Berufungszulassung abgelehnt: Betretungs-/Tätigkeitsverbot nach § 20a IfSG a.F. rechtmäßig
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin begehrte die Zulassung der Berufung gegen ein Urteil, das ihren Antrag gegen ein befristetes Betretungs- und Tätigkeitsverbot nach § 20a IfSG a.F. (bis 31.12.2022) abgewiesen hatte. Das OVG NRW verneinte ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, weil das Zulassungsvorbringen tragende Annahmen zur Verfassungsmäßigkeit, Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der Nachweispflicht sowie zur ermessensfehlerfreien Einzelfallanordnung nicht erschütterte. Das VG durfte Erkenntnisse von RKI und PEI wie sachverständige amtliche Auskünfte verwerten; durchgreifende Mängel dieser Bewertungen zeigte die Klägerin nicht auf. Ein gerügter Aufklärungsmangel lag mangels förmlicher Beweisanträge in der mündlichen Verhandlung und fehlender Aufklärungsbedürftigkeit aus Sicht des VG nicht vor.
Ausgang: Antrag auf Zulassung der Berufung mangels Darlegung ernstlicher Zweifel bzw. Verfahrensmangels abgelehnt.
Abstrakte Rechtssätze
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Urteils liegen nur vor, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird; eine abweichende Bewertung des Prozessstoffs genügt nicht.
Im Berufungszulassungsverfahren ist die Sachverhalts- und Beweiswürdigung nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur eingeschränkt überprüfbar; ein Zulassungsgrund wegen fehlerhafter Würdigung setzt insbesondere Willkür, Denkgesetzverstöße oder ein Übergehen entscheidungserheblicher Umstände voraus.
Gerichte dürfen bei der Bewertung infektionsschutzrechtlicher Prognosen und Risiken die fachlichen Einschätzungen des Robert Koch-Instituts und des Paul-Ehrlich-Instituts aufgrund ihrer gesetzlichen Aufgaben und besonderen Expertise wie Sachverständigengutachten berücksichtigen, solange deren Beweiswert nicht durch erkennbare Mängel erschüttert ist.
Die Geeignetheit einer infektionsschutzrechtlichen Nachweispflicht entfällt verfassungsrechtlich erst, wenn ein Schutzbeitrag zur Zweckerreichung nicht mehr feststellbar ist; ein lediglich reduzierter Übertragungsschutz schließt Geeignetheit nicht aus.
Ein Aufklärungsmangel (§ 86 Abs. 1 VwGO) kann bei anwaltlich vertretener Partei im Zulassungsverfahren regelmäßig nicht mit Erfolg gerügt werden, wenn in der mündlichen Verhandlung keine förmlichen Beweisanträge gestellt und keine weiteren Ermittlungen nach der materiell-rechtlichen Auffassung des Gerichts aufdrängend waren.
Vorinstanzen
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 2 K 2866/22
Tenor
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 2. März 2023 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 24.554,11 Euro festgesetzt.
Gründe
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Der ausdrücklich geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils liegt nach den insoweit maßgeblichen Darlegungen der Klägerin (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) nicht vor (hierzu I.). Gleiches gilt für einen sinngemäß geltend gemachten Verfahrensmangel (hierzu zu II.).
I. Zweifel an der Richtigkeit eines Urteils bestehen dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.
Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 22. Juli 2020 - 1 BvR 561/19 -, juris, Rn. 16, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2018 - 13 A 1547/16 -, juris, Rn. 7.
Daran fehlt es hier.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Hauptantrag, den Bescheid der Beklagten vom 29. Juni 2022 aufzuheben, mit dem der Klägerin untersagt wurde, die Einrichtung ihres Arbeitgebers B. e. V., D.-straße 18, F. bis zur Vorlage eines Nachweises nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2022, zu betreten oder dort tätig zu sein, und für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 250 Euro angedroht wurde, sei unzulässig. Die Klägerin, die als examinierte Altenpflegerin einer Einrichtung des betreuten Wohnens für psychisch erkrankte Erwachsene tätig gewesen sei, sei durch den befristeten Bescheid nicht (mehr) beschwert, auch nicht für den zurückliegenden Zeitraum vor dem 31. Dezember 2022. Der zulässige Hilfsantrag, die Rechtswidrigkeit des Bescheids festzustellen, sei unbegründet. Die Ermächtigungsgrundlage des Betretungs- und Tätigkeitsverbots, § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung, sei im Zeitpunkt des Gesetzeserlasses und auch bis zum Auslaufen ihrer Geltungsdauer verfassungsgemäß gewesen. Die Nachweispflicht habe dem legitimen Zweck gedient, in einer gefährlichen pandemischen Lage vulnerable Menschen in besonderem Maße vor einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 zu schützen. Zur Erreichung dieses Zwecks sei sie auch geeignet, erforderlich und verhältnismäßig gewesen. Zu dieser Bewertung hatte das Verwaltungsgericht Erkenntnisse des Robert Koch-Instituts und des Paul-Ehrlich-Instituts herangezogen. Im Übrigen seien die Anordnungen rechtmäßig gewesen, insbesondere sei die zum Betretungs- und Tätigkeitsverbot getroffene Ermessensentscheidung nicht zu beanstanden.
Gegen die Ausführungen zur Unzulässigkeit des Hauptantrags bringt die Klägerin schon nichts vor.
Mit dem gegen die Ablehnung des Hilfsantrags erhobenen Zulassungsvorbringen wird die Richtigkeit des angegriffenen Urteils nicht durchgreifend in Frage gestellt.
1. Dies gilt zunächst hinsichtlich der Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts.
Die Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts ist mit Blick auf § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO im Berufungszulassungsverfahren nur einer eingeschränkten Prüfung zugänglich. Dabei weckt nicht bereits der Vortrag, der Sachverhalt sei anders zu bewerten als es das Verwaltungsgericht getan habe, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung. Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Das Gericht ist im Grundsatz nicht an bestimmte Beweisregeln gebunden. Es würdigt den Prozessstoff auf seinen Aussage- und Beweiswert für die Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen nur nach der diesem innewohnenden Überzeugungskraft. Trotz des besonderen Charakters der Beweiswürdigung, der dem Gericht einen Wertungsrahmen eröffnet, ist das Gericht allerdings nicht gänzlich frei. Die richterliche Überzeugung muss auf rational nachvollziehbaren Gründen beruhen, d. h. sie muss insbesondere die Denkgesetze, die Naturgesetze sowie zwingende Erfahrungssätze beachten. Ein Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt vor, wenn das Gericht von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, namentlich Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen, oder wenn die Würdigung objektiv willkürlich ist, gegen die Denkgesetze verstößt oder einen allgemeinen Erfahrungssatz missachtet. Wegen einer fehlerhaften Sachverhalts- oder Beweiswürdigung ist der Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO folglich nur dann gegeben, wenn die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts augenscheinlich nicht zutreffen oder beispielsweise wegen gedanklicher Lücken oder Ungereimtheiten ernstlich zweifelhaft sind. Allein die Möglichkeit einer anderen Sachverhaltswürdigung rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Oktober 2025 - 6 A 125/24 -, juris, Rn. 9, und vom 11. August 2017 - 13 A 310/15 -, juris, Rn. 26 ff., m. w. N.
Nach diesen Maßstäben zeigt die Klägerin keinen zur Zulassung der Berufung führenden Mangel der Sachverhalts- und Beweiswürdigung durch das Verwaltungsgericht auf.
a. Dies gilt zunächst, soweit die Klägerin moniert, das Verwaltungsgericht habe für seine Bewertung, die Nachweispflicht der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage des § 20a IfSG a. F. sei auch im Zeitraum nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im April 2022,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 184 f.,
bis zum Auslaufen ihrer Geltungsdauer mit dem 31. Dezember 2022 zum Schutz des Lebens und der Gesundheit vulnerabler Menschen geeignet gewesen, die Erkenntnisse des Robert Koch-Instituts (RKI) nicht heranziehen dürfen.
U. a. Gerichte dürfen die Bewertungen des RKI, welches nach § 4 IfSG als nationale Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen durch seine Aufgabe, die Erkenntnisse zu einer übertragbaren Krankheit durch Erhebung, Auswertung und Veröffentlichung der Daten zum Infektionsgeschehen in Deutschland und durch die Auswertung verfügbarer Studien aus aller Welt fortlaufend zu aktualisieren, über eine besondere fachliche Expertise bei der Risikoeinschätzung und -bewertung einer übertragbaren Krankheit verfügt, wie ein Sachverständigengutachten bei der Entscheidung berücksichtigen. Etwas anderes würde nur gelten, wenn die Erkenntnisse und Bewertungen des RKI nach der maßgeblichen ex ante-Sicht auch für den nicht Sachkundigen erkennbare Mängel aufgewiesen hätten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 57, m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 3. Juli 2025 - 13 D 52/21.NE -, juris, Rn. 190 ff.
Danach hat das Verwaltungsgericht in nicht zu beanstandender Weise die seine Bewertung rechtfertigenden Angaben des RKI mit Stand vom 18. August 2022 zu Grunde gelegt (Urteilsabdruck, S. 9 f.), welche bis zum Auslauf der Regelung und auch unter den Omikron-Varianten BA.4 und insbesondere BA.5 beibehalten wurden. Insoweit hat das Verwaltungsgericht u. a. ausgeführt:
„Über die Transmission, d. h. die Virusübertragung, unter Omikron gebe es bisher keine ausreichenden Daten; sie scheine bei Geimpften weiterhin reduziert zu sein, wobei das Ausmaß der Reduktion nicht vollständig geklärt sei. Haushaltsstudien aus Norwegen und Dänemark zeigten, dass eine Impfung auch unter vorherrschender Zirkulation der Omikron-Variante die Übertragbarkeit um ca. 6 bis 21 % nach Grundimmunisierung und nach Auffrischimpfung um weitere 5 bis 20 % reduziere.
Vgl. RKI, Wie wirksam sind die COVID-19 Impfstoffe, Stand: 18. August 2022, abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html.“
Diese RKI-Bewertung wird durch das Vorbringen der Klägerin nicht ernsthaft erschüttert, insbesondere war sie - aus der maßgeblichen ex ante-Sicht des nicht Sachkundigen - weder wissenschaftlich unvertretbar oder unplausibel.
Zunächst zeigt die Klägerin für den Zeitraum der Geltungsdauer der Regelung keine wissenschaftliche Datenlage auf, die der Annahme einer geringeren Virusübertragung und damit eines Fremdschutzes gesichert entgegenstehen würde. Die von der Klägerin benannten „Studien“ und Presseberichte, die während des Geltungszeitraums vom Gesetzgeber im Rahmen seiner Prognoseentscheidung noch zur Kenntnis genommen werden konnten, sind dafür nicht ausreichend. Insbesondere die wissenschaftlichen Beiträge, die bei den Omikron-Varianten BA.4 und BA.5 unter Laborbedingungen einen weiteren Anstieg eines Immun-Escapes zeigen, lassen jedenfalls keinen vollständigen Wirkungsverlust der Impfungen erkennen. Die katarische Studie aus November 2022 geht davon - auch hinsichtlich Boosterimpfungen - ebenfalls nicht aus. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, wurde eine verringerte Wirksamkeit der Impfung - auch hinsichtlich der Vermeidung einer Infektion - auch vom RKI erkannt.
Vgl. auch bereits den die Klägerin betreffende Beschluss des beschließenden Senats vom 28. September 2022 - 13 B 874/22 -, n. v., Beschlussabdruck S. 8.
Dass der Übertragungsschutz reduziert war, kann jedoch von vornherein nicht die Geeignetheit der gesetzlichen Regelung im verfassungsrechtlichen Sinne infrage stellen. Denn diese wäre erst dann nicht mehr gegeben, wenn überhaupt kein Übertragungsschutz bestanden hätte und damit der Gesetzeszweck (Schutz vulnerabler Personen durch impfinduzierte Reduzierung des Übertragungsrisikos in Gesundheits-, Pflege- und Betreuungseinrichtungen) in keiner Weise gefördert worden wäre.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Januar 2025 - 1 BvL 9/24 -, juris, Rn. 23.
Überdies setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht hinreichend damit auseinander, dass das Bundesverfassungsgericht in der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Entscheidung bereits die Geeignetheit der Regelung mit Blick auf die sich zu diesem Zeitpunkt verbreitende Omikron-Variante des Virus überprüft hatte. Das Bundesverfassungsgericht ging dabei unter Auswertung eingeholter sachverständiger Stellungnahmen davon aus, dass der Gesetzgeber seine Eignungsprognose nicht durch die Annahme verletzt habe, die verfügbaren Impfstoffe würden auch gegenüber der Omikron-Variante des Virus eine noch relevante Schutzwirkung entfalten.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 184.
Im Übrigen hat das RKI die Impfeffektivität bzw. die diesbezüglichen wissenschaftlichen Erkenntnisentwicklungen gemäß seinem gesetzlichen Auftrag nach § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 IfSG weiter beobachtet und die dazu gewonnenen Informationen veröffentlicht. Insoweit rügt die Klägerin erfolglos eine unwissenschaftliche oder sonst fehlerhafte Arbeitsweise des RKI.
Das RKI ist in der Auswahl der Methoden und der Bewertung der wissenschaftlichen Ergebnisse frei.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Juli 2025 - 13 D 52/21.NE -, juris, Rn. 201 ff.; Gesetzesbegründung der Bundesregierung, BT-Drs. 14/2530, S. 45, wonach sowohl die Verfolgung der international verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse als auch institutseigene Forschung den in § 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG formulierten zentralen Auftrag des RKI erfüllen, wobei es das Ziel war, eine Struktur zu etablieren, die es erlaubt, die für die Bekämpfung von Infektionskrankheiten relevanten Informationen kontinuierlich aus allen einschlägigen Bereichen im RKI zusammenzuführen, defizitäre Bereiche zu identifizieren, fehlende Informationen gezielt zu ermitteln und entsprechende wissenschaftliche Arbeiten sowohl anzuregen als auch subsidiär durchzuführen.
Auf welche Weise das RKI die ermittelten Informationen veröffentlicht, ist ebenfalls nicht verpflichtend vorgegeben.
Vgl. Winkelmüller, in: Eckart/ders., BeckOK Infektionsschutzrecht, 26. Edition Stand: 1. Januar 2025, IfSG, § 4 Rn. 17 f.
Nach diesen Maßstäben ist es entgegen der Annahme der Klägerin nicht zu beanstanden, dass ab dem 5. Mai 2022 - anders als zuvor - in den COVID-19-Wochenberichten des RKI keine regelmäßigen Informationen zur Wirksamkeit der COVID-19-Imfpung mehr vorgesehen waren,
vgl. Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 5. Mai 2022, S. 24, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Infektionskrankheiten-A-Z/C/COVID-19-Pandemie/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-05-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1,
und diese stattdessen in regelmäßigen Abständen - erstmals am 7. Juli 2022 -,
vgl. Monitoring des COVID-19-Impfgeschehens in Deutschland Monatsbericht des RKI vom 7. Juli 2022, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Impfen/Impfungen-A-Z/COVID-19/Monitoring-Impfgeschehen/2022-07-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1,
in separaten Auswertungen zum Themenkomplex COVID-19-Impfung/Impfeffektivität veröffentlicht wurden. Dies gilt auch für die dabei erfolgte Umstellung des Berichts, in dem sodann - abseits der Impfeffektivität gegen Hospitalisierung - darauf verzichtet wurde, mit Hilfe der Meldedaten die Impfeffektivität zu berechnen, und stattdessen ein sogenanntes living systematic review (LSR) durchgeführt wurde, d. h. ein Projekt zur kontinuierlichen und systematischen Aufbereitung und kritischen Bewertung der internationalen Studienlage.
Vgl. Monitoring des COVID-19-Impfgeschehens in Deutschland Monatsbericht des RKI vom 7. Juli 2022, S. 3 f., 11, a. a. O.
Dies stellt sich insbesondere nicht als „Datenfälschung oder -schönung“ dar. Denn die bis dahin dazu erhobenen und veröffentlichten eigenen Daten bewertete das RKI als statistisch verzerrt und demzufolge als Grundlage für vertrauenswürdige Aussagen zur Impfeffektivität nicht (mehr) geeignet. Dazu führte das RKI bereits in seinem Wöchentlichen Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 28. April 2022,
S. 31 f. (Fn. 17), abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Infektionskrankheiten-A-Z/C/COVID-19-Pandemie/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-04-28.pdf?__blob=publicationFile&v=1,
in dem es letztmalig unter Auswertung der Meldedaten Aussagen zur Impfeffektivität hinsichtlich einer symptomatischen Erkrankung traf, aus:
„Limitationen: Die für diese Analysen verwendeten Daten sind nach IfSG übermittelte Meldedaten, die nicht explizit zum Zweck der Impfeffektivitätsberechnung erhoben wurden. Insbesondere für die Fälle der letzten zwei Wochen werden Angaben zu Impf- und Hospitalisierungsstatus durch die Gesundheitsämter häufig noch nachermittelt, Todesfälle werden häufig mit Verzögerung nachgemeldet. Da für einen Teil der COVID-19-Fälle die Angaben zum Impfstatus fehlen oder unvollständig sind, können damit nicht alle COVID-19-Fälle in die Analysen einbezogen werden. Die Nichtberücksichtigung von Fällen mit fehlenden Angaben zum Impfstatus führt zu einer Unterschätzung der Inzidenzen der Fälle sowohl in der vollständig geimpften wie auch in der ungeimpften Bevölkerung. Auf Berechnungen der Impfeffektivität hätte diese Unvollständigkeit der Daten nur dann einen Einfluss, wenn der Anteil der Geimpften unter den Fällen mit unbekanntem Impfstatus höher oder niedriger wäre als unter den Fällen mit bekanntem Impfstatus. Zudem kann ein zumindest im ambulanten Bereich möglicherweise unterschiedliches Testverhalten bei Geimpften und Ungeimpften zu Verzerrungen führen. Für einen Teil der Fälle fehlen zudem Angaben zu Symptomen, Hospitalisierung und Betreuung auf Intensivstation (dies verstärkt aktuell bei hohen Fallzahlen deutschlandweit), ebenso wird nicht nach Grund für Hospitalisierung und Tod differenziert.
Die im Kapitel „Wirksamkeit der Impfung“ aufgeführten Werte müssen aus den oben genannten Gründen mit Vorsicht interpretiert werden und dienen vor allem der Einordnung der Impfdurchbrüche und einer ersten Abschätzung der Impfeffektivität. Indirekte Effekte der Impfung, also die Verhinderung von Infektionen unter Ungeimpften aufgrund hoher Impfquoten und damit reduzierter Virustransmission in der Bevölkerung (sog. Gemeinschaftsschutz), können zu niedrigeren Inzidenzen bei Ungeimpften führen. Somit könnte die tatsächliche Wirksamkeit der Impfung in der hier publizierten Darstellung unterschätzt werden. Da Genesene mit nach STIKO-Empfehlung vervollständigter Impfung weder in den Meldedaten noch in den Daten des Impfquotenmonitorings identifiziert werden können, können diese Fälle in diesen Auswertungen nicht berücksichtigt werden.“ (Hervorhebungen durch den Senat).
Diese nachvollziehbaren Ausführungen, die im weiteren Verlauf für die Umstellung der Auswertung angeführt wurden,
vgl. Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 5. Mai 2022, S. 24, a. a. O.; Monitoring des COVID-19-Impfgeschehens in Deutschland Monatsbericht des RKI vom 7. Juli 2022, S. 3 f., 11, a. a. O.,
werden von der Klägerin mit ihrer Pauschalkritik nicht ansatzweise durchgreifend in Zweifel gezogen. Im Übrigen lässt die Klägerin außer Acht, dass die Meldedaten selbst seit Februar 2022 voraussichtlich in Teilen mangelbehaftet waren, da es nach Angaben des RKI bei mit bestimmten externen Softwareprodukten erfassten COVID-19-Fällen zu einer auffälligen Häufung von unplausiblen Impfangaben wie beispielsweise einer zu hohen Anzahl von Impfungen gekommen sei. In diesem Zusammenhang sei dabei nicht auszuschließen gewesen, dass bis zur Behebung dieses technischen Problems ein Teil der übermittelten COVID-19-Fälle fälschlicherweise als vollständig geimpft gewertet und damit die berechnete Impfeffektivität unterschätzt wurde.
Vgl. Monitoring des COVID-19-Impfgeschehens in Deutschland Monatsbericht des RKI vom 7. Juli 2022, S. 10, a. a. O.
Dies zugrunde gelegt, war das RKI - entgegen der Ansicht der Klägerin - erst recht nicht verpflichtet, diese vertretbar als nicht aussagekräftig bewertete Datenerhebung fortzusetzen.
Vor diesem Hintergrund verfängt auch die Annahme der Klägerin nicht, mit der Ausweisung einer Impfeffektivität von Null für dreifach Geimpfte bezüglich einer symptomatischen Erkrankung von Erwachsenen bis 60 Jahren in den Kalenderwochen 14 und 16 in dem Wöchentlichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 28. April 2022 (S. 30, a. a. O.) sei diesbezüglich bereits im April 2022 vom RKI ein gesicherter Nachweis der nicht gegebenen Impfeffektivität erbracht gewesen. Soweit die Klägerin dabei moniert, das Verwaltungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass es im Land NRW faktische Nichtanwendungserlasse hinsichtlich der Überprüfung der Dreifachimpfung gegeben habe, bleibt dies unsubstantiiert und ebenfalls nicht geeignet, die Unwirksamkeit einer dreifachen Impfung zu belegen.
Im Rahmen des LSR zeigt die Klägerin ebenfalls keine unwissenschaftliche Arbeitsweise des RKI auf. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Wiedergabe der Studie von Hansen et al.,
vgl. Hansen et al., Vaccine effectiveness against SARS-CoV-2 infection with the Omicron or Delta variants following a two-dose or booster BNT162b2 or mRNA-1273 vaccination series: A Danish cohort study, 22. Dezember 2021, abrufbar unter https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.12.20.21267966v2.full-text,
im ersten Monatsbericht vom 7. Juli 2022 dahingehend, dass der Wert für die Impfwirkung im Zeitraum von drei bis sechs Monaten nach der Grundimmunisierung nicht wie in der Studie ermittelt negativ war, sondern diesen Wert mit Null angegeben wurde,
vgl. Monitoring des COVID-19-Impfgeschehens in Deutschland Monatsbericht des RKI vom 7. Juli 2022, S. 19, a. a. O.,
lege entgegen der Annahme der Klägerin keine Fehlinformation dar, wird mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Es liegt wissenschaftlich gerade nicht „auf der Hand“, hinsichtlich der für diesen Zeitraum vorhandenen Daten mit einfachen statistischen Kenntnissen einen Durchschnittswert zu bilden. Denn Hansen et al. gehen in jener Studie selbst insoweit von einer Datenverzerrung und Unterschätzung der Impfeffektivität aus.
„The negative estimates in the final period arguably suggest different behaviour and/or exposure patterns in the vaccinated and unvaccinated cohorts causing underestimation of the VE.“
Dass das RKI im Rahmen des LSR und in den entsprechenden Monatsberichten,
abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Impfen/Impfungen-A-Z/COVID-19/Monitoring-Impfgeschehen/Monatsbericht-Impfung.html,
bis zum Auslaufen der Regelungen des § 20a IfSG relevante Studien, insbesondere solche, die sich zur Impfeffektivität unter BA.5 äußern, außer Acht gelassen haben könnte, trägt die Klägerin nicht vor. Im Übrigen wurde die Einschätzung des RKI, dass auch unter der Variante BA.5 weiterhin nicht von einer kompletten Wirkungslosigkeit der Impfung hinsichtlich einer Infektion - und damit auch einer Transmission - ausgegangen werden konnte, durch weitere wissenschaftliche Beiträge gestützt.
Vgl. Hansen et al., Risk of reinfection, vaccine protection, and severity of infection with the BA.5 omicron subvariant: a nation-wide population-based study in Denmark, veröffentlicht als Preprint am 18. Oktober 2022, dort unter „Analysis 2“, abrufbar unter https://www.thelancet.com/journals/laninf/article/PIIS1473-3099(22)00595-3/fulltext?ref=pmp-magazine.com; WHO, COVID-19 Weekly Epidemiological Update, 115. Edition 26. Oktober 2022, S. 10 ff., abrufbar unter https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/situation-reports/20221026_weekly_epi_update_115.pdf; siehe auch: BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. Januar 2025 - 1 BvL 9/24 -, juris, Rn. 24 f.
Soweit sie behauptet, die WHO habe im Juli 2022 festgestellt, dass die Impfungen die Virustransmission nicht mehr substantiell reduzieren würde, geht die maßgebliche Publikation der WHO aus Juli 2022,
vgl. WHO, Global Covid-19 Vaccination Strategy in a Changing World, July 2022 update, abrufbar unter https://www.who.int/publications/m/item/global-covid-19-vaccination-strategy-in-a-changing-world--july-2022-update, S. 5,
jedenfalls von einer bescheidenen und relativ kurz andauernden Wirkung und damit nicht von einer Wirkungslosigkeit aus.
Vgl. auch bereits den die Klägerin betreffenden Beschluss des beschließenden Senats vom 28. September 2022 - 13 B 874/22 -, n. v., Beschlussabdruck S. 7.
Mit ihrem Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe die von ihr vorgelegten Bundeswehrdaten bei der Bewertung der Angaben des RKI nicht adäquat berücksichtigt, dringt die Klägerin ebenfalls nicht durch. Sie zeigt schon nicht auf, dass der von ihr begehrte Vergleich der Sieben-Tage-Inzidenz unterschiedlicher Bevölkerungsgruppen, die neben einem erheblichen Unterschied in der Personenzahl durch heterogene Impfquoten, aber auch - wie das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2022,
- 1 WB 2/22 - juris, Rn. 62,
zutreffend erkannt hat - durch unterschiedliche Infektionsrisiken gekennzeichnet sind, eine wissenschaftlich geeignete Methode zur Messung einer Impfeffektivität wäre.
Sofern die Klägerin unter Verweis auf einen Kommentar ihrer Prozessbevollmächtigten vorträgt, die Protokolle des COVID-19-Krisenstabs des Lagezentrums des RKI und der Ablauf der Befragung des Präsidenten des RKI vor dem Verwaltungsgericht Osnabrück im September 2024 belegten eine politische Einflussnahme (auch) auf das RKI, steht dies der Heranziehung der hier maßgeblichen Einordnungen des RKI durch das Verwaltungsgericht nicht entgegen. Unabhängig davon, dass dieses Vorbringen bereits verfristet sein dürfte, da sie dies erst nach der mit Ablauf des 10. Mai 2023 verstrichenen Begründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO geltend gemacht hat, wäre für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Gesetzgebers der Inhalt der RKI-Protokolle zunächst nur dann relevant, wenn ihm diese bei Erlass der streitgegenständlichen gesetzlichen Regelung zugänglich gewesen wären. Hiervon ist allerdings mit Blick darauf, dass es sich um rein interne, ursprünglich nicht zur Veröffentlichung vorgesehene Protokolle gehandelt hat, nicht auszugehen.
Vgl. zur Coronaschutzverordnung: OVG NRW, Urteil vom 24. September 2024 - 13 D 236/20.NE -, juris, Rn. 114 ff., m. w. N.
Jedenfalls legt die Klägerin aber nicht nachvollziehbar dar, dass es eine politische Einflussnahme auf die hier maßgebliche Bewertung der Impfwirksamkeit durch das RKI bzw. die für die Beurteilung der Lage maßgeblichen Erkenntnisse gegeben hat. Insbesondere zieht sie nach den obigen Ausführungen die vom RKI herangezogenen wissenschaftlichen Quellen zur Impfwirksamkeit nicht durchgreifend in Zweifel. Konkrete Anhaltspunkte für eine entscheidungserhebliche Einflussnahme hat die Klägerin weder hinsichtlich der RKI-Protokolle noch der Zeugenbefragung, bei der ihre Prozessbevollmächtigte offenbar zugegen war, aufgezeigt, so dass der Senat auch keinen Anlass sieht, das Protokoll jener mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Osnabrück anzufordern.
b. Die Klägerin zeigt eine fehlerhafte Heranziehung der Erkenntnisse des Paul-Ehrlich-Instituts (PEI) zur Beurteilung zur Sicherheit der Impfstoffe, insbesondere der maßgeblichen Sicherheitsberichte, im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit durch das Verwaltungsgericht (Urteilsabdruck, S. 15 ff.) ebenfalls nicht auf.
Das Verwaltungsgericht konnte dabei die Bewertungen des PEI - ebenso wie die des RKI - wie ein Sachverständigengutachten bei der Entscheidung berücksichtigen, da es als die in Deutschland federführend für Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Entwicklung, Zulassung, Bewertung und Überwachung der Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit von Impfstoffen zuständige Bundesbehörde über eine besondere Expertise verfügt. Daran wäre es nur gehindert gewesen, wenn dessen Beweiswert erschüttert wäre.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 223 ff.; BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2/22 -, juris, Rn.137 ff.
Letzteres zeigt die Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen jedoch weiterhin nicht auf. Insbesondere kann sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das PEI hätte die gesetzlich verpflichtende Pharmakovigilanz nicht vorgenommen oder die Gerichte und die Öffentlichkeit über ihm vorliegende Erkenntnisse zur Sicherheit der SARS-CoV2-Impfstoffe nicht, nicht vollständig oder nicht wahrheitsgemäß informiert.
Dies folgt zunächst - anders als die Klägerin meint - nicht aus dem Umstand, dass das PEI trotz der in seinem Bericht vom 23. Dezember 2021 festgestellten Anzahl an Meldungen zu schwerwiegenden Nebenwirkungen über die von ihm zur Verfügung gestellte SafeVac 2.0-App - in 2.827 dieser Meldungen (0,39 %) seien schwerwiegende Reaktionen berichtet worden - weiterhin davon ausging, dass schwerwiegende Nebenwirkungen nur sehr selten seien und das positive Nutzen-Risiko-Verhältnis der Impfstoffe nicht ändere.
Vgl. PEI, Sicherheitsbericht - Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Impfkomplikationen nach Impfung zum Schutz vor COVID-19 seit Beginn der Impfkampagne am 27. Dezember 2020 bis zum 30. November 2021, 23. Dezember 2021, S. 4 und 35, abrufbar unter https://www.pei.de/SharedDocs/Downloads/DE/newsroom/dossiers/sicherheitsberichte/sicherheitsbericht-27-12-20-bis-30-11-21.pdf?__blob=publicationFile&v=9.
Dass die von der Klägerin vorgenommene Betrachtung der Anzahl an Verdachtsmeldungen über einen einzigen bestimmten Meldeweg ein taugliches Risikosignal darstellen könnte und das PEI diese Erkenntnis damit erkennbar fehlerhaft verwertet hat, zeigt die Klägerin jedoch nicht auf. Denn das PEI fasst bei seinen Bewertungen in den Sicherheitsberichten alle Verdachtsfallmeldungen zusammen, die es erhält, und stellt diese stets kumulativ dar.
Vgl. PEI, Sicherheitsbericht - Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Impfkomplikationen nach Impfung zum Schutz vor COVID-19 seit Beginn der Impfkampagne am 27. Dezember 2020 bis zum 30. November 2021, 23. Dezember 2021, S. 36, a. a. O.; PEI, Sicherheitsbericht - Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Impfkomplikationen nach Impfung zum Schutz vor COVID-19 seit Beginn der Impfkampagne am 27. Dezember 2020 bis zum 30. Juni 2022, 7. September 2022, S. 29, abrufbar unter https://www.pei.de/SharedDocs/Downloads/DE/newsroom/dossiers/sicherheitsberichte/sicherheitsbericht-27-12-20-bis-30-06-22.pdf?__blob=publicationFile&v=6.
Dementsprechend wurden alle Meldungen von Nebenwirkungen im zeitlichen Zusammenhang mit einer COVID-19-Impfung, die Geimpfte über die SafeVac 2.0-App gemacht haben, in der Nebenwirkungsdatenbank des PEI registriert, zusammen mit Meldungen aus anderen Meldewegen ausgewertet sowie im Hinblick auf neue Signale analysiert und die Ergebnisse in den periodisch erscheinenden Sicherheitsberichten veröffentlicht.
Vgl. PEI, SafeVac 2.0 - Beobachtungsstudie geht in die Schlussphase, abrufbar unter https://www.pei.de/DE/newsroom/hp-meldungen/2022/220927-safevac-2-0-beobachtungsstudie-geht-in-die-schlussphase.html?nn=169638.
Dass dies eine untaugliche Pharmakovigilanz darstellt, legt die Klägerin nicht dar.
Im Übrigen verkennt die Klägerin weiterhin, dass allein die Anzahl an Verdachtsmeldungen nichts zur tatsächlichen Häufigkeit der Nebenwirkungen aussagt. Die Anzahl der Verdachtsmeldungen stellt erst die Grundlage für die Untersuchung einer Kausalität dar, die über eine sog. Observed-versus-Expected-Analyse stattfindet. Soweit die Klägerin diese Verfahrensweise als rein statistisch und damit zweifelhaft bezeichnet, vermag sie mit dieser unsubstantiierten Kritik nicht durchzudringen,
vgl. zur Tauglichkeit dieses Verfahrens bereits BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2/22 -, juris, Rn.189 ff., auch zu der Rüge, dass schon aus kapazitätsgründen eine Betrachtung von Einzelfallen nur eingeschränkt erfolge,
zumal sie auch den Richtlinien zu einer guten Praxis der Pharmakovigilanz der Europäischen Arzneimittelagentur (EMA) entspricht.
Vgl. EMA, Guideline on good pharmacovigilance practices (GVP), 9. Dezember 2013, EMA/488220/2012 Corr*, S.17, abrufbar unter https://www.ema.europa.eu/en/documents/scientific-guideline/guideline-good-pharmacovigilance-practices-gvp-product-or-population-specific-considerations-i-vaccines-prophylaxis-against-infectious-diseases_en.pdf.
Soweit die Klägerin rügt, dass die Anzahl der Verdachtsmeldungen vom PEI nicht im Einzelnen mit Daten zur Kausalität versehen waren, ist dies dementsprechend ebenfalls nicht zu beanstanden und bietet insbesondere keinen Anhalt für die Annahme einer Datenunterdrückung.
Im Übrigen haben weder das Bundesverfassungsgericht noch das Bundesverwaltungsgericht - jedenfalls das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich auch auf den Sicherheitsbericht vom 23. Dezember 2021 Bezug genommen, welche die Angaben zu den SafeVac-Meldungen enthält - bezüglich der SafeVac-Daten eine fehlerhafte Bewertung des PEI festgestellt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 223 ff., insb. 225; BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2/22 - juris, Rn. 121.
Hinsichtlich des Monitums, dabei hätten maßgebliche SafeVac-Daten nicht vorgelegen, lässt die Klägerin offen, welche dies sein sollen.
Es ist entgegen der Annahme der Klägerin ebenfalls nicht zu bestanden, dass das PEI bis zum Auslaufen der streitgegenständlichen Regelung weder die SafeVac-Studie abgeschlossen oder deren Rohdaten veröffentlicht hat, da es die Daten nach dem Vorstehenden jedenfalls in den Sicherheitsberichten verwertet hat.
Ebenfalls zutreffend in seine Bewertung eingestellt hat das Verwaltungsgericht das von der Klägerin gerügte - wohl jedenfalls bis Ende 2022 bestehende - Vollzugsdefizit zu § 13 Abs. 5 IfSG, wonach die Kassenärztlichen Vereinigungen und, soweit die Angaben bei ihnen vorliegen, die für die Durchführung von Schutzimpfungen verantwortlichen Einrichtungen und Personen u. a. für Zwecke der Überwachung der Sicherheit von Impfstoffen (Pharmakovigilanz) dem Paul-Ehrlich-Institut in von diesen festgelegten Zeitabständen bestimmte Gesundheitsdaten zu übermitteln haben. Die Klägerin zeigt - insbesondere auch nach den obigen Ausführungen zu ihren übrigen Rügen - weiterhin nicht auf, dass die Bewertung des PEI aufgrund der vorhandenen Daten zu beanstanden sein könnte. Dass mit den Daten nach § 13 Abs. 5 IfSG - wie vom Gesetzgeber beabsichtigt - möglicherweise eine „bessere“ Pharmakovigilanz hätte erreicht werden können, reicht nicht aus, durchgreifenden Bedenken gegen die aus verschiedenen Quellen gespeisten Sicherheitsberichte des PEI und deren Verwertung als sachverständige amtliche Auskunft zu erkennen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2/22 -, juris, Rn. 184 ff.
Auch der von der Klägerin bemühte Vergleich zu der Zurückziehung des Schweinegrippe-Impfstoffs „Pandemrix“ verfängt nicht. Das Zulassungsvorbringen, die vorliegenden Daten wiesen auf ein „Sicherheitsdesaster“ hin, wenn man betrachte, bei welcher Häufigkeit schwerer Nebenwirkungen dieser Impfstoff zurückgezogen worden sei, ist unzureichend. Es lässt gänzlich offen, welcher Sachverhalt dort zugrunde lag, insbesondere in welcher Häufigkeit bei diesem Impfstoff schwerwiegende Nebenwirkungen gemeldet worden sein sollen. Im Übrigen scheidet nach den nicht in Zweifel gezogenen Angaben des PEI aufgrund einer bei den hier maßgeblichen Impfstoffen weiter gefassten Definition einer „schwerwiegenden Nebenwirkung“ ein Vergleich mit den Meldungen zu anderen Impfstoffen aus.
Vgl. PEI, Sicherheitsbericht - Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Impfkomplikationen nach Impfung zum Schutz vor COVID-19 seit Beginn der Impfkampagne am 27. Dezember 2020 bis zum 31. März 2022, 4. Mai 2022, S. 23, abrufbar unter https://www.pei.de/SharedDocs/Downloads/DE/newsroom/dossiers/sicherheitsberichte/sicherheitsbericht-27-12-20-bis-31-03-22.pdf?__blob=publicationFile&v=5.
Auch ansonsten ist ein Vergleich nicht angezeigt. Denn bei der nach obigen Ausführungen nicht zu beanstandenden Observed-versus-Expected-Analyse kommt es für die Identifizierung eines Risikosignals nicht nur auf die Melderate, sondern auch darauf an, wie häufig die beobachtete Nebenwirkung in einer vergleichbaren (nicht geimpften) Bevölkerung unter Berücksichtigung verschiedener Zeitfenster auftritt, was sich bei verschiedenen Nebenwirkungen erheblich unterscheiden kann.
Außerdem unterscheidet sich die von der Klägerin herangezogene Melderate von 0,29 Meldungen pro 1.000 Impfungen nicht maßgeblich von denjenigen, die Grundlage der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts gewesen waren, die jeweils die Wertungen des PEI nicht beanstandet hatten.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 224, 242; BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2/22 -, juris, Rn. 121.
Soweit die Klägerin dabei einen „Untererfassungsfaktor von i. d. R. 90 % oder mehr“ behauptet, bleibt dieses Vorbringen erneut gänzlich unsubstantiiert und lässt jedenfalls keinen diesbezüglichen wissenschaftlichen Konsens erkennen. Auch die Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 13 Abs. 5 IfSG,
vgl. BT-Drs.19/23944, S. 28,
bestätigt eine Unterfassungsrate in dieser Höhe nicht.
Mit dem Zulassungsvorbringen, die vom RKI festgestellte negative Impfwirksamkeit sei als nicht wahrgenommenes Sicherheitsrisiko einzuordnen gewesen, dringt die Klägerin ebenfalls nicht durch, nachdem oben bereits festgestellt worden ist, dass die dies ergebenden Daten während der Geltungsdauer des § 20a IfSG wissenschaftlich vertretbar als verzerrt bewertet werden konnten. Auch das Monitum eines Anstiegs bei verschiedenen Krankheitsbildern, welcher auf die Impfung zurückzuführen sei, hat das Verwaltungsgericht zurecht als unsubstantiiert erkannt. Die Klägerin legt wie schon vor dem Verwaltungsgericht weiterhin keine tauglichen Anhaltspunkte diesbezüglich vor.
Die Klägerin kann sich - wie schon hinsichtlich des RKI - nicht mit Erfolg auf eine politische Einflussnahme auf das PEI berufen, die der Heranziehung der hier maßgeblichen Einordnungen durch das Verwaltungsgericht entgegenstehe. Ungeachtet der Frage der Verfristung dieses Vorbringens zeigt sie - auch unter Einbeziehung des vorgelegten IFG-Eilantrags - keine Anhaltspunkte für eine solche Einflussnahme auf. Allein die pauschale Bezugnahme auf die RKI-Protokolle und vage Vermutungen hinsichtlich des PEI genügen dafür nicht.
c. Soweit die Klägerin moniert, das Verwaltungsgericht habe sich im Rahmen seiner Schlussfolgerungen aus den herangezogenen PEI-Erkenntnissen bei der Bewertung, dass schwerwiegende Nebenwirkungen „sehr selten“ waren, fehlerhaft von der einheitlich festgelegten Terminologie für Medikamenten-Nebenwirkungen gelöst (Urteilsabdruck, S. 16 f.), wirkt sich dies jedenfalls nicht entscheidungserheblich aus.
Unabhängig davon, ob der Bewertung des Verwaltungsgerichts zuzustimmen ist, auch das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 208, 222 ff., 230 ff., 242,
nicht in der arzneimittelrechtlichen Häufigkeitsterminologie gesprochen, zeigt die Klägerin nicht auf, dass das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Häufigkeit schwerwiegender Nebenwirkungen unzutreffende Feststellungen getroffen hat. Soweit sich die Klägerin dazu auf die Zahlen der Verdachtsmeldungen bezieht, verkennt sie weiterhin, dass selbst die Safe-Vac-Melderate bezüglich schwerwiegender Nebenwirkung von 0,39 % (entspricht 3,9 pro 1.000 Impfungen) ohne festgestellten Kausalzusammenhang eine größere Häufigkeit von schwerwiegenden Nebenwirkungen als „sehr selten“ im Sinne der arzneimittelrechtlichen Häufigkeitsterminologie nicht belegt.
Vgl. PEI, FAQ - Häufig gestellte Fragen: Arzneimittelsicherheit, „Wie wird die Häufigkeit von Arzneimittelnebenwirkungen ermittelt?“, abrufbar unter https://www.pei.de/DE/service/faq/regulation/faq-arzneimittelsicherheit-node.html.
Soweit im Einzelfall bestimmte Nebenwirkungen von COVID-19-Impfungen nach arzneimittelrechtlicher Terminologie häufiger als „sehr selten“ vorkommen mögen,
vgl. etwa zu venösen Thrombosen PEI, Sicherheitsbericht - Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Impfkomplikationen nach Impfung zum Schutz vor COVID-19 seit Beginn der Impfkampagne am 27. Dezember 2020 bis zum 30. Juni 2022, 7. September 2022, a. a. O., S. 12 f.
hat das Verwaltungsgericht dies ebenfalls nicht verkannt, sondern gerade durch die Erläuterung seiner Formulierung „sehr selten“ zum Ausdruck gebracht.
2. Abseits der Sachverhalts- und Beweiswürdigung weckt das Vorbringen der Klägerin ebenfalls keine Zweifel an der Richtigkeit eines Urteils.
a. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei § 20a IfSG im Verlauf des Jahres 2022 verfassungswidrig geworden.
aa. Die Bewertung des Verwaltungsgerichts, die Impfnachweispflicht des § 20a IfSG sei bis zum Ende der Geltungsdauer zum Schutz von vulnerablen Personen geeignet gewesen, weil es weiterhin Anhaltspunkte für eine nicht nur unwesentliche Reduzierung des Transmissionsrisikos gegeben habe und sich die Erkenntnislage bis zum Außerkrafttreten der Regelung im Dezember 2022 nicht grundlegend geändert habe (Urteilsabdruck, S. 8 ff.), ist auf der Grundlage des klägerischen Vortrags nicht zu beanstanden. Dabei konnte es nach den obigen Ausführungen auf die diesbezüglichen Erkenntnisse des RKI zurückgreifen, wonach auch unter den zum Jahresende zirkulierenden Varianten weiterhin Anhaltspunkte für eine nicht nur unwesentliche Reduzierung des Transmissionsrisikos bestanden. Anders als die Klägerin meint, verlangt das Bundesverfassungsgericht dabei keine Wirksamkeit von 50 %.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. Januar 2025 - 1 BvL 9/24 -, juris, Rn. 24 f.; siehe auch bereits den die Klägerin betreffenden Beschluss des beschließenden Senats vom 28. September 2022 - 13 B 874/22 -, n. v., Beschlussabdruck S. 9 f.
Gegenteiliges kann die Klägerin aus der Verlautbarung des Bundesgesundheitsministeriums Ende November 2022, die auf das Jahresende befristete einrichtungsbezogene Impfnachweispflicht nicht zu verlängern, nicht herleiten. Es ist davon auszugehen, dass dies insbesondere auch mit Blick auf die erst zukünftig erwartete weitere Verbreitung der die durch die Impfstoffe bewirkte Immunabwehr noch besser umgehenden Virusvariante BQ1.1. und nicht aufgrund der Annahme einer bereits zum Verlautbarungszeitpunkt nicht mehr gesehenen Geeignetheit erfolgte.
Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 23. Dezember 2022 - 13 B 1256/22 -, juris, Rn. 58 ff.; siehe auch Ärztinnen und Ärzte für individuelle Impfentscheidung e. V., Rechtliche Hinweise zum Ende der einrichtungsbezogenen Impfpflicht, 5. Dezember 2022, abrufbar unter https://individuelle-impfentscheidung.de/aktuelles/detail/rechtliche-hinweise-zum-ende-der-einrichtungsbezogenen-impfpflicht.html.
Einen gegenteiligen wissenschaftlichen Kenntnisstand legt die Klägerin - wie gezeigt - nicht dar.
bb. Ebenso erfolglos wendet sich die Klägerin gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Nachweispflicht sei ferner erforderlich gewesen, weil Testungen auch im zweiten Halbjahr 2022 kein milderes und gleich effektives Mittel dargestellt hätten. Insoweit führt das Verwaltungsgericht aus, dass sich die nur begrenzte Eignung von Tests nicht verbessert habe. Schnelltests hätten weiterhin das Risiko fehlerhafter Anwendung geborgen und auch bei negativem Antigentestergebnis gerade im frühen Infektionsstadium eine Kontagiosität nicht ausgeschlossen. Dies habe - wenn auch in geringerem Maße - auch für PCR-Tests gegolten, für die darüber hinaus Testkapazitäten nicht in hinreichendem Umfang bestanden hätten (Urteilsabdruck, S. 14).
Mit diesen Erwägungen - insbesondere der insoweit zugrunde gelegten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,
Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 192 ff. -
setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht in der gebotenen Weise auseinander. Indem es schlicht behauptet, „Testungen“ wären das wirksamere und mildere Mittel gewesen, lässt die Klägerin offen, auf welches Testmodell - beispielsweise hinsichtlich Art und Häufigkeit der Testungen - sie sich bezieht, was der Überprüfung einer in jeder Hinsicht eindeutig gegebenen Gleichwertigkeit bereits im Ansatz entgegensteht.
Vgl. zu den insoweit bedeutsamen Parametern ebenfalls BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. Januar 2025 - 1 BvL 9/24 -, juris, Rn. 26; siehe auch bereits den die Klägerin betreffenden Beschluss des beschließenden Senats vom 28. September 2022 - 13 B 874/22 -, n. v., Beschlussabdruck S. 10 f.
Soweit die Klägerin vorträgt, eine gewisse Eingrenzung der Transmission sei durch Tests zu erreichen gewesen, da die Erkennung hoch infektiöser und daher ansteckender Personen eine der Zulassungsvoraussetzungen für entsprechende Tests gewesen sei, das RKI habe im März 2022 die Wirksamkeit regelmäßiger Testungen bei der Infektionsprävention selbst bejaht und die zumindest teilweise gegebene Wirksamkeit von Tests sei Teil der gesetzgeberischen Entscheidungen gewesen, weil im Jahresverlauf 2022 vom Gesetzgeber selbst Testungen unabhängig vom Impfstatus angeordnet worden seien, verhält sie sich im Übrigen allenfalls zur Geeignetheit von „Testungen“, jedoch nicht zu der im Rahmen der Erforderlichkeit maßgeblichen Gleichwertigkeit.
cc. Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin zudem die Bewertung des Verwaltungsgerichts, die Nachweispflicht sei schließlich verhältnismäßig im engeren Sinne gewesen. Diesbezüglich ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass eine Impfung zwar einen nicht unerheblichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit dargestellt habe, der aber gemildert gewesen sei, da kein Impfzwang eingeführt worden sei und Kontraindikationen berücksichtigt worden seien. Außerdem sei kein gesetzliches absolutes Tätigkeitsverbot normiert worden, sondern eine behördliche Ermessensentscheidung vorgesehen gewesen. Soweit sich die Eingriffstiefe in erster Linie durch Art, Ausmaß und Wahrscheinlichkeit der Impfrisiken beurteilen würde, habe § 20a IfSG eine vertretbare, auf belastbare Tatsachen gestützte gesetzgeberische Entscheidung zur Impfsicherheit zugrunde gelegen. Diese habe sich insbesondere auf die validen Feststellungen des PEI gestützt, das als die in Deutschland federführend für Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Entwicklung, Zulassung, Bewertung und Überwachung der Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit von Impfstoffen zuständige Bundesbehörde über eine besondere Expertise verfüge. Auch fortlaufend habe die Sicherheit der COVID-19-Impfstoffe der Überprüfung durch das PEI unterlegen. Sobald ein - selbst nur geringes - Impfrisiko festgestellt worden sei, habe die Ständige Impfkommission dies zum Anlass für angepasste Impfempfehlungen genommen, wodurch eine beständige Evaluation der Impfstoffe durch zwei Institutionen gewährleistet gewesen sei (Urteilsabdruck, S. 15 ff.).
Das hiergegen gerichtete Zulassungsvorbringen dringt nicht durch, nachdem das Verwaltungsgericht entsprechend den obigen Ausführungen nicht gehindert war, für diese Wertung die Erkenntnisse des PEI zur Sicherheit der COVID-19-Impfstoffe heranzuziehen, die bis zum Ende der Gültigkeitsdauer keine maßgeblichen Veränderungen bei den in die Abwägung einzustellenden Impfrisiken auswiesen.
Vgl. PEI, Sicherheitsbericht - Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Impfkomplikationen nach Impfung zum Schutz vor COVID-19 seit Beginn der Impfkampagne am 27. Dezember 2020 bis zum 30. Juni 2022, 7. September 2022, a. a. O., sowie Verdachtsfälle von Nebenwirkungen oder Impfkomplikationen nach Impfung mit den Omikron-adaptierten bivalenten COVID-19-Impfstoffen Comirnaty Original/Omicron BA.1, Comirnaty Original/Omicron BA.4-5, Spikevax bivalent/ Omicron BA.1 - bis 31. Oktober 2022 in Deutschland gemeldet, Dezember 2022, abrufbar unter https://www.pei.de/SharedDocs/Downloads/DE/newsroom/dossiers/sicherheitsberichte/sicherheitsbericht-27-12-20-bis-31-10-22-aus-bulletin-zur-arzneimittelsicherheit-4-2022-s-29-34.pdf?__blob=publicationFile&v=4.
Soweit die Klägerin neben ihren - nicht erfolgreichen - Rügen gegen die Heranziehung der Erkenntnisse des PEI moniert, die Abwägung der zu schützenden Belange sei nicht nachvollziehbar, weil das Verwaltungsgericht dabei nicht dargestellt habe, ob es den eigenen Gesundheitsschutz der geimpften Personen oder den „geringen“ Fremdschutz zugunsten Dritter eingestellt habe, greift dies nicht durch. Denn das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, dass es die vom Gesetzgeber vorgenommene Abwägung betrachtet hat, die einen angemessenen Ausgleich zwischen dem dringlichen Schutz der Rechtsgüter Dritter von überragender Bedeutung einerseits und der erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigung der zum Nachweis Verpflichteten andererseits getroffen habe (Urteilsabdruck, S. 15). Daher betrifft auch der Einwand der Klägerin, eine Abwägung des individuellen Erkrankungsrisikos mit dem jeweiligen Nebenwirkungsrisiko führe zur Rechts- und Verfassungswidrigkeit einer Impfnachweisverpflichtung, bei der im Einzelfall Nebenwirkungsrisiken bestünden, die mit dem individuellen Erkrankungsrisiko nicht korrelierten, keinen tragenden Rechtssatz des angefochtenen Urteils.
b. Das Vorbringen der Klägerin weckt keine Richtigkeitszweifel hinsichtlich der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG von der Beklagten im angefochtenen Bescheid auch im Einzelfall rechtsfehlerfrei angewandt worden sei (Urteilsabdruck, S. 19 ff.). Die Klägerin wendet sich dabei ausschließlich gegen die auf Rechtsfolgenseite getroffene Ermessensentscheidung im Einzelfall. Insoweit hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Ermessensentscheidung der Beklagten, bei der nach den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts nur in besonders gelagerten Einzelfällen ein relevanter Spielraum bestanden habe, sei nicht zu beanstanden gewesen. Die Beklagte habe die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht dadurch überschritten, dass sie gegenüber der Klägerin als Pflegerin und Alltagsbetreuerin in einer Einrichtung des betreuten Wohnens für psychisch erkrankte Erwachsene, die ihre Tätigkeit nicht aus dem Home-Office habe erbringen können, sowohl ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot ausgesprochen habe. Die Ermessensentscheidung der Beklagten sei auch nicht vor dem Hintergrund der Versorgungssicherheit zu beanstanden gewesen. Der Arbeitgeber habe ein Tätigkeitsverbot sogar ausdrücklich befürwortet, weil die Klägerin engen berufsbezogenen Kontakt zu den vulnerablen Klienten des betreuten Wohnens gehabt habe. Mildere Mittel wie Testungen oder sonstige Schutzmaßnahmen hätten nach der verfassungskonformen Annahme des Gesetzgebers nicht berücksichtigt werden müssen. Die sich an der gesetzlichen Regelung orientierende Befristung auf den 31. Dezember 2022 sei ermessensfehlerfrei gewesen, weil kein anderer Zeitpunkt sachgerecht erscheine (Urteilsabdruck, S. 20 ff.).
Das hiergegen gerichtete Zulassungsvorbringen dringt nicht durch. Die Klägerin rügt, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie nur Kontakt zu kaum vulnerablen, lediglich psychisch vorerkrankten Personen gehabt habe, von denen nur wenige ein höheres Lebensalter gehabt hätten und die sich selbst aufgrund ihrer Erkrankung nicht einmal ansatzweise infektionsvermeidend verhalten hätten. Sie empfinde es als Farce, dass sie Menschen, die aufgrund ihrer Erkrankung keinerlei Regeln befolgen würden, „schützen“ solle mit einer Impfung, die so gut wie keinen schützenden Effekt erkennen lasse. In Kombination der verschiedenen Faktoren (geringer „Fremdschutz“, praktisch keine Gefährdung der vulnerablen Gruppe, weil psychisch Erkrankte i. d. R nicht vulnerabel seien und hohes Maß an Infektionsgefährdung ganz ohne Kontakt zur Klägerin) habe ein völlig unverhältnismäßiger Eingriff vorgelegen.
Mit diesem Vorbringen wird die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Zweifel gezogen, dass kein besonderer Einzelfall vorliege, der das Betretens- und Tätigkeitsverbot unverhältnismäßig erscheinen lassen würde. Die Klägerin trägt - u. a. in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 13. Juli 2022 - selbst vor, jedenfalls auch Personen mit höherem Lebensalter betreut zu haben, bei denen auch sie selbst offenbar eine erhöhte Vulnerabilität erkennt. Davon ging, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend gewertet, auch der Arbeitgeber der Klägerin aus. Damit liegt jedenfalls ein Kontaktausmaß zu vulnerablen Personen vor, das der Annahme eines Ausnahmefalls entgegensteht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Dezember 2022 - 13 B 1256/22 -, juris, Rn. 122.
Außerdem ist auch bei den anderen von der Klägerin betreuten Personen im mittleren Alter eine Vulnerabilität zu erkennen. Der Gesetzgeber hat mit der Einführung der einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht nicht nur ältere Personen vor einer Infektion schützen, sondern erkennbar seine in Art. 2 Abs. 1 GG wurzelnde Schutzpflicht erfüllen wollen. Diese gilt im besonderen Maße, wenn sich Betroffene weder selbst wirksam schützen noch dem Kontakt ausweichen können, weil sie auf eine medizinische Behandlung, (dauerhafte) Pflege, Betreuung oder auf Unterstützungsleistungen angewiesen sind. Insbesondere Menschen mit geistigen oder psychischen Behinderungen, die von der Klägerin in der Einrichtung B. e. V. betreut wurden, haben aufgrund ihrer kognitiven Beeinträchtigungen nachweislich ein grundsätzlich erhöhtes Infektionsrisiko, da das strikte Einhalten von Hygiene- und Abstandsregelungen häufig nicht eigenverantwortlich sichergestellt werden kann.
Vgl. bereits den die Klägerin betreffenden Beschluss des beschließenden Senats vom 28. September 2022 - 13 B 874/22 -, n. v., Beschlussabdruck S. 19 f.
Diese Personen erweisen sich deswegen - entgegen der Annahme der Klägerin - gerade nicht als weniger schutzbedürftig. Im Übrigen kann nach den obigen Ausführungen von einem nicht nur unwesentlichen Fremdschutz ausgegangen werden.
II. Der sinngemäß geltend gemachte Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegt nicht vor.
Erfolglos bemängelt die Klägerin der Sache nach eine unzureichende Sachverhaltsaufklärung des Verwaltungsgerichts (§ 86 Abs. 1 VwGO), indem es ihre Beweisantritte übergangen und auch sonst keine weitere Sachverhaltsermittlung vorgenommen habe.
Soweit die in erster Instanz anwaltlich vertretene Klägerin rügt, dass das Verwaltungsgericht ihren „Beweisantritten“ nicht nachgegangen sei, trägt sie nicht vor, gemäß § 86 Abs. 2 VwGO in der mündlichen Verhandlung förmliche Beweisanträge gestellt oder sonst auf eine weitere Sachverhaltsermittlung hingewirkt zu haben. Das Sitzungsprotokoll weist Beweisanträge zu keinem einzigen Beweisthema aus. Ein nur schriftsätzlich angekündigter Beweisantrag (Beweisangebot) ersetzt den fehlenden Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung nicht.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 8. August 2019 - 4 B 30.19 -, juris, Rn. 7, und vom 1. Februar 2017 - 10 B 24.16 -, juris, Rn. 4, jeweils m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2018 - 8 A 740/18 -, juris, Rn. 49; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 6. Aufl. 2025, § 124 Rn. 191.
Dem Verwaltungsgericht musste sich eine weitere Sachverhaltsermittlung, insbesondere zum Fremdschutz der Impfung, zur Wirksamkeit von Testungen oder zur Impfstoffsicherheit, durch Einholung von Sachverständigengutachten oder die Ladung von Zeugen nach seiner maßgeblichen materiell-rechtlichen Rechtsauffassung,
vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 17. April 2025 - 9 B 60.24 -, juris, Rn. 16,
auch nicht aufdrängen.
Hinsichtlich des Fremdschutzes und der Impfstoffsicherheit bestand dazu kein Anlass, nachdem das Verwaltungsgericht diesbezüglich fehlerfrei die Erkenntnisse des RKI und des PEI wie Sachverständigengutachten herangezogen hatte.
Soweit die Klägerin bemängelt, dass das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Transmissionsreduktion durch Testung keine Daten für einen Wirksamkeitsvergleich mit der Impfung erhoben hat, war dies nach der maßgeblichen materiell-rechtlichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht erforderlich, da es insoweit nicht auf eine konkret bezifferte Wirksamkeit der Testungen abgestellt hat, unabhängig davon, ob dies überhaupt zu ermitteln gewesen wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).