Internationale Kindesentführung: Berechnung der Jahresfrist für die Durchführung eines erneuten Rückführungsverfahrens; Ermessen hinsichtlich der Anordnung der Rückführung im Fall des Einlebens des Kindes im Zufluchtsstaat
KI-Zusammenfassung
Der Vater begehrte nach dem HKÜ die Rückführung des Kindes nach Ungarn, nachdem die Mutter das Kind zunächst in Rumänien zurückhielt und später nach Deutschland verbrachte. Das OLG bejahte ein widerrechtliches Zurückhalten bereits im August 2021; die Verbringung nach Deutschland begründe keinen neuen Entführungstatbestand. Die Jahresfrist des Art. 12 Abs. 1 HKÜ lief daher ab August 2021, stand der Rückführung aber nicht entgegen, weil ein Einleben nicht feststand und zudem selbst bei Einleben ein Rückführungsermessen besteht. Art. 13 HKÜ (Widersetzen/schwerwiegende Gefahr) verneinte der Senat; die Beschwerde blieb erfolglos.
Ausgang: Beschwerde der Mutter gegen die Rückführungsanordnung nach dem HKÜ zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Wird ein Kind nach bereits erfolgtem widerrechtlichem Zurückhalten in einem HKÜ-Vertragsstaat durch den Entführer in einen weiteren Vertragsstaat verbracht, begründet dies grundsätzlich weder ein erneutes widerrechtliches Zurückhalten noch ein erstmaliges Verbringen i.S.d. Art. 3 HKÜ.
Bei einem (einmaligen, fortwirkenden) widerrechtlichen Zurückhalten beginnt die Jahresfrist des Art. 12 Abs. 1 HKÜ mit dem Zeitpunkt, in dem der Aufenthalt nicht mehr von der Zustimmung des mitsorgeberechtigten Elternteils gedeckt ist; eine tägliche „Erneuerung“ des Tatbestands findet nicht statt.
Der sich der Rückgabe widersetzende Elternteil trägt nach Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ die Darlegungs- und Beweislast für Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung des Aufenthaltswechsels; verbleibende Zweifel gehen zu seinen Lasten.
Ein „Widersetzen“ i.S.d. Art. 13 Abs. 2 HKÜ setzt einen eindeutig entgegenstehenden, auf die (auch nur vorläufige) Rückkehr bezogenen Kindeswillen voraus; der bloße Wunsch, im vertrauten Umfeld zu bleiben oder bei einem Elternteil zu leben, genügt nicht.
Auch nach Ablauf der Jahresfrist und bei (unterstelltem) Einleben des Kindes im Zufluchtsstaat kann das Gericht im Rahmen eines Ermessens nach den Umständen des Einzelfalls die Rückführung gleichwohl anordnen; dabei dürfen auch missbräuchliche Umgehungen des HKÜ und generalpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt werden.
Vorinstanzen
vorgehend AG Stuttgart, 4. Oktober 2023, 20 F 1371/23
Leitsatz
1. Wird ein Kind in einem HKÜ-Vertragsstaat widerrechtlich zurückgehalten und wird es nach Durchführung eines HKÜ-Rückführungsverfahrens in diesem Staat durch den Entführer in einen anderen HKÜ-Vertragsstaat gebracht, so liegt weder ein erneutes „widerrechtliches Zurückhalten“ noch ein erstmaliges „Verbringen“ i.S.d. Art. 3 HKÜ vor. Für die Berechnung der Jahresfrist gemäß Art. 12 Abs. 1 HKÜ ist bei Durchführung eines neuen HKÜ-Rückführungsverfahrens in dem zweiten Vertragsstaat auf den Zeitpunkt des erstmaligen widerrechtlichen Zurückhaltens abzustellen.(Rn.77)
2. Auch wenn ein HKÜ-Rückführungsantrag nach Ablauf der Jahresfrist gemäß Art. 12 Abs. 1 HKÜ eingegangen ist und sich das Kind bereits in seiner neuen Umgebung „eingelebt“ hat (Art. 12 Abs. 2 HKÜ), hat das Gericht unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ein Ermessen, auch in diesem Fall eine Rückführung in den Ursprungsstaat anzuordnen.(Rn.93)
Tenor
1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Stuttgart vom 04.10.2023, Az. 20 F 1371/23, wird
zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
4. Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwältin Y…, ratenfrei Verfahrenskostenhilfe bewilligt.
Gründe
I.
1.
a)
Der Antragsteller begehrt die Rückführung des gemeinsamen Kindes A… M…, geboren am 19.01.2015, nach Ungarn.
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin waren verheiratet und sind seit 2020 geschieden. Aus ihrer Ehe ging das Kind A… hervor. Aus dem Scheidungsurteil des Amtsgerichts Kiskunhalas vom 17.11.2020 geht hervor, dass beide Eltern vereinbart haben, dass sie in Bezug auf das Kind A… die elterliche Sorge auch weiter gemeinsam ausüben. Für einen Wegzug des Kindes ins Ausland ist für diesen Fall nach ungarischem Recht eine Genehmigung beider Elternteile erforderlich (§§ 4:152, 4:175 des Gesetzes Nr. V. vom Jahre 2013 über das Bürgerliche Gesetzbuch in Ungarn). Der Antragsteller hat hierzu ein Schreiben des ungarischen Justizministeriums vom 12.06.2023 vorgelegt, in dem die maßgebenden Regelungen aufgeführt sind.
Die Beteiligten lebten bis 01.07.2021 in Ungarn. Dann ging die Mutter mit dem Kind zunächst zu ihren in Rumänien lebenden Eltern, angeblich für einen einmonatigen Urlaubsaufenthalt. Im Nachhinein hatte der Antragsteller erfahren, dass die Antragsgegnerin nicht vorhatte, mit dem Kind nach Ungarn zurückzukehren. So hatte sie ihre Arbeitsstelle in Ungarn gekündigt und ist stattdessen für zwei Monate nach Deutschland gereist, das Kind verblieb in diesem Zeitraum zunächst in Rumänien. Nachfolgend verzog die Mutter mit dem Kind für ein paar Monate nach Deutschland, dann im November 2021 für ein paar Monate nach Serbien, im Januar 2022 wieder nach Rumänien.
Am 07.06.2022 hat der Antragsteller in Rumänien ein gerichtliches Rückführungsverfahren nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 (im Folgenden: HKÜ) eingeleitet. Das Landgericht Bukarest ordnete mit Urteil vom 13.07.2022 (Zivilurteil Nr. 1155) die Rückführung des Kindes A… nach Ungarn an. Die Berufung der Antragsgegnerin wurde durch Urteil des Berufungsgerichts in Bukarest vom 06.10.2022 (Zivilurteil Nr. 69) für nichtig und ungültig erklärt. Ein in Rumänien durch den Antragsteller eingeleitetes Vollstreckungsverfahren verlief erfolglos, nachdem die Antragsgegnerin mit dem Kind A… im Oktober 2022 ohne Kenntnis und Zustimmung des Antragsgegners nach Deutschland gegangen war, wo das Kind zusammen mit der Antragsgegnerin, deren neuem Ehemann, einer 2-jährigen Halbschwester und zwei älteren Halbbrüdern im Alter von 12 und 15 Jahren nach wie vor lebt. Von dem Umzug nach Deutschland erhielt der Antragsteller im Februar 2023 Kenntnis.
Der Antragsteller hat mit am 28.08.2023 beim Amtsgericht Stuttgart eingegangenem Antrag das vorliegende Verfahren eingeleitet.
Der Antragsteller trägt vor, dass durch die Entführung des Kindes seine elterliche Mitsorge verletzt worden sei. Er sei weder mit dem Aufenthalt in Rumänien noch mit einem Verbleib des Kindes in Deutschland einverstanden gewesen. A… habe ihm auch per Sprachnachricht mitgeteilt, dass sie zu ihm nach Ungarn zurückwolle.
Er hat beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Kind A… M…, geboren am 19.01.2015, derzeitige Anschrift …, innerhalb einer angemessenen Frist nach Ungarn zurückzuführen,
sofern die Antragsgegnerin der Verpflichtung nicht nachkommt, die Herausgabe des Kindes an den Antragsteller zum Zwecke der sofortigen Rückführung nach Ungarn anzuordnen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie trägt vor, dass der Antragsgegner sich in Ungarn nicht ausreichend um A… bemüht und kein Interesse an dem Kind gehabt habe.Sie lebe und arbeite jetzt in Deutschland, dort sei auch ihre Familie, sie könne nicht zurück nach Ungarn, um dort die elterliche Sorge für A… zu klären.
Das Amtsgericht hat einen Verfahrensbeistand bestellt. Auf dessen Bericht vom 21.09.2023, in dem er sich für eine Rückführung des Kindes nach Ungarn ausspricht, wird verwiesen.
Das Jugendamt … hat mit Bericht vom 21.09.2023, auf den verwiesen wird, im ersten Rechtszug Stellung genommen.
Das Amtsgericht hat die beiden Eltern und das Kind A… in der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2023 persönlich angehört. Auf die Anhörungsvermerke wird verwiesen.
b)
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 04.10.2023 wie folgt entschieden:
1.
Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, das minderjährige Kind A… M…, geboren am 19.01.2015, derzeitiger Aufenthalt …, innerhalb einer angemessenen Frist von zwei Wochen nach Rechtskraft dieses Beschlusses nach Ungarn zurückzuführen.
2.
Sofern die Antragsgegnerin der Verpflichtung unter Ziffer 1 nicht nachkommt, ist sie oder jede andere Person, bei der sich das Kind A… aufhält, verpflichtet, das Kind sowie die in ihrem Besitz befindlichen, dem Kind gehörenden persönlichen Gegenstände sowie die Ausweisdokumente des Kindes an den Antragsteller oder eine von ihm zu benennende Person zum Zwecke der sofortigen Rückführung nach Ungarn herauszugeben.
Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Voraussetzungen einer Rückführung gemäß Art. 12 HKÜ i.V.m. Art. 3 HKÜ vorlägen. Das Kind habe bis zum 01.07.2021 seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Ungarn gehabt. Es habe weder ein Einverständnis des Antragstellers mit dem Verbleib des Kindes in Rumänien noch mit dem nunmehrigen Aufenthalt in Deutschland vorgelegen. Der Antrag auf Rückführung sei am 28.08.2023 beim Amtsgericht eingegangen und damit gemäß Art. 12 Abs. 1 HKÜ binnen eines Jahres seit dem widerrechtlichen Verbringen nach Deutschland im Oktober 2022. Gründe, wonach die Anordnung der Rückgabe des Kindes gemäß Art. 13 HKÜ abgelehnt werden könnte, lägen nicht vor.
2.
Gegen den ihr am 07.10.2023 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin mit am 20.10.2023 beim Amtsgericht Stuttgart eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt.
Die Antragsgegnerin rügt, dass das Amtsgericht fehlerhaft das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ nicht als erfüllt angesehen habe. Würde das Kind tatsächlich zurückgeführt werden, würde eine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen, wie auch seelischen Schadens für das Kind bestehen. Das Kind habe eine Immunkrankheit und es wäre nicht sicher, ob seine ärztliche Versorgung auch tatsächlich in Ungarn gewährleistet sein würde. Das Kind sei hier sozial bestens integriert. Es gehe in die erste Klasse der Grundschule in … und habe sich gut eingefunden. Das Kind habe sich während seiner Anhörung dahingehend geäußert, dass es lieber bei der Mutter in Deutschland leben möchte. Es stünde ein schwerer seelischer Schaden im Raum, wenn das Kind nach Ungarn verbracht und von der Mutter und aus seinem sozialen Umfeld in … herausgerissen werden würde. Entgegen den Ausführungen des Amtsgerichtes wäre es der Mutter auch nicht zumutbar, mit dem Kind zunächst selbst nach Ungarn zurückzukehren. Die Mutter habe hier eine Festanstellung als Bäckereiverkäuferin, sie sei sozial integriert. Mit ihrem Ehegatten und dem weiteren Kind, der Halbschwester von A…, lebe sie hier in gesicherten Verhältnissen. Ihre weiteren Söhne, 12 und 15 Jahre alt, gingen ebenfalls in … zur Schule. Eine Übersiedlung der Familie nach Ungarn sei tatsächlich nicht durchführbar.
Der Antragsteller beantragt:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Er geht davon aus, dass keine Hinderungsgründe gemäß Art. 13 Abs. 2 HKÜ vorlägen. Es liege angesichts des Verhaltens des Kindes und angesichts dessen Äußerungen bei der Kindesanhörung kein „Widersetzen“ des Kindes vor. Der Antragsteller weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 29.09.2023 im Einverständnis mit der Antragsgegnerin ein Umgang des Kindes A… mit dem Vater von Freitag, 29.09.2023 bis Sonntag, 01.10.2023, stattgefunden habe, und dass das Kind danach mit dem Vater hätte nach Ungarn fahren wollen.
Es liege auch keine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind im Falle einer Rückführung vor. Eine seelische Gefahr sei auszuschließen, da die Tochter eine enge Bindung zum Vater habe. Das Vorliegen einer Immunkrankheit, die in der Beschwerdeschrift nicht einmal benannt worden sei, werde bestritten. Eine ärztliche Versorgung wäre im Übrigen auch in Ungarn möglich. Nachdem die Antragsgegnerin bereits in Ungarn behauptet habe, dass die Tochter krank sei, sei diese in Ungarn gründlich untersucht worden. Eine Immunerkrankung habe nicht festgestellt werden können.
Es werde bezweifelt, dass das Kind in Deutschland sozial integriert sei, da es der deutschen Sprache offensichtlich kaum mächtig sei.
Der Antragsteller weist darauf hin, dass die Kindesmutter selbst nicht nach Ungarn übersiedeln müsste. Sie hätte ohne Weiteres die Möglichkeit, das Kind für eine gewisse Zeit selbst nach Ungarn zu bringen, dort das Ende des Sorgerechtsverfahrens abzuwarten, um, je nach Ausgang des Verfahrens, ggf. mit dem Kind nach Deutschland zurückzukehren oder das Kind beim Vater in Ungarn zu belassen.
Der Verfahrensbeistand hat im Beschwerdeverfahren dahingehend Stellung genommen, dass er sich für eine Rückführung des Kindes nach Ungarn ausspricht. Auf die Stellungnahme des Verfahrensbeistands vom 04.11.2023 wird verwiesen.
II.
1.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist statthaft gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 IntFamRVG, § 58 Abs. 1 FamFG. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt und begründet worden (§ 40 Abs. 2 S. 2 IntFamRVG).
III.
Die Beschwerde ist unbegründet.
1.
a)
Die Bundesrepublik Deutschland und die Ungarn sind Vertragsstaaten des HKÜ. Das HKÜ ist zwischen diesen beiden Staaten seit dem 01.12.1990 anwendbar.
b)
Der persönliche Anwendungsbereich des HKÜ ist gemäß Art. 4 S. 2 HKÜ eröffnet, da das Kind A… das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.
3.
a)
Die Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 1HKÜ, gemäß dem eine Rückführung angeordnet werden kann, liegen hinsichtlich des Erfordernisses eines widerrechtlichen Zurückhaltens vor.
Nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ ordnet das zuständige Gericht die sofortige Rückgabe des Kindes an, wenn dieses im Sinne des Art. 3 S. 1 HKÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden ist und sich nunmehr im Gebiet eines anderen Vertragsstaates befindet.
b)
Die Antragsgegnerin hat das Kind A… im August 2021 zur Überzeugung des Senats widerrechtlich zurückgehalten.
Ein widerrechtliches Zurückhalten liegt vor, wenn sich ein Kind zwar zunächst zeitweise rechtmäßig in einem Staat außerhalb des Staates seines bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts aufhält, sein Aufenthalt später aber durch eine Veränderung der Gegebenheiten rechtswidrig wird. Dies ist etwa der Fall, wenn der Mitsorgeberechtigte dem Aufenthalt für einen begrenzten Zeitraum zugestimmt hatte und diese Zeit überschritten wird, ohne dass das Kind in den Ursprungsstaat zurückgebracht wird (Erb-Klünemann in Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB Allgemeiner Teil / EGBGB, HKÜ, 4. Aufl. 2021, Art. 3 Rn. 16).
So verhält es sich hier.
Das Kind hatte im Jahr 2021 unstreitig seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Ungarn, wo es bei seiner Mutter gelebt hatte.
Die Antragsgegnerin hatte dem Antragsteller vorgespiegelt, mit A… im Juli 2021 für die Dauer eines Monats ihre Eltern im Rumänien zu besuchen. Nach Ablauf dieses Zeitraums kehrte sie mit A… nicht mehr nach Ungarn zurück. Einem dauerhaften Verbleib des Kindes in Rumänien oder an einem anderen Ort außerhalb Ungarns hatte der Antragsteller nicht zugestimmt (Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ). Der Antragsteller hat dies bestritten. Dass ein Einverständnis des Antragsgegners mit einem dauerhaften Wegzug des Kindes nach Rumänien oder an einen anderen Ort außerhalb Ungarns vorlag, lässt sich auch dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin nicht entnehmen.
Der Elternteil, der das Kind zurückgehalten hat, trägt gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ die Beweislast für die Erteilung einer Zustimmung durch den anderen Elternteil (OLG Stuttgart, FamRZ 2009, 2017; Hausmann IntEuFamR, 2. Aufl. 2018, U 195). Etwaige Zweifel gehen zu seinen Lasten. Bezüglich der Feststellung eines Einverständnisses sind hohe Anforderungen an die Beweiswürdigung des Gerichts zu stellen. Nachdem die Antragsgegnerin einen solchen Beweis nicht führen konnte, ist von einem rechtswidrigen Zurückhalten des Kindes A… im August 2021, als der einmonatige Aufenthalt in Rumänien abgelaufen war, durch die Antragsgegnerin auszugehen.
Der Senat verweist in diesem Zusammenhang auch auf die Feststellungen in dem Urteil des Landgerichts Bukarest vom 13.07.2022, das zu dem gleichen Ergebnis kommt.
Der Senat weist in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass der Antragsteller durch die Rückführungsentscheidung des rumänischen Gerichts nicht daran gehindert ist, ein neues Rückführungsverfahren einzuleiten, wenn sich das Kind nunmehr nicht mehr in Rumänien, sondern in einem anderen Vertragsstaat, hier: Deutschland, aufhält.
Durch das Zurückhalten des Kindes A… im August 2021 wurde das Sorgerecht bzw. Mitsorgerecht des Antragstellers verletzt (Art. 3 S. 1 lit. a HKÜ). Dass der Antragsteller mitsorgeberechtigt war, wurde bereits oben ausgeführt.
Sein Sorgerecht hatte der Antragsteller vor dem Wechsel des Aufenthalts des Kindes A… nach Ungarn auch tatsächlich ausgeübt (Art. 3 S. 1 lit. b HKÜ). Gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ obliegt es demjenigen, der sich der Rückgabe widersetzt, hier also der Antragsgegnerin, nachzuweisen, dass der andere Elternteil sein Sorgerecht nicht ausgeübt hat. Nach dem HKÜ besteht demnach eine Vermutung, dass der Inhaber des Sorgerechts dieses auch tatsächlich ausgeübt hat. An die Widerlegung der Vermutung sind strenge Anforderungen zu stellen (Hausmann, IntEuFamR, 2. Aufl. 2018, U. Rn. 200). An einem entsprechenden Nachweis durch die Antragsgegnerin, die eine tatsächliche Ausübung des Sorgerechts durch den Antragsteller im Beschwerdeverfahren auch nicht angegriffen hat, fehlt es hier.
Eine Verletzung des Sorgerechts liegt in jedem Verbringen oder Zurückhalten durch den Entführer zu seinen Gunsten, das - wie hier - die Ausübung des (gemeinsamen) Sorgerechts durch den Mitsorgeberechtigten beeinträchtigt, das heißt, es ihm tatsächlich unmöglich macht, alle oder einzelne Befugnisse der Verpflichtung des Sorgerechtsinhabers wahrzunehmen (OLG Stuttgart, FamRZ 2013, 51).
Genehmigt der mitsorgeberechtigte Elternteil den Aufenthaltswechsel des Kindes nachträglich, so entfällt hierdurch die Widerrechtlichkeit. Es liegt dann ein Grund für den Ausschluss einer Rückführung des Kindes vor (Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ).
An einer solchen Genehmigung, für deren Vorliegen wiederum die Antragsgegnerin darlegungs- und beweispflichtig ist, fehlt es hier. Insbesondere war der Antragsteller, der versucht hatte, in Rumänien im Wege der Vollstreckung eine Rückführung des Kindes nach Ungarn zu bewirken, später auch nicht damit einverstanden, dass das Kind von Rumänien nach Deutschland gebracht wird und dort verbleibt. Die Antragsgegnerin hat hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2023 vor dem Amtsgericht vorgetragen, dass sie nicht wisse, ob der Antragsteller damit einverstanden gewesen sei, dass sie mit dem Kind nach Deutschland ziehe.
4.
Ungeachtet eines widerrechtlichen Zurückhaltens eines Kindes gemäß Art. 12 Abs. 1 HKÜ kann die Rückgabe des Kindes abgelehnt werden, wenn hierfür besondere Gründe gemäß Art. 13 Abs. 1, 2 HKÜ vorliegen.
a)
Ein „Widersetzen“ des Kindes A… (Art. 13 Abs. 2 HKÜ) liegt eindeutig nicht vor.
Wegen des Ziels des HKÜ, Kindesentführungen zu verhindern und Kinder schnell in den Ausgangsstaat zurückzuführen, gilt für Art. 13 HKÜ insgesamt, so auch für den Abs. 2, dass die Norm eng verstanden werden muss. Insbesondere ist zu beachten, dass im HKÜ-Verfahren keine umfassende Kindeswohlprüfung stattzufinden hat, sondern diese der Entscheidung des Gerichts des Ursprungsstaats vorbehalten bleiben muss (BVerfG FamRZ 1999, 85).
Maßgebend für die Anwendbarkeit des Art. 13 Abs. 2 HKÜ ist es zum einen, ob ein Kind einen entgegenstehenden Willen hat, der die Qualität eines „Widersetzens“ aufweist, zum anderen, ob es die ausreichende Reife hat, damit diesem Willen eine entscheidende Bedeutung beigemessen werden kann (Heiderhoff, IPRax, 2014, 525). Der entgegenstehende Wille muss sich auf die – gegebenenfalls nur vorläufige – Rückkehr in das Herkunftsland beziehen (Erb-Klünemann in Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB Allgemeiner Teil / EGBGB, HKÜ, 4. Aufl. 2021, Art. 13 Rn. 41).
Nicht ausreichend für die Bejahung eines Widersetzens i.S.d. Art. 13 Abs. 2 HKÜ ist der kindliche Wunsch des Verbleibens im inzwischen vertrauten Umfeld bzw. wenn das Kind erklärt, dass es bei dem einen Elternteil lieber leben möchte als bei dem anderen (Erb-Klünemann in Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB Allgemeiner Teil / EGBGB, HKÜ, 4. Aufl. 2021, Art. 13 Rn. 41). Vielmehr ist eine eindeutige Festlegung erforderlich, mit Nachdruck und altersgemäßer Überzeugung die Rückkehr zu verweigern und dabei Gründe zu nennen, die angemessenen Ernst erkennen lassen und die Einschätzung ermöglichen, seine Entscheidung sei eigenverantwortlich und ihm nicht von dem Elternteil, der die Entführung veranlasst hat, vorgegeben (Finger, FamRB 2016, 74, 78).
Nachdem es sich bei Art. 13 Abs. 2 HKÜ um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift handelt, ist ein etwaiges „Widersetzen“ eines Kindes positiv festzustellen (OLG Hamm, NJW-RR 2013, 580; Hausmann, IntEuFamR, 2. Aufl. 2018, U 223), d.h. es muss mit Gewissheit feststehen, dass die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 HKÜ vorliegen. Ist ein „Widersetzen“ zweifelhaft, ist die Rückgabe anzuordnen.
Es kann hier dahingestellt bleiben, ob bei dem Kind A… bereits die erforderliche Reife für ein etwaiges „Widersetzen“ vorliegt. Denn A… hat sich einer – zeitweisen – Rückkehr nach Ungarn gerade nicht widersetzt. Ausweislich des Verhaltens des Kindes beim Zusammentreffen mit seinem Vater bei dem Amtsgericht, auf den es sich nach seinen Angaben bei der Kindesanhörung gefreut habe, und seinen weiteren Äußerungen bei der Kindesanhörung liegt kein Widersetzen vor. A… gab – übersetzt durch eine Dolmetscherin - an, dass sie es sich auch vorstellen könne, vorübergehend zu ihrem Vater nach Ungarn zu gehen, aber nicht für immer. Sie wolle liebe in Deutschland leben. Letzteres reicht – wie oben ausgeführt – für ein „Widersetzen“ nicht aus.
Dass A… nach der mündlichen Verhandlung sofort bereit für einen Wochenendumgang mit ihrem Vater gewesen war, belegt das gute Verhältnis zwischen Vater und Tochter. Dies betont auch der Verfahrensbeistand in seinem Bericht vom 04.11.2023.
Bezeichnend ist auch, wie der Verfahrensbeistand bereits in seinem Bericht vom 21.09.2023 ausgeführt hat, dass das Kind sich selbst im Jahr 2023 online bei seinem Vater gemeldet hat, den es vermisst hatte, nachdem die Mutter zwei Jahre lang keinen persönlichen Kontakt des Kindes zum Vater ermöglicht hatte.
b)
Es liegt für den Fall der Rückführung nach Ungarn auch keine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind A… vor (Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ).
aa)
Soweit die Antragsgegnerin eine Immunkrankheit des Kindes thematisiert hat, bezüglich derer es nicht sicher sei, ob deren ärztliche Versorgung in Ungarn gesichert ist, gilt Folgendes:
Nur ungewöhnlich schwerwiegende Beeinträchtigungen des Kindeswohls, die sich als besonders erheblich, konkret und aktuell darstellen, stehen einer Rückführung entgegen (BVerfG, FamRZ 1999, 85). Die Beweislast liegt insoweit bei dem Entführer. An den entsprechenden Nachweis sind hohe Anforderungen zu stellen (MüKoBGB/Heiderhoff HKÜ, 8. Aufl. 2020, Art. 13 Rn. 17 f.). Gesundheitliche Gründe sind nur dann relevant, wenn es sich um eine erhebliche Krankheit handelt, die im Herkunftsstaat nicht ausreichend behandelt werden kann (OLG Hamburg, BeckRS 2019, 24189).
Es fehlt schon an einer näheren Benennung der „Immunkrankheit“ des Kindes durch die Antragsgegnerin. Es fehlen Ausführungen dazu, seit wann diese vorliegt, wie sie sich konkret auswirkt, seit wann das Kind wie dagegen behandelt wird und weshalb diese Behandlung nicht in Ungarn durchgeführt werden kann.
Angesichts der Unschlüssigkeit des Vortrags der Antragsgegnerin, kann schon aus diesem Grund keine Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Kindeswohls angenommen werden. Dies deckt sich auch mit der Einschätzung des Verfahrensbeistands in seinem Bericht vom 04.11.2023. Der Verfahrensbeistand weist darauf hin, dass die Antragsgegnerin ihm gegenüber diese Krankheit überhaupt nicht erwähnt habe.
Hinzu kommt, dass der Antragsteller nicht nur das Vorliegen einer Immunkrankheit bestritten hat, sondern sogar den klinischen Entlassungsbrief vom 30.01.2020 einer ungarischen Klinik vorgelegt hat, wonach sich der Verdacht eines Hyper-IgE-Syndroms (einer Immunkrankheit) gerade nicht bestätigt hat.
bb)
Schließlich liegt eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Kindeswohls hier auch nicht wegen einer Trennung des Kindes A… von der Entführerin, der Antragsgegnerin, vor.
Bei einer Trennung des Kindes von dem entführenden Elternteil kann, insbesondere bei sehr kleinen Kindern, abhängig von den Umständen des Einzelfalls, im Ausgangspunkt die schwerwiegende Gefahr eines seelischen oder körperlichen Schadens des Kindes drohen, das auf die Begleitung des Entführers, häufig der Mutter, angewiesen ist.
Hier fehlt es aber schon an dem zwingenden Erfordernis, dass die achtjährige A… unbedingt von ihrer Mutter nach Ungarn begleitet werden müsste. In Erinnerung gerufen werden muss an dieser Stelle, dass es nach dem Sinn und Zweck des HKÜ nicht um eine endgültige, dauerhafte Rückkehr des Kindes nach Ungarn geht, sondern nur darum, dass der status quo ante, d.h. die Rückführung an den Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthalts, wiederhergestellt wird, um durch die Gerichte des Ursprungsstaats – unter Beteiligung des Kindes – klären zu lassen, wem das Sorgerecht bzw. Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind zukünftig zustehen soll.
A… hat bei ihrer Anhörung – wie oben ausgeführt - ausdrücklich angegeben, dass sie es sich vorstellen könne, zeitweise mit ihrem Vater nach Ungarn zu gehen. Eine Kindeswohlgefährdung bei einem zeitweisen Aufenthalt des Kindes bei dem Antragsteller in Ungarn ist damit nicht ersichtlich, weshalb auch kein Hinderungsgrund gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ vorliegt.
Lediglich ergänzend führt der Senat aus, dass auch nicht ausreichend Gründe dargelegt worden sind, weshalb die Antragsgegnerin A… nicht nach Ungarn begleiten könnte. Soweit sie ein zweijähriges Kind aus der Verbindung zu ihrem neuen Ehemann hat, so ist es einem Entführer, der die aktuelle Situation zu verantworten hat, im Ausgangspunkt zuzumuten, mit dem Ehemann eine Verständigung hinsichtlich der Rückreise mit dem entführten Kind in den Ursprungsstaat (für einen begrenzten Zeitraum, bis dort das Sorgerecht geklärt ist) zu erzielen, sowie die Betreuung des aus der neuen Partnerschaft hervorgegangenen Kindes zu klären (OLG Karlsruhe, FamRZ 2006, 1403).
Dazu, dass die Antragsgegnerin die Betreuung des Kleinkindes und auch die ihrer beiden älteren Söhne für einen begrenzten Zeitraum nicht organisieren könnte, fehlt es an jeglichem Vortrag. Dass die Antragsgegnerin in einer Bäckerei arbeitet, ist für die Beurteilung ohne Bedeutung.
Dass es der Mutter zumutbar ist, A… nach Ungarn zu begleiten und während eines dort durchzuführenden Sorgerechtsverfahrens in ihrer Nähe zu sein, entspricht auch der Einschätzung des Verfahrensbeistands in seinem Bericht vom 04.11.2023.
Soweit die Antragsgegnerin beantragt hat, ein Sachverständigengutachten zum Beweis dafür einzuholen, dass ein Zurückführen des Kindes mit dem Kindeswohl unvereinbar wäre, wenn das Kind tatsächlich von der Mutter und aus ihrem sozialem Umfeld in … herausgerissen werden würde, gilt Folgendes:
Der Senat ist in dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht an Beweisanträge gebunden. Zudem werden in HKÜ-Verfahren angesichts deren Eilbedürftigkeit regelmäßig keine Sachverständigengutachten eingeholt. Eine Trennung des Kindes von der Mutter ist darüber hinaus, wie vorstehend ausgeführt, nicht zwingend. Dass das Kind es sich vorstellen kann, zumindest zeitweise sein soziales Umfeld in Deutschland zugunsten eines Aufenthalts in Ungarn zu verlassen, spricht eindeutig gegen eine Kindeswohlgefährdung.
5.
a)
Schließlich steht einer Rückführung des Kindes A… nach Ungarn auch nicht die Nichteinhaltung der Jahresfrist gemäß Art. 12 Abs. 1, Abs. 2 HKÜ entgegen.
Art. 12 Abs. 1, Abs. 2 HKÜ lautet wie folgt:
(1)
Ist ein Kind im Sinn des Artikels 3 widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und ist bei Eingang des Antrags bei dem Gericht oder der Verwaltungsbehörde des Vertragsstaats, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen oder Zurückhalten verstrichen, so ordnet das zuständige Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde die sofortige Rückgabe des Kindes an.
(2)
Ist der Antrag erst nach Ablauf der in Absatz 1 bezeichneten Jahresfrist eingegangen, so ordnet das Gericht oder die Verwaltungsbehörde die Rückgabe des Kindes ebenfalls an, sofern nicht erwiesen ist, daß das Kind sich in seine neue Umgebung eingelebt hat.
b)
Die Jahresfrist gemäß Art. 12 HKÜ beginnt bei einem Verbringen mit dem Überschreiten der Staatsgrenze eines anderen HKÜ-Vertragsstaats. Liegt – wie hier – ein Zurückhalten vor, beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem die Widerrechtlichkeit eintritt, d.h. wenn nach außen der Wille des „Entführers“ erkennbar wird, das Kind – entgegen dem Willen des anderen Elternteils - nicht zurückgeben zu wollen (BeckOGK/Markwardt, Stand: 1.9.2023, HKÜ Art. 12 Rn. 10).
Ein widerrechtliches Zurückhalten findet in dem Zeitpunkt statt, in dem der weitere Aufenthalt nicht mehr von der Zustimmung der (mit-) sorgeberechtigten Person gedeckt wird. Das Zurückhalten ist ein einmaliges Handeln, auch wenn es fortwirkt. Der Zeitpunkt des widerrechtlichen Zurückhaltens verändert sich nicht und entscheidet auch über den Beginn der Jahresfrist nach Art. 12 HKÜ (Erb-Klünemann in Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB Allgemeiner Teil / EGBGB, HKÜ, 4. Aufl. 2021, Art. 3 Rn. 17; Hausmann, IntEuFamR, 2. Aufl. 2018, U. Rn. 101), da nicht auf einen Dauerzustand abzustellen ist, bei dem sich der rechtswidrige Zustand gleichsam täglich erneuert (OLG Stuttgart, FamRZ 2013, 51).
Der Zeitpunkt des widerrechtlichen Zurückhaltens liegt hier im August 2021, als die Antragsgegnerin – gegen den Willen des Antragsgegners - das Kind A… nicht mehr von seinem Urlaub bei den Großeltern in Rumänien nach Ungarn zurückgebracht hat.
Dadurch, dass die Antragsgegnerin das Kind später, im Oktober 2022, nach Deutschland gebracht hat, hat sie es nicht etwa erneut „zurückgehalten“ und damit nochmals – fristauslösend – einen Entführungstatbestand verwirklicht. Auch hat sie das Kind A… das bereits in Rumänien durch ein „Zurückhalten“ entführt worden war, nicht etwa nunmehr nach Deutschland „verbracht“ und dadurch einen neuen, anderen Entführungstatbestand verwirklicht (Art. 3 S. 1 lit. a HKÜ).
Soweit das Amtsgericht für den Fristbeginn auf den Oktober 2022, die Übersiedelung nach Deutschland, abstellt, teilt der Senat diese Rechtsauffassung nicht.
Geht man davon aus, dass im August 2021 ein Zurückhalten stattgefunden hat, konnte der Eingang eines Antrags am 28.08.2023 bei dem Gericht des Vertragsstaats, in dem sich das Kind A… nunmehr aufhält, die Jahresfrist des Art. 12 Abs. 1 HKÜ nicht mehr wahren.
Dass der Antragsteller die Jahresfrist nur deshalb nicht wahren konnte, weil die Antragsgegnerin aus Rumänien geflüchtet ist und sich dadurch der Vollstreckung einer rumänischen Rückführungsentscheidung, die zuvor innerhalb der Jahresfrist beantragt worden war, entzogen hat, spielt bei der an dieser Stelle vorzunehmenden formalen Prüfung noch keine Rolle.
c)
Wurde die Jahresfrist nicht gewahrt, kommt es in einem nächsten Prüfungsschritt darauf an, ob das Kind sich bereits in seine neue Umgebung eingelebt hat. Hat es sich noch nicht eingelebt, spielt der Ablauf der Jahresfrist letztlich keine Rolle.
„Eingelebt“ i.S.d. Art. 12 Abs. 2 HKÜ hat sich ein Kind im Zufluchtsstaat, wenn es in das familiäre, soziale und kulturelle Umfeld so integriert ist, dass seine Herausnahme aus dieser Umgebung einen unzumutbaren Bruch darstellen würde (MüKoBGB/Heiderhoff, HKÜ, 8. Aufl. 2020, Art. 12 Rn. 18; Erb-Klünemann in Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB Allgemeiner Teil / EGBGB, HKÜ, 4. Aufl. 2021, Art. 12 Rn. 11).
Der Senat geht davon aus, dass von besonderer Bedeutung für die Eingliederung eines Kindes in seine neue Umgebung ist, dass das Kind über die notwendigen Sprachkenntnisse verfügt, um sich an seinem neuen Aufenthaltsort verständigen zu können (Hausmann, IntEuFamR, 2. Aufl. 2018, U Rn. 181).
Das Kind A… hat bei seiner Anhörung durch das Amtsgericht ausweislich seiner im Anhörungsvermerk festgehaltenen Angaben die auf Deutsch gestellten Fragen der Richterin (ohne Dolmetscher) nicht verstehen können.
A… war zwar ausweislich des Berichts des Jugendamts Sigmaringen im Oktober 2022 im Kindergarten angemeldet worden. Diesen hat es allerdings erst ab Dezember 2022 und dazu ausweislich der Auskunft des Kindergartens nur unregelmäßig besucht. Trotz seines Alters von 8 Jahren besucht A… erst seit diesem Schuljahr die Schule.
Ob sich A… bereits ausreichend in Deutschland integriert hat, hielt der Verfahrensbeistand in seinem Bericht vom 21.09.2023 für offen. In der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2023 ging der Verfahrensbeistand, der bei der Kindesanhörung anwesend gewesen war, davon aus, dass die Integration A… in Deutschland noch nicht weit fortgeschritten sei. Sie habe einfache Fragen der Richterin nicht verstehen können.
Die Kindesmutter selbst hatte bei ihrer Anhörung angegeben, sie wisse auch nicht, weshalb A… nicht Deutsch spreche.
Angesichts des Umstands, dass die deutschen Sprachkenntnisse des Kindes A… noch derart rudimentär ausgeprägt sind, wird man im Ergebnis wohl noch nicht von einem ausreichenden „Einleben“ des Kindes in Deutschland ausgehen können, mit der Folge, dass das Versäumen der Jahresfrist des Art. 12 Abs. 1 HKÜ einer Rückführung nicht entgegensteht (Art. 12 Abs. 2 HKÜ).
d)
Der Senat geht davon aus, dass Vorstehendes sogar dahingestellt bleiben kann, da auch bei der Annahme eines „Einlebens“ eine Rückführung des Kindes A… nach Ungarn gemäß Art. 12 HKÜ anzuordnen ist.
Dies beruht auf Folgendem:
Es wird in der Literatur davon ausgegangen, dass das Gericht nach Art. 12 Abs. 2 HKÜ nicht gezwungen ist, die Anordnung der Rückgabe abzulehnen, wenn sich das Kind in seiner neuen Umgebung bereits eingelebt hat. Das Gericht hat vielmehr ein Ermessen, die Rückgabe auch dann anzuordnen, wenn sich das Kind bereits in die neue Umgebung eingelebt hat, auch wenn das dem Wortlaut des Art. 12 HKÜ nicht unmittelbar zu entnehmen ist.
Dies wird aus einem „argumentum a fortiori“ wie folgt geschlossen:
Gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 HKÜ hat das Gericht ausdrücklich ein Ermessen, die Rückgabe auch dann anzuordnen, wenn ein Widersetzen des Kindes vorliegt oder wenn dem Kind die schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für den Fall der Rückführung drohen würde. Wenn demnach für diese Fälle, in denen die Kindesinteressen deutlich stärker beeinträchtigt werden würden, als wenn sich das Kind im Zufluchtsstaat „nur“ eingelebt hat, dennoch eine Rückgabe angeordnet werden könne, müsse auch bei einem „Einleben“ ein Ermessen des Gerichts bestehen, eine Rückgabe anzuordnen (Erb-Klünemann in Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB Allgemeiner Teil / EGBGB, HKÜ, 4. Aufl. 2021, Art. 12 Rn. 16; Hausmann, IntEuFamR, 2. Aufl. 2018, U Rn. 185; MüKoFamFG/Botthof, 3. Aufl. 2019, HKÜ Art. 12 Rn. 23).
Dass dem Gericht auch für den Fall eines Einlebens des Kindes im Zufluchtsstaat im Ausgangspunkt ein Ermessen zusteht, eine Rückführung des Kindes anzuordnen, entspricht im Übrigen auch der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. NHOLG Stuttgart, Beschluss vom 15.03.2022, 17 UF 5/22, BeckRS 2022, 14680).
Maßgebend für die Ermessensausübung sind die Umstände des Einzelfalls.
Von entscheidender Bedeutung ist hier für den Senat, dass die Antragsgegnerin zu dem Zweck nach Deutschland eingereist ist, um sich dem rechtskräftigen rumänischen Rückgabeentscheid zu entziehen, der eine Rückgabe des Kindes A… nach Ungarn angeordnet hat. Dies stellt einen gravierenden und offensichtlichen Rechtsmissbrauch dar.
Die Antragsgegnerin hat hierzu ausgeführt, dass sie sich an das Urteil des rumänischen Gerichts nicht „gebunden“ gefühlt habe. Sie habe mit dem rumänischen Staat, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht habe, nichts zu tun.
Die Antragsgegnerin hat im Übrigen ihre Haltung gegenüber dem Verfahrensbeistand gemäß dessen Bericht vom 21.09.2023 noch bekräftigt. Hiernach gab die Antragsgegnerin an:
„Sie werde sich weder von einem rumänischen noch von einem deutschen Gericht oder gar dem Kindesvater sagen lassen, wo sie und A… künftig leben sollen. Sie entscheide selbst, wo sie und ihre Familienangehörigen die besten Aussichten für ein gutes Leben haben. Eine Rückkehr nach Ungarn käme für sie unter keinen Umständen in Betracht. Sie werde unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Gerichtsverfahrens in Deutschland bleiben.“
Die Antragsgegnerin hat hierzu weiter ausgeführt:
„Sowohl ihr als auch den Kindern würde es in Ungarn wirtschaftlich schlechter gehen als in Deutschland. Deshalb werde sie in Deutschland bleiben.“
Aus den Äußerungen der Antragsgegnerin wird eine rechtsfeindliche Gesinnung ersichtlich, die klar zum Ausdruck bringt, dass die Antragsgegnerin sich, was ihre Familienbelange anbetrifft, als über dem Recht und Gesetz stehend ansieht, und dass sie selbst die Autorität der Gerichte und eine Bindung an deren Entscheidungen, sei es in Rumänien oder in Deutschland, nicht anerkennt.
Die Antragsgegnerin hat es durch ihr vorsätzliches Verhalten verhindert, dass der Antragsteller in dem nunmehr zweiten HKÜ-Vertragsstaat, in dem sich das Kind A… jetzt aufhält, noch innerhalb der Jahresfrist einen Rückführungsantrag stellen kann. Dies stellt aus Sicht des Senats eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Art. 12 Abs. 1 HKÜ dar.
Zu berücksichtigen ist hierbei auch, dass der Antragsteller in Rumänien innerhalb der Jahresfrist seinen Rückführungsantrag gestellt hatte, mithin alles unternommen hatte, was ihm nach dem HKÜ obliegt, um dessen Anforderungen (Art. 12 Abs. 1 HKÜ) zu genügen.
Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass sogar schon ein rechtskräftiger HKÜ-Rückführungstitel durch das rumänische Gericht erlassen worden ist, den die Antragsgegnerin dadurch aushebeln könnte, wenn eine Rückführungsanordnung in dem Zweitvertragsstaat wegen Versäumung der Jahresfrist und der etwaigen Bejahung eines Einlebens des Kindes ausgeschlossen wäre.
Der Senat berücksichtigt des Weiteren, dass selbst, wenn man ein „Einleben“ i.S.d. Art. 12 Abs. 2 HKÜ unterstellen würde, angesichts der Sprachprobleme des Kindes dieses noch nicht sehr weit fortgeschritten ist, dass das Kind ein sehr gutes Verhältnis zu seinem Vater hat und dass es sich sogar ausdrücklich vorstellen konnte, diesen für eine gewisse Zeit nach Ungarn zu begleiten.
Der Senat übt sein Ermessen unter Berücksichtigung der generalpräventiven Überlegungen, die dem HKÜ zugrunde liegen, sowie unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls dahin aus, dass auch bei Bejahung eines „Einlebens“ des Kindes dessen Rückführung nach Umgang anzuordnen ist.
IV.
Der Senat entscheidet gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 IntFamRVG, § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung, nachdem eine solche bereits im ersten Rechtszug unter Anhörung aller Beteiligter stattgefunden hat und – auch angesichts des Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren - von einer erneuten Vornahme keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 14 Nr. 2 IntFamRVG, §§ 84, 81 Abs. 1 S. 1 FamFG. Die Festsetzung des Verfahrenswerts erfolgt gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 FamGKG.
Eine Rechtsbeschwerde findet gemäß § 40 Abs. 2 S. 4 IntFamRVG nicht statt.