Lebensversicherungsvertrag: Beweislast für vom Wortsinn abweichendes Parteienverständnis des Vertragstextes im Versicherungsschein; Verstoß gegen das Transparenzgebot; Zulässigkeit einer Feststellungsklage auf Leistung einer Schlusszahlung nach Jahrzehnten
KI-Zusammenfassung
Der Versicherungsnehmer begehrte die Feststellung eines Anspruchs auf im Versicherungsschein ausgewiesene regelmäßige Auszahlungen; der Versicherer wandte ein abweichendes Vertragsverständnis und Einschränkungen aus AVB ein. Das OLG bestätigte den Anspruch aus dem Versicherungsschein, weil die AVB eine Einschränkung nicht hinreichend klar erkennen lassen und damit gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstoßen. Für ein vom Wortsinn abweichendes übereinstimmendes Verständnis trifft den Versicherer die Darlegungs- und Beweislast, die er nach Beweisaufnahme nicht erfüllte. Die Anschlussberufung auf Feststellung einer (Mindest‑)Schlusszahlung Jahrzehnte vor Fälligkeit wurde mangels gegenwärtigen Rechtsverhältnisses als unzulässig abgewiesen.
Ausgang: Berufung des Versicherers gegen stattgebende Feststellung zu regelmäßigen Auszahlungen zurückgewiesen; Anschlussberufung des Klägers zur Schlusszahlung zurückgewiesen und Klageerweiterung als unzulässig/abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Wer sich darauf beruft, beide Vertragsparteien hätten einen Vertragsbegriff übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn verstanden, trägt hierfür Darlegungs- und Beweislast.
Werden im Versicherungsschein konkrete „regelmäßige Auszahlungen“ betrags- und termingebunden ohne Vorbehalt ausgewiesen, sind sie aus Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers Bestandteil des Hauptleistungsversprechens.
Allgemeine Versicherungsbedingungen, aus denen der Versicherer eine Einschränkung eines im Versicherungsschein vorbehaltlos ausgewiesenen Leistungsversprechens herleiten will, müssen die Voraussetzungen und wirtschaftlichen Risiken der Einschränkung klar, durchschaubar und unmissverständlich darstellen; andernfalls verstoßen sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.
Eine Verbraucherinformation, die nach ihrer gesetzlichen Funktion der Unterrichtung dient, wird ohne wirksamen Einbeziehungshinweis nach § 305 Abs. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil und kann das Leistungsversprechen nicht einschränken.
Eine Feststellungsklage auf künftige Ablaufleistungen ist nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig, wenn die Leistung erst Jahrzehnte später fällig wird und Höhe sowie Grundlagen der Rechtsfolge derzeit nicht einmal in Grundzügen verlässlich feststellbar sind.
Zitiert von (2)
1 zustimmend · 1 neutral
Vorinstanzen
vorgehend LG Tübingen, 12. Juli 2012, 4 O 353/09
Leitsatz
1. Eine Partei die behauptet, beide Vertragspartner hätten den Vertragstext in einem anderen als dem Wortsinn in der Vertragsurkunde - hier "regelmäßige Auszahlungen" in einem Versicherungsschein - verstanden, trifft hierfür die Darlegungs- und Beweislast (Anschluss BGH, Urteil vom 13. November 2000, II ZR 115/99).(Rn.121)
2. Wenn der Versicherer den Policenbedingungen "Wealthmaster" eine Einschränkung des Leistungsversprechens entnehmen will, verstößt diese Fassung der AVB ebenso gegen das Transparenzgebot wie die Fassung in den Policenbedingungen "Wealthmaster Noble" (BGH, Urteil vom 11. Juli 2012, IV ZR 164/11).(Rn.113)
3. Eine Klage auf Feststellung der Verpflichtung zur Leistung einer Schlusszahlung mindestens in Höhe der Einlage in die Kapitallebensversicherung "Wealthmaster" beziehungsweise "Wealthmaster Noble" ist mangels eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses unzulässig, wenn die Schlusszahlung erst Jahrzehnte später (hier: im Jahr 2038) fällig wird (Anschluss BGH, Urteil vom 13. März 2001, VI ZR 290/00 und BGH, Urteil vom 20. November 1992, V ZR 82/91, BGHZ 120, 239).(Rn.170)
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Vor dem BGH (IV ZR 266/13) ist die Klage zurückgenommen worden.
Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen - 4 O 353/09 - vom 12.07.2012 wird
z u r ü c k g e w i e s e n .
2. Die Anschlussberufung des Klägers wird
z u r ü c k g e w i e s e n
und die hierdurch erweiterte Klage
a b g e w i e s e n .
3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 4/5 und die Beklagte 1/5.
4. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages jeweils abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Berufungsstreitwert: 86.141,60 €
Gründe
I.
Die Berufung der Beklagten wendet sich gegen ein Urteil des Landgerichts Tübingen, mit dem sie auf Feststellung hinsichtlich des Erfüllungsanspruchs auf laufende Auszahlungen für den Zeitraum 25.03.2009 bis 25.12.2038 in Höhe von 1.459,49 € pro Quartal, jährlich um 1 % p.a. ansteigend Zug um Zug gegen Rückzahlung von der Beklagten zum 01.01.2009 ausbezahlter 43.798,00 € verurteilt wurde.
Der Kläger begehrt mit der Anschlussberufung klagerweiternd die Feststellung der Zahlungspflicht der Beklagten hinsichtlich der vollen Schlusszahlung aus der Lebensversicherung „Wealthmaster“ bei Vertragsende.
Die beklagte Versicherung ist ein seit 1995 auf dem deutschen Markt tätiges englisches Versicherungsunternehmen mit Sitz in den Niederlanden und Großbritannien.
Die zwischenzeitlich insolvente L. Vermögensverwaltung AG initiierte und entwickelte das Anlagekonzept „LEX-Konzept-Rente“. Der LEX-Konzept-Rente liegt folgendes Modell zugrunde:
- Der Anleger nimmt ein Darlehen auf, das er zu einem ganz überwiegenden Teil als Einmalbetrag in einen Lebensversicherungsvertrag der Beklagten einbezahlt. Mit den aus diesem Vertrag sofort ausgeschütteten Teilzahlungen wird der Darlehenszins bedient. Das Konzept geht dabei von der Erwartung aus, dass die erzielbare Rendite der Lebensversicherung über den Teilzahlungen liegen und somit eine kontinuierliche Wertsteigerung der Lebensversicherung erfolgen wird.
- Ein Teilbetrag des Darlehens wird in ein Investmentfondsdepot einbezahlt, mit dem nach einer Laufzeit von 14 oder 15 Jahren das Darlehen getilgt wird.
- Das einzusetzende Eigenkapital wird teilweise in den Lebensversicherungsvertrag und teilweise in das Investmentfondsdepot einbezahlt sowie zur Begleichung der Abschlusskosten verwendet.
Nach der Refinanzierungszeit steht die Lebensversicherung dem Anleger unbelastet zur Verfügung; im Hinblick auf die Erwartung, dass die Lebensversicherung deutlich an Wert gewonnen haben wird, stehen die laufenden Teilauszahlungen als Rente längstens bis zu dem im Versicherungsschein bestimmten letztmaligen Auszahlungstermin zur Verfügung.
Zur Finanzierung der Anlage schloss der Kläger mit der H. (Schweiz), Landesbank Hessen-Thüringen, AG, Zürich im Dezember 1998 einen Darlehensvertrag (Anlage K 2, Bl. 99) über Kredite in Schweizer Franken, deren Gegenwert insgesamt 258.396,00 DM (= 132.115,77 €) beträgt.
Nach „§ 8 Verwendungszweck“ des Kreditvertrags wurden die zwei im Kreditvertrag genannten Teilbeträge wie folgt verwendet:
= Kreditbetrag | 258.396,00 DM „Finanzierung der Einmalzahlung in das Wertpapierdepot“ | 61.332,00 DM „Finanzierung der Einmalzahlung in eine Renten-/Lebensversicherung, des Disagios, der Vermittlungsgebühr der Renten-/Lebensversicherung und der Vermittlungsgebühr dieses Kredits“ | 197.064,00 DM
Die Laufzeit für das ebenfalls zu diesem Zeitpunkt in einem Betrag rückzahlbare Darlehen (= endfälliges Darlehen) endete am 30.11.2012. Im Kreditvertrag ist unter „§ 7 Sicherheiten“ vereinbart, dass als Sicherheit für den Kredit die „Landeskreditkasse zu Kassel“ eine unbedingte Zahlungsgarantie in Kredithöhe übernimmt und die der Kläger zur Sicherstellung der unbedingten Zahlungsgarantie der „Landeskreditkasse zu Kassel“ absichert, indem er alle gegenwärtigen und zukünftigen Rechte und Ansprüche aus der Renten-/Lebensversicherung gemäß einer gesonderten Abtretungserklärung abtritt, alle Rechte und Ansprüche aus dem bei dem Bankhaus E. & G. für den Kläger geführten Wertpapierdepot gemäß einer gesonderten Verpfändungserklärung verpfändet und die Ehefrau des Klägers gemäß einer gesonderten Bürgschaftserklärung selbstschuldnerisch bürgt.
Mit Datum vom 15.03.1999 trat der Kläger seine „gegenwärtigen und künftigen Rechte und Ansprüche aus dem genannten Renten-/Lebensversicherungsvertrag in voller Höhe“ an die „L.“ () ab (Bl. 104).
Im November 1998 stellte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf Abschluss einer „Wealthmaster“ Kapitallebensversicherung auf „Verbundene Leben mit Letzt-versterbensbasis“ (Anlage K 1, Bl. 94). Als „einmaliger Betrag“ wurde der „Betrag in Policenwährung“ von 169.831,00 € angegeben.
In dem vorgedruckten Versicherungsantrag sind unter dem Buchstaben N „Wichtige Hinweise“ (Bl. 98) enthalten, unter anderem wird dort erläutert: „... Bei Policen mit Einmalbetrag sind die bei Vertragsbeginn beantragten Auszahlungen in den ersten fünf Versicherungsjahren auf 10 % der ursprünglichen Anlagesumme pro Jahr beschränkt“.
Buchstabe „O Erklärung der Antragsteller“ enthält unter anderem die Bestätigung, dass der Versicherungsnehmer „die Musterbedingungen und die Verbraucherinformation erhalten habe“. Buchstabe „G Pool-Auswahl“ im Versicherungsantrag lautet mit einer in einem vorgesehenen Kästchen vorgenommenen Eintragung „100 %“ im Wortlaut auszugsweise wie folgt:
„G. Pool-Auswahl
Der Mindestprozentsatz pro Pool beträgt 5 %. Bitte den zugewiesenen Prozentsatz in ganzen Zahlen angeben (z. B. 33 % - nicht 33,5 % - der Gesamtbetrag muss 100 % sein).
100 % DM ...“
Auszahlungen (vgl. Buchstabe H, Bl. 97) beantragte der Kläger wie folgt: Regelmäßige Auszahlungen, vierteljährlich, erstmals am 30.03.1999, letztmals am 10.03.2039 von 2.610,00 DM. Die Indexierung der Auszahlung ist mit 1 % p.a. angegeben.
Unter Buchstabe „F Angaben zu den Beiträgen“ des Versicherungsantrages ist die Frage „Investieren Sie ihr eigenes Kapital“ verneint. Maschinenschriftlich ist ergänzt „Betrag wird von L. überwiesen“.
Die Beklagte stellte hieraufhin einen „Versicherungsschein“ über die „Wealthmaster Kapitallebensversicherung“ mit der Policennummer .... aus und übermittelte ihn dem Kläger (Anlage K 3, Bl. 116). Ausweislich des Versicherungsscheins war der Versicherungsbeginn am 19.03.1999, als „Ablaufdatum“ der Versicherung ist der 19.03.2039 angegeben. Als Einmalbetrag sind die beantragten 169.831,00 DM aufgeführt. Als Todesfallleistung ist eine Leistung von „100,00 % des Policenwertes“ festgeschrieben. Als „Pool bei Versicherungsbeginn“ ist der Pool „DM-Pool (Serie II)“ ausgewiesen.
Der Versicherungsschein sieht im Wortlaut folgende „Regelmäßige Auszahlungen“ vor (Anlage K 3: Versicherungsschein S. 6, Bl. 122):
„AUSZAHLUNGSDETAILS
Regelmäßige Auszahlungen
Betrag(Policenwährung) | Datum derersten Auszahlung | Auszahlungs-abstand | Auszahlungs-währung | Datum derletzten Auszahlung 2.610,00 | 25. Juni 1999 | vierteljährlich | Deutsche Mark | 25. September 2038
Vierteljährliche Auszahlungen steigen ab Versicherungsbeginn um 1 % pro Jahr. ...“
Zudem enthält der Versicherungsschein der Beklagten auf der ersten Seite zu den „Policenbedingungen“ folgenden Hinweis:
„Ausgestellt von C. M.l Investment Group Limited, Niederlassung L., vorbehaltlich der in diesem Versicherungsschein und in den Policenbedingungen enthaltenen Einzelheiten“.
Die von der Beklagten vorgelegten „Policenbedingungen“ enthalten unter anderem folgende Klauseln (Anlage B 5 [Anlagenband]):
„2.1
Die folgenden Begriffe haben in diesen Policenbedingungen und im Versicherungsschein folgende Bedeutung(en) ...
„Ablaufdatum“
das Datum, an dem ein Wealthmaster Classic Vertrag oder ein Wealthmaster Choice Account Vertrag abläuft, der Vertragswert auszuzahlen ist und der Anspruch auf die Todesfalleistung endet.
...
„Fälligkeitsbonus“
eine Anpassung, die vorgenommen werden kann, wenn Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) eingelöst werden, um vorher vereinbarte Transaktionen, z.B. eine regelmäßige Auszahlung oder einen Versicherungsanspruch, zu erfüllen, wie in der Verbraucherinformation unter POOLS MIT GARANTIERTEM WERTZUWACHS (Serie II) im einzelnen beschrieben.
...
„Kontoauszug“
ein an jedem Jahrestag des Vertragsbeginns an den Versicherungsnehmer geschickter Auszug, in dem das jeweilige Guthaben und die Leistungen des Vertrags ausgewiesen sind.
...
„Marktpreisanpassung“
ein Abzug, der vorgenommen werden kann, wenn Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) in Verbindung mit nicht bei Vertragsbeginn vereinbarten Transaktionen eingelöst werden und kein Rückgabebonus gezahlt wird, oder wo Transaktionen zwar bei Vertragsbeginn vereinbart wurden, doch die Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) dem Vertrag nicht immer zugeteilt waren.
...
„Regelmäßige Auszahlungen“
in monatlichen, vierteljährlichen, halbjährlichen oder jährlichen Abständen erfolgende Auszahlungen durch Einlösung einer entsprechenden Anzahl von Anteilen.
...
„Vertragswert“
der jeweilige Rücknahmewert der einem Vertrag zugeteilten Anteile zum Rücknahmepreis zuzüglich eines eventuell zu zahlenden Fälligkeitsbonusses oder abzüglich einer eventuellen Rückgabeanpassung.
...
„Rückgabeanpassung“
eine Anpassung, die vorgenommen werden kann, wenn Anteile an einem Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) aus irgendeinem Grund ohne vorherige Vereinbarung eingelöst werden, wie in der Verbraucherinformation unter POOLS MIT GARANTIERTEM WERTZUWACHS (Serie II) im einzelnen beschrieben. Es gibt 2 Arten von Rückgabeanpassung: negative Marktpreisanpassung und positiver Rückgabebonus.“
...
„Rücknahmepreis“
der gemäß Abschnitt 3.7.2 ermittelte Preis von Anteilen
...
„Rücknahmewert“
der Wert der dem Vertrag zugeteilten Anteile zum Rücknahmepreis.
...
3.7.2
Bei Pools mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) erklärt C. M. am Anfang jedes Jahres eines Jahresdividende, die dem betreffenden Pool, für den sie erklärt wurde, gutgeschrieben wird, und zwar auf Tagesbasis anteilig entsprechend dem bis dahin abgelaufenen Teil des Jahres; der Rücknahmepreis für einen Anteil am jeweiligen Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) wird von C. M. dementsprechend berechnet, bei einer möglichen Abrundung des Ergebnisses um bis zu 1 %.
...
5. Zuteilung und Rücknahme von Anteilen in Bezug auf Gebühren und Vertragswert
...
5.5
Wenn der Gesamtbetrag der an einem Gebührentermin fälligen Gebühren den Vertragswert übersteigt, werden dem Vertrag nominelle, sogenannte „negative Anteile“ in Höhe der nicht durch Rücknahme von Anteilen gedeckten Gebühren zugeteilt, es sei denn, die Bedingungen in Abschnitt 4.2 (Beitragseinstellungsbedingungen) oder in Abschnitt 8.4 (Überprüfung des Vertrags) finden Anwendung. Diese negativen Anteile werden vorgetragen, bis C.M. sie gegen Anteile verrechnen kann, die infolge der Zahlung eines einmaligen oder eines regelmäßigen Beitrags für den Vertrag erworben wurden. C. M. nimmt solche Verrechnungen jeweils proportional zum relativen Wert der negativen Anteile in jedem Pool vor, nicht nach der Aufteilung der Beiträge. Wenn nach der Verrechnung aller negativen Anteile noch ein Teil des investierten Beitragsprozentsatzes übrig bleibt, wird dieser den gewählten Pools gemäß der Aufteilung der Beiträge zugeteilt.
...
9.1
Auf schriftlichen Antrag des Versicherungsnehmers nimmt C. M. einige oder alle dem Vertrag zugeteilten Anteile zurück und zahlt einen Betrag in Höhe des Vertragswertes bzw. des Anteilswertes, vorbehaltlich folgender Bedingungen:
9.1.1
Der Antrag wird von C. M. gemäß Abschnitt 13.6 angenommen.
9.1.2
Für regelmäßige (und unregelmäßige) Auszahlungen, die im Antrag beantragt wurden, wird der Rücknahmewert der zurückzunehmenden Anteile auf historischer Berechnungsbasis ermittelt. Bei allen anderen Auszahlungen wird der Rücknahmepreis der Anteile auf Vorwärtsberechnungsbasis ermittelt.
...
9.4
Wenn sich die Auszahlung auf Anteile an Pools mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) bezieht,
9.4.1
und die Auszahlung wurde vom Versicherungsnehmer bei Vertragsbeginn festgelegt, wird dem Rücknahmewert der eingelösten Anteile ein Fälligkeitsbonus hinzugerechnet, vorausgesetzt die Anteile waren dem Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) immer zugeteilt;
9.4.2
kann im Fall der Rückgabe des Vertrags im Fall einer Auszahlung, die vom Versicherungsnehmer bei Vertragsbeginn beantragt wurde, oder im Fall einer Auszahlung, die zwar bei Vertragsbeginn beantragt wurde, doch wo die Anteile dem Pool mit garantiertem Wertzuwachs (Serie II) nicht immer zugeteilt waren, dem Rücknahmewert der eingelösten Anteile ein Rückgabebonus hinzugerechnet werden. Wird kein Rückgabebonus vorgenommen, kann sich der Rücknahmewert der eingelösten Anteile möglicherweise durch eine Marktpreisanpassung reduzieren.“
Der vom Kläger in die Lebensversicherung einbezahlte Einmalbetrag wurde in einen internen „Pool“, ein sog. „Pool mit garantiertem Wertzuwachs“, eingebracht. Der Versicherungsnehmer erhält rechnerische Pool-Anteile zugeteilt. Die dem jeweiligen Pool zugeteilten Vermögenswerte sollen Renditen erwirtschaften, welche sich durch „Fälligkeitsboni“ verbessern und durch „Marktpreisanpassung“ vermindern können.
Der Vertrieb der streitgegenständlichen Lebensversicherung erfolgte in Deutschland über die inzwischen insolvente L. Vermögensverwaltung AG als sog. „Masterdistributorin“, die sich ihrerseits vor Ort Untervermittlern bediente.
Zur Vervollständigung des Anlagekonzepts hat der Kläger 74.978,00 DM in ein Wertpapierdepot bei dem Bankhaus E. & G. investiert.
Im Dezember 2008 veranlasste der Kläger zum 31.12.2008 (vgl. „Aktuelle Information ... zum 12. Februar 2009“, Anlage K 3.2, Bl. 127, 130) eine Auszahlung aus der Versicherung von 43.798,00 € und führte zusammen mit anderen Geldmitteln das Finanzierungsdarlehen teilweise zurück. Zum 29.07.2009 valutierte das Darlehen noch mit 35.498,92 € (vgl. Schreiben der LB S. vom 28.07.2009, Anlage K 2.1, Bl. 114). Den Vertragswert der Lebensversicherung ermittelte die Beklagte zum 17.02.2009 mit 1.251,86 € (Anlage K 3.2, Bl. 127, 130).
Die streitgegenständliche Lebensversicherung war - neben anderen Versicherungen - bereits Gegenstand des vom Kläger vor dem Landgericht Tübingen geführten Rechtsstreits mit dem Aktenzeichen 4 O 30/04. Der Kläger verfolgte damals das Ziel, die Beklagte zu verurteilen, dem Anlagebetrag mindestens einen jährlichen Wertzuwachs von 3 % gutzuschreiben (Klagantrag Ziff. 3, LGU 4 O 30/04, Seite 8 f.). Das insoweit klageabweisende Urteil des Landgerichts Tübingen - 4 O 30/04 - vom 16.06.2005 (Anlage B 1, [Anlagenband]) hat der 10. Zivilsenat des OLG Stuttgart mit Urteil vom 16.05.2006 - 10 U 149/05 - bestätigt (Anlage B 2 [Anlagenband]). Die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde vor dem Bundesgerichtshof hatte keinen Erfolg (vgl. Beschluss vom 27.02.2008 - IV ZR 335/06, Anlage B 4 [Anlagenband]).
Das Landgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben. Dem Kläger stehe ein Anspruch auf regelmäßige Auszahlungen aus dem Versicherungsschein zu, die durch die Policenbedingungen (AVB) und auch sonst nicht wirksam eingeschränkt worden seien. Der Kläger werde als Versicherungsnehmer durch die intransparenten Klauseln in den von der Beklagten verwendeten Policenbedingungen entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Dem Kläger stehe deshalb ein Anspruch auf Feststellung hinsichtlich des Bestehens des Erfüllungsanspruchs Zug um Zug gegen an ihn zum 01.01.2009 ausbezahlter 43.798,00 € zur damaligen Rückführung des Finanzierungsdarlehens zu. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Die Berufung verfolgt ihren Klagabweisungsantrag weiter. Das Landgericht habe unzureichende Feststellungen getroffen, insbesondere müssten die Zeugin K. und der Kläger als Partei zum von der Beklagten behaupteten Vertragsverständnis vernommen werden. Auch ergebe sich aus dem nachvertraglichen Verhalten, dass der Kläger den Vertragsinhalt und die Bedeutung zu den „laufenden Auszahlungen“ so verstanden habe, wie die Beklagte dies verstanden habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen (Bl. 599 ff.).
Die Beklagte beantragt:
Das am 12. Juli 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Tübingen zur Geschäftsnummer 4 O 353/09 wird insoweit aufgehoben, als es dem Hauptantrag des Klägers stattgibt, und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
Hilfsweise:
Das am 12. Juli 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Tübingen zur Geschäftsnummer 4 O 353/09 wird insoweit aufgehoben und das Verfahren an das Landgericht Tübingen zurückverwiesen, als es dem Hauptantrag des Klägers stattgibt.
Der Kläger beantragt:
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Der Kläger beantragt zu seiner Anschlussberufung:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, aus dem Versicherungsvertrag Nr. .... neben den darin angegebenen regelmäßigen Auszahlungen, zum Ablauf der Versicherung alle dem Vertrag ursprünglich zugeteilten Anteile einzulösen und den Rücknahmewert auszuzahlen, bzw. im Todesfall die Mindest-Todesfallleistung von 101,00% des Vertragswerts von 86.833,21 € oder den höheren Vertragswert der sich bei Einlösung aller dem Vertrag ursprünglich zugeteilten Anteile ergibt, je nachdem welches der höhere Betrag ist, zu zahlen.
Die Beklagte beantragt zur Anschlussberufung:
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger macht mit seiner im Wege der Anschlussberufung erweiterten Klage die Feststellung des Bestehens von Erfüllungsansprüchen im Zeitpunkt des Ablaufs der Versicherung beziehungsweise im Todesfall geltend. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anschlussberufungsbegründung Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin K. und des Klägers als Partei (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.04.2013, Bl. 945 ff.).
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Die zulässige Anschlussberufung des Klägers ist ebenfalls unbegründet, weil die im zweiten Rechtszug erhobene zusätzliche Feststellungsklage unzulässig ist.
A Berufung der Beklagten
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
I. Die Klage ist zulässig.
1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist gegeben, Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO.
2. Der vom Kläger im ersten Rechtszug zusätzlich gestellte Feststellungsantrag beinhaltet eine zulässige Eventualklagehäufung, § 260 ZPO.
Das Landgericht hat zu Recht und zutreffend eine Sachdienlichkeit analog § 263 Alt. 2 ZPO angenommen, weil ein neues Verfahren vermieden wird. Nach der objektiven Prozesslage war die Annahme der Sachdienlichkeit geradezu geboten. Mit der erweiterten Klage konnten die Streitpunkte erledigt werden. Ein sonst zusätzlich erforderlich werdender Rechtsstreit wurde nicht notwendig. Das Verfahren hat sich durch die Befassung des Landgerichts nach der erweiterten Klage weder verzögert noch wurden weitere Beweiserhebungen notwendig, wobei selbst eine Verfahrensverzögerung oder weitere Beweiserhebungen der Annahme einer Sachdienlichkeit nicht entgegenstehen (BGH NJW 2000, 800, 803). Im Übrigen steht der Rüge der Sachdienlichkeit § 268 ZPO analog entgegen.
3. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Feststellungsklage liegen vor, § 256 Abs. 1 ZPO.
Auf die zutreffenden Gründe des Landgerichts und der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen für Feststellungsklagen hinsichtlich Erfüllungsansprüche bei vorliegenden Konstellationen wird Bezug genommen (BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11, Rn. 24; BGHZ 83, 122, 125 f.; BGH NJW 1993, 2539, 2540 unter II 1; BGH NJW 2008, 69, 71, Rn. 22). Der Senat teilt auch insoweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den gerichtsbekannten und im Streit stehenden Versicherungsprodukten der Beklagten.
Der Feststellungsklagantrag des Klägers im ersten Rechtszug war entgegen der Auffassung der Berufung der Beklagten nicht zu unbestimmt. Der Senat schließt sich auch insoweit der höchstrichterlichen Rechtsprechung an (BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11, Rn. 25).
4. Der vorliegenden Entscheidung steht keine anderweitige Rechtskraft entgegen, § 322 ZPO.
Entgegen der Auffassung der Beklagten entfaltet das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart - 10 U 149/05 - vom 16.05.2006 (Anlage B 2 [Anlagenband]) keine entgegenstehende Rechtskraft. Mit der Klage des Klägers aus dem Jahr 2005 wurde nur die Klage, dem Anlagebetrag mindestens einen jährlichen Wertzuwachs von 3 % gutzuschreiben, zum 25.04.2003 einen Betrag von 31.598,33 € wieder gutzuschreiben und die Nichtberechtigung einer Marktpreisanpassung zum 14.10.2006 festzustellen, abgewiesen.
Laufende Erfüllungsansprüche und deren Auszahlung für die Zeit 25.03.2009 - 25.12.2038, wie im vorliegenden Rechtsstreit im Hauptantrag geltend gemacht und im Versicherungsschein mit den „regelmäßigen Auszahlungen“ benannt, waren weder im Rechtsstreit vor dem Landgericht Tübingen (Anlage B 1 [Anlagenband]: Urteil vom 16.06.2005 - 4 O 30/04) noch im zweiten Rechtszug beim Oberlandesgericht Stuttgart beim 10. Zivilsenat (Anlage B 2 [Anlagenband]: Urteil vom 16.05.2006 - 10 U 149/05) Streitgegenstand.
II. Begründetheit der Klage
Die Feststellungsklage ist begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte zur Erbringung der im Versicherungsschein versprochenen Vertragsleistung in Form der „regelmäßigen Auszahlungen“ verpflichtet ist.
1. Es ist deutsches Recht anwendbar, Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 a, Art. 8 EGVVG a.F., Art. 27 EGBGB a.F.
Der Kläger hatte bei Vertragsschluss seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, Art. 8 EGVVG a.F.
Im Übrigen haben die Parteien für Versicherungsnehmer mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland deutsches Recht vereinbart (vgl. 13.7 der „Policen-bedingungen“, Anlage B 5), Art. 27 EGBGB a. F. (seit 18.12.2009: Art. 3 Abs. 1, Art. 28 EG-VO „Rom I - IPR“, Verordnung [EG] Nr. 593/2008 des Europ. Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht [Rom I]).
2. Der Kläger ist für die Feststellungsklage aktivlegitimiert.
Der Kläger hat seine Ansprüche zwar am 15.03.1999 (Bl. 104) abgetreten. Dies hindert seine Aktivlegitimation für die Feststellungsklage, wie sie hier geltend gemacht wird, jedoch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht (BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11).
3. Die Beklagte ist gem. § 1 S. 1, §§ 150 ff. VVG n.F., Art. 1 EGVVG n.F. zur Erfüllung in Form von vierteljährlichen „regelmäßigen Auszahlungen“ in Höhe der vereinbarten Versicherungsleistung in Höhe von zunächst 1.459,49 €/Quartal, entsprechend dem Auszahlungsplan ansteigend, aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Lebensversicherungsvertrag (Anlage K 3, Bl. 122: Versicherungsschein) verpflichtet.
Dieser individuell im Versicherungsantrag beantragte und im Versicherungsschein ausgewiesene (Leistungs-) Anspruch wurde durch die AVB („Policenbedingungen“), auch unter Berücksichtigung der nicht einbezogenen „Verbraucherinformationen“, nicht eingeschränkt. Eine (zeitweise) Aussetzung der Auszahlung oder die Auszahlung eines höheren Betrags aus der Lebensversicherung zur Rückführung des Kredits an die kreditierende Bank ändert an dem Anspruch auf laufende Auszahlungen nichts. Die AVB der Beklagten sind AGB-rechtlich wegen Verstoßes gegen das aus Treu und Glauben folgende Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam, § 306 Abs. 1 BGB.
3.1 Der Versicherungsvertrag kam mit dem aus dem Versicherungsschein (Anlage K 3, Bl. 116 ff) ersichtlichen Inhalt zustande. Mit Übersendung des Versicherungsscheines (Anlage K 3), der inhaltlich mit dem Versicherungsantrag übereinstimmt, nahm die Beklagte das Vertragsangebot an.
3.2 Nach dem objektiven Erklärungsgehalt der Erklärungen der Parteien ist die Beklagte zur Vornahme der regelmäßigen Auszahlungen als Teil ihres Hauptleistungsversprechens verpflichtet. Die im Versicherungsschein auf Seite 6 wiedergegebenen Auszahlungsbeträge (Anlage K 3) können aus objektiver Empfängersicht gem. §§ 133, 157 BGB nicht anders verstanden werden, als dass diese Beträge zu den angegebenen Zahlungsterminen geleistet werden sollen und es sich damit um einen Bestandteil der vom Versicherer zugesagten Versicherungsleistung handelt. Selbst bei hier nicht vorliegenden Abweichungen zwischen Versicherungsantrag und Versicherungsschein sind die im Versicherungsschein ausgewiesenen Hauptleistungspflichten, jedenfalls bei etwaigen Abweichungen zugunsten eines Versicherungsnehmers, maßgeblich (Umkehrschluss aus § 5 VVG a.F.; inhaltsgleich § 5 VVG n.F.; BGH VersR 1976, 477 ff.; BGH VersR 1990, 887 ff.; BGH VersR 1995, 648 ff.).
Die Angabe im Versicherungsschein von festen Zahlbeträgen zu bestimmten Terminen ohne eine an dieser Stelle vorgenommene Einschränkung lässt die genannten Zahlungen als eine garantierte Versicherungsleistung erscheinen. Der aus objektiver Empfängersicht gem. §§ 133, 157 BGB gefundene Erklärungswert im Versicherungsschein wird durch die Erklärungen und Hinweise im Versicherungsantrag gestützt.
3.3 Die Verpflichtung der Beklagten zur Vornahme von einschränkungslosen „regelmäßigen Auszahlungen“ ist weder durch die „Policenbedingungen“, auf die im Versicherungsschein auf Seite 1 (Anlage K 3) verwiesen wird, wenngleich offen bleibt, auf welche konkreten Policenbedingungen die Beklagte Bezug nimmt, noch durch die „Verbraucherinformationen“ oder die „Poolinformationen“ wirksam beschränkt oder an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft worden (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11).
3.3.1 Die „Verbraucherinformationen“ sind nicht Vertragsbestandteil geworden.
Die Verbraucherinformation konnte den Vertragsinhalt der Parteien bereits schon deshalb nicht bestimmen, weil sie nicht Vertragsinhalt geworden sind, sondern lediglich der Information des Klägers als Versicherungsinteressent und künftigem Versicherungsnehmer diente. Ihrer in § 10 a VAG festgelegten Funktion gemäß gestaltete die Verbraucherinformation nicht das Vertragsverhältnis aus, sondern bezweckte allein die allgemeine Unterrichtung des Versicherungsnehmers (daher auch die Bezeichnung „Verbraucherinformation“). Darauf legt auch der Text der Verbraucherinformation selbst Wert (Ziff. 12.1 der Verbraucherinformation, Anlage B 6). Die Qualität Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann ihr daher trotz des - zudem unwirksamen - Einbeziehungshinweises in den Policenbedingungen gem. § 305 Abs. 2 BGB nicht beigemessen werden (vgl. BGH, Urteil vom 11.7.2012, IV ZR 164/11 Rn. 33).
Im Übrigen fände sich weder im Versicherungsantrag (Anlage K 1, Bl. 94 ff) noch im Versicherungsschein oder in den „Policenbedingungen“ (Anlage B 5) ein wirksamer und nicht versteckter Hinweis, dass die „Verbraucherinformation“ (Anlage B 6) als Allgemeine Geschäftsbedingungen den Vertragsinhalt mit bestimmen sollen. Ein wirksamer Einbeziehungshinweis im Sinne von § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB fehlt. Aus der von der Beklagten genannten Klausel unter der Überschrift „Einführung“ in den „Policenbedingungen“, versteckt im laufenden Fließtext und drucktechnisch in keiner Weise hervorgehoben, konnte mit Ziff. 1.2 der „Policenbedingungen“ die „Verbraucherinformation“ nicht wirksam einbezogen werden. An dieser Stelle (Ziff. 1.2 der „Policenbedingungen“) muss der durchschnittliche Versicherungsnehmer und auch sonst ein Verbraucher mit einem Einbeziehungshinweis für sonstige „Verbraucherinformationen“, die als AGB zum Vertragsgegenstand gemacht werden sollen, in Form einer sog. AGB-Weiterverweisungsklausel nicht ansatzweise rechnen, § 305 Abs. 2 BGB. Es handelt sich - auch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung - folglich nur um eine allgemeine Information, die der Senat ebenfalls zugunsten der Beklagten ergänzend zur Interpretation der Vertragsbedingungen heranzieht, insbesondere soweit diese erläuterungsbedürftig sein sollten. Eine Qualität Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann der „Verbraucherinformation“ jedoch nicht beigemessen werden.
Die „Policenbedingungen“ sind hingegen wirksam in den Vertrag einbezogen. Jedenfalls ist eine Einbeziehung der „Policenbedingungen“ aufgrund des Hinweises im Versicherungsschein auf Seite 1 erfolgt (Anlage K 3, Bl. 116 ff.).
3.3.2 Den „Policenbedingungen“, insbesondere Nr. 9 der „Policenbedingungen“, lässt sich nicht entnehmen, dass die beantragten und im Versicherungsschein wiedergegebenen Auszahlungen davon abhängig sein sollen, dass genügend Anteile mit einem ausreichenden Rücknahmewert zum vorgesehenen Auszahlungszeitpunkt vorhanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11).
Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer diese bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeit eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an (BGHZ 123, 83, 85; BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11).
Gemessen an diesen Grundsätzen kann nicht angenommen werden, dass die Regelungen unter Nr. 9.1 der „Policenbedingungen“ auch auf solche Auszahlungen Anwendung finden sollen, die dem Versicherungsnehmer auf seinen Versicherungsantrag hin bereits im Versicherungsschein vorbehaltlos als zu erbringende Versicherungsleistung zugesagt sind (BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11, Rn. 10, 37: zur inhaltsgleichen AGB-Klausel der „Wealthmaster Noble“-Bedingungen). Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer muss hier nicht damit rechnen, dass diese Leistung an weitere, im Versicherungsschein nicht genannte Voraussetzungen geknüpft sein soll. Er versteht die Formulierung „auf schriftlichen Antrag des Versicherungsnehmers“ am Satzanfang der Klausel deshalb so, dass sie nur solche Anträge erfasst, die erst nach Vertragsschluss von ihm gestellt werden und über die der Versicherer nach Maßgabe der Versicherungsbedingungen neu zu entscheiden hat. Dagegen wird er, so die höchstrichterliche Rechtsprechung zu inhaltsgleichen Klauseln der Beklagten, die im Versicherungsantrag gestellten Auszahlungsanträge als durch die Aufnahme der entsprechenden Auszahlungen in den Versicherungsschein positiv beschieden ansehen (BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11, Rn. 37). Diesem Verständnis stehen auch die weiteren Bestimmungen unter Ziff. 9, insbesondere 9.1.2, 9.2, 9.3 und 9.4 der verwendeten „Wealthmaster“-Policenbedingungen nicht entgegen (Anlage B 5). Die bereits im Antrag vorgesehenen regelmäßigen Auszahlungen werden lediglich in Ziff. 9.1.2 der „Wealthmaster“-Policenbedingungen in einer für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer völlig unverständlichen Weise angesprochen, ohne dass erkennbar wird, wie diese Regelung zur Beendigung der laufenden Auszahlungen führen soll. Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs zu den inhaltlich identischen „Policenbedingungen“ (dort „Wealthmaster Noble“) Bezug genommen, die sich der Senat zu eigen macht (BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11, Rn. 38).
3.3.3 Bei einem anderen Verständnis verstößt die das Leistungsversprechen einschränkende Regelung gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.
Dieses verlangt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung vom Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, dass die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar dargestellt sind und die Klauseln darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11; BGHZ 162, 210, 213 f.; BGHZ 136, 394, 401). Eine Regelung hält deshalb einer Inhaltskontrolle nach dem Transparenzgebot auch dann nicht Stand, wenn sie an verschiedenen Stellen in den Bedingungen niedergelegt ist, die nur schwer miteinander in Zusammenhang zu bringen sind, oder wenn der Regelungsgehalt auf andere Weise durch die Verteilung auf mehrere Stellen verdunkelt wird (BGHZ 162, 210, 213 f.).
Gemessen an diesen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung genügt die Regelung in den „Policenbedingungen“ nicht, um die im Versicherungsschein im Auszahlungsplan genannten „regelmäßigen Auszahlungen“ einzuschränken. Die Klauseln verdeutlichen dem Versicherungsnehmer nicht hinreichend, dass auch gemäß Versicherungsschein versprochene Zahlungen dann nicht bis zum Schluss in voller Höhe erbracht werden können, wenn die verbleibenden Anteile nicht einen ausreichenden Wertzuwachs erreichen. Selbst wenn es als noch hinnehmbar angesehen werden könnte, dass bei der Nennung der Auszahlungsbeträge auf Seite 6 des Versicherungsscheins („regelmäßige Auszahlungen“) jeglicher Vorbehalt im Hinblick auf die Wertentwicklung der Anteile fehlt, weil auf Seite 1 des Versicherungsscheins pauschal auf die „Policenbedingungen“ verwiesen ist, so hätte dann jedenfalls in diesen Bedingungen ein klarer Hinweis auf die zusätzlichen Voraussetzungen für die Auszahlung enthalten sein müssen. Ein solcher fehlt hier wie auch im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11, Rn. 41).
Eine klare und durchschaubare Darstellung in diesem Sinne hätte es erfordert, den Versicherungsnehmer unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass es sich auch insoweit, also bei Vertragsschluss beantragten „regelmäßigen Auszahlungen“, um einschränkenden Bedingungen unterliegende Auszahlungsgesuche „auf schriftlichen Antrag des Versicherungsnehmers“ sowie um eine Einlösung von Anteilen im Sinne der einschränkenden Klausel (Nr. 9.1 der „Policenbedingungen“) handelt. Dies erschließt sich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht. Eine Einschränkung für auch bei Vertragsschluss versprochene „regelmäßige Auszahlungen“ kann allenfalls einer den durchschnittlichen Versicherungsnehmer überfordernde Gesamtschau der Regelungen entnommen werden. Ein eindeutiger Hinweis wäre nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch bei den hier zu bewertenden und inhalts-/wirkungsgleichen „Wealthmaster“- Policenbedingungen problemlos und „den Umständen nach“ möglich gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11).
Weiter fehlt in den „Policenbedingungen“ ein für Allgemeine Geschäftsbedingungen ausreichend deutlicher Hinweis auf die wirtschaftlichen Nachteile vorzeitiger Auszahlungen. Solche wirtschaftlichen Nachteile liegen insbesondere darin, dass das Kapital aufgezehrt werden kann und weitere scheinbar vorbehaltlos festgelegte Auszahlungen dann nicht mehr gesichert sind.
Die mangelnde Transparenz der Regelung wird auch durch die zusätzlichen Erläuterungen in der „Verbraucherinformation“, so die höchstrichterliche Rechtsprechung, nicht beseitigt. Sowohl die Klauseln in den „Policenbedingungen“ als auch die Hinweise in der „Verbraucherinformation“ sind mit den „Policenbedingungen“ der „Wealthmaster Noble“ und der „Verbraucherinformation“ im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalt (BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11, Rn. 44) inhaltlich identisch. Auch in Nr. 6 der „Verbraucherinformation“ zur „Wealthmaster“ Kapitallebensversicherung fehlt jeglicher hinreichender Bezug der Aussagen zur vorzeitigen Auszahlung und die „Verbraucherinformation“ zur „Wealthmaster“ Kapitallebensversicherung enthält lediglich den allgemeinen Hinweis auf eine verringerte Rendite aufgrund vorzeitiger Auszahlungen, macht aber nicht deutlich, dass dies die zugesagten Auszahlungen selbst in Frage stellen kann. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann diesen Aussagen ebenfalls nur entnehmen, dass die von ihm erhoffte Gesamtrendite geringer ausfallen wird, als wenn er auf vorzeitige Auszahlung verzichtet. Auch durch die genannten Regelungen in den nicht einbezogenen Verbraucherinformationen, die der Senat zugunsten der Beklagten berücksichtigt, wird die Gefahr eher verschleiert als aufgezeigt, dass die als Versicherungsleistung aufgeführten „regelmäßigen Auszahlungen“ summenmäßig am Ende nicht erbracht werden.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass aus dem „Beratungsprotokoll“ zur „LEX-Konzept-Rente“ die Transparenz der Regelungen in den „Policenbedingungen“ hergestellt worden sein könnte, ist anzuführen, dass die Beklagte für den Prospekt der „LEX-Konzept-Rente“ nicht verantwortlich sein will, sowie darauf, dass für die „Wealthmaster-Police“ das Antragsformular und die Versicherungsbedingungen allein verbindlich sind. Der Kläger hatte deshalb, wie in vergleichbaren Fällen, keinen Anlass, den Inhalt des Prospekts („LEX-Konzept-Rente“) zur Beurteilung seiner Rechte und Pflichten aus dem Lebensversicherungsvertrag heranzuziehen (BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11). Im Übrigen ergeben die insoweit vorgelegten Unterlagen und die sonstigen Unterlagen samt behaupteter Hinweise nach der durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung des Klägers als Partei und der Zeugin K. nichts anderes.
3.4 Die Beklagte konnte das von ihr behauptete „Vertragsverständnis“ des Klägers hinsichtlich einer eingeschränkten Zahlungsverpflichtung aus dem Auszahlungsplan („regelmäßige Auszahlungen“) nicht beweisen, § 286 ZPO.
3.4.1 Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung, der Kläger habe bei Vertragsschluss entgegen dem eindeutigen und ohne Einschränkung formulierten Wortlaut der schriftlichen Vertragsurkunde hinsichtlich der „regelmäßigen Auszahlungen“ (Anlage K 3, Bl. 116 ff.: Versicherungsschein) ein von der Beklagten behauptetes anderweitiges „Vertragsverständnis“, das heißt mit Vorbehalten o. Ä. bezüglich der regelmäßigen Auszahlungen, zugrundegelegt.
Eine Partei, die behauptet, beide Vertragspartner hätten den Vertragstext in einem anderen als dem Wortsinn verstanden, trifft hierfür die Darlegungs- und Beweislast (BGHR BGB § 157 Beweislast 1 = BGH MDR 2001, 323 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 08.04.2013 - 7 U 52/12, juris Rn. 124 f.).
3.4.2. Der Senat ist nach durchgeführter Beweisaufnahme gem. § 286 ZPO nicht zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger das von der Beklagten für die „regelmäßigen Auszahlungen“ behauptete Vertragsverständnis dem Versicherungsvertrag zugrunde gelegt und gewollt hat.
Die Beklagte konnte nicht bewiesen, dass der Kläger vor und bei Vertragsschluss die „regelmäßigen Auszahlungen“ als nicht sicher und mit den von ihr behaupteten Vorbehalten und Einschränkungen verstanden hat und somit das klägerische Vertragsverständnis nicht mit dem Wortsinn der schriftlichen Vertragsurkunde (Anlage K 3, Bl. 116 ff.) und im Übrigen auch mit der gefundenen Auslegung des schriftlichen Versicherungsvertrages nicht übereinstimmt.
Der Senat hat den Kläger als Partei und die von der Beklagten benannte Zeugin K. vernommen. Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger aufgrund von Kenntnissen, vor allem der Finanzdienstleisterin K. der Firma PTA (= P.), wusste, dass die von ihm beantragten Auszahlungen aus dem Bestand der Police entnommen werden; auf dieser Grundlage habe der Kläger seine Willenserklärung gegenüber der Beklagten abgegeben. Damit behauptet die Beklagte, dem Kläger sei mit der erforderlichen Klarheit erläutert worden, dass die im Versicherungsschein vorgesehenen „regelmäßigen Auszahlungen“ nur gegen Rücknahme von Anteilen geleistet werden und bei schlechtem Renditeverlauf nicht gesichert sind; der Kläger habe etwaige Erläuterungen zu den Verträgen und auch zu seinem Vertrag im Sinne der Beklagten verstanden, als Vertragsinhalt akzeptiert und auch so gewollt.
Voraussetzung für die Feststellung eines abweichenden übereinstimmenden Vertragswillens ist, dass dem Kläger mit der erforderlichen Klarheit erläutert wurde, dass die im Versicherungsschein vorgesehenen „regelmäßigen Auszahlungen“ nur gegen Rücknahme von Anteilen geleistet werden und der Kläger diese Erläuterungen verstanden und als Vertragsinhalt akzeptiert hat (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11, Rn. 46).
Die Angaben des Klägers im Parteivortrag konnten weder durch die Parteivernehmung des Klägers und erst Recht nicht durch die Zeugin K., Finanzdienstleisterin der Firma PTA, noch durch das vor- und nachvertragliche Verhalten des Klägers beziehungsweise seines Prozessbevollmächtigten oder der sonstigen Umstände samt den Vertragsunterlagen („Policenbedingungen“, „Poolinformationen“, „Verbraucherinformation“, Beratungsunterlagen, LEX-Konzept-Unterlagen, der Verkaufshilfe der Beklagten [Anlage B 35], dem Schreiben zur Reduktion der „regelmäßigen Auszahlungen“ auf 1.000 €/Halbjahr und der Aussetzung der Dynamisierung vom 19.01.2004 [Anlage B 15], diverser Schreiben der Beklagten u. a.) in einer Gesamtschau widerlegt werden.
Die Zeugin K., gelernte Finanzdienstleisterin und ehemalige Sachbearbeiterin im Vertriebspartnerteilbereich der ehemaligen Fa. PTA, hat das von der Beklagten behauptete Vertragsverständnis weder allgemein noch im Hinblick auf den konkreten Vertrag des Klägers bestätigen können.
Die Vernehmung der Zeugin K. ergab das Gegenteil des von der Beklagten Behaupteten. Sie selbst sei davon ausgegangen, dass die „laufenden Auszahlungen“ sicher seien. Sie habe keine Anhaltspunkte gehabt, dass der Kläger ein anderes Verständnis vom Vertrag gehabt habe als sie (Bl. 949). Nicht nur der Kläger, sondern auch alle anderen Vertriebspartner hätten ebenfalls dieses Verständnis vom Vertrag gehabt. Die Beklagte und die Vertriebspartner seien der Meinung, dass die laufenden Auszahlungen „sicher“ seien (Bl. 949). Das habe man dann auch immer so vermittelt und deshalb sei das Produkt auch so gut gelaufen (Bl. 946 ff., 949). Auf die Frage, ob die „laufenden Auszahlungen“ auch unter bestimmten Umständen gefährdet gewesen sein könnten, gab die Zeugin K. an: „Nein, im Gegenteil.“ (Bl. 949). Es sei ihnen gesagt worden, dass die Auszahlungen nicht gefährdet seien. Die der Zeugin gegebenen Hinweise bezüglich der Sicherheit der „regelmäßigen Auszahlungen“ in Schulungen seien auch in den eigenen Schulungen der Zeugin weitergegeben worden. Die von ihr beschriebene Sicherheit bezüglich der laufenden Zahlungen sei in den Schulungen an die Vertriebspartner weitergegeben worden. Die Auszahlungen seien auch für sie „absolut sicher“ gewesen (Bl. 946 ff., 950). Der Kläger habe das Grundwissen im Hinblick auf die LEX-Konzept-Rente von der Zeugin K., die für die Firma PTA die Schulungen angeboten und durchgeführt wurde (Bl. 947). Risiken seien nur im Bereich des Fonds gesehen worden. Im Versicherungsbereich-Baustein der Beklagten sei keinerlei Risiko gesehen worden und deshalb darüber auch nicht aufgeklärt worden. Für den Versicherungsteil, für den keine Risiken bestanden, seien keine Hinweise oder Warnungen an sie oder durch sie ergangen (Bl. 948). Insbesondere kannte sie auch die von der Beklagten behaupteten „Warnhinweise“ in der EDV (Bl. 456: Bildschirmausdruck) nicht, der beim Kunden beim Verkauf des Produkts in einem Warn-Fenster nach der Behauptung der Beklagten einen Hinweis erzeugen sollte, „Wertentwicklung von 4,5 % oder 6 % sind nicht alle Auszahlungen möglich!“. Es sei damals nie die Rede von solch niedrigen Renditesätzen gewesen (Bl. 949).
Die Aussage der Zeugin K. ist nicht ansatzweise geeignet, für die Beklagte den Beweis zu führen, der Kläger sei bei Vertragsschluss entgegen dem eindeutigen und ohne Einschränkung formulierten Wortlaut des Versicherungsscheins hinsichtlich der „regelmäßigen Auszahlungen“ von einem von der Beklagten behaupteten anderweitigen „Vertragsverständnis“ ausgegangen und habe ein abweichendes und von der Beklagten behauptetes Vertragsverständnis dem Versicherungsvertrag bei Vertragsschluss zugrunde gelegt. Insoweit decken sich die Angaben der Zeugin K. inhaltlich und sinngemäß mit den dem Senat - und auch der Beklagten - bekannten Angaben zahlreicher anderer Vermittler, die vom Senat bereits in zahlreichen anderen Rechtsstreiten gegen die Beklagte als Zeugen vernommen worden sind; dieser Gesichtspunkt kann indes hier dahinstehen und ist für den Senat für die Beweiswürdigung nicht von Belang.
Die Vernehmung des Klägers als Partei führt nicht dazu, dass die von der Beklagten unter Beweis gestellte Behauptung hinsichtlich des Vertragsverständnisses bewiesen ist.
Kann sich das erkennende Gericht – auch nach Erhebung der angebotenen Beweise – weder vom Vortrag eines Klägers noch von demjenigen eines Beklagten überzeugen oder ist nach durchgeführter Beweisaufnahme sowohl die Sachverhaltsdarstellung des Klägers als auch diejenige des Beklagten ähnlich oder gleich wahrscheinlich (non liquet), so hat es nach Beweislastgrundsätzen zu entscheiden. Die Beweislast für das behauptete und abweichende Vertragsverständnis hinsichtlich der regelmäßigen Auszahlungen trägt die Beklagte.
Der Kläger hat im Rahmen seiner Parteivernehmung angegeben, seit 1997 mit der LEX-Konzept-Rente in Kontakt gekommen und bei Veranstaltungen „eingestiegen“ zu sein (Bl. 951 ff.). Bei Treffen mit Herrn Herbst und anderen Personen sei ihm gesagt worden, dass die Produkte besser seien als die hier in Deutschland angebotenen Versicherungsprodukte. Im Jahr 1998 habe er zum Vertrieb des LEX-Konzepts ein eigenes Passwort erhalten und hätte ab diesem Zeitpunkt direkt eigene Versicherungsanträge für Kunden stellen und online absenden können. „Ihnen“, unter anderem dem Kläger, sei gesagt worden, dass die laufenden Auszahlungen „sicher seien“. Unsicherheiten habe es nicht gegeben (Bl. 952). Die Versicherung sei als „leuchtender Stern am Firmament“ beschrieben worden. Die Auszahlungen seien als sicher dargestellt worden. Auf Unsicherheiten sei nie hingewiesen worden und er könne sich an keinerlei kritische Bewertungen oder kritische Hinweise bezüglich der „laufenden Auszahlungen“ erinnern (Bl. 952). Er habe sich auf die an ihn in den Schulungen erteilten Hinweise verlassen. Er habe weder für sich noch für die von ihm geworbenen Kunden Grund gehabt, an der Sicherheit der laufenden Auszahlungen zu zweifeln (Bl. 952). Warnhinweise in der „Sigma-Software“ habe es, soweit sich der Zeuge erinnert, in den Jahren 1998 und 1999 nicht gegeben. In diesen Jahren habe man zwar einen Wert unterhalb 6 % für die Rendite eingeben können, was jedoch nie jemand gemacht habe, weil das als unrealistisch niedrig gegolten habe (Bl. 953). Später, nach 1999, habe es nach der Erinnerung des Zeugen, eine neue „Sigma-Software“ gegeben, bei der Zahlen für Renditen unter 6 % schon gar nicht mehr eingegeben werden konnten. Der Zeuge hat auf die Frage zu der beworbenen Sicherheit der „laufenden Auszahlungen“ angegeben, dass auch er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses 1998 davon ausgegangen sei, dass die „Auszahlungen sicher seien“ (Bl. 953). Auch er sei davon ausgegangen, dass die laufenden Auszahlungen nicht aus dem Vertragswert oder dem Kapitalstock entnommen würden.
Zwar hat der Kläger in seiner Parteivernehmung diese Angaben zur Sicherheit der laufenden Auszahlungen teilweise wieder eingeschränkt, indem er sein Verständnis zu der für seinen Vertrag nicht einschlägigen Ziff. 8.2 Satz 1 der Policenbedingungen (Anlage B 5) mitgeteilt hat und insoweit von einer „zusätzlichen Sicherheit“ gesprochen hat. Diese zusätzliche Sicherheit habe so funktionieren sollen, dass eine zusätzliche Information von der Beklagten hätte kommen sollen, wenn das Anlageziel nicht erreicht werde. Eine solche Mitteilung habe er nie bekommen. So habe er diese Vorschrift verstanden und dies sei seine Schlussfolgerung oder sein Rückschluss gewesen.
Jedoch ist mit diesen Angaben des Klägers der Beweis für die beweisbelastete Beklagte für ein von ihr behauptetes Vertragsverständnis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ebenso wenig geführt wie mit den weiteren Angaben zur Musterberechnung vom 03.11.1998, dort Seite 3, Abs. 2 (Anlage K 4, Bl. 134), worauf der Kläger in seiner Parteivernehmung angegeben hat, er sei von einer Rendite von 7,8 % ausgegangen und es sei für ihn eine „Binsenweisheit“, dass die Rendite auch höher oder niedriger hätte sein können. Er sei davon ausgegangen, dass es eine niedrigere Wachstumsrate als 6,8 % aber nicht geben könne (Bl. 954). Ferner gab der Kläger an, dass es zu den Policenbedingungen der Beklagten auch ausführliche Seminare und Termine gegeben habe, in denen die Policenbedingungen deutlich erläutert worden seien.
Zwar sind die Angaben des Klägers zu Ziff. 8.2 Satz 1 der Policenbedingungen, die für seinen Vertrag nicht maßgebend sind, und was die partielle Überforderung des Klägers (auch als Versicherungsvermittler) zeigt, und die Ausführungen zur Musterberechnung/Modellrechnung (Anlage K 4), wo er hinsichtlich der Rendite von 7,8 % und der Schwankungsmöglichkeiten bei der Rendite von einer „Binsenweisheit“ gesprochen hat, geeignet, einen Widerspruch zu den ihm bei den Schulungen und sonst bekannt gewordenen Erkenntnissen bezüglich der Sicherheit der laufenden Auszahlungen zu sehen. Jedoch geht der Senat in der Gesamtbewertung und Gesamtwürdigung der Angaben des Klägers in seiner Parteivernehmung, auch unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugin K., nicht davon aus, dass der Beklagten der Beweis gelungen ist, dem Kläger sei mit der erforderlichen Klarheit bewusst gewesen, dass die im Versicherungsschein vorgesehenen „regelmäßigen Auszahlungen“ nur gegen Rücknahme von Anteilen geleistet würden und der Kläger dies selbst so verstanden und als Vertragsinhalt akzeptiert und gewollt hat. Die bei den Angaben des Klägers bei dessen Parteivernehmung aufkommenden Unsicherheiten in Form der aufgezeigten Widersprüche, die jedoch teilweise auf die Überforderung mit den Policenbedingungen (Ziff. 8.2 Satz 1) zurückzuführen ist, führen nicht zu einem im Sinne der Beklagten geführten Beweis. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger die für seinen Vertrag einschlägige Klausel Ziff. 9.1 der Policenbedingungen (Anlage B 5) wiederum besser verstanden hat, indem er angab, diese Klausel beziehe sich nur auf später beantragte Auszahlungen und nicht auf die im Antrag oder in der Police genannten Auszahlungen (Bl. 954).
Der Senat kann sich nach alledem, jedenfalls aufgrund der teilweise in sich widersprüchlichen Angaben des Klägers in dessen Parteivernehmung, keine hinreichend und gem. § 286 ZPO notwendige Überzeugung zugunsten der beweisbelasteten Beklagten bilden.
Aus den schriftlichen Unterlagen, insbesondere den Policenbedingungen, der Verbraucherinformation, der Modellrechnung vom 03.11.1998 (Anlage K 4) und dem Risikohinweis im Prospekt „LEX-Konzept-Rente“ kann dem Kläger kein entgegen dem Versicherungsschein objektiv auszulegendes Vertragsverständnis bewiesen werden. Der Kläger hat in seiner Parteivernehmung zwar angegeben, dass er allgemein Kenntnisse zur „LEX-Konzept-Rente“ hatte. Damit sind jedoch die von der Beklagten behaupteten Einschränkungen zu den laufenden Auszahlungen nicht bewiesen, weil der Kläger, wie er angab, dennoch davon ausging, die laufenden Auszahlungen seien sicher gewesen, wie auch die Zeugin K. hinsichtlich der von ihr gehaltenen Schulungen angab. Der Risikohinweis im Prospekt „LEX-Konzept-Rente“ (Anlage K 4.0, Bl. 139 ff., 140), der als Risikohinweis im Übrigen hätte deutlich auffälliger und inhaltlich verständlicher ausfallen müssen, war nicht geeignet, sowohl beim Kläger im konkreten Einzelfall als auch bei der Zeugin K. bei ihren Schulungen ein Vertragsverständnis zu wecken, die laufenden Auszahlungen seien nicht, wie die Zeugin K. ausgesagt hat, „absolut sicher“ (Bl. 950). Auch die Kurzdarstellung der „LEX-Konzept-Rente“ (Anlage K 4.0 a, Bl. 142 f.) enthält keinen Hinweis darauf, dass die Entnahmen das Kapital der Lebensversicherung verringern könnten.
Schließlich ergibt auch das nachvertragliche Verhalten des Klägers indiziell nichts anderes für das von der Beklagten behauptete Vertragsverständnis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Zwar hat der Kläger die Auszahlungsmodalitäten zum 01.01.2000 geändert (vgl. Anlage B 8), was zur Auszahlung von 43.798,00 € zur teilweisen Rückführung des klägerischen Finanzierungsdarlehens führte und weshalb der Kläger insoweit auch zu Recht nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung der weiteren laufenden Auszahlungen beantragt hat. Jedoch ergibt sich hieraus nicht, dass der Kläger zum Vertragszeitpunkt das von der Beklagten behauptete Vertragsverständnis hatte. Auch die Änderung der Auszahlungsmodalitäten und die Reduktion der Auszahlungen auf 1.000,00 € pro Halbjahr und der Verzicht auf die 1 %-ige Dynamisierung ab Januar 2004 (Anlage B 15) ergibt kein von der Beklagten behauptetes Vertragsverständnis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Aus diesen Maßnahmen des Klägers ist vielmehr seine Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die laufenden Auszahlungen zu sehen, die die Schwierigkeit, das komplexe Anlagekonzept und die weitgehend intransparenten Allgemeinen Versicherungsbedingungen richtig zu bewerten, belegt. Eine richtige Bewertung war selbst für den Kläger als nicht versicherungsrechtlichen Laien nicht leistbar. Insbesondere ergibt sich aus den sonstigen Unterlagen, namentlich den jährlichen Kontoauszügen (Jahr 2003, Anlage B 9 [Anlagenband]; Jahr 2004, Anlage B 10 [Anlagenband]; Jahr 2005, Anlage B 11 [Anlagenband]; Jahr 2008, Anlage B 47, Bl. 716 f.; Jahr 2010, Anlage B 7 [Anlagenband]; Jahr 2012, Anlage B 44, Bl. 711 ff.), indiziell nichts anderes. Auch der Hinweis ab dem Kontoauszug für das Jahr 2008 (Anlage B 47, Bl. 716 f.), dort auf Seite 2, dass die im Versicherungsschein aufgeführten Auszahlungen nicht garantiert und ausgeführt werden könnten, wenn der Vertragswert zum vorgesehenen Auszahlungszeitpunkt niedriger sei als der Wert der beantragten Auszahlung, musste für den Kläger, wie regelmäßig für einen Versicherungsnehmer, keinen Anlass geben, sich bei der Beklagten oder bei Dritten zu melden und etwa zum Ausdruck zu bringen, er habe nachträglich ein anderes Vertragsverständnis. Dem Senat erscheint es allgemein, aber auch unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls, näherliegend und lebensnah, dass ein Versicherungsnehmer, auch der Kläger als ehemaliger Finanzvermittler, solche nachträglichen Hinweise zur Kenntnis nimmt und hinnimmt. Alleine aus dem Umstand, dass sich ein Versicherungsnehmer, soweit die Kenntnis dieser Unterlagen beim Kläger zugunsten der Beklagten unterstellt wird, ist von keinem indiziell anderen Vertragsverständnis bei Vertragsschluss auszugehen.
Schließlich ergibt sich aus dem von der Beklagten gerügten Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers zunächst erst eine Klage auf Schadensersatz erhoben und diese dann später auf eine Erfüllungsklage umgestellt hat, nichts anderes. Die hier eben- und allenfalls zum Ausdruck kommende Rechtsunsicherheit beruht, wie bei der von der Beklagten angeführten Nichtreaktion des Klägers auf die nachvertraglichen Schreiben und Hinweise, vielmehr auf der Schwierigkeit, das komplexe Anlagekonzept und die weitgehend intransparenten Allgemeinen Versicherungsbedingungen zutreffend zu bewerten. Dies gilt erst Recht, weil auch alle Oberlandesgerichte, bis zur teilweisen Rechtsprechungsänderung im Jahr 2010, wie die Beklagte selbst vorträgt, sämtliche Klagen auf Erfüllung aus den versprochenen „regelmäßigen Auszahlungen“ flächendeckend abgewiesen hatten.
Der Senat ist deshalb in der Gesamtwürdigung der Parteivernehmung des Klägers, der Vernehmung der Zeugin K. unter Würdigung der vorgelegten Unterlagen und der sonstigen behaupteten Hinweise sowohl für den Zeitraum vor und bei Vertragsschluss als auch indiziell aus dem Verhalten des Klägers nach Vertragsschluss nicht zu der notwendigen Überzeugung gem. § 286 ZPO gelangt, dass der Kläger vor und bei Vertragsschluss ein von der Beklagten behauptetes Vertragsverständnis dahingehend hatte, die „regelmäßigen Auszahlungen“ würden von der Beklagten nur gegen Rücknahme von Anteilen und damit gegebenenfalls aus der (Einlagen-) Substanz geleistet.
3.4.3 Der von der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 08.04.2013 nachträglich ohne Anschrift benannte Zeuge Dr. R. musste nicht geladen und vernommen werden.
Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 08.04.2013 zu den in der Berufungsbegründung vom 18.10.2012, dort S. 16 (Bl. 612), bereits benannten Beweismitteln zusätzlich den Zeugen Dr. R. benannt, jedoch die Anschrift für den Zeugen nicht angegeben (Bl. 949 f.). Die Beklagte „gehe davon aus“, dass der Kläger mit dem benannten Zeugen Dr. R. gesprochen habe (Bl. 949). Der Kläger hat insoweit den neuen Vortrag der Beklagten bestritten und das neu benannte Beweismittel sofort als verspätet gerügt, weil eine ausreichende Entschuldigung für den Beweisantritt im zweiten Rechtszug nicht gegeben sei (Bl. 951). Ferner handele es sich um einen ins Blaue hinein gestellten Ausforschungsbeweisantrag der Beklagten. Der Kläger hat insoweit auf den Beweisantrag der Beklagten unwidersprochen angegeben, dass er seinen Versicherungsantrag direkt gegenüber der Fa. LEX Konzept gestellt habe. Eine Vermittlung sei, auch nicht durch Herrn Dr. R., durchgeführt worden.
Das im zweiten Rechtszug neu benannte Beweismittel, was der Kläger zutreffend sofort gerügt hat, ist nicht zuzulassen, §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO. Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für den Ausschluss des Noventatbestandes des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO. Die Beklagte hat weder bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch bis zum (verlegten) Verkündungstermin hinreichende Gründe vorgebracht, weshalb der Zeuge Dr. R. erst in der mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug benannt wurde und weshalb dies nicht früher, sowohl im ersten Rechtszug als auch früher im zweiten Rechtszug, möglich gewesen war. Zudem ergeben sich keine Gesichtspunkte, weshalb der unstreitig bei der Vermittlung nicht anwesende Dr. R. (Bl. 951) Angaben zum Vertragsverständnis des Klägers zum Vertragsschlusszeitpunkt machen können soll. Die Beklagte war hierauf auch aufgrund des Bestreitens und der Rüge des neuen Beweismittels durch den Klägervertreter hinreichend hingewiesen (Bl. 951).
Im Übrigen hat die Beklagte die Anschrift des Zeugen Dr. R. auch nicht vor dem zunächst auf den 06.06.2013 bestimmten und bis zum auf den 27.06.2013 verlegten Verkündungstermin des Senats nachgereicht. Eine Frist zur Beibringung der Anschrift war vom Senat hier nicht zu setzen, weil die Beklagte selbst angekündigt hatte, die Anschrift des Zeugen Dr. R. nachzureichen (Bl. 950). Der Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 08.04.2013, dass hinsichtlich des Hauptantrags (Feststellung hinsichtlich des Erfüllungsanspruchs) oder des Hilfsantrags (Schadensersatz [negatives Interesse]), die Beweisaufnahme gegebenenfalls fortzusetzen sein könnte, entbindet die Beklagte nicht, ihr in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachträglich und neu benanntes Beweismittel entsprechend zu entschuldigen und im Übrigen eine ladungsfähige Anschrift zu benennen.
Der Senat sieht schließlich zwar nicht aufgrund des hiesigen konkreten Vortrags der Beklagten, jedoch aufgrund der teils in anderen vor dem Senat geführten Berufungsrechtsstreiten von der Beklagten mitgeteilten Auffassung, die Kläger seien verpflichtet, für die Beklagte die Anschrift deren Zeugen zu benennen, Veranlassung zu folgenden vorsorglichen Ausführungen: Die Klagpartei ist, wie auch hier der Kläger, nicht verpflichtet, für die beweisbelastete Beklagte die Anschrift der von der Beklagten benannten Zeugen oder deren Vornamen zu ermitteln oder zu recherchieren. Mit der „sekundären Darlegungslast“, wie die Beklagte in anderen Rechtsstreiten rechtsirrig ausführt, hat dies im Übrigen nichts gemein.
3.5 Die von der Beklagten geforderte ergänzende Vertragsauslegung kann nicht dazu dienen, die uneingeschränkt zugesagte Laufzeit der Auszahlungen im Sinne der beanstandeten intransparenten Klauseln zu verkürzen.
Diese Auslegung müsste nach dem Interesse beider Vertragspartner erfolgen und würde deshalb, wenn überhaupt, Modifizierungen erst für die noch sehr lange Zeit nach Ablauf der „regelmäßigen Auszahlungen“ ermöglichen. Sonst wäre ein aus der Sicht der Versicherungsnehmer wesentliches Vertragsziel bereits wenige Jahre nach Abschluss des auf viele Jahrzehnte abgeschlossenen Vertrages verfehlt. Insoweit gilt der Grundsatz, dass der Verwender, insbesondere bei einer versprochenen Hauptleistungspflicht, nicht besser oder gleich gestellt sein kann wie bei Einsatz von wirksamen Klauseln. Der Verwender, hier die Beklagte, trägt die Gefahr, dass ihre Einschränkungen mit den AGB-Klauseln unwirksam sind. Eine solche Einschränkung lässt sich nicht durch eine ergänzende Vertragsauslegung, die zu einem Vertragsverständnis zugunsten der Beklagten einseitig führt, beseitigen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, wie von der Beklagten gewünscht, würde zu einer einseitigen Verschiebung der Vertragsrechte und -pflichten zu Lasten des Klägers führen.
3.6 Der Kläger hat auf seinen Erfüllungsanspruch weder vorprozessual noch im Rechtsstreit verzichtet.
Ein Erlass setzt den unmissverständlichen Willen voraus, auf die Forderung zu verzichten. Ein solcher Wille darf nicht vermutet werden, dahingehende Willenserklärungen sind restriktiv auszulegen und an die Feststellung eines solchen Willens sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH MDR 2006, 1042 f. [Rn. 10]; BGH NJW 2002, 1044 [Rn. 25]; BGH MDR 2001, 859 ff.: unmissverständliche Erklärung; Staudinger, BGB, §§ 397 bis 432, Bearbeitung 2005, § 397, Rn. 101 ff., 225 m.w.N.).
Gemessen an diesen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung statuierten Grundsätzen und Leitlinien ist ein Verzicht zu Lasten des Klägers nicht anzunehmen. Insbesondere kann in einem Antrag auf Änderung der Auszahlungsmodalitäten zum 01.01.2009 (Anlage B 8 [Anlagenband]) keine vom Kläger beantragte Versicherungsvertragsänderung gesehen werden, mit der dieser seine Ansprüche endgültig aufgegeben hat. Erst Recht ist darin kein Erklärungsbewusstsein für einen rechtsgeschäftlichen Verzicht auf klägerische Versicherungsleistungen insgesamt oder auch nur zum Teil zu sehen. Auch hier beruht die zum Ausdruck kommende Rechtsunsicherheit des Klägers - unter anderem unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger jährlich „Kontoauszüge“ von der Beklagten mit den aktuellen Vertragswerten (Anlage B 7, B 9, B 10, B 11, B 44, B 47) erhalten hat - auf der Schwierigkeit, das komplexe Anlagekonzept und die weitgehend intransparenten Allgemeinen Versicherungsbedingungen richtig zu bewerten. Eine zutreffende Bewertung war für den Kläger auch als Finanzvermittler nicht leistbar, weshalb er sich nach der Erkenntnis, dass die Leistungen zukünftig nicht ausreichend sein dürften, der Maßnahme zur Änderung der Auszahlungsmodalitäten bediente. Nichts anderes gilt hinsichtlich der Änderung der Auszahlungsmodalitäten durch Reduktion der Auszahlung auf 1.000,00 € pro Halbjahr ab Januar 2004 (Anlage B 15 [Anlagenband]).
4. Die auf Erfüllung gerichteten Ansprüche (Hauptantrag) sind nicht verjährt, § 214 Abs. 1 BGB
Die Beklagte hat gegen den geltend gemachten Feststellungsanspruch auf Erfüllung die Einrede der Verjährung zu Recht schon nicht erhoben (Bl. 445 - 463). Die Verjährungseinrede wurde nur für den im ersten Rechtszug zuletzt hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch erhoben.
Im Übrigen wären die Erfüllungsansprüche des Klägers nicht verjährt, § 214 Abs. 1 BGB. Der Kläger macht mit seinem Feststellungsantrag vierteljährliche Auszahlungen, beginnend ab 25.03.2009, geltend (vgl. Urteil des LG Tübingen, Tenor Ziff. 1). Die Erfüllungsansprüche des Klägers konnten somit frühestens im Jahr 2009 entstehen und fällig werden, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
Der auf die Feststellung der Erfüllungsansprüche gerichtete Feststellungsantrag hat der Kläger bereits mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 28.06.2011 (Bl. 355 ff.) geltend machen lassen. Der Feststellungsanspruch und der darauf gerichtete Erfüllungsanspruch ist demnach nicht verjährt, [§ 12 Abs. 1 VVG a.F.,], §§ 214 Abs. 1, 199 Abs. 1, 195 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11, Rn. 48).
B Anschlussberufung des Klägers
Die zulässige Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet.
I. Zulässigkeit der Anschlussberufung
Gegen die Zulässigkeit der Anschlussberufung bestehen keine Bedenken. Ihrer Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass alleiniges Ziel der Anschlussberufung eine Klageerweiterung ist (vgl. Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 524 Rn. 33; BGHZ 4, 229 Rn. 7).
II. Zulässigkeit der Klageerweiterung
Die Klagerweiterung im zweiten Rechtszug ist zulässig.
Im Wege der Anschlussberufung macht der Kläger die Feststellung des Bestehens von Erfüllungsansprüchen im Zeitpunkt des Ablaufs der Versicherung beziehungsweise im Todesfall geltend.
1. Der neu gestellte zusätzliche Antrag stellt nicht nur eine Erweiterung oder Beschränkung des bisherigen Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 ZPO, sondern eine Klageänderung nach § 263 ZPO dar. Denn Voraussetzungen sämtlicher Fallgruppen des § 264 ZPO ist, dass der Klagegrund, also der zur Begründung des Klageantrags vorgetragene Lebenssachverhalt unverändert bleibt (BGH, NJW 1996, 2869 ff., Rn. 8). Dies ist nicht der Fall. Zwar beruft sich der Kläger zur Begründung seines Anspruchs auf die gleichen vertraglichen Abreden, die auch der Beurteilung des ursprünglichen Klageantrags zugrundeliegen. Der neue Klageantrag begehrt aber die Feststellung von Auszahlungsansprüchen, die bislang nicht Klagegegenstand waren und sich nicht direkt aus der Verpflichtung zur quartalsmäßigen Auszahlung gemäß dem Versicherungsschein (Anlage K 3, Bl. 116 ff.) ergeben.
2. Die Klageänderung ist auch in der Berufungsinstanz zulässig, § 533 ZPO.
2.1 Die Änderung der Klage im Wege der Klagerweiterung ist sachdienlich nach § 533 Nr. 1, §§ 260, 263 ZPO. Denn die Klage auf Feststellung der Leistungspflicht kann im anhängigen Rechtsstreit geklärt werden und beugt einem weiteren Rechtsstreit vor, den der Kläger ansonsten anstrengen müsste.
2.2 Der klagerweiterte Anspruch kann auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugrundezulegen hat, § 533 Nr. 2 ZPO.
Der Tatsachenstoff, der einem auf das Bestehen der vertraglichen Auszahlungspflicht zum Vertragsende beziehungsweise im Todesfall gerichteten Feststellungsantrag zugrundezulegen ist, ist nicht umfangreicher, als der, der für die Beurteilung der vertraglichen Leistungspflicht auf quartalsweise Auszahlung erforderlich ist. Betroffen sind dieselben schriftlichen Vertragsunterlagen beziehungsweise Dokumente, die vor oder nach dem Vertrag erstellt worden sind sowie ein eventuell übereinstimmendes Verständnis des Klägers und der Beklagten vom Vertrag. Dass rein tatsächlich andere Zahlungszeitpunkte betroffen sind, ist dagegen ohne Belang.
III. Zulässigkeit der erweiterten Klage
Der im Wege der Klagerweiterung neu geltend gemachte ist unzulässig. Es fehlt an einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis.
§ 256 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden kann, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt wird.
1. Allgemein anerkannt ist, dass das festzustellende Rechtsverhältnis ein gegenwärtiges sein muss. Dies setzt Beziehungen zwischen den Parteien voraus, die schon zur Zeit der Klageerhebung die Grundlage bestimmter Ansprüche bilden. Die Vorschrift setzt nicht voraus, dass alle Umstände, von denen die Entstehung der festzustellenden Rechtsfolge abhängt, bereits eingetreten sind. Vielmehr genügt, dass diese in ihrem Grund schon angelegt ist. Das Substrat einer Rechtsbeziehung, aus der sich die festzustellende Rechtsfolge ergibt, muss schon gegenwärtig vorhanden sein; die Möglichkeit allein, dass sich bei einer derzeit nicht einmal in ihren Grundlagen überschaubaren Entwicklung die festzustellenden Ansprüche ergeben können, ersetzt das nicht (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1983 - VI ZR 13/81, VersR 1983, 724 Rn. 11; Urteil vom 20. November 1992 - V ZR 82/91, BGHZ 120, 239 Rn. 34; Urteil vom 13. März 2001 - VI ZR 290/00, NJW-RR 2001, 957 Rn. 8).
2. Im Streitfall begehrt der Kläger in unzulässiger Weise die Feststellung von Rechtsfolgen aus einem erst künftig entstehenden Rechtsverhältnis. Welcher Betrag im Zeitpunkt des Ablaufs der Versicherungsdauer oder im Falle des Todes des Letztversterbenden aus der Personengruppe, die unter anderem aus dem Kläger besteht, auszuzahlen ist, kann heute auch in seinen Grundzügen noch nicht festgestellt werden.
2.1 Die Beklagte versprach nicht, zum Ablauf der Versicherungsdauer jedenfalls den eingezahlten Betrag auszubezahlen. Der maßgebliche Versicherungsschein enthält hierzu keine Angaben. Dieser weist lediglich das Versprechen aus, bis zum Ablaufzeitpunkt der Verträge bei Eintritt des Versicherungsfalles, das heißt bei Tod des letztversterbenden Versicherten, eine Zahlung in Höhe von 100 % des Vertragswertes (Anlage K 3, Bl. 116 ff., 119) zu leisten. Eine betragsmäßig bestimmte Zahlung im Erlebensfall bei Vertragsende hat die Beklagte nicht versprochen.
2.2 Wie hoch die Vertragswerte im Zeitpunkt des Ablaufs beziehungsweise im Falle des Todes des Letztversterbenden sein werden, lässt sich derzeit nicht prognostizieren.
2.2.1 Die oben näher begründete Verpflichtung der Beklagten, die in den Versicherungsscheinen zugesagten „regelmäßigen Auszahlungen“ ohne Rücksicht auf die Entwicklung der jeweiligen Vertragswerte vorzunehmen, versagt der Beklagten zunächst nur die Berufung darauf, sie sei zu den Auszahlungen nicht mehr verpflichtet, weil die Vertragswerte keine entsprechende Deckung mehr böten.
2.2.2 Über die Frage, zu welchen Ablaufleistungen die Beklagte verpflichtet ist, wenn bei Verrechnung der regelmäßigen Auszahlungen auf die Vertragswerte diese vorzeitig aufgezehrt wären, ist damit noch keine Aussage getroffen. Auch wenn sich aus den Regelungen der Policenbedingungen wegen ihrer Intransparenz und darauf beruhender Unwirksamkeit keine Berechtigung der Beklagten ergibt, die vorgenommenen regelmäßigen Auszahlungen den Vertragswertkonten des Klägers zu belasten, so kann aus heutiger Sicht die Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen am Ende der Vertragslaufzeiten nicht ausgeschlossen werden. Demzufolge kann der Anspruch auf eine mögliche Ablaufleistung derzeit weder beziffert noch festgestellt werden, auch nicht im Sinne einer Mindestleistung.
2.2.3 Eine Mindestleistung lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt auch deshalb nicht feststellen, weil sich erst in ferner Zukunft erweisen wird, ob und gegebenenfalls in welcher Art und Weise die Lücke in den Versicherungsbedingungen zur Ermittlung des Vertragswertes durch ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden kann und muss, die durch die Unwirksamkeit derjenigen Policenbedingungen entstanden ist, die die Abhängigkeit der in den Auszahlungsplänen festgelegten regelmäßigen Auszahlungen von einem ausreichenden Deckungskapital in Form des Vertragswertes regeln sollten.
2.2.4 Es kann derzeit nicht beurteilt werden, ob eine solche Lückenfüllung im Wege ergänzender Vertragsauslegung im Zeitpunkt der Fälligkeit der Ablaufleistung nach dem Ergebnis einer umfassenden Bewertung der dann herrschenden Umstände und Interessen der Parteien erforderlich sein wird.
2.2.5 Selbst wenn sich bereits jetzt sicher abschätzen ließe, dass am Ende der jeweiligen Vertragslaufzeiten eine ergänzende Vertragsauslegung erforderlich werden würde, ließen sich deren Einzelheiten und näheren Umstände derzeit nicht abschätzen. Auch insoweit wäre nämlich eine umfassende Bewertung der bis 2038 obwaltenden Umstände und die bis dahin erfolgte Wertentwicklung des eingezahlten Kapitals notwendig, für die es angesichts des langen Zeitraums an einer hinreichend zuverlässigen Prognosebasis fehlt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Sowohl die Berufung der Beklagten als auch die Anschlussberufung des Klägers waren zurückzuweisen. Die Kostenquote ergibt sich aus dem jeweiligen Unterliegen des Rechtsmittels zum Gesamtberufungsstreitwert in Höhe von 86.141,42 €.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 711 S. 2 i.V.m. § 709 S. 2 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren war für die Berufung der Beklagten mit 4/5 (Feststellungsantrag) der Quartalsauszahlungen multipliziert mal 4 Quartale/Jahr und 3,5 Jahre und für die Anschlussberufung des Klägers mit 4/5 (Feststellungsantrag) der Schlusszahlung in Höhe von 69.466,57 € (80 % aus 86.833,21 €) festzusetzen, §§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG, § 9 ZPO. Der Gesamtstreitwert berechnet sich aus der Addition des Berufungs- und des Anschlussberufungsstreitwerts (16.674,85 € + 69.466,57 € = 86.141,42 €).
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht mehr vor. Die Sache hat nicht deshalb grundsätzliche Bedeutung, weil deutschlandweit nach Parteiangaben etwa 1.000 weitere Klagen gegen die Beklagte mit den dem Rechtsstreit zugrundeliegenden oder inhaltlich wirkungsgleichen AVB („Policenbedingungen“ [„Wealthmaster“ und „Wealthmaster Noble“]) rechtshängig sind. Die entsprechenden Rechtsfragen zu den Allgemeinen Versicherungsbedingungen („Policenbedingungen“), die sowohl bei den Bedingungen des „Wealthmaster“ und des „Wealthmaster Noble“ inhaltlich identisch und wirkungsgleich sind, sind durch die höchstrichterliche Rechtsprechung mittlerweile entschieden. Die Grundsatzfragen hat der Bundesgerichtshof eingehend, mehrfach und abschließend beantwortet (BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11; BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 122/11; BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 151/11; BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 286/10; BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 271/10).
Soweit der Senat im vorliegenden Rechtsstreit darüber hinaus über das von der Beklagten behauptete Vertragsverständnis Beweis erhoben und den Rechtsstreit insoweit entschieden hat, bedarf es keiner Zulassung der Revision. Insoweit werden lediglich die allgemeinen und ausreichend entschiedenen Grundsätze zur allgemeinen tatrichterlichen Beweiswürdigung angewendet, die durch die höchstrichterliche Rechtsprechung entschieden sind.
Hinsichtlich des Verfahrensgegenstands der Anschlussberufung liegen Gründe für die Zulassung der Revision ebenso nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist grundsätzlich geklärt, unter welchen Voraussetzungen die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses zulässig ist.