Kartellbußgeld wegen Preisabstimmung im Biermarkt; Verfahrensverzögerung festgestellt
KI-Zusammenfassung
Das OLG Düsseldorf verurteilte eine Holdinggesellschaft als Nebenbetroffene wegen vorsätzlicher Kartellordnungswidrigkeit zu einer Geldbuße in Millionenhöhe. Grundlage war ein Informationsaustausch führender Brauereien über eine branchenweite Bierpreiserhöhung, der die Ungewissheit über künftiges Marktverhalten verringerte und die spätere Preiserhöhungsentscheidung mitprägte. Das Gericht bejahte eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung sowie Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels und verneinte Verjährung. Zugleich stellte es eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von insgesamt zwölf Monaten fest; als Kompensation genüge die bloße Feststellung.
Ausgang: Nebenbetroffene wegen vorsätzlichen Kartellverstoßes zu Geldbuße verurteilt; Verfahrensverzögerung festgestellt.
Abstrakte Rechtssätze
Eine abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 101 Abs. 1 AEUV erfordert neben einer Fühlungnahme ein darauf beruhendes Marktverhalten als praktische Zusammenarbeit.
Der Austausch wettbewerblich sensibler Informationen über künftige Preiserhöhungen kann eine verbotene Abstimmung darstellen, wenn er die Ungewissheit über das zukünftige Marktverhalten der Wettbewerber verringert und die spätere Preisentscheidung beeinflusst.
Eine Wettbewerbsbeschränkung ist spürbar, wenn sie einen wesentlichen Teil des nationalen Marktes erfasst und das Verhalten objektiv geeignet ist, die Wettbewerbssituation zu beeinflussen, insbesondere durch Erleichterung der Durchsetzung von Preiserhöhungen gegenüber marktmächtigen Abnehmern.
Die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels kann bereits daraus folgen, dass eine Abstimmung den gesamten Inlandsmarkt erfasst und dadurch die wirtschaftliche Durchdringung über nationale Grenzen hinweg behindern kann.
Eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung kann im Ordnungswidrigkeitenverfahren je nach Umfang allein durch Feststellung im Urteil kompensiert werden; eine Vollstreckungslösung ist nicht stets erforderlich.
Tenor
Die Nebenbetroffene wird wegen eines vorsätzlichen Kartellverstoßes gegen das Verbot aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen zu einer Geldbuße in Höhe von
… Millionen Euro
verurteilt.
Es wird festgestellt, dass das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert worden ist.
Die Nebenbetroffene trägt die Kosten des Verfahrens und ihre notwendigen Auslagen.
Rubrum
Angewendete Vorschriften:
§ 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 S. 1 bis 4, Abs. 5 in der Fassung vom 04.11.2010,
in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 AEUV in der Fassung vom 01.12.2009,
in Verbindung mit §§ 30 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1, 17, 19, 4 Abs. 1 und 2 OWiG
Gründe
A. Verständigung
B. Feststellungen
I. Nebenbetroffene
1. Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse
2. Wirtschaftliche Tätigkeit
3. X.1
II. Vormaliger Betroffener
III. Beteiligte Brauereien
1. Y. GmbH
2. Z. GmbH
3. D. GmbH & Co. KG
4. E. GmbH & Co. KG
5. B. KG
6. T. KG
IV. Markt
1. Herstellerseite
2. Abnehmerseite
3. Verkaufsformen
4. Marktbeobachtung
5. Preiserhöhungen
V. Einladung zur Besprechung am 12.3.2007
VI. Besprechung am 12.03.2007
VII. Entwicklung nach dem 12.03.2007
1. Tagung Fleesensee
2. Bilaterale Kontakte im August/September 2007
3. Preiserhöhung D. am 31.08.2007
4. S. vom 07.09.2007
5. Pressemitteilung des F. e.V. vom 11.09.2007
6. Kenntnis des Betroffenen
VIII. Entscheidung Preiserhöhung am 09.10.2007
IX. Umsetzung Preiserhöhung 2008
X. Versuchte Preiserhöhung 2009
XI. Tatbezogener Umsatz
XII. Verfahrensverzögerung
C. Rechtliche Würdigung
I. Objektiver Tatbestand
1. Wettbewerb
2. Abgestimmte Verhaltensweise
3. Wettbewerbsbeschränkung, Spürbarkeit und Zwischenstaatlichkeit
4. Keine Freistellung
II. Subjektiver Tatbestand, Rechtswidrigkeit, Schuld und Zurechnung
III. Keine Verjährung
D. Bußgeldzumessung
I. Bußgeldrahmen
II. Zumessungsgesichtspunkte
1. Zugunsten der Nebenbetroffenen
2. Zulasten der Nebenbetroffenen
3. Höhe der Geldbuße
III. Rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
IV. Ahndungsbußgeld
E. Absehen von weiterer Begründung
F. Kosten
Das Urteil beruht auf einer Verständigung gemäß § 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 257c StPO.
Die Nebenbetroffene ist eine geschäftsführende Holdinggesellschaft. Sie ist eine 100%ige Tochter der X.3 und gehört über die X., …, zum Konzern der X.1, … (nachfolgend vereinfachend: Konzernmutter, eigentlich Konzerngroßmutter), einem der weltweit tätigen Brauereikonzerne. Die X.3 ist eine 100%ige Tochter der X.1.
Gegenstand des Unternehmens der Nebenbetroffenen ist seit dem Gesellschafterbeschluss vom 26.04.2007 der Betrieb von Brauereien, die Herstellung und der Vertrieb von Getränken aller Art und aller dazugehörigen und damit im Zusammenhang stehenden Nebengewerbe sowie das Erbringen von Dienstleistungen aller Art, insbesondere gegenüber den Beteiligungsunternehmen. Im Jahr 2007 übernahm die Nebenbetroffene sämtliche administrativen Tätigkeiten innerhalb der Gruppe. Die operative Geschäftstätigkeit üben Tochtergesellschaften aus. Die Nebenbetroffene hielt im Jahr 2007 unter anderem 100 % der Anteile an der X.8 mbH, der F.1 GmbH & Co. KG, der B.3 GmbH, der X.2 GmbH, der R. GmbH, der X.5 GmbH und der M.2 AG. Die M.2 AG wiederum hielt unter anderem 94 % der Anteile an der B.2 AG und der V.1 GmbH. Der Vertrieb von Markenbier erfolgte durch die M.2 AG, die V.1 GmbH, die B.2 AG und die X.8 mbH. Das Geschäft mit Handels- und Exklusivmarken wurde von der B.3 GmbH abgewickelt.
Die X.8 mbH wurde im Jahr 2009 in X.6 mbH umfirmiert. Seitdem übernahm sie alle Vertriebsaktivitäten im Markenbierbereich mit Ausnahme des Exportgeschäfts. Die X.6 mbH übernahm sodann als übernehmender Rechtsträger auf der Grundlage eines Verschmelzungsvertrages im August 2014 die bisherige M.2 AG. Zeitgleich entstand durch Umwandlung der N. GmbH im Wege des Formwechsels eine neue M.2 AG.
Im Rahmen von weiteren Umstrukturierungen wurde die Nebenbetroffene mit Wirkung zum 01.04.2015 von X.4 GmbH in X. GmbH umbenannt. Die X.6 mbH wurde in X.4 GmbH umfirmiert.
Die Nebenbetroffene produziert und vertreibt über ihre Tochtergesellschaften Flaschen- und Fassbier, das über verschiedene Vertriebskanäle deutschlandweit sowie – in geringem Umfang – auch in das europäische und außereuropäische Ausland verkauft wird.
Hauptabsatzgebiete der Nebenbetroffenen waren im Tatzeitraum die Regionen um …. Hier sah sich die Nebenbetroffene in den 2000er Jahren zeitweise als Marktführerin im Biermarkt an. Viele Marken der Nebenbetroffenen, insbesondere die Marken von M.2, wurden aber in ganz Deutschland, wenn auch nicht marktführend, verkauft. So lieferte die Nebenbetroffene ihre Markenbiere an sämtliche großen deutschen Lebensmitteleinzelhändler und Discounter (im Folgenden: LEH), insbesondere an W.1, U., G.1, P.1, D.2, J., S.2 und A.2.
Die Nebenbetroffene verkaufte ihre Produkte an den LEH teilweise direkt, weitgehend aber über den Getränkefachgroßhandel (im Folgenden: GFGH), der die Produkte an die einzelnen Händler weiterveräußerte. Zu den Kunden der Nebenbetroffenen gehörten auch kleinere Händler und Getränkeabholmärkte (im Folgenden: GAM). Die Nebenbetroffene verkaufte ihre Produkte außerdem direkt und über den GFGH an die Gastronomie, bei der die Belieferung mit Fassbier den Schwerpunkt bildete. Der Gastronomieanteil machte rund 25% des Gesamtumsatzes der Nebenbetroffenen aus.
Die Nebenbetroffene verfügte über ein breitgefächertes Biersortiment. Ihre „Premiummarken“ waren im Tatzeitpunkt R., V. und die Marken von X:, bei denen es sich jeweils um hochpreisigere, aber nicht sehr volumenstarke Marken handelte, die deutschlandweit vertrieben wurden. Im mittleren Preissegment lagen die Marken von T.2 und M.2. Die Marke M.2 war volumenstark und sehr preissensibel. Sie wurden ebenfalls mit unterschiedlichen Schwerpunkten deutschlandweit vertrieben. Eher regional – wenn auch nicht ausschließlich – ausgerichtet waren die Marken von G., die auf jüngere Konsumenten zielten, und – im Jahr 2007 noch zur Nebenbetroffenen gehörend – B.2.
Die Nebenbetroffene vertrieb ferner sogenannte „Fighter Brands“, die das Preiseinstiegssegment bedienten. Hierzu zählte seinerzeit noch die preisgünstige Marke „W.“, die heute zu D.3 gehört. Diese Preiseinstiegsmarken reagierten aufgrund der geringeren Kaufkraft der Käufer ebenfalls besonders preissensibel. Schließlich belieferte die Nebenbetroffene J. und S.2 mit sogenannten Handelsmarken/Eigenmarken.
Im Jahr 2007 kostete ein Kasten eines im mittleren Preissegment angesiedelten Bieres der Nebenbetroffenen – etwa ein solches von M.2 – im Handel, d.h. außerhalb von Aktionen, für den Verbraucher im Durchschnitt knapp zehn Euro. Der Rohstoffkostenanteil bei der Bierherstellung betrug weniger als 10%. Wenn auch der Rohstoffkostenanteil eher gering war, konnten signifikante Preissteigerungen auf der Beschaffungsseite die Gewinnsituation erheblich beeinträchtigen.
Der Hauptanteilseigner der X.1 ist die X.7. Die Haupttochtergesellschaft, die X.3, verfügte im Jahr 2022 weltweit über mindestens 50 Tochtergesellschaften, die sie zu 100 % hielt.
Die X.1 erzielte in den Jahren 2013 und 2022 folgende Umsatzerlöse:
2013: … Milliarden Dänische Kronen = ca. … Milliarden Euro
2022: … Milliarden Dänische Kronen = ca. … Milliarden Euro
Die X.1 übte auf die Nebenbetroffene einen erheblichen Absatz-, Umsatz- und Margendruck aus. So machte sie der Nebenbetroffenen Vorgaben hinsichtlich der zu erreichenden Umsatzzahlen, die regelmäßig gesteigert werden sollten. Auch das EBIT, der Gewinn aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, sollte jedes Jahr erhöht werden. Die Konzernmutter erwartete ein EBIT von mindestens 10 % jährlich.
Die Nebenbetroffene hatte der Konzernmutter regelmäßig über ihre Preis-, Umsatz- und Gewinnentwicklung sowie die geplanten Strategien zur Steigerung des EBIT – zeitweise monatlich – Bericht zu erstatten. Im Oktober eines jeden Jahres stellte die Geschäftsführung der Nebenbetroffenen dem Vorstand der X.1 in Kopenhagen die Planung für das nächste Geschäftsjahr einschließlich eines Ausblicks auf die weiteren Geschäftsjahre vor. Alle wesentlichen Geschäftsentscheidungen, wie etwa eine von den Geschäftsführern der Nebenbetroffenen beschlossene Preiserhöhung, bedurften der Zustimmung der Konzernmutter.
Der vormalige Betroffene L.2 (nachfolgend vereinfachend: Betroffener) ist … und begann im Jahr … bei der X.9 als Vorsitzender der Geschäftsführung der damals noch unter K.1 GmbH firmierenden Nebenbetroffenen. Dies blieb er bis Ende …. Danach zog er sich teilweise aus dem operativen Geschäft zurück, blieb aber weiterhin Geschäftsführer. Er war für den Verkauf der B.2-Brauereien zuständig und war auf Verbandsebene tätig.
Sein Nachfolger als Vorsitzender der Geschäftsführung war O.1. Dieser schied allerdings nach kurzer Zeit aus der X.9 aus, weil er die EBIT-Erwartungen der Konzernmutter nach einem gescheiterten Preiserhöhungsversuch im Jahr 2009 nicht erfüllt hatte. Der Betroffene übernahm deshalb in der Zeit von … bis zum … wieder die Aufgabe des Vorsitzenden der Geschäftsführung. Sein Nachfolger wurde der bisherige Vertriebsvorstand U.1. Am …, im Handelsregister am … eingetragen, schied der Betroffene aus der Geschäftsführung der Nebenbetroffenen endgültig aus.
Der Betroffene war von … bis … auch Geschäftsführer der X.8 mbH. Nach deren Umfirmierung in die X.6 mbH war der Betroffene nochmals von … bis … deren Geschäftsführer.
Mit der Übernahme der M.2 AG durch die Nebenbetroffene im Jahr … wurde der Betroffene zugleich in den Vorstand der M.2 AG berufen. Bis Juli … war er Vorsitzender des Vorstands. Danach war er noch bis … im Vorstand der M.1 AG. Anschließend war er bis zum Jahr … Mitglied im Aufsichtsrat der M.1 AG.
Während seiner Zeit in der Bierbranche engagierte sich der Betroffene in Brauereiverbänden. Schon zu Beginn seiner beruflichen Tätigkeit wurde er im I. e.V. tätig, auch in dessen Vorstand. Ab dem Jahr … gelangte er in den Vorstand der H.1 e.V. Über mehrere Jahre war der Betroffene dort auch Vorsitzender des Vorstandes. Spätestens seit dem Jahr … war er zudem Mitglied des Präsidiums des F. e.V., der Interessenvertretung der deutschen Brauer und Mälzer.
Der Betroffene kannte aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit und seiner Verbandstätigkeit die Marktverhältnisse in der Bierbranche. Die Geschäftsführer der Wettbewerber und seine Kollegen innerhalb der Geschäftsführung schätzten den Betroffenen aufgrund seiner Fachkompetenz und langjährigen Erfahrung.
Der Senat hat das Kartellbußgeldverfahren gegen den Betroffenen in der Hauptverhandlung vom 18.03.2023, am 18. Hauptverhandlungstag, mit der Zustimmung der Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf und des Bundeskartellamts eingestellt.
Folgende Brauereien sind für das Verfahren von Bedeutung:
Die Y. GmbH (im Folgenden: Y.) gehört zum Brauereiunternehmen Y.1. Y. vertrieb im Tatzeitraum deutschlandweit mehrere Biermarken, u.a. die Premium-Marke C., darunter auch starke regionale Marken wie L.1. Y. belieferte den LEH, insbesondere U. und G.1.
Y. setzte am 05.09.2011 den ersten Marker beim Bundeskartellamt und zeigte kartellrechtswidrige Wettbewerbskontakte, unter anderem einen Austausch zu Preiserhöhungen anlässlich der in der Zeit vom 09.03.2007 bis zum 14.03.2007 in Hamburg stattgefundenen Fachmesse „N.1“, an. Diese Anzeige führte zur Einleitung des vorliegenden Bußgeldverfahrens.
Die Z. GmbH (im Folgenden: Z.) ist eine in … in der … gegründete Brauerei. Der Konzern befindet sich im Familienbesitz. Z. wurde im Jahr 2007 von ihrem Geschäftsführer und Zeugen F.2 vertreten.
Wichtigste Marke war das deutschlandweit vertriebene Z.1. Weitere wichtige Marken waren Q.1, R.1 und K.2. Die Marken Q.1 und R.1 hatte Z. im Jahr … von der Nebenbetroffenen erworben. Z. vertrieb seine Produkte bundesweit, mit Schwerpunkten in …, aber auch im europäischen Ausland. Hauptabnehmer von Z. sind G.1, U., P.1 und S.2, wo das Unternehmen im Regelfall mit dem gesamten Sortiment deutschlandweit vertreten ist.
Die D. GmbH & Co. KG (im Folgenden: D.) aus … im … ist eine der größten deutschen Privatbrauereien. Der Zeuge K. ist seit Anfang der 2000er Jahre geschäftsführender Gesellschafter und Vertriebsgeschäftsführer.
D. Hauptmarke ist das bundesweit vertriebene und deutschlandweit über Fernsehwerbung beworbene D.1. Hauptabsatzgebiete dieser Marke sind …. Wichtigster Kunde von D. ist der LEH, insbesondere auch U., P.1, A.2, S.2.
Die D.-Brauerei war im Tatzeitraum auf dem Biermarkt in Deutschland Marktführerin. Für die anderen Brauereien war das Marktverhalten von D. besonders wichtig. Um die mit einer Preiserhöhung regelmäßig verbundenen Volumen- und Umsatzverluste möglichst gering zu halten, orientierten sich andere Brauereien regelmäßig daran, ob und wann D. eine Preiserhöhung vornahm, um in diesem Zusammenhang selbst eine Preiserhöhung leichter und mit möglichst wenig Volumen- und Umsatzverlust durchsetzen zu können.
Die E. GmbH & Co. KG (im Folgenden: E.) ist eine der größten deutschen Privatbrauereien. Sie hat ihren Sitz in …. Seit dem Jahr 1996 ist der Zeuge Y.2 Generalbevollmächtigter von E.. Er führt die Aufsicht über die Geschäftsführung und hat in wichtigen geschäftlichen Entscheidungen das Letztentscheidungsrecht. Marketing- und Vertriebsgeschäftsführer ist seit dem Jahr 1997 der Zeuge Q..
Hauptprodukt der Brauerei war das E.1. Der Kernmarkt von E. lag in …. Die Produkte wurden – wenn auch in unterschiedlicher Intensität – deutschlandweit und auch im europäischen Ausland an den LEH und die Gastronomie vertrieben. Hauptkunden waren U. und G.1 sowie J. und S.2. Die Position von E. am Markt lag in den 2000er Jahren nach D., Z. und B. an vierter Stelle.
Die B. KG (im Folgenden: B.) hat ihren Sitz in … im …. Das Unternehmen wurde bis zum Jahr 2012 von dem inzwischen verstorbenen persönlich haftenden Gesellschafter H., sowie in der Zeit von 2002/2003 bis September 2007 von dem Zeugen I.2 als Generalbevollmächtigtem geleitet.
Die bekannteste Marke von B. war das B.1. Auch B. verkaufte seine Biere bundesweit, insbesondere an U., G.1, W.1 und S.2 sowie an die Gastronomie.
Die T. KG (im Folgenden: T.) mit Sitz in … ist Teil des C.2. Seit dem Jahr 2005 war der Zeuge P. Vertriebsgeschäftsführer bei T.. Im Jahr 2009 übernahm er die Funktion des Sprechers der Geschäftsführung.
Hauptmarke von T. war das T.1. In Nordrhein-Westfalen waren wichtige Marken M. und L.. Die Biere von T. wurden in ganz Deutschland in allen Preissegmenten vertrieben, wobei besondere Schwerpunkte des Verkaufs in … lagen. Wichtige Kunden von T. waren G.1, U. und P.1.
Der deutsche Biermarkt war regional differenziert und auch aufgrund sinkenden Marktvolumens von einem erheblichen Wettbewerbs- und hohem Preisdruck geprägt. Die Nebenbetroffene und die oben genannten großen Brauereien Y., Z., D., E., B. und T. vertrieben ihre Produkte zwar mit regionalen Schwerpunkten, jedoch jeweils auch deutschlandweit über den LEH und die Gastronomie.
Die Bierhersteller verfügten über verschiedene Vertriebskanäle.
Der GFGH diente den Brauereien im Wesentlichen als Hauptvertriebskanal. Er bezog das Bier unmittelbar bei den Herstellern „an der Rampe“ zu einem Einheitspreis. Der GFGH verkaufte und lieferte das Bier anschließend an die Gastronomie und den LEH. Einige Bierhersteller verfügten über eigene Getränkefachgroßhandelsunternehmen oder waren mit anderen Bierherstellern an entsprechenden Gemeinschaftsunternehmen beteiligt.
Die Gastronomie bezog vorwiegend Fassbier, im Regelfall über den GFGH. Die einzelnen Gastronomen waren regelmäßig vertraglich über Pacht- und Darlehnsverträge an bestimmte Brauereien gebunden. Die Brauereien konnten daher Preiserhöhungen gegenüber der Gastronomie einfach durchsetzen.
Der wichtigste Abnehmer der Bierhersteller ist der LEH.
Überwiegend bezog auch der LEH das Bier über den GFGH. Allerdings verhandelte der LEH mit den Brauereien, auch der Nebenbetroffenen, über die Höhe der sogenannten Rückvergütungen in Jahresgesprächen. Hierdurch wurden der Rampenpreis bzw. der von dem LEH an den GFGH zu zahlende Preis wirtschaftlich im Ergebnis wieder gesenkt, so dass der LEH den Endkunden attraktive Aktionsangebote machen konnte. Die Brauereien und der LEH sahen daher den Bierbezug über den GFGH und das System der Rückvergütungen wirtschaftlich als einheitliches Geschäft an.
Teilweise standen den von den Herstellern zu leistenden Rückvergütungen echte Gegenleistungen des Handels gegenüber, etwa Werbemaßnahmen. Häufig handelte es sich jedoch um Rabatte der Brauereien. Die Höhe der Rückvergütungen konnte bis zu 30 % des Rampenpreises betragen.
Bier wurde in verschiedenen Verpackungsformen verkauft (Glas, Flasche, Dose, Fass, Einweg, Mehrweg). Am häufigsten wurde Bier in Glasflaschen verkauft, die wiederum in Kisten verpackt waren. Soweit der Verkauf über Kisten stattfand, waren Gebinde in Form der 20-iger Halbliter- und der 24-iger Drittelliterkiste üblich. Preiserhöhungen und Preisverhandlungen mit dem Handel orientierten sich an der 20-iger Kiste als sogenannter Standardkiste/Referenzkiste.
Die Nebenbetroffene und die übrigen Brauereien beobachteten genau den Biermarkt, etwa anhand von Daten von Marktforschungsinstituten (B.4, E.2). Auch über den GFGH erfuhren sie vom Marktverhalten der Mitbewerber. Ferner kontrollierte der jeweilige Außendienst der Brauereien die Preise im LEH und in der Gastronomie.
Darüber hinaus verfolgten die Brauer die Presseberichterstattung, insbesondere in den einschlägigen Branchenzeitungen. Als zuverlässiger und seriös galten Informationen aus der S.. Demgegenüber wurden die Artikel der „N.2“ zwar interessiert zur Kenntnis genommen, jedoch als weniger zuverlässig angesehen.
Weder die Leitungspersonen der Nebenbetroffenen noch andere große Brauereien verließen sich im Tatzeitraum ausschließlich auf Informationen der Branchenzeitungen und hätten keine unternehmerische Entscheidung allein davon abhängig gemacht.
Hatte die Geschäftsführung einer Brauerei sich für eine Preiserhöhung entschieden, wurden sämtliche Abnehmer mit mehreren Wochen Vorlauf angeschrieben und über die beabsichtigte Höhe und den Zeitpunkt der Preiserhöhung unterrichtet.
Während in der Gastronomie und bei kleineren Einzelhändlern Preiserhöhungen vergleichsweise leicht durchzusetzen waren, war dies bei dem marktmächtigen LEH sehr schwer und oft nur nach längeren Verhandlungen möglich. Die Bierhersteller versuchten meist, die Preise so zu erhöhen, dass der Endkunde einen Euro mehr für den Standardkasten zu zahlen hatte. Dies bedeutete für die Brauereien eine Nettoumsatzerhöhung in der Größenordnung von 0,50 Euro bis 0,60 Euro pro Referenzgebinde oder 5 Euro bis 6 Euro je Hektoliter.
Eine Preiserhöhung, insbesondere gegenüber dem LEH, war für die Bierhersteller stets mit erheblichen wirtschaftlichen Risiken verbunden. Dies galt ganz besonders dann, wenn eine Brauerei versuchte, eine Preiserhöhung alleine oder als erster Hersteller durchzusetzen.
Trat ein Hersteller alleine an den LEH mit dem Begehren einer Preiserhöhung heran, gelang es ihm oftmals nicht, diese durchzusetzen. Die großen Einzelhändler lehnten eine solche Forderung regelmäßig nicht nur ab, sondern drohten dem Hersteller ggfs. auch damit, dessen Produkte an schlechterer Stelle im Regal zu platzieren oder auszulisten. Darüber hinaus bestand bei einer Preiserhöhung das Risiko von Volumenverlusten, weil Verbraucher dann auf andere Biermarken auswichen. So konnte eine allein durchgesetzte Preiserhöhung zu Volumenverlusten von bis zu 25 % führen. Forderten die Brauereien demgegenüber gleichzeitig eine Preiserhöhung vom LEH, gelang es deutlich eher, eine Preiserhöhung ohne allzu große Volumenverluste durchzusetzen. Hierbei war für die übrigen Bierhersteller das Verhalten des Marktführers D. besonders entscheidend.
Aufgrund des Widerstands des Handels gelang es den Bierherstellern in der Vergangenheit nur selten, Preiserhöhungen durchzusetzen. Vor dem Jahr 2008 waren Erhöhungen in den Jahren 2000 und 2002 erfolgt. Im Herbst 2006 hatten die Nebenbetroffene und andere Brauereien nur die Fassbierpreise gegenüber der Gastronomie erhöht.
Zu Beginn des Jahres 2007 standen die oben genannten großen Bierhersteller einschließlich der Nebenbetroffenen unter erheblichem Kostendruck. Neben den allgemeinen Kostensteigerungen in den vergangenen Jahren waren die Rohstoffbeschaffungskosten drastisch gestiegen.
Die Verantwortlichen von Z., Y., T., E. und B. sowie der Betroffene für die Nebenbetroffene hielten Ende 2006/Anfang 2007 aufgrund der Geschäfts- und Rohstoffkostenentwicklung eine Preiserhöhung für dringend erforderlich. Sie wussten zwar, dass die jeweils anderen Bierbrauer „im selben Boot“ saßen. Sie wussten jedoch nicht, ob die anderen Brauereien tatsächlich eine Preiserhöhung durchführen oder ob sie aus Angst vor Volumen- und Umsatzverlusten davon absehen würden.
Aufgrund dessen sowie aufgrund des Risikos, alleine oder als erstes Unternehmen eine Preiserhöhung zu fordern, hielt F.2 von Z. eine gemeinsame baldige Preiserhöhung der maßgeblichen Bierhersteller für erforderlich. Er wollte branchenweit eine Erhöhung von einem Euro pro Kasten über das gesamte Sortiment einschließlich Gastronomie und LEH umsetzen. Er wollte daher mit den wesentlichen Wettbewerbern in Deutschland deren Haltung zu einer Preiserhöhung sondieren. Entscheidend war für ihn, auf Augenhöhe mit den Geschäftsführern – am besten mit den jeweiligen Sprechern der Geschäftsleitung oder Vorsitzenden der Geschäftsführung, also den „Entscheidern“ – zu diskutieren und eine gemeinsame Preiserhöhung vorzubereiten. F.2 ging es auch darum, möglichst verlässliche Informationen zu erhalten, ob diese Unternehmen bei einer Preiserhöhung mitmachen würden. Daher lud F.2 im Februar 2007 die „erste Riege“ der Führungsebene der Brauereien
Y., C.1,
X., Betroffener,
T., P.,
E., Q., und
B., I.2
zu einer Besprechung am 12.03.2007 zwischen 9:00 Uhr und 11:00 Uhr in das …-Hotel in Hamburg am Rande der Branchenfachmesse N.1 ein. Als „Aufhänger“-Thema nannte er einen „Erfahrungsaustausch Fasspfand“. Darüber hinaus verdeutlichte er in den Gesprächen unmissverständlich, dass auch über die Marktsituation gesprochen und eine mögliche Preiserhöhung sondiert werden sollte.
Alle an dem späteren Gespräch beteiligten Personen erkannten dies, auch der Betroffene. Die Leitungspersonen der führenden Brauereien kannten zwar die allgemeine Preisdiskussion in der Branche. Es war aber allen, auch dem Betroffenen, wichtig, gerade von den jeweiligen Unternehmenschefs deren Einschätzung und deren wirklichen Willen, eine Preiserhöhung tatsächlich in einer bestimmten Höhe und für möglichst alle Vertriebswege durchzusetzen, zu erfahren. Sie versprachen sich von dem Treffen einen Mehrwert für ihre eigene Entscheidungsfindung. Dabei war ihnen bewusst, dass eine erfolgreiche Preiserhöhung bei einem gemeinsamen Vorgehen der großen Brauereien leichter wäre. Alle fünf von F.2 angesprochenen Geschäftsführer sagten daher ihre Teilnahme zu.
Der Geschäftsführer von E., Q., wurde bei dem Treffen von dem Generalbevollmächtigten Y.2 begleitet. Y.2 sollte als ehemaliger Gründer und Inhaber einer großen Spedition sowie als Logistikexperte sein Wissen beim Besprechungsthema „Fasspfand“ einbringen.
K. von D. nahm dagegen nicht an der Besprechung teil.
Am 12.03.2007 trafen sich der Betroffene, P., Y.2, Q., I.2, F.2 und C.1 um 9:00 Uhr in der Executive Lounge des …-Hotels in Hamburg. F.2 moderierte das Treffen.
Zu Beginn sprachen die Teilnehmer kurz über die unmittelbar bevorstehende Einführung des Fasspfands. Anschließend leitete F.2 zum Thema „Bierpreiserhöhung“ über. Zunächst berichtete C.1, dass Y. seine Bierpreise schon zwei Tage später, nämlich mit Schreiben vom 14.03.2007, um 0,50 Euro pro Standardkasten zum 01.05.2007 erhöhen werde. Er erklärte auch, dass man in Zukunft eher kleinere und häufigere Preisschritte plane.
Anschließend diskutierten die Teilnehmer, ob eine Preiserhöhung um 0,50 Euro oder um einen Euro sinnvoll sei. Die Informationen hatten für die Beteiligten einen erheblichen Informationsmehrwert insbesondere, weil sie diese von den Leitungspersonen der Mitbewerber erhielten. Sie konnten ihren zukünftigen unternehmerischen Entscheidungen folgende, aus ihrer Sicht nunmehr gesicherte Informationen zugrunde legen:
Y. wird künftig häufiger und in kleineren Preisschritten erhöhen.
Man war sich einig, dass eine Bierpreiserhöhung notwendig war und spätestens 2008 erfolgen sollte.
Die Preiserhöhung sollte ein Euro pro Standardkasten beim Endkunden betragen, was fünf bis sechs Euro pro Hektoliter „ab Rampe“ bedeutete.
Die Preiserhöhung sollte nicht nur die Gastronomie, sondern auch den LEH erfassen.
Die Preiserhöhung sollte alle Gebinde betreffen und nicht wie 2006 nur Fassbier.
Wenn ein wesentlicher Wettbewerber noch Bedenken hinsichtlich einer Preiserhöhung haben könnte, wäre dies nur der abwesende K. von D..
Die Beteiligten, mit Ausnahme Y., waren zu diesem Zeitpunkt nicht bereit, ohne K. eine Preiserhöhung vorzunehmen.
Den Anwesenden war klar, dass bis zu einer Reaktion von K. aufgrund der Marktbedeutung von D. keiner der Anwesenden, außer Y., eine Preiserhöhung vornehmen werde, weil man die Reaktion von K. abwarten werde.
K. sollte über das Ergebnis der Besprechung informiert und bei ihm nachgefragt werden, ob auch er eine Bierpreiserhöhung um einen Euro vornehmen werde.
Das Risiko von Volumen- und Umsatzverlusten bei einer Preiserhöhung konnte nach der Besprechung deutlich besser eingeschätzt werden.
Der Betroffene erkannte den Informationsmehrwert für die bei der Nebenbetroffenen erwogene Preiserhöhung. Er wusste am Ende der Diskussion, dass die anderen anwesenden Wettbewerber ebenfalls dringend eine Preiserhöhung wollten und eine geringere Erhöhung als ein Euro für wirtschaftlich nicht auskömmlich und nicht sinnvoll hielten. Aufgrund des Gesprächs zog er für sich daraus den Schluss, dass er bei einer Erhöhung bei der Nebenbetroffenen um einen Euro nicht als Einziger erhöhen würde. Er wusste, dass er gegenüber der Konzernmutter besser argumentieren und die Preiserhöhung einfacher im Markt durchsetzen konnte. Die Besprechung vom 12.03.2007 und deren Inhalt behielt er für sich. Er erkannte die Kartellrechtswidrigkeit des Treffens.
Q. und Y.2 hatten sich im Vorfeld der Messe mit K. auf dem Messestand von D. für den 12.3.2007, 14.00 Uhr, verabredet, um über mögliche Unternehmensbeteiligungen zu sprechen. Q. sah am Nachmittag die Möglichkeit, K. über das Gespräch am Vormittag zu informieren. Er nutzte daher eine Besprechungspause und berichtete K. über die Besprechung am Vormittag betreffend eine mögliche Bierpreiserhöhung. K. nahm die Informationen ohne Reaktion zur Kenntnis.
Vom 18.06.2007 bis zum 20.06.2007 fand eine Geschäftsführungstagung der Nebenbetroffenen am … in … statt. An der Veranstaltung nahmen der Betroffene und die weiteren Geschäftsführungsmitglieder A., O., I.1, A.1 und U.1 sowie die Mitarbeiterin J.1 vom Managementteam teil. Auf der Klausurtagung diskutierten die Teilnehmer anhand mehrerer Präsentationen und in mehreren „Sessions“ die Markt- und Unternehmensverhältnisse und planten eine Geschäftsstrategie einschließlich einer Preis- und Absatzstrategie für die Jahre 2008 bis 2010, um die ehrgeizigen Gewinnziele der X.1, insbesondere eine zweistellige und jährlich steigende EBIT-Marge, erreichen zu können.
Neben Maßnahmen wie Kosten- und Rabattreduzierungen sowie Wachstums- und Produktinitiativen hielten die Geschäftsführer eine sortimentsweite Flaschen- und Fassbierpreiserhöhung um etwa einen Euro je Referenzgebinde für betriebswirtschaftlich erforderlich. Der Betroffene führte durch die Tagung und brachte sich in die Diskussionen ein. Die am 12.03.2007 erhaltenen Informationen waren für ihn hilfreich, für eine Preiserhöhung zu argumentieren. Den Anwesenden war bewusst, dass über eine Preiserhöhung letztlich die X.1 entscheiden würde.
Eine Reaktion von K. blieb zunächst weiter aus. Im Hinblick darauf, dass die Preiserhöhungsschreiben für eine Bierpreiserhöhung im ersten Quartal 2008 etwa drei Monate vorher, das heißt im Herbst 2007, versandt werden mussten, rief F.2 im August 2007 Q. an. F.2 nahm Bezug auf die Besprechung vom 12.03.2007, um nunmehr die Preiserhöhung 2008 voranzubringen. Q. war bereit, ebenfalls eine Preiserhöhung für 2008 voranzutreiben. Sie vereinbarten, dass Q. bei K. anrufen und F.2 mit I.2 und P. Kontakt aufnehmen sollte. Entsprechend erfolgten sodann Gespräche zwischen F.2, K., Q., I.2 und P., in denen eine Preiserhöhung für das erste Quartal 2008 fest vereinbart wurde.
Der Betroffene wusste von diesen Telefonaten im August/September 2007 nichts.
Am 31.08.2007 zwischen 9:00 Uhr und 16:30 Uhr entschied K. auf dem jährlichen D.-Strategiemeeting, dass D. den Abgabepreis so erhöhen werde, dass dies beim Endkunden zu einer Erhöhung vom einem Euro je Referenzgebinde zum 01.02.2008 führen würde. Nachdem beim Strategiemeeting die Preiserhöhung beschlossen und auch schon intern kommuniziert worden war, war es K. wichtig, den Umstand, dass D. die Preise 2008 um einen Euro über das gesamte Sortiment erhöhen werde, möglichst zügig in der gesamten Bierbranche bekannt zu machen. Er ging davon aus, dass die anderen Brauereien sein Signal an den Markt verstehen und ebenfalls in etwa zeitgleich die Preise erhöhen würden.
Kurz nach dem Strategiemeeting vom 31.08.2007 streute K. die Information, dass D. eine Preiserhöhung vornehmen werde. In der S. erschien am 07.09.2007 ein Artikel mit der Überschrift „Aufruhr in der Brauereibranche“, in dem K. zutreffend zitiert wurde:
„Nun scheint D. seine bisherige Position aufzugeben und denkt laut über eine Preisanpassung nach oben nach: „Die Zeit für eine Preiserhöhung ist reif“, sagte K.. Mit seiner klaren Botschaft könnte nun Bewegung in die Preislandschaft kommen.“
Am 11.09.2007 veröffentlichte der Deutsche Brauer-Bund e.V. eine Pressemitteilung mit unter anderem folgenden Inhalt:
„Preisanhebung bei Bier – Kosten laufen der Brauwirtschaft davon
[…] Zu Preisanhebungen für Bier kommt es nach Auffassung des F. auf breiter Front. Damit reagiere die Branche auf die gestiegenen Kosten für Energie, Glas und Rohstoffe. Der Preis für Strom sei um 23 % gestiegen. Der Hopfenpreis habe sich verdoppelt, Braumalz sei heute 84 % teurer als noch vor zwölf Monaten und der Glaspreis sei um 30 % gestiegen. Solche Kostensteigerungen können nicht mehr durch Einsparungen in den Brauereien aufgefangen werden‘, erklärt Rechtsanwalt E.3, Hauptgeschäftsführer des F.. Ein weiteres Sinken der Erlöse gefährde Betriebe und Arbeitsplätze, stünden doch bei den Brauereien Investitionen an, um sich am Markt als wettbewerbsfähig behaupten zu können. […]“
Der Betroffene erkannte auch aufgrund der Erkenntnisse aus der Besprechung vom 12.03.2007 spätestens Mitte September 2007, dass nun der Weg für eine branchenweite Preiserhöhung frei war, nachdem D. ebenfalls eine Preiserhöhung angekündigt hatte. Er wusste, dass er die Preiserhöhung 2008 bei der Vorstellung der Umsatzplanungen für 2008 bis 2010 bei der Konzernmutter in … auf tragfähiger Grundlage empfehlen konnte.
Auf dem am 09.10.2007 stattfindenden „Business Review“-Meeting in … bei der Konzernmutter schilderte der Betroffene anhand einer Präsentation dem neuen CEO der Konzernmutter den Biermarkt in Deutschland und die wirtschaftliche Situation der Nebenbetroffenen. Außerdem stellte er die geplante Preiserhöhung vor. Der Betroffene erläuterte insbesondere die Höhe und den Zeitpunkt der für das Jahr 2008 vorgesehenen umfassenden Preiserhöhung. Er schlug eine Preiserhöhung für das wesentliche Sortiment, für Gastronomie und Handel, insbesondere die umsatzstarken Marken, von einem Euro je Endkunden-Referenzgebinde, entsprechend fünf bis sechs Euro je Hektoliter an der Rampe, vor. Der Betroffene wusste auch aufgrund der Besprechung am 12.03.2007 und den dortigen Informationen aus „erster Hand“, dass die Nebenbetroffene mit der Preiserhöhung 2008 kein allzu großes Risiko von Volumen- und Umsatzverlusten sowie reduzierten Gewinnen eingehen werde.
Die Konzernmutter stimmte dem Vorschlag des Betroffenen zu, für 2008 eine Preiserhöhung durchzuführen, so dass die Preiserhöhung bei der Nebenbetroffenen nach außen im Markt umgesetzt werden konnte.
Die Brauereien Z., X., D., T., E. und B. versandten innerhalb eines zweiwöchigen Zeitfensters ab Mitte Oktober 2007 Preiserhöhungsschreiben an ihre Kunden.
Die Nebenbetroffene verschickte die Schreiben mit Datum vom 16.10.2007 (Preiserhöhung zum 01.01.2008). K. hatte einen Tag zuvor, am 15.10.2007 den Versand der Preiserhöhungsschreiben angeordnet (Preiserhöhung zum 04.02.2008). E. versandte Preiserhöhungsschreiben am 16.10. und 17.10.2007 (Preiserhöhung zum 13.01.2008).
Die Preiserhöhungsschreiben von T. wurden mit Datum vom 22.10.2007 (Preiserhöhung zum 01.03.2008), von Z. mit Datum vom 26.10.2007 (Preiserhöhung zum 01.02.2008) und von B. mit Datum vom 29.10.2007 (Preiserhöhung zum 01.02.2008) versandt.
Der Erhöhungsbetrag entsprach – was der Betroffene erkannte und auch wollte – bei diesen Brauereien bei einer Gesamtsortimentsbetrachtung jeweils dem anlässlich der Besprechung am 12.03.2007 im …-Hotel in Hamburg einhellig für erforderlich gehaltenen Betrag von etwa fünf bis sechs Euro je Hektoliter ab Rampe der Brauerei, was etwa einem Euro je Referenzgebinde beim Endkunden bedeutete.
Die Preishöhungen wurden entsprechend umgesetzt. Bei der Nebenbetroffenen wurde den Kunden U., D.2 und P.1 für Januar 2008 eine Altpreisverlängerung gewährt, so dass die erhöhten Preise bei diesen Kunden ab Februar 2008 galten.
Aufgrund der EBIT-Vorgaben der Konzernmutter versuchte die Nebenbetroffene auch für 2009, diesmal allein und ohne Mitbewerber, eine „kleine“ Preiserhöhung auf Basis eines Endkundenpreises von 0,50 Euro je Standardkasten für Flaschen- und Fassbier durchzusetzen. Die Preiserhöhung konnte nur in der Gastronomie und bei den eher hochpreisigen, aber geringvolumigen Biermarken durchgesetzt werden. Im Übrigen war die versuchte Preiserhöhung erfolglos.
Die nächste erfolgreiche Preiserhöhung bei der Nebenbetroffenen erfolgte nicht vor dem 30.06.2011.
Der tatbezogene Umsatz, der mit Wirkung zum 01.01.2008 durchgesetzt werden konnte, betrug bis zum 30.06.2011 (Fassbier nur bis zur erfolgreichen Erhöhung zum 02.02.2009) insgesamt rund … Millionen Euro:
2008: Fassbier … Millionen Euro und Flaschenbier … Millionen Euro
2009: Flaschenbier … Millionen Euro
2010: Flaschenbier … Millionen Euro
2011 bis 30.06.2011: Flaschenbier … Millionen Euro
Der Senat hat eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von einer Dauer von insgesamt zwölf Monaten festgestellt, die zu gleichen Teilen auf das generalstaatsanwaltliche und das oberlandesgerichtliche Verfahren entfällt.
Die Nebenbetroffene hat sich im Zeitraum vom 12.03.2007 bis zum 30.06.2011 gemeinschaftlich handelnd einer vorsätzlichen Kartellordnungswidrigkeit gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 S. 1 bis 4, Abs. 5 GWB in der Fassung vom 04.11.2010, in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 AEUV in der Fassung vom 01.12.2009, in Verbindung mit §§ 14 Abs. 1, 17, 19, 4 Abs. 1, Abs. 2 und § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG schuldig gemacht.
Gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in der Fassung vom 04.11.2010 in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 AEUV in der Fassung vom 01.12.2009 sind aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarktes bezwecken oder bewirken. Wer dagegen vorsätzlich oder fahrlässig verstößt, handelt ordnungswidrig.
Der Betroffene hat den objektiven Tatbestand erfüllt.
Die beteiligten Brauereien waren miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen, denn sie waren auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt, nämlich dem deutschen Biermarkt, bundesweit als Anbieter tätig.
Der Betroffene hat die Tatalternative der abgestimmten Verhaltensweise verwirklicht.
Der Tatbestand der aufeinander abgestimmten Verhaltensweise ist zweigliedrig; er verlangt neben einem Abstimmungsvorgang (Fühlungnahme) eine tatsächliche Verhaltensweise im Sinne einer praktischen Zusammenarbeit auf dem Markt, das heißt ein konkretes Marktverhalten in Umsetzung der Abstimmung. Typisches Mittel einer verbotenen Abstimmung ist der Austausch von Informationen über wettbewerbsrelevante Parameter mit dem Ziel, die Ungewissheit über das zukünftige Marktverhalten des Mitbewerbers auszuräumen (BGH, Urteil vom 13.07.2020, KRB 99/19, Rn. 20 f., 27, 34).
Eine solche Fühlungnahme war der Informationsaustausch vom 12.03.2007 über eine Fass- und Flaschenbierpreiserhöhung durch die Verantwortlichen der Brauereien Y., Z., X., T., E. und B.. Er verringerte die Ungewissheit über das Marktverhalten der anderen Brauereien.
Die kartellrechtswidrig erhaltenen Informationen waren mitursächlich für die spätere Preiseerhöhungsentscheidung der Nebenbetroffenen. Aufgrund der gewonnenen Informationen konnte der Betroffene die für 2008 geplante Preiserhöhung leichter und sicherer im Biermarkt durchsetzen und hat dies auch getan.
Der erfolgte Informationsaustausch hatte wettbewerbsbeschränkenden Charakter. Die beteiligten Brauereien verzichteten durch den Informationsaustausch darauf, ihre Biere im freien und unverfälschten Wettbewerb zu vertreiben, was sie durch ihre Fühlungnahme bezweckten. Dieses bezweckte und verbotene Verhalten war objektiv geeignet, die Wettbewerbssituation zu beeinflussen. Zum einen sollte es den Brauereien angesichts der Marktmacht des Lebensmitteleinzelhandels ermöglichen, die Preiserhöhung einfacher und schneller durchzusetzen. Zum anderen sollte die Gefahr großer Volumenverluste angesichts der hohen Wechselbereitschaft der Letztverbraucher bei einer alleinigen Preiserhöhung einzelner Brauereien reduziert werden.
Dieses Verhalten war geeignet, den Markt in spürbarer Weise zu beeinträchtigen, weil die Biere grundsätzlich, wenn auch mit Vertriebsschwerpunkten, im gesamten Bundesgebiet und von einigen der beteiligten Brauereien auch in Ländern des europäischen Binnenmarkts in verschiedenen Gebindeformen und -größen vertrieben wurden.
Da der Informationsaustausch den gesamten Inlandsmarkt betraf, war er geeignet, den zwischenstaatlichen Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, weil er die Aufteilung des Markts entlang nationaler Grenzen verfestigte und die wirtschaftliche Durchdringung behinderte.
Eine Freistellung gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV lag nicht vor.
Der vormalige Betroffene handelte vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft. Rechtfertigungsgründe sowie Schuldaufhebungs- und Schuldausschließungsgründe sind nicht ersichtlich. Die Nebenbetroffene muss sich das Handeln des vormaligen Betroffenen als ihres vertretungsberechtigten Organs gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zurechnen lassen.
Die Kartellordnungswidrigkeit ist nicht verjährt.
Die Tat war zum maßgeblichen Zeitpunkt des ersten oberlandesgerichtlichen Urteils am 03.04.2019 noch nicht verjährt. Seitdem ruht die Verjährung (§ 32 Abs. 2 OWiG). Das Urteil des 4. Kartellsenats erging am 03.04.2019. Es gilt die absolute Verjährungsfrist gem. § 33 Abs. 3 S. 2 OWiG von 10 Jahren. Der Fristbeginn knüpft gemäß § 31 Abs. 3, 30 Abs. 4 S. 3 OWiG an die materielle Beendigung der Ordnungswidrigkeit an. Die kartellbefangenen Preise galten zehn Jahre zuvor, am 03.04.2009 noch zu einem erheblichen Teil jedenfalls bis Mitte 2011 weiter.
Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.07.2020 in diesem Verfahren, KRB 99/19, Rn. 79 bis 83, verwiesen.
Bei der Bußgeldzumessung hat der Senat sich von den nachfolgenden Erwägungen leiten lassen:
Es gilt ein Bußgeldrahmen in Höhe von fünf Euro bis zu zehn vom Hundert des im der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes in Euro. Bei der Ermittlung des Gesamtumsatzes ist der weltweite Umsatz aller juristischen Personen zugrunde zu legen, die als wirtschaftlichen Einheit operieren (§ 81 Abs. 4 S. 2 bis S. 4 GWB in der Fassung vom 04.11.2010). Der Gesamtumsatz betrug im Jahr 2013 etwa … Milliarden Euro. Damit ergibt sich eine Bußgeldobergrenze von … Millionen Euro.
Hier gilt die Gesetzesfassung des § 81 Abs. 4 S. 2 bis S. 4 GWB vom 04.11.2010. Grundsätzlich bestimmt sich die Geldbuße gemäß § 4 Abs. 1 OWiG nach dem Gesetz, das zur Zeit der Handlung gilt. Wird die Bußgelddrohung – wie hier – während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt (§ 4 Abs. 2 OWiG).
Die Handlung begann am 12.03.2007, dem Tag der Besprechung im …-Hotel in Hamburg und endete nicht vor dem 30.06.2011. Jedenfalls bis zu diesem Tag, dem Tag des endgültigen Ausscheidens des Betroffenen als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen, galten die kartellbedingt erhöhten Preise weiter.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 4 Abs. 3 OWiG. Danach ist das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das Gesetz, das bei Begehung der Handlung galt, vor der Entscheidung geändert wird.
Zwar ist § 81 Abs. 4 S. 2 bis S. 4 GWB in der Fassung vom 04.11.2010 nach der Beendigung der Handlung nochmals geändert worden. Aber die Regelungen über die Bußgeldobergrenze (seit dem 18.01.2021 in § 81c Abs. 2 GWB, gültig ab dem 19.01.2021) sowie die Ermittlung des Gesamtumsatzes der wirtschaftlichen Einheit (seit dem 18.01.2021 in § 81c Abs. 5 GWB, gültig ab dem 19.01.2021) sind inhaltlich unverändert geblieben.
Auch die Bußgeldzumessungsregeln in § 81d Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis Nr. 5 GWB (seit dem 18.01.2021 in § 81c Abs. 2 GWB, gültig ab dem 19.01.2021) führen weder zu einer Verschärfung noch zu einer Milderung, sondern konkretisieren lediglich bisher ungeschriebene Bußgeldzumessungsgesichtspunkte (Achenbach in Jaeger u.a., Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Std. 09.2022, 103. Lief., § 81c GWB, Rn. 3 u. § 81d GWB, Rn. 1; Bechtold/Bosch, GWB, 10. Aufl., 2021, § 81d GWB, Rn. 2; Vollmer in MK-Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., 2022, § 81d GWB, Rn. 1 ff.).
Bei der Zumessung der konkreten Geldbuße innerhalb des vorgenannten Rahmens haben den Senat, orientiert auch an § 81 Abs. 4 S. 6 GWB, § 17 Abs. 3 OWiG, die nachfolgenden Überlegungen bestimmt.
Die Nebenbetroffene hatte gegenüber den Brauereien Y., Z., D., T., E. und B. eine deutlich untergeordnete Marktbedeutung.
Der Betroffene war zudem weder der Initiator oder Moderator des Treffens, noch war er bei der Besprechung eine treibende Kraft. So war keinem der Anwesenden ein konkreter Redebeitrag des Betroffenen erinnerlich. An den nachfolgenden persönlichen und telefonischen Kontakten zwischen den „vier großen“ Brauereivertreter im August 2007 war er nicht beteiligt.
Außerdem beschränkte sich der Informationsaustausch auf die dem Getränkefachgroßhandel einheitlich gewährten Rampenpreise, so dass im Lebensmitteleinzelhandel wegen des Rückvergütungssystems zumindest ein Restwettbewerb möglich blieb.
Ferner ist zu Gunsten der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen, dass sie unter einem erheblichen, vor allem rohstoffpreisbedingten Kostendruck und Gewinnerwartungen der X.1 stand.
Zudem waren Preiserhöhungen, insbesondere aufgrund der Marktmacht des Lebensmitteleinzelhandels „im Alleingang“ nur schwer durchzusetzen.
Erheblich zugunsten der Nebenbetroffenen ist weiter zu berücksichtigen, dass sie sich in der Hauptverhandlung im Rahmen der getroffenen Verständigung teilweise geständig eingelassen hat. Sie hat Angaben zur Unternehmens- und Konzernstruktur sowie zur Unternehmens- und Konzernentwicklung gemacht. Des Weiteren hat sie Angaben zum Produktsortiment, zu den abgesetzten Produktvolumina sowie zu den Umsätzen, insbesondere auch den tatbezogenen Umsätzen, sowie den Gewinnen gemacht. Der Verständigungsbeitrag der Nebenbetroffenen hat die Hauptverhandlung somit nennenswert verkürzt.
Auch ist zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass die Nebenbetroffene inzwischen über ein deutlich erweitertes, umfangreiches Compliance-Programm verfügt, welches im Jahr 2007 nur eingeschränkt existierte. Sie schult ihre Angestellten nunmehr regelmäßig, so dass weiteres wettbewerbswidriges Verhalten unwahrscheinlicher geworden ist, und es auch nur noch einer geringeren bußgeldbewehrten Pflichtenmahnung bedarf.
Abschließend sind der lange Abstand von mehr als 16 Jahren zwischen Tat und Verurteilung und die lange Verfahrensdauer von rund 11 Jahren mit drei umfangreichen Hauptverhandlungen vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf und einem Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof zu berücksichtigen.
Zulasten der Nebenbetroffenen sind die Art und die Auswirkungen der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen. Es handelte sich um eine auf der obersten Führungsebene bundesweit aufeinander abgestimmte kartellrechtswidrige Verhaltensweise.
An dem wettbewerbswidrigen Verhalten waren die wichtigsten Pilsbierhersteller, außer der Nebenbetroffenen die Brauereien Y., Z., D., T., E. und B. beteiligt.
Der tatbezogene Umsatz in Höhe von … Millionen Euro ist erheblich.
Nach Abwägung aller für und gegen die Nebenbetroffene sprechenden Umstände hat der Senat angesichts der Bußgeldobergrenze von rund … Millionen Euro eine maßvolle Geldbuße im unteren Bereich des vorgenannten Bußgeldrahmens in Höhe von
… Millionen Euro
als tat- und schuldangemessen bestimmt.
Der Senat hat hierbei auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Nebenbetroffenen berücksichtigt (§ 17 Abs. 3 S. 2 OWiG).
Es ist angesichts der Dauer der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von einem Jahr ausreichend, lediglich das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung im Urteil festzustellen.
Abhängig von der Länge einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung kann eine Kompensation im Rahmen der sogenannten Vollstreckungslösung geboten sein (vgl. BGH Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 17.01.2008, GSSt 1/07, BGHSt 52, 124 ff.). Es kann aber auch die bloße Feststellung im Urteil, dass das Verfahren im vorgenannten Umfang rechtsstaatswidrig verzögert worden ist, ausreichend sein, um die mit der Verzögerung verbundenen Nachteile zu kompensieren, beispielsweise wenn sich ein Angeklagter nicht in Haft befindet (BGH, Beschluss vom 24.01.2012, 1 StR 551/11, NStZ 2012, 470; siehe auch: BGH, Beschluss vom 15.04.2009, 3 StR 128/09, NStZ-RR 2009, 248; BGH, Beschluss vom 29.10.2008, 2 StR 467/07, NStZ 2009, 287; Fischer, StGB, 65. Aufl., 2018, § 46, Rn. 128 u. 132; Schmitt, a.a.O., Art. 6 EMRK, Rn. 9a u. 9b). Die bloße Feststellung ist erst recht bei Ordnungswidrigkeiten, die mit einer gegenüber einem strafrechtlichen Vorwurf geringeren Eingriffsintensität und psychischen Belastung durch das Verfahren einhergehen, ausreichend. Es werden keine (Freiheits-) Strafen, sondern nur Bußgelder verhängt, die der bloßen Pflichtenmahnung dienen (ausdrücklich zum Bußgeldverfahren: BGH, Beschluss vom 4.10.2003, KRB 20/03, Frankfurter Kabelkartell, juris, Rn.22; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.12.2014, IV-2 RBs 160/14, BeckRS 2015, 619).
Die Nebenbetroffene hat im Übrigen keine Rückstellungen für die finanziellen Folgen aus dem Kartellbußgeldverfahren gebildet, so dass insoweit bislang keine finanziellen Belastungen bestehen (vgl. zu Rückstellungen: BGH, Beschluss vom 26.02.2013, KRB 20/12, Grauzementkartell I, juris, Rn. 91).
Bei dem verhängten Bußgeld handelt es sich um ein Ahndungsbußgeld.
Der Senat hat unter Ausübung seines Ermessens davon abgesehen, gemäß § 81 Abs. 5 GWB in der Fassung vom 04.11.2010 auch die Höhe der wirtschaftlichen Vorteile, die die Nebenbetroffene durch die aufeinander abgestimmte Verhaltensweise gezogen hat, zu schätzen und durch die Geldbuße abzuschöpfen. Die dafür erforderlichen Ermittlungen hätten das Verfahren noch weiter und in erheblicher Weise verlängert.
Von einer schriftlichen Begründung des Urteils wird im Übrigen gemäß § 77b Abs. 1 S. 1 2. Alt. OWiG abgesehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 465 Abs. 1 StPO, 46 Abs. 1 OWiG.