Pferdekauf: Rücktritt wegen erhöhtem Kolikrisiko nach Voroperation; Tierarzt haftet nicht
KI-Zusammenfassung
Der Käufer eines als Sportpferd verkauften Pferdes verlangte Rückabwicklung und Schadensersatz, nachdem eine frühere Kolik-Operation (2004) und ein dadurch erhöhtes Wiederkolikrisiko bekannt wurden. Gegen den untersuchenden Tierarzt/ die Klinik blieb die Klage erfolglos, weil keine Pflichtverletzung bei der Ankaufsuntersuchung nachgewiesen war. Gegen den Verkäufer hatte die Klage weitgehend Erfolg: Das erhöhte Kolikrisiko nach Voroperation stelle einen Sachmangel dar, eine Frist zur Nacherfüllung sei wegen Unheilbarkeit entbehrlich. Der Verkäufer wurde zur Kaufpreisrückzahlung Zug um Zug sowie zum Ersatz mehrerer Folge- und Aufwendungen verurteilt; Annahmeverzug und Erstattung weiterer Unterhaltskosten wurden festgestellt.
Ausgang: Klage gegen den Verkäufer überwiegend stattgegeben (Rückabwicklung und Schadensersatz); gegen die Tierklinik/Tierarzt abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Ein klinisch unauffälliges als Reit- und Sportpferd verkauftes Pferd ist sachmangelhaft, wenn aufgrund einer früheren Kolikoperation ein erhöhtes Risiko einer erneuten Kolik besteht und damit eine bei vergleichbaren Pferden unübliche Beschaffenheit vorliegt, die der Käufer ohne besondere Abrede nicht erwarten muss.
Die bloße Möglichkeit künftiger Symptome begründet keinen Sachmangel, solange sich Abweichungen im Rahmen der üblichen Beschaffenheit vergleichbarer Tiere halten; liegt jedoch ein bleibendes Restrisiko mit erheblichem Mehraufwand und Wertminderung vor, kann die übliche Beschaffenheit überschritten sein.
Bei einem nicht behebbaren Mangel ist eine Fristsetzung zur Nacherfüllung für Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung entbehrlich, wenn das Mangelrisiko durch weitere Behandlungen nicht ausgeschlossen werden kann.
Aus einem Vertrag über eine Ankaufsuntersuchung kann dem Käufer als Drittem ein eigener Anspruch aus Schutzwirkung/Vertrag zugunsten Dritter zustehen; eine Haftung setzt jedoch den Nachweis einer schuldhaften Pflichtverletzung des untersuchenden Tierarztes voraus.
Der untersuchende Tierarzt ist im Rahmen einer üblichen Ankaufsuntersuchung grundsätzlich nicht verpflichtet, ohne konkreten Anlass klinikinterne Altunterlagen auf frühere Operationen zu überprüfen, und muss nicht unübliche Maßnahmen (z.B. Rasieren zur Narbensuche) ergreifen.
Zitiert von (1)
1 ablehnend
Tenor
Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 49.643,56 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 08.08.2006 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Stute R., ehemals S., Lebensnummer DE xxx.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2) mit der Rücknahme des Pferdes R. in Annahmeverzug ist.
Es wird weiter festgestellt, dass der Beklagte zu 2) alle weiteren Unterhaltskosten des Pferdes R. bis zur Rückgabe an den Kläger zu erstatten hat.
Weiterhin wird der Beklagte zu 2) verurteilt, an den Kläger 869,94 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 08.08.2006 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1).
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers, den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) und den Gerichtskosten trägt der Kläger 9% und der Beklagte zu 2) 91 %.
Das Urteil ist für den Kläger vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages.
Das Urteil ist für den Beklagten zu1) wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 1800,00 €.
Das Urteil ist für den Beklagten zu 2) hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten zu 2) wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 350,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Der Kläger beabsichtigte im Jahre 2005 ein Reit- und Sportpferd zu erwerben. Über den Reitlehrer G. T. und den Pferdefachmann H. H. wurde dem Kläger das streitgegenständliche Pferd des Beklagten, eine 9- jährige Stute, empfohlen.
Der Kläger ließ das Pferd in der Klinik des Beklagten zu 1) am 12.07.2007 einer Ankaufsuntersuchung unterziehen, die von dem Tierarzt Dr. M., einem Angestellten des Beklagten zu 1), durchgeführt wurde. Die Kosten der vom Kläger zu zahlenden Untersuchung beliefen sich auf 1000,00 €. Ausweislich des Untersuchungsergebnisses konnten keine Anhaltspunkte für das Vorliegen erheblicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen festgestellt werden. Ferner ist vermerkt, dass keine auffälligen Narben festgestellt werden konnten. Nach den Allgemeinen Vertragsbedingungen beschränkt sich die Haftung des Tierarztes ausschließlich auf die im Protokoll wiedergegebenen Untersuchungen und nicht auf verborgene Mängel oder Erkrankungen, die nicht Gegenstand seiner Untersuchungen gewesen oder verschwiegen wurden.
Unter Punkt 6 „Vorbericht (Frühere Erkrankungen, Operationen, Lahmheiten, Verhaltensstörungen, Koppen/Weben-, Behandlungen einschließlich der Medikation in den letzten sechs Wochen) “ sind keine Angaben aufgeführt.
Gemäß Ziffer 8 des Vertrages ist der Haftungsumfang auf 30.000 € beschränkt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in den Akten befindlichen Vertrag über die Untersuchung eines Pferdes Bezug genommen (GA 8ff).
Daraufhin erwarb der Kläger das streitgegenständliche Pferd von dem Beklagten zum Kaufpreis von 34.000,00 € und zahlte den Kaufpreis am 20.07.2006.
In Folge einer Dickdarmverlagerung erlitt das Pferd im Februar 2006 eine Kolik und musste operiert werden. Dabei stellte sich heraus, dass das Pferd eine 21 cm lange Narbe hatte, die aus einer früheren Bauchhöhlenoperation stammte. Das streitgegenständliche Pferd war am 14.08.2004 aufgrund einer Dickdarmverdrehung mit Einklemmung des Dickdarmes in der Klinik des Beklagten zu 1) operiert worden.
Mit Schreiben vom 06.07.2006 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag. Ferner hat er den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten.
Der Kläger trägt vor, die Ankaufsuntersuchung sei mangelhaft erfolgt. Der untersuchende Tierarzt habe fehlerhaft die vorhandene Narbe nicht angegeben.
Der untersuchende Tierarzt hätte zudem, wenn er keine eigene Erkenntnismöglichkeit bzgl. Vorerkrankungen gehabt hätte, diesbezüglich beim Besitzer nachfragen oder dies vermerken müssen. Er habe des weiteren in der EDV der Tierklinik und Krankenunterlagen nachprüfen müssen, ob Vorbehandlungen vorlagen. Der Beklagte zu 1) habe die Krankengeschichte des Pferdes einfach unterschlagen. Da es sich bei dem Beklagten zu 1) um den langjährigen für das streitgegenständliche Pferd zuständigen Stallarzt handele, habe der Kläger seiner Ankaufsuntersuchung besonders vertraut.
Zusammen mit dem Beklagten zu 2), der Offenbarungspflichten verletzt habe, hätten sie zum Nachteil des Klägers zusammengewirkt. Der untersuchende Tierarzt wie der Beklagte zu 2) seien verpflichtet gewesen, die erfolgte Operation im Jahre 2004 anzugeben.
Eine Darmoperation sei ein Eingriff, der zu einer vermehrten Anfälligkeit für Koliken und Darmoperationen führe. Dieses Risiko habe sich vorliegend verwirklicht. Dadurch sei die Eignung des Pferdes als Turnierpferd beeinträchtigt .
Wenn während der Besitzzeit des Beklagten zu 2) keine Koliken aufgetreten seien, könne es daran liegen, das dieser eine besondere Futtermischung verwendet habe. Auch aus diesem Grund sei es unverantwortlich die Operation nicht zu erwähnen, da nach einer Kolik besonderes Futter verwendet werden müsse und der Kläger hierüber habe aufgeklärt werden müssen.
Der unterlassene Hinweis auf die erfolgte Operation und die daraus resultierende Kolikgefährdung sei einem verschwiegenen Unfallschaden beim Autokauf vergleichbar. Darin liege ein erheblicher Mangel iS von § 434 BGB, für den der Beklagte zu 2) als Verkäufer einzustehen habe.
Wegen der bestehenden Haftungsbeschränkung verfolgt der Kläger Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) nur in Höhe von 30.000,00 €. Für den Fall der Unbegründetheit des Rückabwicklungsbegehrens macht er bezüglich des Beklagten zu 1) den Minderwert des Pferdes, der sich auf mindestens 20.000,00 € belaufe, geltend.
Gegenüber dem Beklagten zu 2) begehrt er zudem die Rückgabe des Pferdes einschließlich der Rückzahlung des Kaufpreises.
Der Kläger macht ferner folgende Schadenspositionen gegenüber beiden Beklagten gesamtschuldnerisch geltend geltend:
Kosten der Ankaufsuntersuchung 1.000,00 €
Transportkosten bei Kauf 812,00 €
Kosten Operation 2.629,06 €
Nachbehandlung Praxis A. 433,50 €
Sattel (Maßanfertigung) 2.685,00 €
Stallmiete 12 Monate a 422,00 €= 5.064,00 €
Reitstunden zur Turniervorbereitung 3.000,00 €
Registrierkosten 20,00 €
Vorgerichtliche RA Kosten Dr. N. 2.707,07 €
Gutachten RA I. 2.088,00 €.
Der Kläger beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 20.438,63,00 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Klageerhebung zu zahlen;
den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn weitere 34.000,00 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Klagezustellung zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Stute R., ehemals S., Lebensnummer DE 333 330241396;
festzustellen, dass der Beklagte zu 2) mit der Rücknahme des Pferdes in Annahmeverzug ist;
festzustellen, dass der Beklagte zu 2) alle weiteren Unterhaltskosten des Pferdes bis zur Rücknahme an den Kläger zu erstatten hat;
den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 869,94 € vorgerichtliche Anwaltsgebühren nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Klagezustellung zu zahlen.
Hilfsweise beantragt er,
den Beklagten zu1) zu verurteilen, an ihn weitere 9.561,37 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagten tragen vor, im Rahmen der Ankaufsuntersuchung seien Narben weder sichtbar noch durch Abtasten erkennbar gewesen. Zudem stelle die bloße Existenz einer Narbe weder einen Mangel dar noch begründe sie Zweifel an der Gesundheit des Pferdes. Erst im Rahmen der Operationsvorbereitungen im Februar 2006 sei die Narbe offenbar aufgefallen.
Der untersuchende Tierarzt habe keine Kenntnis von der im Jahre 2004 erfolgten Operation und keinen Anlass gehabt, eine solche zu vermuten. Die in der Vergangenheit durchgeführte Operation sei gegenüber dem untersuchenden Tierarzt nicht angegeben worden. Anlässlich der Untersuchung habe es auch keine Auffälligkeiten gegeben, die auf eine eventuelle Kolikgefährdung hingedeutet hätten. Auch existiere in der Klinik keine EDV, aus der sich eine Zuordnung von Behandlungen ergeben würde. Die Ankaufsuntersuchung sei fachgerecht erfolgt.
Die im Jahre 2004 vorgenommen Operation stelle keine gesundheitliche Beeinträchtigung dar. Zum Zeitpunkt der Untersuchung und des Verkaufes habe auch keine Kolikgefährdung oder – neigung vorgelegen. Da nach der ersten Operation weder Kolikerscheinungen aufgetreten noch Verwachsungen festgestellt worden seien, sei die erste Dickdarmdrehung folgenlos verheilt. Die seitens des Beklagten zu 1) 2004 vorgenommene Operation habe keine Narben oder Verwachsungen begründet, die zwei Jahre später eine Kolik hervorgerufen oder begünstigt haben könnten. Zudem sei eine Hinweispflicht auf die in der Vergangenheit vorgenommene Operation wegen deren Folgenlosigkeit nicht gegeben. Auch stelle eine behandlungsimmanente, unbestimmte Kolikgefährdung keinen Mangel iS des § 434 BGB dar. Nach der ersten Operation sei das Pferd von dem Beklagten zu 2) sportlich eingesetzt worden, ohne dass Beschwerden aufgetreten seien. Es sei sowohl in der Leistungsklasse L als auch in der Leistungsklasse M/B erfolgreich gewesen, zuletzt vor dem Verkauf am 25.06.2005. Die Operation habe keinen Einfluss auf die Leistungsfähigkeit des Pferdes gehabt. Der Beklagte zu 2) habe die Vertragsverhandlungen nicht geführt, sondern der für ihn tätige Vermittler H., der auch bei der Ankaufsuntersuchung anwesend gewesen sei.
Auch sei eine Haftung des Beklagten zu 1) nach den Vertragsbestimmungen auf den Wert des Pferdes begrenzt.
Des weiteren bestreiten die Beklagten die Schadenshöhe und meinen der Kläger müsse sich Ansprüche wegen Vorteilsausgleichung entgegenhalten lassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst beigefügter Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens der Sachverständigen Dr. F., Tierärztliche Hochschule I., vom 22.10.2007 und des Sachverständigen H. E., öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Pferdezucht und Haltung, vom 24.04.2008. Auf die Gutachten wird Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, gegenüber dem Beklagten zu 1) unbegründet und gegenüber dem Beklagten zu 2) im zuerkannten Umfang begründet.
1.Der Kläger kann gegenüber dem Beklagten zu 1) keine Ansprüche geltend machen.
Schadensersatzansprüche aus § 280 BGB iVm dem Vertrag über die Untersuchung eines Pferdes iVm § 278 BGB wegen der Verletzung von Pflichten anlässlich der Ankaufsuntersuchung sind ebenso wie deliktische Ansprüche gemäß §§ 823, 826, 831 BGB aus unerlaubter Handlung unbegründet.
Dass der die Ankaufsuntersuchung durchführende Tierarzt Dr. M. zusammen mit dem Beklagten zu 2) gehandelt hätte, um den Kläger bewusst über die Voroperation im Jahre 2004 zu täuschen und zu schaden, ist vom Kläger lediglich pauschal behauptet, jedoch nicht durch überprüfbare Tatsachen untermauert worden. Dagegen spricht bereits, dass auch nach dem Vorbringen des Klägers der Beklagte zu 2) nicht in die Vertragsverhandlungen eingeschaltet war. Auch bei der Ankaufsuntersuchung war nicht der Beklagte zu 2) sondern der für ihn als Vermittler tätige Zeuge H. tätig. Auch hat der Kläger nicht Beweis dafür angetreten, dass der für den Beklagten zu 1) handelnde Tierarzt Dr. M. überhaupt positive Kenntnis von der Voroperation hatte.
Der Kläger hat dem Beklagten zu 1), dem das Verhalten des für ihn als Erfüllungsgehilfe tätigen Tierarztes Dr. M. gemäß § 278 BGB zugerechnet wird, nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme auch keine Verletzung von Pflichten anlässlich der Ankaufsuntersuchung, § 280 BGB, nachweisen können.
Obwohl im Vertrag der Kläger nicht als Auftraggeber aufgeführt wurde, steht ihm nach den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte gem. § 328 BGB grundsätzlich ein eigener Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung aus der Ankaufsuntersuchung zu (Palandt/Grüneberg § 328 BGB Rd 13 ff., 67 Aufl.). Denn die Ankaufsuntersuchung sollte erkennbar den Kläger als Käufer über dem Abschluss eines Kaufvertrages entgegenstehende Erkrankungen des streitgegenständlichen Tieres aufklären.
Vorliegend sind jedoch durch den untersuchenden Tierarzt keine dem Beklagten zu 1) zuzurechnenden Pflichten verletzt worden.
Zum einen hat der untersuchende Tierarzt nicht pflichtwidrig unter dem in der Ankaufsuntersuchung vorgesehenen Vermerk „ Vorbericht“ die 2004 erfolgte Operation nicht angegeben. Wie bereits aus der Wortwahl „ Vorbericht“ und den weiteren in Klammern gesetzten Angaben zu dem Vermerk „Vorbericht“ folgt, waren hier vom Besitzer des Pferdes Angaben zu früheren Erkrankungen etc zu berichten und anzugeben. Dass der Tierarzt Dr. M. von der im Jahre 2004 durchgeführten Operation überhaupt Kenntnis hatte, hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt noch dafür Beweis angetreten. Der für eine Pflichtverletzung beweispflichtige Kläger ist dem Vorbringen des Beklagten zu 1), dem untersuchenden Tierarzt seien diesbezüglich keine Angaben gemacht worden, nicht unter Beweisantritt entgegengetreten.
Der Tierarzt war darüber hinaus auch nicht verpflichtet, sämtliche
„ Krankenunterlagen“ der Tierklinik auf Vorerkrankungen und Operationen zu überprüfen. Ausweislich des Vertrages ist eine Haftung des untersuchenden Tierarztes hinsichtlich verborgener Mängel und Erkrankungen, soweit sie verschwiegen wurden, ausdrücklich ausgeschlossen worden. Die Sachverständige Dr. med. vet. F. hat in ihrem schriftlichen Gutachten vom 22.10.2007 zudem hierzu angeführt, „es könne nicht erwartet werden, dass bei der Auftragsvergabe einer Kaufuntersuchung von dem untersuchenden Tierarzt zuvor geprüft werde, ob das zu untersuchenden Tier eventuell Jahre zuvor in seiner Klinik operiert worden sei. Vielmehr durfte er sich insoweit auf die Angaben des Besitzers verlassen.“
Des weiteren fällt dem untersuchenden Tierarzt hinsichtlich der Nichtangabe der Narbe keine schuldhafte Pflichtverletzung zur Last. Zwar ist in der Ankaufsuntersuchung von dem untersuchenden Tierarzt die Frage nach „auffälligen“ Narben verneint worden. Jedoch wies das streitgegenständliche Pferd nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme keine „auffällige“ von dem Tierarzt feststellbare und demgemäß aufzuführende Narbe vor, so dass auch insoweit eine Verletzung vertraglicher Pflichten bei der Ankaufsuntersuchung nicht gegeben ist.
Nach dem Gutachten der Sachverständigen Dr. F., denen sich das Gericht vollumfänglich anschließt, ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die von der ersten Operation herrührende Narbe auch bei kurzem Fell für den untersuchenden Tierarzt weder sichtbar noch tastbar war. Auf dem Videoband der zweiten Operation sei die Operationsnarbe bei Rückenlagerung und rasiertem Fell sichtbar, sie sei jedoch dezent und ohne Hautverdickung. Das Rasieren eines Pferdes im Rahmen der Kaufuntersuchung, um Operationsnarben nachzuweisen, sei unüblich und gehöre nicht zum Standard einer Ankaufsuntersuchung.
Im übrigen sei davon auszugehen, dass eine deutlich sichtbare Narbe auch von dem Reiter eines Pferdes festgestellt worden wäre. Auch der Kläger hat nach dem Kauf des Pferdes die Narbe aber nicht bemerkt.
Dass die durchgeführte Ankaufsuntersuchung im übrigen fehlerhaft durchgeführt wurde und sich Hinweise auf eine Kolikgefährdung oder – neigung ergeben hätten, die von dem untersuchenden Tierarzt hätten bemerkt werden müssen, hat auch der Kläger nicht behauptet.
2.Der Kläger kann von dem Beklagten zu 2) die Rückabwicklung des geschlossenen Kaufvertrages sowie Schadensersatz gemäß §§ 434 I, 437 Nr. 2 und 3, 440,281, 283 323, 346, 90 a BGB verlangen.
2.1 Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ist das streitgegenständliche Pferd mangelbehaftet gemäß § 434 BGB.
Gemäß § 434 I BGB ist die Sache mangelfrei, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit keine Beschaffenheit vereinbart wurde, ist sie frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer der Sache erwarten kann.
Vorliegend wurde das streitgegenständliche Pferd als Reit- und Sportpferd veräußert. Eine konkrete Beschaffenheit zu den körperlichen Merkmalen des Tieres haben die Parteien allerdings nicht getroffen. Ob das verkaufte Pferd mangelhaft ist, hängt somit zunächst davon ab, ob es sich wegen der ersten Operation im Jahre 2004 für die im Vertrag vorausgesetzte Verwendung als Reit- und Sportpferd eignet.
Nach den Ausführungen der Sachverständigen Dr. F., denen sich das Gericht anschließt, ist die Eignung des streitgegenständlichen Pferdes als Turnierpferd aufgrund der am 14.08.2004 erfolgten Operation allerdings nicht zwangsläufig beeinträchtigt. Ein hoher Prozentsatz kolikoperierter Pferde erreiche nach der Operation das zuvor vorhandene Leistungsniveau. Dafür, dass das streitgegenständliche Pferd in seiner Eignung als Reitpferd nicht beeinträchtigt wurde, spricht auch, dass es nach der ersten Operation offenbar sowohl von dem Beklagten zu 2) als auch von dem Kläger als Reitpferd eingesetzt wurde und Turniere geritten hat.
Jedoch ist das streitgegenständliche Pferd nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme deshalb mangelhaft, weil es eine Beschaffenheit aufweist, die bei Pferden gleicher Art nicht üblich ist und die der Kläger nicht erwarten konnte. Insoweit ist maßgeblich die objektiv berechtigte Käufererwartung, die sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert (BGH Report 2007, 485). Allerdings wird die Eignung eines klinisch unauffälligen Pferdes als Reitpferd für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung als Reitpferd nicht dadurch beeinträchtigt, dass aufgrund von Abweichungen von der physiologischen Norm eine geringe Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass das Tier zukünftig klinische Symptome entwickeln werde. Abweichungen von der physiologischen Norm, die sich im Rahmen der üblichen Beschaffenheit vergleichbarer Pferde halten, seien nicht deswegen als Mangel einzustufen, weil der Markt auf derartige Abweichungen mit Preisabschlägen reagiere (BGH NJW 2007,1351).
Nach den überzeugenden Gutachten der Sachverständigen H. E. und Dr. F. ist aufgrund der ersten Operation grundsätzlich von einem erhöhten Risiko einer späteren Kolik bzw. Wiedererkrankung auszugehen. Wie der Sachverständige E. zudem dargelegt hat, beträgt die Wertminderung eines kolikoperierten Pferdes 30-50%. Die Wertminderung hänge von dem Zeitraum zwischen der Kolikoperation und dem anschließenden Verkauf ab. Je länger der Zeitraum sei, ohne dass eine Kolik aufgetreten sei, umso geringer sei das Risiko einer weiteren schwerwiegenden Kolik. Ein Restrisiko bleibe jedoch. Ein Pferd müsse nach einer Kolikoperation gewissenhaft betreut werden, damit es nicht wieder zu einer Kolik komme. Aufgrund des mit einer Wiedererkrankung verbundenen Restrisikos und des erheblichen Mehraufwandes könne nicht von der üblichen Beschaffenheit vergleichbarer Pferde ausgegangen werden.
2.2 Eine Fristsetzung sowie ein Nacherfüllungsverlangen war vorliegend gemäß § 437, 440, 281,323 BGB wegen der Unheilbarkeit des Mangels entbehrlich. Das durch die erste Operation hervorgerufene Risiko einer erneuten Kolikerkrankung ist auch durch weitere Behandlungen nicht auszuschließen.
2.3 Der Beklagte zu 2) ist damit zur Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises in Höhe von 34.000,00 € Zug um Zug gegen Rücknahme des streitgegenständlichen Pferdes verpflichtet, § 437 Nr. 2 BGB.
2.4 Daneben ist der Beklagte zu 2) gemäß § 437 Nr. 3 BGB verpflichtet, dem Kläger den ihm entstandenen Schaden in Höhe von 15.643,56 € zu ersetzen.
Gemäß § 249 BGB ist der Kläger so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis, das heißt ohne den mit dem Beklagten zu 2) geschlossenen Kaufvertrag, stehen würde.
a) Zunächst hat der Beklagte zu 2) die Kosten der unstreitig vom Kläger getragenen Ankaufsuntersuchung in Höhe von 1000,00 € zu erstatten.
b) Des weiteren hat der Beklagte zu 2) die für den Transport angefallenen Kosten in Höhe von 812,00 € zu zahlen. Der Kläger hat durch Vorlage der Rechnung vom 2.8.2008 GA 20,21 diese Kosten auch nachgewiesen.
c) Zudem hat der Beklagte die durch die zweite Operation angefallenen und nachgewiesenen Kosten gemäß Rechnung Tierärztliche Klinik für Pferde B. vom 22.3.2006 in Höhe von 2.629,06 € (GA 22)und die weiteren Kosten der Nachbehandlung der Tierarztpraxis A. vom 2.3.2006 über 117,00 € und vom 3.4.2006 über 316,50 € (GA 27ff) in Höhe von insgesamt 433,50 € zu ersetzen.
d) Auch hat der Beklagte zu 2) die Kosten für die Anfertigung eines Sattels in Höhe von 2.685,00 € gemäß Rechnung Fa. E. vom 17.10.2005 GA 31 zu erstatten. Da es sich wie aus der Rechnung hervorgeht um eine Maßanfertigung handelt, ist der Sattel nach Rückabwicklung des Kaufvertrages für den Kläger nicht mehr anders einsetzbar und daher unbrauchbar.
e) Ferner hat der Beklagte zu 2) die für die Anmietung des Stalles angefallenen Kosten in Höhe von 422,00 € monatlich für die geltend gemachten 12 Monate ab dem 10.4.2006 bis zum 10.4.2007 in Höhe von insgesamt 5.064,00 € zu erstatten. Der Kläger hat die ihm entstandenen Kosten dargelegt durch Vorlage eines Überweisungsauftrages, GA 33.
f) Des weiteren hat der Beklagte zu 2) die Kosten für die Registrierung der Nutzung als Turnierpferd in Höhe von 20,00 € zu ersetzen.
g) Auch schuldet der Beklagte zu 2) die aufwandten Reitstunden zur Turniervorbereitung in Höhe von 12 Monaten a 250,00 €, mithin 3.000,00 €. Wie der Kläger dargelegt hat, erhielt seine Tochter speziell auf das streitgegenständliche Pferd ausgerichtete Reitstunden, da das Pferd auf Turnieren eingesetzt werden sollte. Nach der zweiten Operation ist dies nicht mehr möglich gewesen. Die Höhe der Reitstunden von 250,00 € monatlich ist ebenfalls nicht zu beanstanden und entspricht dem üblichen Rahmen, § 287 ZPO.
Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) braucht der Kläger sich keine Vorteilsausgleichung für die Nutzung des Pferdes auf den ihm entstandenen Schaden anrechnen zu lassen. Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit überhaupt für ein Reitpferd ein Nutzungsentgelt verlangt werden kann (vgl OLG Hamm 24 U 134/94 Urteil vom 11.4.1995, LG Augsburg ZfS 1988, 42). Denn der Kläger konnte das Pferd aufgrund der zweiten Operation nicht dauerhaft als Reit- und Sportpferd einsetzen.
2.5 Die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 869,94 € sind vollumfänglich gemäß §§ 280,286, 249 BGB begründet. Zwar ist dem Erstattungsanspruch lediglich ein Gegenstandswert bis zu 50.000,00 € zugrunde zu legen und nicht wie vom Kläger angenommen von 54.000,00 €. Denn dem Erstattungsanspruch des Geschädigten hinsichtlich der ihm entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten ist im Verhältnis zum Schädiger grundsätzlich der Gegenstandswert zugrunde zulegen, der der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht (BGH VIII ZR 341/06 Urteil vom 7.11.2007).
Jedoch macht der Kläger lediglich eine nicht anrechenbare Hälfte der Geschäftsgebühr geltend. Gemäß §§ 13,14 RVG iVm Nr 3100, 2300 VV RVG hat der Kläger jedoch Anspruch auf die volle vorgerichtliche Geschäftsgebühr von 1,3, da sich nicht die Geschäftsgebühr sondern nur die Verfahrensgebühr im Umfang der Anrechnung reduziert, wobei die Anrechnung erst im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen ist (BGH NJW 2007, 2049; Urteil vom 11.7.2007 VIII ZR 310/06).
Hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwälte N. in Höhe von 2.707,07 € gemäß Honorarnote vom 5.7.2006 GA 35 und der Gutachtenkosten Rechtsanwalt I. in Höhe von 2.088,00 € gemäß Rechnung vom 29.06.2006 GA 37 ist die Klage dagegen unbegründet. Insoweit liegt kein ersatzfähiger Schaden vor. Zwar sind Rechtsanwaltskosten grundsätzlich zu erstatten, wenn die Inanspruchnahme erforderlich und zweckmäßig ist zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen (BGH NJW 2004, 444; NJW 2006, 1065). Daher durfte der Kläger vorgerichtlich einen Rechtsanwalt zur Prüfung und Verfolgung seiner Ansprüche einschalten. Diese Tätigkeit ist jedoch von der im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz geregelten Geschäftsgebühr gemäß §§ 13,14 RVG Anlage 1 Nr 2300, 3100, deren Kosten der Beklagte u 2) dem Kläger zu erstatten hat und die als vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten als Schadensersatz geltend gemacht werden können und vorliegend wie dargelegt auch geltend gemacht wurden, mit abgegolten. Danach kann der Kläger eine 1,3 Geschäftsgebühr von einem Gegenstandswert bis zu 50.000,00 € geltend machen, eine darüber hinausgehende Gebühr nur, wenn die Angelegenheit umfangreich oder schwierig wäre. Da es sich vorliegend aber um einen einfach gelagerten Sachverhalt handelt, der rechtlich keine überdurchschnittlichen Schwierigkeiten aufweist, ist lediglich eine 1,3 Geschäftsgebühr begründet.
2.6 Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 I BGB.
2.7 Der Beklagte zu 2) befindet sich aufgrund des Rücktrittsschreibens vom 6.7.2006 verbunden mit der Aufforderung an den Beklagten, den Kaufpreis zurückzuerstatten Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferdes, auch mit der Annahme des streitgegenständlichen Pferdes in Annahmeverzug, §§ 293, 295 BGB.
Ferner hat der Beklagte bis zur Rücknahme des Pferdes die Unterhaltskosten zu ersetzen, § 304 BGB.
Der Kläger hat um die titulierten Zug um Zug Leistungen vollstrecken zu können, ein Interesse an rechtskräftiger Feststellung, dass sich der Beklagte zu 2) in Annahmeverzug befindet, §§ 256, 756 ZPO.
3.Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91,92 I, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.