Sachkostenerstattung nur für tatsächlich eingesetzte PoC-Antigen-Tests, zeitliche, Anwendbarkeit des § 7a Abs. 5 TestV, ungeschriebener Vertrauensschutz bei unklar formulierten Behörden-FAQ (hier verneint), unternehmerisches Risiko trägt Leistungserbringer

VG · RO 5 K 23.2100 · 13.10.2025

KI-Zusammenfassung

Ein Testzentrumsbetreiber wandte sich gegen die Rückforderung von 92.927,48 Euro für im Juni 2021 abgerechnete, aber nicht eingesetzte PoC-Antigen-Tests. Das VG qualifizierte die „Zahlungsmitteilung“ als Verwaltungsakt und bejahte als Rechtsgrundlage § 7a Abs. 5 TestV auch für Leistungszeiträume vor dem 1.7.2021. Sachkosten nach § 11 TestV seien teleologisch und systematisch nur für tatsächlich eingesetzte Tests abrechenbar; ein Lagerbestand sei nicht erstattungsfähig. Ein ungeschriebener Vertrauensschutz aus missverständlich formulierten Behörden-FAQ wurde verneint; das Beschaffungs-/Ausfallrisiko trage der Leistungserbringer.

Ausgang: Anfechtungsklage gegen die Rückforderung von Sachkosten für nicht eingesetzte PoC-Antigen-Tests abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine als „Zahlungsmitteilung“ bezeichnete Rückforderungsaufforderung ist als Verwaltungsakt zu qualifizieren, wenn sie nach objektivem Erklärungswert verbindlich eine Rückzahlungsverpflichtung regelt und mit Rechtsbehelfsbelehrung ergeht.

§ 7a Abs. 5 TestV ist als lex specialis zu allgemeinen Rücknahmevorschriften anwendbar, wenn die maßgebliche behördliche Rückforderungsentscheidung nach Inkrafttreten der Norm ergeht; dies begründet keine unzulässige echte Rückwirkung bei fortwirkenden, noch nicht abgeschlossenen Abrechnungsverhältnissen.

Sachkosten nach § 11 TestV sind nur insoweit erstattungsfähig, als PoC-Antigen-Tests tatsächlich zur Durchführung von Testungen eingesetzt wurden; die Erstattung eines bloß beschafften, nicht verbrauchten Vorrats ist von der TestV nicht gedeckt.

Die Darlegungs- und Beweislast für ordnungsgemäße Leistungserbringung und korrekte Abrechnung einschließlich der Dokumentationspflichten trägt im Rückforderungsverfahren nach § 7a Abs. 5 TestV der Leistungserbringer.

Behördliche FAQ begründen ohne erkennbaren Anwendungsbereich für die betroffene Leistungserbringergruppe und ohne hinreichend konkreten Vertrauenstatbestand grundsätzlich keinen verfassungsunmittelbaren Vertrauensschutz gegen eine gebundene Rückforderung nach § 7a Abs. 5 TestV.

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Das Urteil ist in Ziff. II. vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen eine „Zahlungsmitteilung“ vom 10.10.2023, mit der Sachkosten für PoC-Antigen-Tests des „Testzentrum A. “ in Höhe von 92.927,48 Euro zurückgefordert werden.

Der Kläger betrieb 2021 als Einzelunternehmer mehrere Corona-Testzentren, darunter unter anderem das „Testzentrum A. “. Er ließ sich hierbei als „nichtärztlicher Auftragnehmer des Öffentlichen Gesundheitsdienstes gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 Coronavirus-Testverordnung (TestV)“ registrieren. Im Rahmen der Registrierung bei der Beklagten bestätigte der Kläger unter anderem, dass nur solche Leistungen abgerechnet würden, die die Vorgaben im Dokument „Pflichten der Leistungserbringer“ erfüllen und dass er sich regelmäßig über die Regelungen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung für Leistungserbringer (Vorgaben KBV-LE) und die Abrechnungsanweisungen der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung informieren werde. Der Kläger bestellte am 22.6.2021 und 23.6.2021 mit Rechnungsdatum vom 22.6.2021, 24.6.2021 und 25.6.2021 Testkits. Für das „Testzentrum A. “ rechnete er für den Monat Juni 2021 Sachkosten für 40.000 SARS-CoV-2-Testkits ab.

Ausweislich des Abrechnungsschreibens der Beklagten vom 16.8.2021 wurde an den Kläger ein Abrechnungsbetrag für den Monat Juni 2021 in Höhe von 95.154,08 Euro, wovon 93.296,00 Euro auf Sachkosten entfielen, auf der Grundlage der Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 (TestV) bezahlt.

Mit Schreiben vom 30.11.2022 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ihr Diskrepanzen zwischen den abgerechneten Sachkosten aufgefallen seien. Nach Auffassung der Beklagten dürften nur die tatsächlich genutzten PoC-Antigen-Tests als Sachkosten nach § 11 TestV abgerechnet werden. Gemäß § 11 TestV und Nr. 1.3.1, Punkt 5, Satz 2 der Vorgaben der Kassenärztlichen Bundesvereinigung für die Leistungserbringer (Vorgaben KBV-LE) mit Wirkung zum 1.7.2021 würden für Testungen nach § 4a TestV die tatsächlich genutzten PoC-Antigen-Tests abgerechnet. Darüber hinaus heiße es in den Vorgaben KBV-LE in der Fassung vom 4.10.2020, dass Sachkosten für PoC-Tests nur für die tatsächlich verbrauchten Tests und nur bis zur Höhe der vom öffentlichen Gesundheitsdienst genehmigten Menge abgerechnet werden dürften. Mit dem Schreiben bat die Beklagte den Kläger, bis zum 16.12.2022 „eine Korrektur der Sachkosten vorzunehmen“. Der Kläger werde einen Zahlungsbescheid erhalten.

Nachdem der Kläger keinen Korrekturauftrag erteilte und den Überhang der Sachkosten nicht ausglich, sendete die Beklagte datiert vom 22.5.2023 eine „Zahlungsmitteilung“ an den Kläger. Da die Beklagte keine Antwort erhalten habe, gehe sie davon aus, dass der von ihr festgestellte Sachkostenüberschuss in der genannten Höhe auch aus Sicht des Klägers korrekt sei, und bat um Überweisung des Rückforderungsbetrags. Andere Prüf- und Honorarberichtigungsverfahren blieben von der Korrektur unberührt. Eine Rechtsbehelfsbelehrungwar dem Schreiben nicht beigefügt.

Der Kläger ließ daraufhin seinen Bevollmächtigten mit Schreiben vom 6.9.2023 die Beklagte zur Bestätigung auffordern, dass das Schreiben vom 22.5.2023 gegenstandslos sei. Für die verlangte Rückzahlung sei keine Rechtsgrundlage gegeben. Für den Kläger sei die Kassenärztliche Vereinigung Bayerns (KVB) zuständig, mit der ordnungsgemäß abgerechnet worden sei. Nach Ziffer 4.1 der Frequently Asked Questions (FAQ)-Nichtmitglieder-TestV der KVB, Stand 20.4.2021, werde durch die sonstigen Einrichtungen die vom Öffentlichen Gesundheitsdienst (ÖGD) nach Vorlage des Hygiene-/Testkonzepts bewilligte Menge abgerechnet, wobei die Zahl beschaffter Testkits maximal bis zur genehmigten Höchstmenge und die Kosten in Höhe der Anschaffungskosten abzurechnen seien. Für den Kläger seien die Abrechnungsmodalitäten der Beklagten maßgebend. Es könne nicht zum Nachteil des Klägers gereichen, wenn die KVB bei ihren Abrechnungsbestimmungen etwaige Vorgaben der Kassenärztlichen Bundesvereinigung nicht zutreffend umgesetzt habe. Der Kläger habe die Testkits im berechtigten Vertrauen auf die Ziffer 4.1. der FAQ-Nichtmitglieder-TestV der KVB, Stand 20.4.2021, abgerechnet. Die entsprechenden Anschaffungskosten seien unabhängig von der Anzahl der tatsächlich durchgeführten Tests entstanden. Die Rückzahlung verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, da der Vertrauensschutz missachtet werde.

Datiert vom 10.10.2023 erließ die Beklagte eine testzentrumsspezifische Zahlungsmitteilung und ein für die klägerischen Teststationen einheitliches Schreiben. Hierbei hielt die Beklagte an ihrer Rechtsauffassung fest und verlangte eine Rückzahlung in Höhe von 92.927,48 Euro.

In der Zahlungsmitteilung vom 10.10.2023, die keinen Tenor, aber eine Rechtsbehelfsbelehrungenthält, heißt es unter anderem:

„Nachdem wir von Ihnen auf unser Schreiben vom 30.11.2022 keine Antwort erhalten haben, gehen wir davon aus, dass der von uns festgestellte Sachkostenüberschuss in der genannten Höhe auch aus Ihrer Sicht korrekt ist. Im Ergebnis entsprechen die von Ihnen geltend gemachten Sachkosten für PoC-Antigen-Tests nicht den nach der TestV abrechnungsfähigen Sachkosten für PoC-Antigen-Tests, so dass sie in der festgestellten Höhe von Ihnen zurückzuerstatten sind.“

Es folgt eine Tabelle, der zu entnehmen ist, dass sich für den Monat Juni 2021 eine Differenz zwischen der „Anzahl Abstriche Bürgertest nach § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4a“ (158) und der „Anzahl Testkits Bürgertest nach § 11 i.V.m. § 4a“ (40.000) von 39.842 und damit eine „Korrektur Testkits Bürgertest nach § 11 i.V.m. § 4a“ in Höhe von „-92.927,48“ ergebe. Die Gesamtrückforderung betrage demnach 92.927,48 Euro.

Weiter heißt es: „Wir bitten Sie den ausstehenden Rückforderungsbetrag, siehe beiliegende Zahlungsmitteilung, […] zu überweisen. Andere Prüf- und Honorarberichtigungsverfahren bleiben von der vorliegenden Korrektur unberührt.“

Begründet wurde die Zahlungsmitteilung unter anderem damit, dass im Rahmen von nachgelagerten Qualitätssicherungsarbeiten Implausibilitäten bei der Abrechnung aufgefallen seien. Es handele sich um eine Diskrepanz zwischen den abgerechneten Sachkosten nach § 11 TestV. Gemäß § 11 TestV und Nr. 1.3.1 Abs. 4 Satz 1 der Vorgaben der kassenärztlichen Bundesvereinigung für die Leistungserbringer (Vorgaben KBV-LE) mit Wirkung zum 19.3.2021 dürften Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TestV nach den Vorgaben der TestV für Testungen nach den §§ 2, 3 und 4 Abs. 1 Nr. 1 und § 4a TestV tatsächlich genutzte PoC-Antigen-Tests abrechnen. Vorliegend bestehe ein Sachkosten-Überhang.

Im Schreiben wurde zudem ausgeführt, dass unabhängig von der Zuständigkeit der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns die Pflichten der Leistungserbringer auf der einen Seite sowie die Pflichten der jeweils zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung auf der anderen Seite den bundeseinheitlichen Vorschriften der TestV und den jeweils verbindlichen Vorgaben der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KBV-LE und KBV-KV) unterlägen. Dies ergebe sich unmittelbar aus § 7 Abs. 6 TestV. Der Kläger habe sich als „nichtärztlicher Auftragnehmer des ÖGD“ registriert und sei somit ein „sonstiger Leistungserbringer“ im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TestV. Die seitens des Klägerbevollmächtigten zitierte Ziffer 4.1 der KVB FAQ für Nichtmitglieder-TestV vom 20.4.2021 betreffe die Einrichtungsarten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1- 4, Abs. 2 TestV, der auf die Vorschriften der §§ 23, 36 Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz; IfSG) verweise. Durch diese Einrichtungen würde gemäß § 6 Abs. 3 TestV die im Rahmen ihres Einrichtungs- oder unternehmensbezogenen Testkonzepts die in § 6 Abs. 3 TestV vorgegebene Anzahl selbst beschaffter PoC-Antigen-Tests abgerechnet. Bei dem streitgegenständlichen Testzentrum handele es sich jedoch nicht um eine entsprechende Einrichtung. Ersatzfähig seien daher nach § 11 TestV nur Sachkosten für die tatsächlich genutzten PoC-Antigen-Tests, wobei zu jeder Abstrichleistung nur ein Testkit abgerechnet werden dürfe. Eine Abrechnung des Lagerbestandes sei jedoch nicht möglich. Weder sei eine Bevorratung von PoC-Antigen-Tests in der TestV vorgesehen noch werde dort geregelt, dass der Vorrat unabhängig von der tatsächlichen Nutzung der Testkits abgerechnet werden dürfe. Der jeweilige Leistungserbringer bestätige mit seiner Unterschrift unter dem Registrierungsformular die Kenntnisnahme der Vorgaben der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KBV) und verpflichte sich zugleich zu deren Einhaltung.

Mit Schriftsatz vom 13.11.2023 ließ der Kläger durch seinen Bevollmächtigten Klage gegen mehrere Zahlungsmitteilungen erheben und mit Schriftsatz vom 21.12.2023 begründen. Weitere, andere Teststationen des Klägers betreffende Verfahren werden beim Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg unter den Aktenzeichen RO 5 K 23.2092 und RO 5 K 23.2099 geführt.

Der Rückforderungsbescheid sei rechtsfehlerhaft und verletze den Kläger in seinen Rechten. Bis zur Änderung der TestV, die bis 30.6.2021 gültig gewesen sei, hätten auch die „Sonstigen Leistungserbringer“ im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TestV, zu denen der Kläger zähle, die bestellten und selbstangeschafften Testkits abrechnen können. Erst am 23.6.2021 habe das Bundeskabinett eine Änderung der TestV beschlossen, wonach nur noch die tatsächlich benutzten PoC-Antigen-Tests hätten abgerechnet werden dürfen. Der Beschluss sei am 24.6.2021 unterzeichnet und am 25.6.2021 veröffentlicht worden. In Kraft sei die Änderung dann am 1.7.2021 getreten. Der Kläger habe die vorgenannten Testkits vor Inkrafttreten der neuen TestV bestellt.

Bei der Veranstaltung „B. “, der Nachfolgeveranstaltung für das C. Volksfest, welche am … …2021 eröffnet worden sei und bis zum … …2021 gedauert habe, habe bis zum Schluss nicht festgestanden, ob eine Testpflicht bestehen bliebe oder nicht. Die Testpflicht sei schließlich erst wenige Tage vor Beginn der Veranstaltung weggefallen. Außerdem habe die Stadt D. basierend auf dem Hygienekonzept des B. verlangt, dass freiwillige Tests angeboten werden müssten. Für die Veranstaltung sei mit etwa 3.000 bis 5.000 Besuchern pro Tag gerechnet worden. Daher habe es zwei große Bierzelte mit insgesamt 20 Testkabinen gegeben. Unter diesen Voraussetzungen habe der Kläger, mit der bestehenden Testpflicht planend, für die insgesamt … Wochen dauernde Großveranstaltung sowie für die weiteren Testzentren 50.000 Testkits eingekauft, welche bei dem zu erwartenden Testaufkommen nicht einmal für einen Monat gereicht hätten.

Es sei keine Bevorratung von Testkits und die Abrechnung eines Lagerbestands wissentlich und willentlich erfolgt. Vielmehr habe der Kläger nur die Testkits bestellt, die nach dem zu erwartenden Bedarf voraussichtlich benötigt worden seien. Es könne nicht zu Lasten des Klägers gehen, dass 39.842 Testkits sodann aufgrund von Umständen, welche für den Kläger nicht vorhersehbar gewesen seien, nicht verbraucht worden seien. Es wäre auch nicht sachgerecht, wenn der Kläger das Risiko tragen sollte, obwohl er verpflichtet gewesen sei, die voraussichtlich erforderlichen Testkits zu beschaffen. Eine anderweitige Verwendung sei nicht möglich gewesen.

Die Beklagte behaupte, dass Ziffer 4.1 der FAQ nur die Einrichtungsarten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 -4, Abs. 2 TestV, der wiederum auf die Vorschriften der §§ 23, 36 IfSG verweise, beträfe, weise aber selbst darauf hin, dass als „Einrichtung“ jede eingerichtete Corona-Teststelle gemeint sei. Eine Einschränkung auf die Einrichtungsarten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1- 4, Abs. 2 TestV finde sich in den FAQ der Beklagten dagegen nicht.

Der Klagebegründung waren die Rechnungen der am 22.6.2021 und 23.6.2021 bestellten Testkits beigefügt.

Der Kläger beantragt,

I. Der Bescheid der Beklagten vom 10.10.2023, zugestellt am 12.10.2023, Geschäftszeichen ..., wird aufgehoben.

II. Die Zuziehung der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ein Rückforderungsanspruch bestehe gemäß § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV. Die Vergütung sei gemäß § 7a Abs. 5 Satz 3 TestV zu Unrecht gewährt worden, wenn die abgerechneten Leistungen nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht, die entsprechenden Dokumentationspflichten nicht vollständig erfüllt oder die geltend gemachten Kosten nicht den tatsächlichen Kosten entsprochen hätten. Die Beklagte prüfe die Plausibilität der Abrechnung der Leistungserbringer gemäß § 7a Abs. 1 TestV, dies umfasse auch die abgerechneten Sachkosten nach § 11 TestV.

Vorliegend ergebe sich ein Verstoß gegen Ziffer 1.3.1 Nr. 4 der Vorgaben KBV-LE, da die neben den tatsächlich genutzten PoC-Antigen-Tests erfolgte Abrechnung von nicht eingesetzten Tests zu Unrecht erfolgt sei. Der Kläger habe im Rahmen seiner Registrierung als nichtärztlicher Auftragnehmer des ÖGD mit seiner Unterschrift bestätigt, dass nur solche Leistungen abgerechnet würden, die die Vorgaben der KBV erfüllten. Der KBV sei vom Verordnungsgeber gemäß § 7 Abs. 6 TestV auferlegt worden, die Vorgaben der TestV hinsichtlich der Abrechnung zu konkretisieren.

Die FAQ der Beklagten widersprächen den Vorgaben der KBV-LE nicht und gingen den Regelungen der KBV nicht vor. Die begriffliche Unterscheidung zwischen einem sonstigen Leistungserbringer (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV) und Einrichtungen (§ 4 Abs. 2 TestV) ergebe sich direkt aus der TestV selbst sowie aus den Vorgaben der KBV-LE, insbesondere aus Ziffer 1.3.1 Nr. 4 der Vorgaben KBV-LE. Diese Begriffsbestimmung müsse auch im Rahmen der Ziffer 4.1 der FAQ herangezogen werden. Der nichtärztliche Leistungserbringer, der vom ÖGD beauftragt werde, könne weder unter die in § 23 IfSG noch unter die in § 36 IfSG genannten Einrichtungen subsumiert werden, auf die § 4 Abs. 1 Nr. 1 -4, Abs. 2 TestV verweise, der den Einrichtungsbegriff regele. Vertrauensgesichtspunkte stünden dem nicht entgegen, da der Kläger mit der Registrierung die Vorgaben der KBV-LE verbindlich anerkannt habe.

Aus dem Sachzusammenhang der Regelung des § 11 TestV ergebe sich die Intention des Verordnungsgebers, dass eine Begrenzung der Abrechenbarkeit von Sachkosten von vornherein beabsichtigt worden sei. So stelle etwa die Regelung des § 12 Abs. 1 TestV eindeutig einen Zusammenhang zwischen der Vergütung für weitere ärztliche Leistungen und einer Testung nach den §§ 9 bis 11 TestV her. Hieraus ergebe sich, dass die Vergütung von nur tatsächlich genutzten Tests bereits in der TestV veranlagt gewesen sei. In der Begründung des Referentenentwurfs des Bundesgesundheitsministeriums zur TestV vom 14.10.2020 sei auf S. 27 und 28 ausdrücklich die Rede von „eingesetzten“ Tests. Es habe daher gerade keine Rechtsgrundlage dafür geschaffen werden sollen, Tests in unbegrenztem Umfang zu beschaffen und unabhängig von der tatsächlichen Verwendung anschließend vergütet zu bekommen. Dies hätte sonst einer missbräuchlichen Bestellung von PoC-Antigen-Tests in unbegrenztem Umfang geradezu Vorschub geleistet. Daher sei durch die KBV die Regelung des § 11 TestV in rechtmäßiger Weise konkretisiert worden. Diese mengenbegrenzende Vorgabe habe die Leistungserbringer dazu anhalten sollen, ihren Einkauf Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten zu unterstellen. Dies zeige sich auch in der Regelung der Vorgaben der KBV-LE in der Fassung vom 8.3.2021 in Punkt 1.3.1 Abs. 1, wonach nur solche Antigen-Tests zur patientennahen Anwendung durch Dritte (PoC-Antigen-Tests) im monatlich zu erwartenden Bedarf hätten bestellt werden dürfen.

Diesbezüglich entgegnete der Klägerbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 31.5.2024, dass der Verweis auf § 12 Abs. 1 TestV vorliegend nicht einschlägig sei, da es hier um die Vergütung von Sachkosten für PoC-Antigen-Tests und Antigen-Tests zur Eigenanwendung gemäß § 11 TestV gehe. Es handele sich bei den streitgegenständlichen Testzentren nicht um ärztliche Leistungserbringer, sodass diese auch keine weiteren ärztlichen Leistungen im Sinne des § 12 Abs. 1 TestV erbracht hätten.

Seitens der Testzentren des Klägers seien nur so viele PoC-Antigentests beschafft worden, mit deren Bedarf auch tatsächlich zu rechnen gewesen sei. Somit sei seitens des Klägers auch die in Punkt 1.3.1 Abs. 1 der Vorgaben KBV-LE getroffene Regelung, wonach Antigen-Tests zur patientennahen Anwendung nur nach dem monatlich zu erwartenden Bedarf bestellt werden dürften, eingehalten worden. Dies stelle bereits eine Einschränkung dar, weshalb keine Gefahr einer missbräuchlichen Bestellung in unbegrenztem Umfang bestehe. Ziffer 4.1 der FAQ-Nichtmitglieder-TestV, Stand 20.4.2021, stelle klar, dass nur die vom ÖGD nach Vorlage des Hygiene-/Testkonzepts bewilligte Menge maximal abgerechnet werden dürfe, weshalb eine missbräuchliche Bestellung in unbegrenztem Umfang ausgeschlossen sei.

Die Regelung, wonach zumindest bis zum 20.6.2021 die selbstbeschafften Testkits unabhängig von deren tatsächlichem Verbrauch vergütet werden sollten, sei auch wirtschaftlich nachvollziehbar, da die behördlichen Anordnungen für die Notwendigkeit von PoC-Antigen-Tests bei öffentlichen Veranstaltungen ständig gewechselt hätten und für die Betreiber von Testzentren letztlich kaum vorhersehbar gewesen seien. Hätten die Testzentren nur den tatsächlichen Verbrauch bezahlt bekommen, hätte man deren Betreibern ein unkalkulierbares und nicht tragbares Risiko auferlegt, das letztlich nicht in ihren Verantwortungsbereich gefallen sei. Dagegen sei es nachvollziehbar, dass die anderweitig erbrachten Leistungen nur bei tatsächlicher Durchführung vergütet würden.

§ 4 Abs. 1 Nr. 1-4 TestV regele Fälle, in welchen asymptomatische Personen Anspruch auf Testung hätten, wenn es Einrichtungen oder Unternehmen nach § 4 Abs. 2 TestV oder der öffentliche Gesundheitsdienst zur Verhinderung der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 verlangten. Lediglich im Zusammenhang mit dem Anspruch asymptomatischer Personen auf Testung sei in § 4 Abs. 2 TestV näher definiert worden, um welche Einrichtungen und Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 TestV es sich hierbei handele. Ein Bezug zur Abrechnung der selbst beschafften Testkits durch die Leistungserbringer sei hierdurch nicht gegeben.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärte die Beklagte, dass der angesprochenen Ziffer 4.1 der FAQ nicht die Wirkung einer Zusicherung zukomme und sie auch keine Bindungswirkung entfalte. Des Weiteren sei durch die Testverordnung keine Risikoverteilung angedacht gewesen. Eine bewilligte Höchstmenge an Tests habe es für die Einrichtungen des Klägers nicht gegeben. Auch sei fraglich, ob die Teststation auf dem Volksfestplatz in D. die einzige gewesen sei, wo sich die Besucher der Veranstaltung „B. “ hätten testen lassen können, da zu diesem Zeitpunkt im Einzugsbereich D. über 400 Teststationen verfügbar gewesen seien. Es hätte auch vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten etwa dergestalt gegeben, dass etwa Tests auf Abruf hätten bestellt werden können.

Der Klägervertreter wies auf die sich zu dieser Zeit schnell ändernde Rechtslage hin. Der Kläger habe die entsprechenden Tests beschaffen müssen, weshalb der Vertrauensschutzgedanke für eine Erstattung spreche. Hinsichtlich der Vertragsgestaltung erklärte der Klägervertreter, dass es zum damaligen Zeitpunkt schon nicht einfach gewesen sei, Tests zu beschaffen. Die Testzentren seien wohl auch nicht in der Lage gewesen, den Lieferanten die Bestimmungen vorzugeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die elektronisch vorgelegte Behördenakte sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2025 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der als „Zahlungsmitteilung“ betitelte Bescheid der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns vom 10.10.2023 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

I.

Für die gegenständliche Klage liegen die Sachentscheidungsvoraussetzungen vor.

1. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, da es sich um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt. Die Streitigkeit ist nicht im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO durch Bundesgesetz einem anderen Gericht zugewiesen. Insbesondere ist nicht nach § 51 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) der Rechtsweg zu den Sozialgerichten im Rahmen einer abdrängenden Sonderzuweisung eröffnet, weil das streitgegenständliche Rechtsverhältnis überwiegend vom Infektionsschutzrecht geprägt ist und die Streitigkeit betreffend die Rückforderung von Vergütung für Leistungen nach der TestV öffentlichrechtlicher Natur ist (BVerwG, B.v. 21.3.2024 – 3 B 12/23 – juris Rn. 8 ff. und 3 B 20/23 – juris Rn. 14 ff.; BSG, B.v. 19.6.2023 – B 6 SF 1/23 R – juris Rn. 13 ff.).

2. Statthafte Klageart im Sinne des § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO ist die Anfechtungsklage. Es handelt sich bei der „Zahlungsmitteilung“ vom 10.10.2023 um einen Verwaltungsakt im Sinne des Art. 35 Satz 1 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG), dessen Aufhebung begehrt wird.

Die Frage, ob ein Verwaltungsakt vorliegt, ist entsprechend den zu §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) entwickelten Maßstäben nach dem objektiven Erklärungswert zu beurteilen, wobei maßgebend ist, wie der Empfänger sie unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen muss (BVerwG, U.v. 5.11.2009 – 4 C 3/09 – juris Rn. 21). Das Schreiben wurde als hoheitliche Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts erlassen und war auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet. Insbesondere handelt es sich nicht lediglich um eine vorbereitende Verfahrenshandlung der Behörde, der noch keine Regelungswirkung zukommen sollte. Die Zahlungsmitteilung ist zwar weder als „Bescheid“ tituliert noch ist sie in einen Tenor und Gründe untergliedert. Aus dem Inhalt und der Gesamtumstände wird jedoch deutlich, dass das Schreiben vom 10.10.2023 als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist. Auf Seite 2 dieses Schreibens heißt es, dass im Ergebnis die seitens des Klägers geltend gemachten Sachkosten für PoC-Antigen-Tests nicht den nach der TestV abrechnungsfähigen Sachkosten für PoC-Antigen-Tests entsprächen, sodass diese in der festgestellten Höhe vom Kläger zurückzuerstatten seien. Es folgt eine Tabelle, aus der sich ein Rückforderungsbetrag in Höhe von 92.927,48 Euro ergibt. Diese Formulierung wurde zwar bereits in der vorangegangenen „Zahlungsmitteilung“ vom 22.5.2023 verwendet; auch wird im für die klägerischen Teststationen einheitlichen Schreiben von einer „erneuten“ Aufforderung gesprochen, die Beträge zu überweisen. Im Gegensatz zum Schreiben vom 22.5.2023 enthält das Schreiben vom 10.10.2023 aber eine Rechtsbehelfsbelehrung, was dafür spricht, dass mit ihm eine Regelung herbeigeführt werden sollte (vgl. BVerwG, B.v. 28.1.2022 – 2 WD 13.21 – juris Rn. 5). Nachdem der Bevollmächtigte des Klägers ein vorgerichtliches Schreiben datiert vom 6.9.2023 mit der Bitte um Rückäußerung an die Beklagte richtete (Bl. 16 ff. der Behördenakte), ist das Schreiben vom 10.10.2023 vor diesem Hintergrund als solches mit Regelungscharakter zu sehen, da es nach dem objektiven Erklärungswert darauf gerichtet war, als Antwort auf das klägerische Vorbringen mit bindender Wirkung die Rechtsfolge der Teilrücknahme und Rückforderung zu setzen.

Überdies wäre, sofern man bereits das Schreiben vom 22.5.2023 als Verwaltungsakt qualifizieren möchte, dieser als vom klägerischen Aufhebungsbegehren miterfasst anzusehen, § 88 VwGO. Mangels Rechtsbehelfsbelehrungwäre die am 13.11.2023 erhobene Klage noch fristgemäß gewesen, § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO, sodass diesbezüglich auch noch keine Bestandskraft eingetreten wäre.

3. Die Klage wurde fristgemäß am 13.11.2023 erhoben. Der streitgegenständliche Bescheid vom 10.10.2023 wurde nach dem Vortrag des Klägerbevollmächtigten am 12.10.2023 zugestellt. Aus der Behördenakte ergeben sich keine Anhaltspunkte für ein anderes Zustelldatum. Die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO endete mit Ablauf des Montag, 13.11.2023, da das Ende der Klagefrist mit dem 12.11.2023 auf einen Sonntag fiel, §§ 57 Abs. 2 i.V.m. § 222 Abs. 1 und 2 Zivilprozessordnung (ZPO), § 188 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

4. Das Verwaltungsgericht Regensburg ist sachlich, § 45 VwGO, und örtlich zuständig. Bei der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns, die die angegriffene Zahlungsmitteilung erlassen hat, handelt es sich um eine Behörde, deren Zuständigkeit sich auf mehrere Verwaltungsgerichtsbezirke erstreckt. Gemäß § 52 Nr. 3 Satz 2 VwGO ist daher das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Beschwerte seinen Sitz oder Wohnsitz hat. Dieser ist vorliegend in E. und damit im Regierungsbezirk Oberpfalz gelegen, für den das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg gemäß Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (AGVwGO) zuständig ist.

II.

Die Klage bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.

Die Rückforderung und teilweise Rücknahme der ursprünglichen Festsetzung finden ihre Rechtsgrundlage in § 7a Abs. 5 Satz 2 und 5 TestV, die auch im vorliegenden Fall anwendbar ist (1.). Sie begegnet in formeller Hinsicht im Ergebnis keinen Bedenken (2.). Die Beklagte stellte zurecht fest, dass die Vergütung in der Höhe der Rückforderung zu Unrecht gewährt wurde, weshalb sie durch den Kläger an die Beklagte zurückzuerstatten ist (3.).

1. Die Fassung der TestV, die vom 8.3.2021 bis zum 30.6.2021 galt, enthielt zwar keine vergleichbare Vorschrift über eine Rückerstattung. Gemäß § 19 Abs. 1 TestV in der Fassung vom 24.6.2021 trat diese Verordnung am 1.7.2021 in Kraft. Sie ist ab diesem Zeitpunkt anwendbar und lex specialis zu den Art. 48 ff. BayVwVfG (vgl. zu alledem OVG RhPf, B.v. 18.6.2025 – 6 A 10205/25.OVG – juris Rn. 12). Die Rückforderung und (konkludente) Teilrücknahme des ursprünglichen Leistungsbescheids vom 10.10.2023 stützen sich daher auf diese Rechtsgrundlage.

a) Die Frage der Anwendbarkeit des § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV als Rechtsgrundlage hinsichtlich der Teilrücknahme und Rückforderung ist von der materiellrechtlichen Beurteilung, ob die Vergütung zu Unrecht erfolgt ist, zu unterscheiden (OVG RhPf, B.v. 18.6.2025 – 6 A 10205/25.OVG – juris Rn. 14).

b) Der ebenfalls in der Rechtsprechung (VG Augsburg, U.v. 2.12.2024 – Au 9 K 23.1537 – juris Rn. 31 ff.) vertretenen Auffassung, dass die Rückforderung zu viel gezahlter Vergütungen hinsichtlich Zeiträumen, die vor dem Inkrafttreten des § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV liegen, nicht auf diese Grundlage gestützt werden könne, da diese Vorschrift keine Rückwirkung beanspruche und stattdessen auf Art. 48 BayVwVfG abzustellen sei, der allerdings eine Ermessensbetätigung erfordere, kann nicht zugestimmt werden.

Aus § 19 Abs. 1 TestV ergibt sich, dass § 7a Abs. 5 TestV als Rechtsgrundlage ab dem 1.7.2021 anwendbar und damit nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift, nach dem Willen des Verordnungsgebers sowie nach den Grundzügen des intertemporalen Verwaltungsrechts ab diesem Zeitpunkt heranzuziehen ist.

Ausweislich der Verordnungsmaterialien sollte es den Bürgern seit dem 8.3.2021 im Rahmen einer pragmatischen Vorgehensweise niedrigschwellig ermöglicht werden, sich regelmäßig kostenlos testen zu lassen. Zwar sei durch die große Mehrheit der Teststellenbetreiber die Aufgabe ordnungsgemäß erfüllt worden, allerdings habe die Notwendigkeit bestanden, unter anderem die Kontrollinstrumente zu stärken (siehe Referentenentwurf mit Begründung hinsichtlich der Verordnung vom 24.6.2021, abrufbar unter: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/CoronavirusTestV_Juni_2021_mit_Begruendung.pdf, zuletzt abgerufen am 4.12.2025, S. 1). Bereits im Mai 2021 zeigten Medienberichte, dass dieses Vorgehen teils durch Betrüger ausgenutzt wurde. Gemeinsame Recherchen des Westdeutschen Rundfunks (WDR), des Norddeutschen Rundfunks (NDR) und der Süddeutschen Zeitung (SZ) hätten gezeigt, dass es für die Auszahlung der Vergütung und der Sachkostenerstattung ausreiche, dass irgendeine – nicht nachzuweisende – Anzahl an Getesteten übermittelt werde. Dies wurde zum Anlass genommen, die Kontrollmechanismen zu verschärfen (siehe zu alledem etwa Deutsche Welle, Bürgertest-Abrechnung außer Kontrolle, Artikel vom 29.5.2021, abrufbar unter: https://www.dw.com/de/bürgertest-abrechnungauß-kontrolle/a-57711811, zuletzt abgerufen am 4.12.2025; WDR, Corona-Bürgertests: Haben potenzielle Betrüger leichtes Sp…, abrufbar unter: https://www1.wdr.de/nachrichten/themen/coronavirus/faq-coronabuergertests-betrugsverdacht-100.html, zuletzt abgerufen am 4.12.2025). Die Neufassung der TestV folgte als Reaktion auf diese Berichte (BT-Drs. 19/31432, S. 2).

Der Sinn und Zweck der Vorschrift als Teil eines strikteren Kontrollmechanismus, der nachträglich einen Gegenpol zum zunächst pragmatischen und niedrigschwelligen Auszahlungsmechanismus bilden sollte, sprechen deutlich dafür, dass sie auch als Rechtsgrundlage für Rücknahmen und Rückforderungen betreffend die bis einschließlich Juni 2021 liegenden Leistungszeiträume heranzuziehen ist.

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Anwendbarkeit des § 7a Abs. 5 TestV ab dem 1.7.2021 für in der Vergangenheit liegende Leistungszeiträume nicht dem Willen des Verordnungsgebers entspräche. Eine andere Schlussfolgerung ergäbe sich etwa daraus, dass eine Übergangsvorschrift die Weitergeltung der vorherigen Rechtslage für zu dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Fassung der Testverordnung bereits verstrichene Abrechnungszeiträume ausdrücklich anordnen würde. Eine ausdrücklich als solche bezeichnete Übergangsvorschrift findet sich in § 18 TestV, die sich allerdings gerade nicht auf § 7a Abs. 5 TestV bezieht. Nach § 18 TestV fielen grundsätzlich auch Leistungen nach den §§ 11 und 12 Abs. 1- 3 TestV, die bis zum 30.6.2021 erbracht wurden, in den Anwendungsbereich der neuen Fassung. Lediglich aufgrund der Übergangsregelung sind sie nach der bis zum 30.6.2021 geltenden Fassung zu vergüten. In anderen Vorschriften der neuen Fassung der Testverordnung finden sich teils ebenfalls vom Datum ihres Inkrafttretens abweichende Vorgaben zur zeitlichen Anwendbarkeit. So heißt es etwa in § 13 Abs. 1 a.E. TestV, dass die Kosten für die Errichtung und den laufenden Betrieb von Testzentren bei einer Beauftragung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der TestV in der bis zum 30.6.2021 geltenden Fassung für den Betrieb bis zum 30.6.2021 geltend gemacht werden können.

Derartige Vorschriften wären bei einem unterstellten Willen des Verordnungsgebers, lediglich nach dem 1.7.2021 erbrachte Leistungen in den Anwendungsbereich der neuen Fassung aufzunehmen, überflüssig. Der Gesamtschau des Regelungsregimes ist der Wille des Verordnungsgebers zu entnehmen, dass – sofern nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist – die Vorschriften ab dem Inkrafttreten der Neufassung am 1.7.2021 Anwendung finden. Daraus ist zu folgern, dass sich die Regelungen zum Rückerstattungsverfahren im Fall einer zu Unrecht gewährten Vergütung auch dann nach der neuen Fassung der TestV richten sollen, wenn materiellrechtlich ein Leistungszeitraum umfasst ist, der vor ihrem Inkrafttreten liegt.

Zwar mag das Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die erbrachte Leistung bereits zu einem früheren Zeitpunkt entstanden sein, es wirkte jedenfalls aber schon aufgrund der noch ausstehenden Abrechnung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Fassung noch fort und war noch nicht abgeschlossen. Das durch § 7a Abs. 5 TestV näher ausgestaltete Rückerstattungsverfahren im Fall einer zu Unrecht gewährten Vergütung war zum Zeitpunkt des Inkrafttretens noch nicht initiiert. Vielmehr erfolgte – ohne dass dies hier für die Frage der Anwendbarkeit der Vorschrift darauf ankäme – sogar die Abrechnung für Juni 2021 am 16.8.2021 zu einem Zeitpunkt, als § 7a Abs. 5 TestV bereits in Kraft getreten war. Der Grundsatz der Anwendung neuen Rechts auf in der Vergangenheit entstandene, aber fortwirkende Rechte oder Rechtsverhältnisse ist einer der wesentlichen Gesichtspunkte intertemporalen Verwaltungsrechts (Kopp, in: SGb 1993, S. 593 ff., zitiert nach Hessisches LSG, U.v. 14.12.2007 – L 7 AL 183/06 – juris Rn. 26).

Maßgeblich für die Heranziehbarkeit des § 7a Abs. 5 TestV ist nach alledem der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung hinsichtlich der Teilrücknahme und Rückforderung, folglich der 10.10.2023, zu dem der § 7a Abs. 5 TestV schon längst in Kraft getreten war.

c) Bei der Anwendung des § 7a Abs. 5 Satz 2 und 5 TestV für zeitlich vor dem 1.7.2021 liegende Sachverhalte handelt es sich auch nicht um eine grundsätzlich verfassungswidrige echte Rückwirkung, wenn die maßgebliche letzte Behördenentscheidung nach dem Inkrafttreten der neuen Fassung der Testverordnung erfolgte (OVG RhPf, B.v. 18.6.2025 – 6 A 10205/25.OVG – juris Rn. 15 ff.; a.A. VG Augsburg, U.v. 2.12.2024 – Au 9 K 23.1537 – juris Rn. 37).

Als echt, retroaktiv rückwirkend werden Gesetze verstanden, die nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreifen. Gerade nicht darunter fallen indes Gesetze, die auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen im Sinne einer unechten, retrospektiven Rückwirkung für die Zukunft einwirken (BVerfG, B.v. 31.5.1960 – 2 BvL 4/59 – juris Rn. 29).

Allenfalls wäre vorliegend eine tatbestandliche Rückanknüpfung im Sinne einer unechten Rückwirkung denkbar, da mit Ablauf des Juni 2021 kein abgeschlossener Lebenssachverhalt vorlag. Zu diesem Zeitpunkt wurde lediglich bereits die klägerische Leistung erbracht. Die Abrechnung mit der Beklagten konnte denknotwendig erst im Anschluss erfolgen. Zudem musste aufgrund der bereits in der in § 7 Abs. 5 TestV in der Fassung von Januar und März 2021 vorgesehenen Aufbewahrungsfrist mit einer nachträglichen Überprüfung gerechnet werden (OVG RhPf, B.v. 18.6.2025 – 6 A 10205/25.OVG – juris Rn. 17 f.). In der Begründung zur TestV vom 27.1.2021 heißt es zu § 7 Abs. 5 TestV, dass durch die Aufbewahrungsfrist sichergestellt werde, dass die tatsächliche Leistungserbringung dahingehend überprüft werden könne, ob die Abrechnung durch die Leistungserbringer den rechtlichen Vorgaben entspreche. Zudem könnten gegebenenfalls erforderliche Plausibilisierungs- und Clearingverfahren auf Grundlage aller Daten durchgeführt werden. Dies sei notwendig, um die rechtmäßige Verwendung der Mittel aus der Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds überprüfen zu können (Referentenentwurf mit Begründung hinsichtlich der Verordnung vom 24.6.2021, abrufbar unter: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/Corona-TestV_mit_B…21.pdf, zuletzt abgerufen am 4.12.2025, S. 30). Schon vor Leistungserbringung verdeutlichte der Verordnungsgeber hierdurch, dass der Lebenssachverhalt erst nach Durchführung der Abrechnungs- und etwaiger Überprüfungsverfahren abgeschlossen sein würde.

2. Die Teilrücknahme und Rückforderung begegnet im Ergebnis in formeller Hinsicht keinen Bedenken.

a) Die Zuständigkeit der Beklagten ergibt sich aus § 7a Abs. 5 Satz 5 TestV. Eine Anhörung im Sinne des Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG ist bereits mit Schreiben vom 30.11.2022, wenn auch in unüblicher Form, erfolgt. Aus ihr war erkennbar, dass aufgrund der im Rahmen der Plausibilitätsprüfung aufgefallenen Diskrepanz zwischen den abgerechneten Leistungen und Sachkosten der Erlass eines Zahlungsbescheids beabsichtigt wird. Durch die Formulierung, dass der Kläger um Aufklärung gebeten werde, wurde ihm Gelegenheit zur Äußerung gegeben.

Jedenfalls wurden die durch den Klägerbevollmächtigten im Nachgang zu einem weiteren Schreiben der Beklagten vom 22.5.2023 vorgetragenen Äußerungen durch die Beklagte im für die klägerischen Teststationen einheitlichen Schreiben zum angegriffenen Bescheid zur Kenntnis genommen und ernsthaft in Erwägung gezogen (vgl. zu diesen Anforderungen BVerwG, U.v. 22.2.22 – 4 A 7/20 – juris Rn. 25).

Überdies hätte eine fehlende Anhörung gemäß Art. 46 BayVwVfG jedenfalls nicht die Aufhebung des Verwaltungsakts zur Folge, weil es sich bei der Rückforderung nach § 7a Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 5 TestV um einen gebundenen Verwaltungsakt handelt, im Rahmen dessen sich ein etwaiger Verfahrensfehler nicht auf die behördliche Entscheidung auswirken konnte (VG München, U.v. 4.8.2025 – M 26a K 24.337 – juris Rn. 40).

b) Die Rückzahlungsansprüche sind durch Bescheid geltend zu machen, § 7a Abs. 5 Satz 5 TestV. Es stellt indes keinen Formfehler dar, dass das Schreiben nicht als Bescheid bezeichnet wurde, im Briefstil verfasst ist und keinen Tenor beinhaltet. Die explizite Bezeichnung als Bescheid wird auch im Kontext anderer Vorschriften – wie etwa im Rahmen des Widerspruchsbescheids im Sinne des § 73 VwGO – nicht gefordert (Hüttenbrink in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff/Decker, 75. Edition Stand 1.4.2025, § 73 Rn. 18). Vorgaben, wie ein Bescheid zwingend aufgebaut sein muss – etwa gegliedert in Tenor und Gründe – finden sich weder in der Testverordnung noch im Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetz. Mit der Vorgabe des Verordnungsgebers dürfte nach ihrem Telos eine erkennbar verbindliche Entscheidung in nicht lediglich mündlicher Form gemeint sein, wie sie vorliegend auch getroffen wurde. Sofern die Vorgaben des Art. 39 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG eingehalten werden, handelt es sich bei dem klassischen Bescheidsaufbau zwar um eine in der Praxis übliche, aber seitens des Gesetzgebers nicht vorgegebene Form (Wübbenhorst, Der Ausgangsbescheid, JA 2022, 156 (157)).

Überdies ist offensichtlich, dass selbst bei Annahme eines Formfehlers dieser die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, da es sich bei § 7a Abs. 5 Satz 5 TestV um eine gebundene Entscheidung handelt. Er wäre deshalb gemäß Art. 46 BayVwVfG unbeachtlich.

c) Ohne Belang ist auch, dass die Beklagte in der Zahlungsmitteilung vom 10.10.2023 die Rechtsgrundlage der Rückforderung nicht ausdrücklich genannt hat. Dies ist durch die für schriftliche Verwaltungsakte geltende Begründungspflicht des Art. 39 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG aber auch nicht geboten (BVerwG, U.v. 13.6.1985 – 2 C 56/82 – juris Rn. 26; OVG RhPf, B.v. 18.6.2025 – 6 A 10205/25.OVG – juris Rn. 7). Die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe für die Rückforderung der für Juni 2021 gewährte Sachkostenerstattung in Höhe von 92.927,48 Euro wurden hingegen aufgeführt. Das Schreiben lässt erkennen, dass eine Diskrepanz zwischen den abgerechneten Sachkosten und der Anzahl tatsächlich genutzter PoC-Antigen-Tests im Abrechnungsmonat Juni 2021 aufgefallen sei. Den 158 Bürgertest-Abstrichen nach § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4a TestV stünden 40.000 abgerechnete Testkits nach § 11 i.V.m. § 4a TestV gegenüber, was eine Differenz von 39.842 und damit einen Rückforderungsbetrag in Höhe von 92.927,48 Euro ergebe. Die die Entscheidung der Beklagten tragenden tatsächlichen und rechtlichen Gründe waren daher hinreichend erkennbar.

3. Die Vergütung wurde im Sinne des § 7a Abs. 5 Satz 2 und 5 TestV in der durch die Beklagte festgestellten Höhe zu Unrecht gewährt und ist insoweit zurückzuerstatten.

Nach § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV haben die Leistungserbringer die abgerechnete und ausgezahlte Vergütung an die Kassenärztliche Vereinigung zurückzuerstatten, soweit die Kassenärztliche Vereinigung im Rahmen der Prüfung nach § 7a Abs. 1 und 2 TestV feststellt, dass die Vergütung zu Unrecht gewährt wurde. Die Leistung wurde gemäß § 7a Abs. 5 Satz 3 TestV zu Unrecht gewährt, wenn die abgerechneten Leistungen nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht worden sind, die entsprechenden Dokumentationspflichten nicht vollständig erfüllt worden sind oder die geltend gemachten Kosten nicht den tatsächlichen Kosten entsprochen haben.

Vorliegend hat die Beklagte die Diskrepanz zwischen den abgerechneten Leistungen und den abgerechneten Sachkosten bei einer Plausibilitätsprüfung im Sinne des § 7a Abs. 1 TestV festgestellt (Bl. 10 f. der Behördenakte).

a) Es begegnet zunächst keinen Bedenken, dass die ursprüngliche Abrechnung der Sachkosten vom 16.8.2021 nicht ausdrücklich zurückgenommen wurde. Konkludent ist die Teilrücknahme in der Geltendmachung der Rückforderung enthalten. Auch in der Verordnung wird die Rücknahme der ursprünglichen Zahlungsbescheide nicht ausdrücklich genannt, aber für den Rückforderungsanspruch im Rahmen des § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV vorausgesetzt (VG München, U.v. 4.8.2025 – M 26a K 24. 337 – juris Rn. 37).

b) Der maßgebliche Zeitpunkt ist schon aufgrund des eindeutigen Wortlauts („zu Unrecht gewährt“) der der letzten Behördenentscheidung über die Gewährung der abgerechneten Sachkosten (OVG RhPf, B.v. 18.6.2025 – 6 A 10205/25.OVG – juris Rn. 15), vorliegend folglich der 16.8.2021. Eine Abweichung von diesem Grundsatz wurde weder ausdrücklich in der neuen Fassung der Testverordnung geregelt noch ist eine solche im Wege der Auslegung aus dem Sachzusammenhang zu ermitteln (so aber VG München, U.v. 4.8.2025 – M 26a K 24.337 – juris Rn. 36; VG Berlin, U.v. 24.6.2025 – 40 K 15/15 – juris Rn. 54).

Aus der Übergangsvorschrift des § 18 TestV in der Fassung vom 24.6.2021 ergibt sich – wie bereits bei der Frage der Anwendbarkeit des § 7a Abs. 5 TestV dargestellt –, dass der Verordnungsgeber ausdrücklich anerkannt hat, dass grundsätzlich auch Leistungen, die vor dem Inkrafttreten der neuen Fassung der TestV erbracht wurden, in den Anwendungsbereich der neuen Fassung fallen und unter diese zu subsumieren sind. So ist in § 18 TestV etwa geregelt, dass Leistungen nach den §§ 11 und 12 Abs. 1 -3 TestV, die bis zum 30.6.2021 erbracht wurden, nach diesen Vorschriften in der bis zum 30.6.2021 geltenden Fassung zu vergüten sind. Eine derartige Vorgabe findet sich für die hier aufgeworfene Fragestellung gerade nicht.

Es liegt in der Natur der Sache, dass der Abrechnungszeitraum Juni 2021, der mit Ablauf des 30.6.2021 endet, abschließend erst frühestens im Juli 2021 abgerechnet werden kann. Der Befürchtung, eine Behörde oder ein Antragsteller könnte durch ein bewusstes Wählen des Bearbeitungszeitpunkts Einfluss auf die anzuwendende Rechtslage nehmen (so VG München, U.v. 4.8.2025 – M 26a K 24.337 – juris Rn. 36; VG Berlin, U.v. 24.6.2025 – 40 K 15/15 – juris Rn. 54), kann der Verordnungsgeber mit dem Erlass von Übergangsvorschriften begegnen. Nichts anderes folgt aus den Vorgaben über die Aufbewahrung der Dokumentation. Die angestrebte Verhinderung ihrer nachträglichen Veränderung lässt keine Rückschlüsse auf den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine Vergütung zu Unrecht gewährt wurde, zu (so aber VG München, U.v. 4.8.2025 – M 26a K 24.337 – juris Rn. 36).

c) Im Ergebnis kann diese Frage jedoch dahinstehen, da Sachkosten sowohl nach der ab dem 1.7.2021 als auch bis zum 30.6.2021 geltenden Rechtslage nur für tatsächlich genutzte PoC-Antigen-Tests abgerechnet werden konnten (siehe auch OVG RhPf, B.v. 18.6.2025 – 6 A 10205/25.OVG – juris Rn. 18). Der Beklagten wird im Rahmen des § 7a Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 5 TestV kein Ermessen zuteil, es liegt eine gebundene Entscheidung vor (VG München, U.v. 4.8.2025 – M 26a K 24.337 – juris Rn. 50). Die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Leistungserbringung und die korrekte Abrechnung der Kosten einschließlich der Erfüllung der jeweiligen Dokumentationspflichten trägt gemäß § 7a Abs. 5 Satz 4 TestV der Leistungserbringer.

Die geltend gemachten Kosten haben vorliegend nicht den tatsächlichen Kosten für die durchgeführten Tests entsprochen. Zwar ist zwischen den Beteiligten unstrittig, dass der Kläger die Testkits bestellt und auch bezahlt hatte, sodass die Kosten zwar für den Kläger tatsächlich angefallen sind. Ein tatsächlicher Verbrauch der zunächst beschafften Tests ist über den bereits durch die Beklagte berücksichtigten Umfang hinaus aber – wie der Kläger bestätigt – auch nicht im Nachhinein erfolgt. Der Begriff der tatsächlichen Kosten im Sinne des § 7a Abs. 5 Satz 3 TestV ist allerdings so auszulegen, dass Sachkosten im Sinne des § 11 TestV erst dann tatsächlich anfallen, wenn eine Testung durchgeführt wird. Dies ergibt sich bereits aus der Auslegung der TestV und wird überdies bestätigt durch die KBV-LE.

Nach § 11 TestV in der Fassung vom 8.3.2021 ist für die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TestV berechtigten Leistungserbringer, zu denen auch der Kläger zählt, für selbst beschaffte PoC-Antigen-Tests eine Vergütung für die Sachkosten in Höhe der entstandenen Beschaffungskosten zu zahlen, die ab dem 1.4.2021 beschränkt auf höchstens 6 Euro je Test war. Aus dem Wortlaut des § 11 TestV ergibt sich zwar nicht ausdrücklich, dass nur die tatsächlich eingesetzten Tests vergütet werden sollten, jedoch ist diese Auslegung dem Sinn und Zweck, der Systematik der TestV sowie der Verordnungshistorie zu entnehmen.

Der Sinn und Zweck der Verordnung bestand nicht darin, dass Sachkosten in unbegrenzter Höhe losgelöst von den tatsächlich durchgeführten Tests abgerechnet werden können (SG München, B.v. 22.3.2023 – S 38 KA 11/23 ER – juris Rn. 17). Soweit der Klägerbevollmächtigte diesbezüglich vorträgt, dass sich die Entscheidung des SG München auf vorliegend nicht anwendbare Fassungen der TestV beziehe, ist ihm entgegenzuhalten, dass diese Erwägung fassungsübergreifend heranziehbar ist. Die ratio legis des § 11 TestV war es unabhängig von seiner jeweiligen Fassung vielmehr, Infektionsketten zu unterbrechen sowie Leib und Leben der Bevölkerung zu schützen. Eine wirtschaftliche Risikoübernahme für die Betreiber von Teststellen wurde hingegen zu keinem Zeitpunkt bezweckt. Dem unternehmerischen Risiko wurde im Übrigen insoweit Rechnung getragen, als der damalige erstattungsfähige Höchstbetrag der Vergütung ab dem 1.4.2021 je PoC-Antigen-Test 6 Euro betrug und ab dem 1.7.2021 eine Pauschale in Höhe von 3,50 Euro pro Test festgelegt wurde, mit der es den Leistungserbringern zumindest möglich gewesen wäre, bei entsprechend günstigen Einkaufspreisen einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen.

Des Weiteren besteht ein systematischer Zusammenhang zwischen § 7 Abs. 1 und § 11 TestV in der Fassung vom 8.3.2021, der belegt, dass die Sachkosten nicht getrennt von der Testung erstattet werden können (OVG RhPf, B.v. 18.6.2025 – 6 A 10205/25.OVG – juris Rn. 9; SG München, B.v. 22.3.2023 – S 38 KA 11/23 ER – juris Rn. 17). Gemäß § 7 Abs. 1 TestV a.F. rechnen die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TestV berechtigten Leistungserbringer die von ihnen erbrachten Leistungen und die Sachkosten nach den §§ 9 bis 11 TestV mit der Kassenärztlichen Vereinigung ab, in deren Bezirk der Leistungserbringer seinen Sitz hat. Hieraus ergibt sich, dass die §§ 9 ff. TestV nicht isoliert voneinander zu verstehen sind, sondern in einem inneren Sachzusammenhang stehen.

Die Verortung der Sachkosten (§ 11 TestV a.F.) vor der Regelung der Vergütung von weiteren Leistungen (§ 12 TestV a.F.) lässt sich damit erklären, dass sich die §§ 9 ff. TestV unter anderem auf die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TestV berechtigten Leistungserbringer beziehen, ohne diesbezüglich näher zu differenzieren. § 12 Abs. 1, 2, 4 und 5 TestV beziehen sich dementgegen nicht auf alle, sondern nur auf jeweils bestimmte in § 6 Abs. 1 Satz 1 TestV genannte Leistungserbringer.

Ein unterstellter Wille des Verordnungsgebers, unabhängig von der konkreten Testdurchführung Sachkosten in unbegrenzter Höhe zu erstatten, wäre nur sehr schwer nachvollziehbar. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger als Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 TestV weder ein Testkonzept vorlegen noch sich eine Höchstmenge durch den Öffentlichen Gesundheitsdienst bewilligen lassen musste.

Dass neben der Systematik und dem Telos auch der Wille des Verordnungsgebers einem Verständnis, dass die Sachkosten unabhängig von den durchgeführten Tests zu erstatten sind, entgegensteht, zeigen die Begründungen der Referentenentwürfe der Testverordnung. Bereits in der Begründung des Referentenentwurfs der TestV vom 25.1.2021 sowie vom 8.3.2021 heißt es jeweils zu § 11 TestV, dass die Vergütung von Sachkosten für selbst beschaffte und eingesetzte PoC-Antigen-Tests auf die Höhe der entstandenen Beschaffungskosten des Testmaterials begrenzt sei (Hervorhebung durch das Gericht; siehe Referentenentwurf mit Begründung, hinsichtlich der Verordnung vom 27.1.2021 abrufbar unter: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/Corona-TestV_mit_B…21.pdf, zuletzt abgerufen am 4.12.2025, S. 32 und hinsichtlich der Verordnung vom 8.3.2021 abrufbar unter: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/Corona-TestV_mit_B…21.pdf, zuletzt abgerufen am 4.12.2025, S. 31). Der Verordnungsgeber ging also bereits im Januar 2021 davon aus, dass die Sachkosten nur für tatsächlich eingesetzte PoC-Antigen-Tests zu vergüten sind.

Überdies wird dieses Ergebnis durch die Vorgaben der KBV-LE bestätigt (OVG RhPf, B.v. 18.6.2025 – 6 A 10205/25.OVG – juris Rn. 10). Bereits in der Version 6.0 der KBV-LE vom 19.3.2021 heißt es unter 1.3.1 Nr. 4), dass Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TestV nach den Vorgaben der TestV die nach den §§ 2, 3 und 4 Abs. 1 Nr. 1 und § 4a TestV tatsächlich genutzten PoC-Antigen-Tests abrechnen (Hervorhebung durch das Gericht). In der Version 8.0 der KBV-LE vom 9.7.2021 findet sich eine vergleichbare Regelung unter 1.3.1 Nr. 5). Es kann hier aber offen bleiben, ob es sich bei ihnen – wovon jedenfalls das VG Berlin ausgeht – um eine Subdelegation im Sinne des Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG ohne entsprechende Ermächtigungsgrundlage handelt (VG Berlin, U.v 24.9.2025 – 40 K 15/25 – juris Rn. 98 ff.; an dieser Auffassung zweifelnd VG Frankfurt, U.v. 30.9.2025 – 5 K 2277/23.F – juris Rn. 35). Vielmehr ist nach alledem bereits der Testverordnung selbst – sowohl in der Fassung vom 8.3.2021 als auch vom 24.6.2021 – zu entnehmen, dass die Erstattung der Sachkosten von der tatsächlichen Durchführung der Testung abhängt.

d) Diesem Ergebnis stehen auch Vertrauensschutzgesichtspunkte nicht entgegen.

Zunächst sind § 7a Abs. 5 TestV weder zu berücksichtigende Verhältnismäßigkeitsaspekte noch Vertrauensschutzerwägungen zu entnehmen. Bei § 7a Abs. 5 TestV handelt es sich um einen gebundenen Anspruch, der nach seinem Wortlaut – anders als Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG, auf den wegen der spezielleren Vorschrift des § 7a Abs. 5 TestV nicht zurückgegriffen werden kann – keine Vertrauensgesichtspunkte berücksichtigt.

Vorliegend steht dem Ergebnis trotz des unklaren Wortlauts der Frage 4.1 der durch die Beklagte veröffentlichten Frequently Asked Questions (FAQ), Stand 20.4.2021, auch nicht der im Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, enthaltene Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegen. Um einen ungeschriebenen, verfassungsunmittelbaren Vertrauensschutz anzunehmen, dessen Berücksichtigung durch den Verordnungsgeber – in Abgrenzung zu Art. 48 BayVwVfG und § 48 VwVfG – gerade nicht vorgesehen war, bedarf es eines Vertrauenstatbestandes, dessen fehlende Berücksichtigung gegen das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG verstieße.

FAQ entfalten keine unmittelbare, sondern allenfalls eine mittelbare Rechtsverbindlichkeit über die Selbstbindung der Verwaltung oder im Rahmen von Vertrauensschutzerwägungen (ausführlich dazu: Kaupp, Behörden-FAQ: Bindungswirkung und Haftung, NVwZ, 2025, 286). In den vorliegend streitgegenständlichen FAQ, Stand 20.4.2021, heißt es unter 4.1 zu der Frage, welche Mengen Testkits abgerechnet werden dürften, dass Ärzte, Zahnärzte und Rettungsdienste nur die im jeweiligen Monat tatsächlich verbrauchten Testkits eintrügen; bei sonstigen Einrichtungen dürfe die vom ÖGD nach Vorlage des Hygiene-/Testkonzepts bewilligte Menge maximal abgerechnet werden, hierbei sei die Zahl beschaffter Testkits maximal bis zur genehmigten Höchstmenge abzurechnen.

Zwar könnte aus der Aufzählung, dass Ärzte, Zahnärzte und Rettungsdienste die im jeweiligen Monat tatsächlich verbrauchten Testkits abrechnen, e contrario gefolgert werden, dass alle anderen Leistungserbringer dies gerade nicht tun. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass hinsichtlich der „sonstigen Einrichtungen“ im Rahmen der FAQ, Frage 4.1, ausdrücklich auf die vom ÖGD nach Vorlage des Hygiene-/Testkonzepts bewilligte Menge abgestellt wird. Leistungserbringer gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 TestV, zu denen der Kläger zählte, mussten allerdings weder ein Testkonzept vorlegen noch wurde ihnen eine bestimmte Höchstmenge durch den ÖGD bewilligt. Anhaltspunkte dafür, dass dies im vorliegenden Fall anders gewesen wäre, ergeben sich weder aus der Behördenakte noch vermochte der Bevollmächtigte des Klägers es, solche im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorzutragen. Die Gruppe der Leistungserbringer, zu denen der Kläger zählte, war folglich von der Antwort erkennbar nicht erfasst. Die FAQ waren daher hier schon inhaltlich nicht geeignet, auf eine entsprechende tatsächliche Verwaltungspraxis und damit eine entsprechende Selbstbindung der Verwaltung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG schließen zu lassen (vgl. zur sonst denkbaren faktischen Bindungswirkung Kaupp, Behörden-FAQ, NVwZ 2025, 286).

Das Gericht verkennt nicht, dass die maßgeblichen FAQ keinen Hinweis auf eine Unverbindlichkeit enthielten (vgl. Kaupp, Behörden-FAQ, NVwZ 2025, 286). Es entspricht auch der Lebensrealität, dass gerade in einer schnelllebigen Krisenzeit wie der SARS-CoV-2-Pandemie, in der sich nicht nur der wissenschaftliche Forschungsstand, sondern auch die Rechtslage sehr schnell überholte, gerade von juristischen Laien behördlicherseits veröffentlichte FAQ konsultiert und als Leitlinie für das eigene Handeln herangezogen werden. Der Kläger hätte sich aber – unabhängig von der Frage, ob die FAQ der Beklagten grundsätzlich dazu geeignet sind, einen Vertrauenstatbestand zu begründen – bewusst sein müssen, dass seine Einrichtung nicht unter die in der Antwort zu Frage 4.1 genannten fällt, wenn auch die Formulierung „sonstige Einrichtungen“ isoliert betrachtet missverständlich sein kann. Aus der mangels vorzulegendem Testkonzept fehlenden bewilligten Höchstmenge konnte nicht geschlossen werden, dass in diesem Fall Sachkosten in unbegrenzter Höhe abgerechnet werden konnten. Gerade unter Berücksichtigung der anders lautenden KBV-LE, bezüglich derer der Kläger im Rahmen seiner Registrierung die Einhaltung und die regelmäßige Information über ihren Inhalt bestätigte (Behördenakte Bl. 4), durfte er sich nicht ohne Weiteres auf die eigene Interpretation einer knappen Antwort im Rahmen behördlicher FAQ verlassen.

Ein der Rücknahme und Rückforderung entgegenstehender Vertrauensschutz ergibt sich auch nicht daraus, dass Tests für eine Veranstaltung in voraussichtlich benötigter Höhe eingekauft wurden, bei der bis kurz vor ihrem Beginn nicht feststand, ob eine Testpflicht bestehen würde, und basierend auf dem Hygienekonzept durch die Stadt gefordert wurde, dass freiwillige Tests angeboten werden müssen. Es erscheint nachvollziehbar, dass angesichts der erwarteten 3.000-5.000 Besucher pro Tag für die insgesamt 11 Wochen dauernde Veranstaltung 50.000 Testkits eingekauft wurden. Das damit einhergehende unternehmerische Risiko kann jedoch nicht auf der Grundlage der TestV auf die Beklagte verlagert werden, sondern hätte klägerseits gegebenenfalls anderweitig abgesichert werden müssen. Sofern der Kläger vortragen lässt, dass es nicht sachgerecht wäre, das Ausfallrisiko tragen zu müssen, wenn andererseits die Verpflichtung bestehe, die voraussichtlich erforderlichen Testkits zu beschaffen, ist ihm entgegenzuhalten, dass eine derartige Verpflichtung ihm jedenfalls weder durch die TestV noch durch die Beklagte auferlegt wurde.

e) Anhaltspunkte für eine Selbstbindung der Beklagten durch eine entsprechende Behördenpraxis im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG bestehen auch im Übrigen nicht. Solche wurden durch die Beteiligten nicht vorgetragen. Jedenfalls würde durch Art. 3 Abs. 1 GG vorliegend schon deshalb kein Anspruch auf Anwendung einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis vermittelt, weil es keine „Gleichheit im Unrecht“ gibt (BVerfG, B.v. 28.6.1993 – 1 BvR 390/89 – juris Rn. 13).

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nicht für notwendig zu erklären, da kein Widerspruchsverfahren stattgefunden hat. Unter einem Vorverfahren im Sinne des § 162 Abs. 1 VwGO ist lediglich das Widerspruchsverfahren im Sinne des § 68 Abs. 1 VwGO zu verstehen (Kunze in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff/Decker, 75. Edition Stand 1.10.2025, § 162 Rn. 54). Ein Schriftwechsel im Vorfeld des Bescheidserlasses reicht folglich nicht aus, um die Anwendbarkeit des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO zu begründen.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO vollumfänglich abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.