Anwendung des individuenbezogenen Zugriffsverbots im Rahmen der habitatbezogenen Natura 2000-Verträglichkeitsvorprüfung

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg 14. Senat · 14 S 2140/22 · 30.08.2023

KI-Zusammenfassung

Eine anerkannte Umweltvereinigung focht eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für eine Windenergieanlage nahe eines FFH- und Vogelschutzgebiets an. Streitpunkt war u.a., ob wegen § 45b Abs. 3 BNatSchG und möglicher Kollisionsrisiken eine Natura-2000-Verträglichkeitsprüfung erforderlich sei und ob artenschutzrechtliche Zugriffsverbote verletzt werden. Der VGH verneinte erhebliche Beeinträchtigungen in der habitatbezogenen Vorprüfung; § 45b Abs. 3 BNatSchG betreffe nur das individuenbezogene Tötungsverbot und sei dort nicht anwendbar. Auch artenschutzrechtliche Verstöße (Fledermäuse, Greifvögel; CEF-Maßnahmen) sah das Gericht nicht. Die Klage wurde abgewiesen.

Ausgang: Anfechtungsklage gegen immissionsschutzrechtliche WEA-Genehmigung vollständig abgewiesen; Revision nicht zugelassen.

Abstrakte Rechtssätze

§ 45b Abs. 3 BNatSchG i.V.m. Anlage 1 ist als Maßstabsbildung zum individuenbezogenen Tötungsverbot (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) systematisch nicht auf die habitatbezogene Natura-2000-Verträglichkeitsvorprüfung nach § 34 BNatSchG übertragbar.

Eine Natura-2000-Verträglichkeitsprüfung ist nur erforderlich, wenn anhand objektiver Umstände vernünftige Zweifel am Ausbleiben erheblicher Beeinträchtigungen der gebietsbezogenen Erhaltungsziele verbleiben; rein theoretische Besorgnisse genügen nicht.

Bei naturschutzfachlichen Bewertungen ohne allgemein anerkannte Maßstäbe ist die gerichtliche Kontrolle faktisch auf Vertretbarkeit und Plausibilität der behördlichen Einschätzung begrenzt; methodische Defizite und unzureichende Sachverhaltsaufklärung bleiben jedoch voll überprüfbar.

Ein Verstoß gegen das individuenbezogene Tötungsverbot liegt bei Vorhaben mit unvermeidbarem Grundrisiko erst vor, wenn das Projekt das Tötungs-/Verletzungsrisiko unter Berücksichtigung wirksamer Vermeidungsmaßnahmen signifikant erhöht (§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG).

CEF-Maßnahmen zur Sicherung der ökologischen Funktion von Fortpflanzungs- und Ruhestätten können auch durch Fledermausnistkästen erfüllt werden, solange deren Eignung und der räumliche Zusammenhang artbezogen plausibel begründet und naturschutzfachlich vertretbar sind (§ 44 Abs. 5 Satz 2, 3 BNatSchG).

Leitsatz

Die sich ausschließlich auf das individuenbezogene Zugriffsverbot des § 44 Abs 1 Nr 1 BNatSchG (juris: BNatSchG 2009) beziehende Regelung des § 45b Abs 3 BNatSchG (juris: BNatSchG 2009) i. V. m. Anlage 1 Abschnitt 1 der Anlage zu § 45b Abs 1 bis 5 BNatSchG (juris: BNatSchG 2009) kommt im Rahmen der habitatbezogenen Natura 2000-Verträglichkeitsvorprüfung nicht zur Anwendung. (Rn.35)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger, eine mit Bescheid des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft des Landes Baden-Württemberg vom 09.05.2019 für den Bereich des Regierungsbezirks Freiburg anerkannte Umweltvereinigung mit dem satzungsmäßigen Zweck der Förderung des Naturschutzes und der Landschaftspflege, wendet sich gegen eine der Beigeladenen von der Antragsgegnerin erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenenergieanlage (WEA) des Typs ENERCON E-138 EP3 E2 mit einer Nennleistung von 4,2 MW, einer Nabenhöhe von 160 m, einem Rotordurchmesse von 138,25 m und einer Gesamthöhe von 229,13 m. Die WEA soll errichtet werden auf der Erhebung „Holzschlägermatte“ im Stadtgebiet der Beklagten auf dem Grundstück Flst.-Nr. 8312/..., Standortkoordinaten nach Gauss-Krüger 3416066; 5309402. Die Genehmigung schließt die Baugenehmigung sowie die Zustimmung zur dauerhaften Waldumwandlung in einem Umfang von ca. 0,07 ha und zur befristeten Waldumwandlung in einem Umfang von ca. 0,17 ha, jeweils auf dem Grundstück Flst.-Nr. 8312/..., ein.

Die Anlage soll zwei seit 2003 auf der „Holzschlägermatte“ befindliche Bestandsanlagen des Typs ENERCON E-66 18/70 mit einer Nennleistung von jeweils 1,8 MW und einer Gesamthöhe von jeweils 133,00 m ersetzen.

Das Vorhabengrundstück befindet sich im bauplanungsrechtlichen Außenbereich. Der Windatlas Baden-Württemberg 2019 weist für den Standort eine mittlere Jahresgeschwindigkeit von 6,58 m/s und eine mittlere gekappte Windleistungsdichte für 160 m über Grund in der Klasse 310 W/m² bis 375 W/m² aus. Der Regionalplan 3.0 für die Region Südlicher Oberrhein weist für den Standort keine Vorrang- oder Vorbehaltsgebiete für Windenergie aus, im vom Gemeinderat der Beklagten am 20.03.2018 beschlossenen sachlichen Teilflächennutzungsplan Windkraft ist der Standortbereich „Holzschlägermatte“ als Konzentrationsfläche Nr. 05 „Schauinsland - Holzschlägermatte“ ausgewiesen. Der Rotor der Windenergieanlage reicht in einem Umfang von maximal 130 m² des insgesamt 15.100 m² umfassenden Rotorkreises über die Außengrenze der im Teilflächennutzungsplan ausgewiesenen Konzentrationsfläche hinaus.

Der Anlagenstandort befindet sich im Landschaftsschutzgebiet „Schauinsland“. Im Zusammenhang mit der Ausweisung der Konzentrationszone im Teilflächennutzungsplan wurde die Landschaftsschutzgebietsverordnung geändert und weist nunmehr den Bereich der „Holzschlägermatte“ als Zone für die Errichtung von immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Windenergieanlagen nebst Neben- und Erschließungsanlagen aus. Im Umfeld der geplanten WEA befindet sich in einer Entfernung von etwa 780 m in südöstlicher Richtung die dort deckungsgleichen Natura 2000-Gebiete 8013-341 „Schauinsland“ (FFH-Gebiet) und 8114-441 „Südschwarzwald“ (Vogelschutzgebiet).

Der Genehmigung liegt im Wesentlichen folgendes Verfahren zugrunde. Die Beigeladene beantragte am 23.12.2021 die streitgegenständliche Genehmigung. Mit dem Antrag vorgelegt wurde unter anderem ein landschaftspflegerischer Begleitplan (LBP), ein artenschutzrechtlicher Fachbeitrag sowie eine Natura 2000-Verträglichkeits-Vorprüfung, die zu wesentlichen Bestandteilen der Genehmigung wurden. Trotz der Angabe im ursprünglichen Antrag, es handele sich um ein Repowering, wurde nicht das Änderungsgenehmigungsverfahren des § 16b BImSchG angewendet. Denn ausweislich der Genehmigung habe für die beiden Bestandsanlagen keine bestandskräftige immissionsschutzrechtliche Genehmigung vorgelegen; vielmehr seien diese demnach (lediglich) auf Grundlage eines Vergleichs vom 03.07.2006 betrieben worden. In der Folge erging die streitgegenständliche Genehmigung als Neugenehmigung ohne Anwendung von § 16b BImSchG im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 19 BImSchG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 der 4. BImSchV. Den entsprechend angepassten Genehmigungsantrag reichte die Beigeladene am 27.07.2022 ein. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung wurde nicht durchgeführt, die Beteiligung der Öffentlichkeit wurde gemäß § 19 Abs. 2 BImSchG beschränkt. Der Kläger nahm mit Schreiben vom 25.02.2022 Stellung zu dem Vorhaben.

Mit Bescheid vom 30.08.2022 wurde die Genehmigung erteilt. Diese umfasst unter anderem die Nebenbestimmung in Form pauschaler Abschaltzeiten zum Schutz von Fledermäusen im ersten (und jedenfalls grundsätzlich auch im zweiten) Betriebsjahr während der Aktivitätsperiode der Fledermäuse zwischen dem 01.03. und 30.11. ab eine Stunde vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang bei Windgeschwindigkeiten ≤6 m/s und bei Temperaturen ≥10° Celsius. Flankiert wird diese Regelungen mit Vorgaben zum Natur- und Artenschutz, nach Maßgabe derer zur Festlegung der anlagenspezifischen Abschaltzeiten in den ersten zwei Betriebsjahren im Zeitraum vom 01.03. bis 31.11. eine akustische Messung der tatsächlichen Fledermausaktivität im Bereich der Gondel durchzuführen und auszuwerten ist (sog. Gondelmonitoring). Weiterhin sieht die Genehmigung die Verpflichtung zu vorgezogenen artenschutzrechtlichen Ausgleichsmaßnahmen (CEF-Maßnahmen) nach Maßgabe des landschaftspflegerischen Begleitplans vor, die unter anderem die Anbringung von 10 Fledermausnisthilfen umfassen (CEF 1). Darüber hinaus weist der landschaftspflegerische Begleitplan unter anderem vier Vermeidungsmaßnahmen VM3 bis VM6 vor, nach Maßgabe derer ein Mindestabstand von 1.000 m zu den Fortpflanzungs- und Ruhestätten windkraftsensibler Vogelarten einzuhalten ist, regelmäßig frequentierte Nahrungshabitate und Flugkorridore freizuhalten sind, auf die Verwendung von Gittertürmen zu verzichten und der Bereich um den Mast der WEA unattraktiv für Greifvögel zu gestalten ist.

Zur Begründung der Genehmigung führt die Beklagte in ihrem Bescheid unter anderem aus, dass es der Durchführung einer Natura 2000-Verträglichkeitsprüfung nicht bedurft habe, da die Vorprüfung erhebliche Beeinträchtigungen der Natura 2000-Gebiete ausgeschlossen habe. Auswirkungen seien insbesondere aufgrund der Entfernung und wegen fehlender direkter Eingriffe ausgeschlossen. Auch Summationswirkungen aufgrund weiterer Projekte mit Eingriffspotential – insbesondere im Hinblick auf die im Dezember 2021 genehmigten WEA auf der nahegelegenen Erhöhung „Taubenkopf“ im Stadtgebiet der Beklagten – seien nicht zu erwarten. Ein Verstoß gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote liege bei Einhaltung der in § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG vorgesehenen Vorgaben nicht vor. Hinsichtlich des Rotmilans seien im maßgeblichen Untersuchungsjahr 2019 im Umkreis von 1 km um den Vorhabenstandort kein Brutvorkommen, kein Verdacht auf ein Brutvorkommen und kein Revier festgestellt worden. Im Umkreis von 3,3 km seien lediglich vier Reviere festgestellt worden, ein Dichtezentrum liege nach Maßgabe der aktuellen Hinweise der Landesanstalt für Umwelt Baden-Württemberg (LUBW) nicht vor. Auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der durchgeführten Raumnutzungsanalyse sei ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für den Rotmilan nicht festzustellen. Gleiches gelte für den Wespenbussard. Eine Fortpflanzungsstätte dieser Art sei knapp außerhalb des Radius von 1 km festgestellt worden, auch hier habe die Raumnutzungsanalyse mangels besonderer Frequentierung keine besondere Gefährdung ergeben. Hinzu kämen insoweit die in der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen. Mit diesen werde gewährleistet, dass die Anforderungen der Vermeidungsmaßnahmen auch zum Zeitpunkt der Errichtung noch vorlägen. Hinsichtlich der Zwergfledermaus bestehe nach den Feststellungen der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung zum Vorkommen ein hohes Kollisionsrisiko, hinsichtlich der Rauhhautfledermaus, der Breiflügelfledermaus und des Kleinen und Großen Abendseglers ein mittleres Kollisionsrisiko. Dem daraus entgegen der gutachterlichen Untersuchung folgenden signifikant erhöhten Tötungsrisiko sei mit den zunächst pauschalen und im weiteren Verlauf durch das Gondelmonitoring zu konkretisierenden Abschaltzeiten zu begegnen. Zugunsten des Fledermausschutzes in Bezug auf den Schutz von Fortpflanzungs- und Ruhestätten sei schließlich die CEF 1-Maßnahme vorgesehen.

Am 29.09.2022 hat der Kläger Klage erhoben und diese mit Schriftsatz vom 08.12.2022 begründet. Er führt aus, dass die Möglichkeit einer erheblichen Beeinträchtigung des Vogelschutzgebiets nicht hätte verneint werden dürfen. denn dieses befinde sich lediglich 750 m entfernt von dem geplanten Vorhabenstandort. Für die drei Erhaltungszielvogelarten Wespenbussard, Wanderfalke und Schwarzmilan lägen damit Teile des Vogelschutzgebiets in einem Bereich, der nach der neuen Regelung in Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG, § 45b Abs. 3 BNatschG als zentraler Prüfbereich anzusehen sei. Wenn nach dieser Regelung für den betroffenen Bereich, der sich im Vogelschutzgebiet befinde und damit potentieller Neststandort sei, eine gesetzliche Vermutung für ein erhöhtes Tötungsrisiko bestehe, könne in habitatschutzrechtlicher Hinsicht nicht von vornherein schon im Rahmen der Vorprüfung eine erhebliche Beeinträchtigung ausgeschlossen werden. Dabei komme es nicht darauf an, ob eine der Erhaltungszielarten in den kritischen Abständen tatsächlich gebrütet habe; vielmehr müsse die Beeinträchtigung auch für künftige Ansiedlungen in den Grenzen des Vogelschutzgebiets ausgeschlossen werden. Da das insoweit erhöhte Tötungsrisiko vor allem Altvögel betreffe, wirke es sich besonders erheblich auf den Erhaltungszustand der betroffenen Arten aus. Ähnlich wie bei Lärmeinwirkungen oder Schadstoffeinträgen liege eine beachtliche Einwirkung von außen vor. Eine diese ausschließende Habitatpotentialanalyse liege für keine der drei Arten vor; eine von ihm, dem Kläger selbst, in Auftrag gegebene Raumnutzungsanalyse weise den Raum um die WEA als besonders häufig frequentiert aus. Auch lägen Verstöße gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote vor. Entgegen der Annahme der Beklagten könnte das für die Fledermausarten festgestellte Tötungsrisiko mit den festgestellten Abschaltauflagen nicht unter ein signifikantes Maß gesenkt werden. Die vorgesehene tageszeitliche und saisonale Abschaltung der Anlagen sei zwar ausreichend, die festgelegten Witterungsbedingungen seien jedoch ungeeignet. Denn bei einer Windgeschwindigkeit ab 6 m/s und Temperaturen bis 10° Celsius seien gerade die flugtüchtigsten Fledermausarten noch in nennenswertem Umfang aktiv. Auf Grundlage von Studien sei davon auszugehen, dass bei den vorgesehenen pauschalen Abschaltzeiten weniger als zwei Fledermäuse pro Anlage und Jahr zu Tode kommen, was im Vergleich mit der natürlichen Mortalität einem fünf- bis zehnfach erhöhten Tötungsrisiko entspreche. Der LUBW-Leitfaden erweise sich insoweit als veraltet und entspreche nicht den besten verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen. Der individuenbezogene Schutzmaßstab werde verfehlt, weil eine gesonderte Betrachtung der Erhaltungszielarten des FFH-Gebiets Wimperfledermaus und Großer Abendsegler unterblieben sei. Die Abschaltregelungen hätten sich an den flugtauglichsten und empfindlichsten Arten orientieren müssen. Relevant sei auch nicht die Windgeschwindigkeit in Höhe der Gondel, deren Messung die Genehmigung verlange. Vielmehr bestehe das größte Tötungsrisiko am unteren Rotorradius und müssten die dortigen Windgeschwindigkeiten maßgeblich sein. Auch die CEF 1-Maßnahme sei ungeeignet, weil die Eignung von Nisthilfen nicht hinreichend gesichert sei. Insbesondere hätten unterschiedliche Fledermausarten auch unterschiedliche Anforderungen an die Quartierbeschaffenheit; diesen Anforderungen würden die CEF-Maßnahmen nicht gerecht. Auch hinsichtlich der Greifvogelarten sei das Tötungsrisiko verkannt worden. Denn der Wespenbussard habe im Jahr 2019 am Rande des zentralen Prüfbereichs, für den in der Regel ein signifikantes Tötungsrisiko angenommen werde, gebrütet. Die insoweit bestehende Vermutung werde durch die Antragsunterlagen nicht widerlegt. Auch sei die Beklagte nicht sachgerecht mit der Dynamik der Besiedlung durch kollisionsgefährdete Vogelarten umgegangen, wenn allein auf die Bestandserfassungen im Jahr 2019 eingegangen werde und der Genehmigungsbescheid keinerlei Vorkehrungen treffe, um nach der Bestandsaufnahme entstehenden Risiken zu begegnen. Dies sei mit dem unionsrechtlichen Vorsorgegrundsatz nicht vereinbar. Schließlich sei die der Genehmigung zugrundeliegende Annahme, es liege kein Dichtezentrum des Rotmilans vor, rechtlich nicht vertretbar. Die Änderung des Dichtezentrum-Konzepts in Baden-Württemberg (Erhöhung von vier auf sieben Brutpaare) begegne unionsrechtlichen Bedenken, denn der Erhöhung lägen populationsbezogene Erwägungen zugrunde, die indes nur bei der Ausnahmeprüfung nach § 45 Abs. 7 BNatSchG Berücksichtigung finden dürften. Auch der Verweis der Genehmigung auf die Vermeidungsmaßnahmen V3 bis V6 sei zu beanstanden, weil die Genehmigung lediglich regele, dass zur Sicherung der Vermeidungsmaßnahmen ein öffentlich-rechtlicher Vertrag abzuschließen sei, den es im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung aber noch nicht gegeben habe.

Die Klägerin beantragt,

die der Beigeladenen von der Beklagten am 30.08.2022 erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung in der Gestalt der Anordnung vom 18.04.2023 aufzuheben.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen jeweils,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Genehmigung. Eine Pflicht zur Durchführung einer Natura 2000-Verträglichkeitsprüfung habe nicht bestanden. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Projekt das fragliche Gebiet erheblich beeinträchtige, sei die gerichtliche Kontrolle auf eine Vertretbarkeits- und Plausibilitätsprüfung beschränkt. Es sei nach dieser Maßgabe nicht zu beanstanden, dass die Beklagte auf Grundlage der eingereichten Unterlagen zu der Einschätzung gekommen sei, dass mangels direkter Eingriffe in die Natura 2000-Schutzgebiete und wegen des Fehlens schutzgebietsrelevanter Arten in dem Überschneidungsbereich im Umkreis von 1 km um den Vorhabenstandort eine erhebliche Beeinträchtigung auszuschließen sei. Auf theoretisch denkbare Neststandorte und damit rein theoretische Besorgnisse könne es insoweit nicht ankommen. Bei WEA, die außerhalb von Schutzgebieten errichtet würden, seien grundsätzlich keine Einwirkungen auf das Schutzgebiet zu befürchten. Dies könne anders sein, wenn das Vorhaben eine Verriegelung des Gebiets oder eine Barrierewirkung mit sich bringe, was hier jedoch mit Blick darauf, dass eine einzelne WEA errichtet werden solle, ausgeschlossen erscheine, zumal im Rahmen der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung festgestellt worden sei, dass die WEA nicht mit Flugkorridoren kollidieren werde.

Die Genehmigung verstoße auch nicht gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote. Ein Abstellen auf die Bestandserfassungen aus dem Jahr 2019 sei dabei zulässig gewesen, denn die zuständige Behörde habe ihre Untersuchungen am Maßstab der praktischen Vernunft auszurichten, was eine zeitliche Einrahmung zwingend erforderlich mache. Dabei seien die Unterlagen hinreichend aktuell gewesen. Nichts anderes ergebe sich aus dem Vorsorgeprinzip und der diesbezüglichen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Die Abschalteinrichtungen seien ausreichend, um das Tötungsrisiko hinsichtlich der Fledermäuse, die nach Arten differenziert in der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung behandelt worden seien, hinreichend zu senken. Eine von den Einschätzungen der Genehmigungsbehörde abweichende fachliche Meinung habe sich nicht gebildet. Auch die Fledermauskästen seien geeignet, den erwarteten Verlust von Bäumen mit Quartierpotential auszugleichen. Es bestehe auch kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bezüglich der Greifvogelarten. Es sei zwar unstrittig, dass ein erhöhtes Tötungsrisiko auch bei Vorkommen der Arten im erweiterten Prüfbereich vorkommen könne, wenn eine WEA im Bereich von häufig frequentierten Nahrungshabitaten und Flugkorridoren errichtet werden solle. Entsprechendes sei jedoch aufgrund der von der Beigeladenen durchgeführten Raumnutzungsanalyse, die den Anforderungen der für das Vorhaben gültigen Bewertungshinweise der LUBW entsprochen habe, ausgeschlossen. Die allein maßgebliche Plausibilität dieser behördlichen Einschätzung stelle der Kläger allein mit seiner entgegenstehenden eigenen Einschätzung nicht in Frage. Auch für den Rotmilan bestehe kein erhöhtes Tötungsrisiko. Selbst unter Berücksichtigung der früheren Maßstäbe der LUBW läge kein Dichtezentrum vor, denn im Umkreis von 3,3 km um den Vorhabenstandort seien lediglich drei Revierpaare festgestellt worden. Bezüglich eines aufgegebenen Nestbaus am „Taubenkopf“ sei nicht ersichtlich, wieso die untere Naturschutzbehörde von einem besetzten Rotmilanrevier ausgehe. Auch bei Zugrundelegung von vier Revierpaaren sei jedoch aufgrund der anzuwendenden Hinweise des LUBW aus dem Jahr 2020 nicht von einem Dichtezentrum auszugehen. Die Erhöhung der LUBW sei vertretbar; es bestünden keine einheitlichen Standards für die Beurteilung der Frage, wann ein Dichtezentrum als Kerngebiet des Vorkommens einer Art anzunehmen sei. Die Durchführung der Vermeidungsmaßnahmen VM 3 bis 6 sei bereits durch den Inhalt der Genehmigung sichergestellt.

Mit Anordnung vom 18.04.2023 hat die Beklagte die Genehmigung in Bezug auf die CEF 1-Maßnahme (Ausgleich für den Verlust von Fortpflanzungs- und Ruhestätten von Fledermäusen) dahingehend geändert, dass die Anbringung der zehn Fledermausnisthilfen außerhalb eines Umkreises von 1.500 m zu der zu errichtenden WEA sowie außerhalb einer im Flächennutzungsplan dargestellten Windenergiezone erfolgen muss. Hintergrund der Änderung sei die seit dem 29.07.2022 geltende Neuregelung in § 45b Abs. 7 BNatSchG (BGBl. I S. 1362).

Dem Senat liegen die Verwaltungsakten der Beklagten (vier Bände) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Unterlagen, auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe

A. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die fristgerecht erhobene Klage ist als Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie richtet sich gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 30.08.2022 in der Gestalt der Anordnung der Beklagten vom 18.04.2023, die als Änderungsgenehmigung mit der ursprünglichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mangels inhaltlicher Trennbarkeit eine untrennbare Einheit bildet (vgl. für das Fachplanungsrecht BVerwG, Urteil vom 18.03.2009 - 9 A 31.07 - NVwZ 2010, 63, juris Rn. 23 f.). Bei der Einbeziehung der Anordnung vom 18.04.2023 handelt es sich um eine zulässige Klageänderung (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 16. Aufl., § 91 Rn. 8), denn sie ist jedenfalls sachdienlich im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO, da sie die endgültige Beilegung des Rechtsstreits fördert.

Der Kläger ist im Rahmen seines Verbandsklagerechts gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG als nach § 3 Abs. 1 UmwRG anerkannte Umweltvereinigung klagebefugt. Seine Verbandsklagebefugnis ergibt sich in der vorliegenden Konstellation aus § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG.

II. Die Klage ist nicht begründet.

Maßgeblich für die der Entscheidung des Senats zugrunde zu legende Sach- und Rechtslage ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Erlasses des Genehmigungsbescheides. Damit bleiben spätere Änderungen zulasten des Betreibers außer Betracht, nachträgliche Änderungen zugunsten des Betreibers sind jedoch zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2019 - 7 C 5.18 - BVerwGE 166, 321, juris Rn. 43; HessVGH, Beschluss vom 14.01.2021 - 9 B 2223/20 - NVwZ-RR 2012, 293, juris Rn. 10, jeweils m. w. N.; a. A. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 14.05.2012 - 10 S 2693/09 - VBlBW 2012, 431, juris Rn. 60 ff.).

Die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung verstößt auf dieser Grundlage nicht gegen für ihre Erteilung bedeutsame umweltbezogene Rechtsvorschriften, die Belange berühren, die zu den satzungsmäßigen Zielen des Klägers gehören (§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG).

1. Verfahrensfehler hat der Kläger nicht geltend gemacht. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass der Antrag zunächst gerichtet auf eine Änderungsgenehmigung im Sinne von § 16b BImSchG war und erst nachträglich die für das Neugenehmigungsverfahren notwendigen Unterlagen (Verwaltungsakte der Beklagten, Band 1, Bl. 677) vorgelegt wurden, führt nicht zu einem Verfahrensfehler, da auch für die Neugenehmigung das vereinfachte Verfahren nach § 19 BImSchG zur Anwendung kam und nichts dafür ersichtlich ist, dass wegen der ursprünglich fehlerhaften Annahme Verfahrensschritte unterblieben wären. Auch der Kläger trägt nichts dergleichen vor.

2. Die vom Kläger in materiell-rechtlicher Hinsicht gerügten Rechtsverletzungen liegen nicht vor. Die Genehmigung verstößt weder gegen habitatschutzrechtliche Vorgaben aus § 34 BNatSchG (dazu a)) noch gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote im Sinne des § 44 Abs. 1 BNatSchG (dazu b)).

a) Die Genehmigung verstößt nicht gegen § 34 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 BNatSchG. Denn die Vorprüfung zum Habitatschutz leidet nicht an den vom Kläger gerügten Mängeln.

Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG sind Projekte vor ihrer Zulassung und Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen. Ergibt die Prüfung der Verträglichkeit, dass das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann, ist es unzulässig (§ 34 Abs. 2 BNatSchG).

Ob diese Voraussetzungen für die Erforderlichkeit einer Verträglichkeitsprüfung vorliegen, ist im Rahmen einer Vorprüfung festzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.04.2013 - 4 C 3.12 - BVerwGE 146, 176, juris Rn. 10). Die bei der Vorprüfung anzulegenden Maßstäbe sind nicht identisch mit den Maßstäben für die Verträglichkeitsprüfung selbst. Eine Gefahr, welche eine solche Verträglichkeitsprüfung erforderlich macht, liegt vielmehr vor, wenn anhand objektiver Umstände nicht ausgeschlossen werden kann, dass das betreffende Projekt das fragliche Gebiet erheblich beeinträchtigt (vgl. EuGH, Urteil vom 07.09.2004 - C-127/02 - Slg 2004, I-7405, juris Rn. 44), wenn also vernünftige Zweifel am Ausbleiben von erheblichen Beeinträchtigungen bestehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 - 7 C 21.09 - NVwZ 2012, 176, juris Rn. 40 m. w. N.). Die Vorprüfung beschränkt sich auf die Frage, ob nach Lage der Dinge ernsthaft die Besorgnis nachteiliger Auswirkungen besteht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.08.2010 - 4 BN 6.10 - NuR 2010, 797, juris Rn. 4 m. w. N.), wobei dies anhand der konkret in Rede stehenden Natura 2000-Gebiete, genauer seiner Schutzziele und charakteristischen Arten, zu bestimmen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1, juris Rn. 41 m. w. N.). Fehlen diese Voraussetzungen, weil eine Beeinträchtigung der Erhaltungsziele des Gebiets ohne vertiefte Prüfung ausgeschlossen werden kann, so ist der Verzicht auf eine Verträglichkeitsprüfung nicht fehlerhaft. Dabei kommt es nicht auf das Verfahren, sondern auf die Tragfähigkeit der Ergebnisse an (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.12.2014 - 4 C 35.13 - NVwZ 2015, 656, juris Rn. 33, 48). Die Vorprüfung muss insoweit nicht formalisiert durchgeführt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.07.2011 - 9 A 12.10 - juris Rn. 89). (Erst,) wenn bei einem Vorhaben aufgrund der Vorprüfung nach Lage der Dinge ernsthaft die Besorgnis nachteiliger Auswirkungen entstanden ist, kann dieser Verdacht nur durch eine schlüssige naturschutzfachliche Argumentation ausgeräumt werden, mit der der Gegenbeweis geführt wird. Diese eigentliche FFH-Verträglichkeitsprüfung setzt die Berücksichtigung der besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse voraus (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1, Slg 2004, I-7405, juris Rn. 62 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 07.09.2004 - C-127/02 - juris Rn. 54). Insoweit ist zwischen der Vorprüfung und der eigentlichen FFH-Verträglichkeitsprüfung zu unterscheiden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.11.2007 - 4 BN 46.07 - NVwZ 2008, 210, juris Rn. 7).

In der Verträglichkeitsprüfung und damit auch in der Vorprüfung kommt – wie gezeigt – den Erhaltungszielen des betreffenden Gebiets eine hervorgehobene Bedeutung als Schutzobjekt und Prüfungsmaßstab zu. Gegenstand der Erhaltungsziele sind die Lebensraumtypen des Anhangs I der FFH-Richtlinie (Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.05.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen) und Arten des Anhangs II der FFH-Richtlinie sowie Vogelarten des Anhangs I der Vogelschutzrichtlinie (Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.11.2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten) und Zugvogelarten, wegen denen das Gebiet ausgewählt worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1, juris Rn. 68, 77). Maßgebliches Kriterium ist der günstige Erhaltungszustand der gemäß den Erhaltungszielen geschützten Lebensräume und Arten gemäß Art. 1 Buchst. e und i der FFH-Richtlinie; ein günstiger Erhaltungszustand muss trotz Durchführung des Vorhabens stabil bleiben, ein bestehender schlechter Erhaltungszustand darf jedenfalls nicht weiter verschlechtert werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.05.2013 - 9 A 16.12 - BVerwGE 146, 254, juris Rn. 28 m. w. N.). Bei geschützten Lebensraumtypen sind dauerhafte Flächenverluste – abgesehen von Bagatellverlusten im Einzelfall – immer erheblich (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299, juris Rn. 124 m. w. N.). Bei geschützten Arten dürfen vorhabenbedingte Beeinträchtigungen einschließlich Stressfaktoren die artspezifische Populationsdynamik keinesfalls so weit stören, dass eine Art nicht mehr ein lebensfähiges Element des natürlichen Lebensraums, dem sie angehört, bildet und langfristig weiterhin bilden wird (BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1, juris Rn. 45). Anders als für den Verlust von Lebensraumtyp-Flächen kann für den Verlust von Habitatflächen geschützter Arten hingegen nicht die Grundannahme zum Tragen kommen, im Regelfall sei jeder Flächenverlust erheblich. Während die Definition eines günstigen Erhaltungszustandes in Art. 1 FFH-RL für den natürlichen Lebensraum u. a. darauf abstellt, ob die Flächen, die er im natürlichen Verbreitungsgebiet einnimmt, mindestens beständig sind (Buchst. e), kommt es für den günstigen Erhaltungszustand einer Art nicht auf die Beständigkeit der Habitatfläche, sondern auf die Beständigkeit der Art an (Buchst. i). Verluste von Habitatflächen führen deshalb nicht ohne Weiteres zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustands der geschützten Art. Entscheidendes Beurteilungskriterium ist vielmehr das der Stabilität, das die Fähigkeit umschreibt, nach einer Störung wieder zum ursprünglichen Gleichgewicht zurückzukehren. Ist eine Population dazu in der Lage, sei es, dass sie für ihren dauerhaften Bestand in der bisherigen Qualität und Quantität auf die verlorengehende Fläche nicht angewiesen ist, sei es, dass sie auf andere Flächen ohne Qualitäts- und Quantitätseinbußen ausweichen kann, so bleibt ein günstiger Erhaltungszustand erhalten und ist demgemäß eine erhebliche Beeinträchtigung zu verneinen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299, juris Rn. 132). Die Möglichkeit einer erheblichen Beeinträchtigung der Erhaltungsziele von Vogelschutzgebieten durch Windenergieanlagen besteht auf dieser Grundlage regelmäßig dann, wenn die Standorte innerhalb eines solchen Gebiets liegen. Allerdings können auch Projekte, die außerhalb eines Schutzgebiets realisiert werden sollen, gemessen an den gebietsbezogenen Erhaltungszielen und Schutzzwecken ein solches Gebiet – etwa durch Immissionen – erheblich beeinträchtigen, wenn sie auf den geschützten Raum selbst einwirken und sich auf den Lebensraum in den Schutzgebieten auswirken (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1, juris Rn. 36 m. w. N.).

Für die Erfassung und Bewertung vorhabenbedingter habitatbezogener Einwirkungen mangelt es bisher weitgehend an weiterführenden gesetzlichen Vorgaben oder einer untergesetzlichen Maßstabsbildung durch verbindliche Festlegungen etwa mittels Durchführungsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften. Die Genehmigungsbehörde muss daher insoweit auf außerrechtliche Maßgaben zurückgreifen. Fehlt es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoßen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 u.a. - BVerfGE 149, 407, juris Rn. 20). Dabei ist die gerichtliche Kontrolldichte – anders als vom Bundesverwaltungsgericht und vom beschließenden Gerichtshof früher angenommen (vgl. zuletzt noch BVerwG, Beschluss vom 20.03.2018 - 9 B 43.16 - DVBl. 2018, 1361, juris Rn. 47; Urteil vom 28.04.2016 - 9 A 9.15 - BVerwGE 155, 91, juris Rn. 128; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 18.04.2018 - 5 S 2105/15 - ESVGH 68, 252, juris Rn. 141) – nicht aufgrund einer der Behörde eingeräumten Einschätzungsprärogative begrenzt. Der eingeschränkte gerichtliche Kontrollmaßstab folgt vielmehr schlicht aus dem Umstand, dass es insoweit am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt. Es handelt sich damit nicht um eine gewillkürte Verschiebung der Entscheidungszuständigkeit vom Gericht auf die Behörde, sondern um eine nach Dauer und Umfang vom jeweiligen ökologischen Erkenntnisstand abhängige faktische Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 - BVerfGE 149, 407, juris Rn. 23). Diese Einordnung führt jedoch im Ergebnis nicht zu einem anderen Umfang der gerichtlichen Kontrolle, denn auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sind die Verwaltungsgerichte auf eine Vertretbarkeits- bzw. Plausibilitätskontrolle der behördlichen Einschätzung beschränkt. Ist die naturschutzrechtliche Prüfung damit auf außerrechtliche, insbesondere ökologische Bewertungen einschließlich technischer und naturwissenschaftlicher Prognosen angewiesen, für die weder normkonkretisierende Maßstäbe noch in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft allgemein anerkannte Maßstäbe und Methoden bestehen, so unterliegen diese keiner Richtigkeitsgewähr, sondern ist die gerichtliche Kontrolle darauf beschränkt, ob die Einschätzungen der Behörde im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind, sie insbesondere nicht auf einem unzulänglichen oder gar ungeeigneten Bewertungsverfahren beruhen, und ob die Behörde zu einer plausiblen Einschätzung gelangt ist. Der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle obliegt darüber hinaus die Prüfung, ob der Behörde bei der Ermittlung und Anwendung der von ihr gewählten – vertretbaren – Methode Verfahrensfehler unterlaufen, sie von einem unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.11.2020 - 9 A 9.19 - BVerwGE 170, 210, juris Rn. 113 m. w. N.).

Gemessen an diesen Maßstäben durfte die Beklagte aufgrund der von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen, insbesondere aufgrund der Natura 2000-Vorprüfung (Unterlage A-15-1) davon ausgehen, dass erhebliche Beeinträchtigungen der Natura 2000-Schutzgebiete nicht zu erwarten sind.

Zum einen werden weder das Vogelschutzgebiet „Südschwarzwald“ noch das FFH-Gebiet „Schauinsland“ durch die geplante WEA unmittelbar im Sinne eines Flächenverlusts in Anspruch genommen. Vielmehr soll sich diese in einer Entfernung von etwa 750 m befinden. Anhaltspunkte dafür, dass von der WEA hervorgerufene Emissionen von außen in die Natura 2000-Gebiete einwirken könnten, liegen nicht vor; auch der Kläger behauptet dergleichen nicht. Ein Verlust von Flächen geschützter Lebensraumtypen ist in der Folge nicht zu befürchten.

Auch ist zum anderen nicht zu befürchten, dass es zu einer Beeinträchtigung der Habitate geschützter Arten kommen wird. In der von der Beigeladenen vorgelegten Natura 2000-Verträglichkeitsvorprüfung (Unterlage A-15-1), auf die die Beklagte in der Genehmigungsbegründung Bezug nimmt, ist ausgeführt, dass keine erheblichen Beeinträchtigungen der beiden Natura 2000-Gebiete zu erwarten seien. Zwar könnten insbesondere auch Kollisionsrisiken mit den Rotorblättern während des Betriebs einer WEA – allerdings vor allem für die Frage des Verstoßes gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote – beurteilungsrelevant sein. Solche seien vorliegend jedoch unter anderem aufgrund der Entfernung zu den betroffenen Teilflächen der Natura 2000-Schutzgebiete zu verneinen. Die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung (Unterlage A-14), auf die insoweit zurückgegriffen werde, habe ergeben, dass im Bereich des Vogelschutzgebietes im Radius von 1 km (Untersuchungsraum für regelmäßig frequentierte Nahrungshabitate und Flugkorridore nach den Hinweisen der LUBW zur Erfassung von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen 2020, S.13) um den WEA-Standort keine vogelschutzgebietsrelevanten Arten registriert worden seien. In diesem Bereich würden im Pflege- und Entwicklungsplan des Regierungspräsidiums Freiburg aus dem Jahr 2009 auch keine Vorkommen und Lebensstätten vogelschutzgebietsrelevanter Arten aufgeführt. Hinsichtlich des FFH-Gebiets seien hinsichtlich der im Standarddatenbogen und im Pflege- und Entwicklungsplan gelisteten Fledermausarten Großes Mausohr und Wimperfledermaus Lebensstätten nur an vom WEA-Standort entfernten Standorten ausgewiesen.

Diese Einschätzung ist mit Blick darauf, dass maßgeblich die Frage zu beantworten ist, ob es zu einer Beeinträchtigung von geschützten Habitatsflächen und darauf folgend des Erhaltungszustands betroffener Arten kommen kann, ohne Weiteres plausibel. Anhaltspunkte dafür, dass es wegen der Auswirkungen der WEA zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustands der von den Natura 2000-Gebieten geschützten Arten kommen könnte, liegen vor dem Hintergrund, dass betreffende Lebensstätten in der relevanten Umgebung des WEA-Standorts nicht nachgewiesen sind (vgl. auch Pflege- und Entwicklungsplan für das FFH-Gebiet 8013-341 „Schauinsland“ und das Vogelschutzgebiet 8114-401 „Südschwarzwald“ [Teilgebiet Schauinsland], S. 9 – Gegenteiliges behauptet auch der Kläger nicht –) nicht vor. Insoweit ist bereits nicht ersichtlich, dass betroffene Arten auf eine Habitatfläche angewiesen wären, deren Eignung wegen der WEA-Auswirkungen gemindert sein könnte.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Einwands des Klägers, dass sich Teile des Vogelschutzgebiets in einem Bereich befänden, der nach der Neuregelung in § 45b Abs. 3 BNatSchG i. V. m. der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG jedenfalls für die Erhaltungszielarten des Vogelschutzgebiets Wespenbussard, Wanderfalke und Schwarzmilan (vgl. Anlage 1 der Verordnung des Ministeriums für Ernährung und ländlichen Raum zur Festlegung von Europäischen Vogelschutzgebieten vom 05.02.2010, Nr. 73) im zentralen Prüfbereich liege. Zwar trifft dies zu, da der insoweit maßgebliche Radius von 1 km das Vogelschutzgebiet in einem kleinen Bereich durchschneidet. Dies rechtfertigt die Annahme einer Gefährdung des Erhaltungszustands der betroffenen Arten wegen der Beeinträchtigung der Habitateignung jedoch nicht.

Zum einen kommt die sich ausschließlich auf das individuenbezogene Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG beziehende Regelung des § 45b Abs. 3 BNatSchG i. V. m. Anlage 1 Abschnitt 1 der Anlage zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG im Rahmen der habitatbezogenen Natura 2000-Verträglichkeitsvorprüfung aus systematischen Gründen nicht zur Anwendung. Vielmehr dient die Vorschrift maßgeblich dazu, dem verfassungsrechtlichen Postulat nach einer untergesetzlichen Maßstabsbildung für den Signifikanzsansatz des § 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG Rechnung zu tragen (vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 14; vgl. zur Notwendigkeit einer untergesetzlichen Maßstabsbildung BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 u.a. - BVerfGE 149, 407, juris Rn. 24). Der von der Klägerin herangezogene Grundsatz der Rechtseinheit rechtfertigt mit Blick auf die unterschiedlichen Schutzzwecke der betroffenen Regelungen keine andere Sichtweise.

Zum anderen mangelt es auch an der für die Anwendung des § 45b Abs. 3 BNatSchG erforderlichen Feststellung von Brutplätzen der betroffenen Arten. Allein die spekulative Annahme des Klägers, potentiell könnte es künftig am Rande des Vogelschutzgebietes zu einer Ansiedlung kommen mit der Folge eines dann auftretenden Kollisionsrisikos, einem sich daraus dann ergebenden signifikant erhöhten Tötungsrisiko und einer daraus schließlich resultierenden Gefährdung des Reproduktionserfolgs mit Auswirkungen auf den Erhaltungszustand führt nicht auf das konkrete Risiko einer erheblichen Beeinträchtigung des Vogelschutzgebietes und eine Notwendigkeit einer Verträglichkeitsprüfung. Eine solche Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass eine Vorprüfung zur Verträglichkeitsprüfung auf ein Null-Risiko auszurichten wäre und damit rein theoretische Besorgnisse, für die es keine konkreten Anzeichen gibt, zu berücksichtigen wären. Hierzu verpflichtet aber auch das gemeinschaftsrechtliche Vorsorgeprinzip nicht; vielmehr müssen bei der Vorprüfung, ob eine Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, vernünftige Zweifel am Ausbleiben von erheblichen Beeinträchtigungen bestehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1, juris Rn. 60 m. w. N.). Solche bestehen hier auch mit Blick auf die Kleinflächigkeit der Berührung des Vogelschutzgebiets und das Fehlen jeglicher Anzeichen für dortige Brutstätten nicht. Einer weitergehenden Habitatpotentialanalyse bedurfte es insoweit nicht. Hieran ändert auch der Hinweis des Klägers darauf, dass ausweislich der von der Beigeladenen vorgelegten Raumnutzungsanalyse (Unterlage A-14-Teil 1, S. 29 ff.) der Raum um den WEA-Standort besonders häufig vom Wespenbussard frequentiert werde, nichts. Allein eine – aus Sicht des Klägers erhöhte – Frequentierung im Bereich des WEA-Standorts, der sich außerhalb des Vogelschutzgebiets befindet, lässt nicht ohne Weiteres auf eine Beeinträchtigung der geschützten Habitate im Vogelschutzgebiet schließen. Die vom Kläger wohl gezogene Schlussfolgerung, allein die Frequentierung lasse auf die Anlage eines Brutreviers im Vogelschutzgebiet schließen, ist auf der feststellbaren Tatsachengrundlage nicht gerechtfertigt.

Schließlich liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es zu einem Funktionsverlust der Schutzgebiete kommen könnte, weil die geplante WEA die Gefahr einer möglichen Verriegelung des Gebiets mit sich bringt oder eine Barrierewirkung dergestalt entfalten, dass die Vögel daran gehindert werden, das Schutzgebiet zu erreichen oder zwischen Nahrungs- und Rastplätzen, die sich jeweils in einem Schutzgebiet befinden, zu wechseln (vgl. OVG NRW, Urteil vom 01.03.2021 - 8 A 1183/18 - BauR 2021, 1105, juris Rn. 327 m. w. N.). Dies ist mit Blick darauf, dass lediglich eine Anlage, die zudem zwei Bestandsanlagen ersetzen wird, errichtet werden soll, fernliegend. Der Kläger trägt nichts dergleichen vor. Auch der Gutachter der von der Beigeladenen vorgelegten speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung verneint für den Wespenbussard (Unterlage A-14-Teil 1, S. 91) und die weiteren Vogelarten (Unterlage A-14-Teil 1, S. 94) das Vorliegen eines Korridors.

Vor diesem Hintergrund ist auch nicht ersichtlich, dass das Vorhaben in Kumulation mit anderen Vorhaben zu einer erheblichen Beeinträchtigung mit der Folge der Notwendigkeit einer Verträglichkeitsprüfung führen könnte. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass allein mit Blick auf die Größe von Schutzgebieten nicht von der Untersuchung kumulierender Wirkungen abgesehen werden kann, weil anderenfalls tatsächlich das Risiko bestünde, dass nacheinander genehmigte, das Gebiet jeweils für sich genommen nicht erheblich beeinträchtigende Projekte Auswirkungen entfalten, die sich in ihrer Summe nachteilig auf die Erhaltungsziele des Gebiets auswirken (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.09.2021 - 7 B 24.12 - NVwZ-RR 2012, 922, juris Rn. 12). Vorliegend entfällt die Notwendigkeit der Verträglichkeitsprüfung jedoch nicht wegen der Größe der betroffenen Natura 2000-Gebiete und wegen des daraus folgenden Umstands, dass etwaige Bagatellgrenzen nicht überschritten wären. Vielmehr kann eine Beeinträchtigung vollumfänglich ausgeschlossen werden, sodass sich auch bei kumulativer Betrachtung mit den Auswirkungen anderer Vorhaben – namentlich der Errichtung einer WEA auf dem „Taubenkopf“ – kein anderes Ergebnis ergeben könnte.

b) Die Genehmigung verletzt weder zulasten bestimmter Greifvogelarten noch zulasten von Fledermausarten artenschutzrechtliche Zugriffsverbote aus § 44 Abs. 1 BNatSchG, die ihrer Erteilung nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG entgegenstehen könnten.

§ 44 Abs. 1 BNatSchG verbietet, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Nummer 1), wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören, wobei eine erhebliche Störung vorliegt, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert (Nummer 2), oder Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Nummer 3). § 44 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG normiert Legalausnahmen von den Zugriffsverboten. Gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG können von den Verboten des § 44 BNatSchG im Einzelfall weitere Ausnahmen zugelassen werden aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich sozialer oder wirtschaftlicher Art. Eine Ausnahme darf nach § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG nur zugelassen werden, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind und sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert, soweit nicht Art. 16 Abs. 1 der FFH-Richtlinie weitergehende Anforderungen enthält. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG sind besonders geschützte Arten a) Tier- und Pflanzenarten, die in Anhang A oder Anhang B der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels (ABl. L 61 vom 03.03.1997, S. 1, L 100 vom 17.04.1997, S. 72, L 298 vom 01.11.1997, S. 70, L 113 vom 27.04.2006, S. 26), die zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 709/2010 (ABl. L 212 vom 12.08.2010, S. 1) geändert worden ist, aufgeführt sind, b) nicht unter Buchstabe a fallende aa) Tier- und Pflanzenarten, die in Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG (FFH Richtlinie) aufgeführt sind, bb) europäische Vogelarten, c) Tier- und Pflanzenarten, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Absatz 1 BNatSchG aufgeführt sind.

Hinsichtlich der gerichtlichen Kontrolldichte kann auf die Erwägungen zum Habitatschutz verwiesen werden. Auf dieser Grundlage verstößt die Genehmigung weder gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (dazu aa)) noch gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG (dazu bb)).

aa) Die Genehmigung verstößt entgegen der Ansicht des Klägers nicht gegen das Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.

Das Tötungsverbot ist zwar individuenbezogen, eine populationsbezogene Relativierung scheidet aus (vgl. EuGH, Urteil vom 04.03.2021 - C-473/19 u. a. - NVwZ 2021, 545, juris Rn. 54 ff.; BVerwG, Urteil vom 26.09.2019 - 7 C 5.18 - BVerwGE 166, 321, juris Rn. 19). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Tatbestand des Tötungsverbots mit Blick auf die bei Errichtung und Betrieb eines Vorhabens nie völlig auszuschließende Gefährdung geschützter Tiere allerdings erst dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat sein kann und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Dies folgt aus der Überlegung, dass es sich bei den Lebensräumen der gefährdeten Tierarten nicht um unberührte Natur handelt, sondern um von Menschenhand gestaltete Naturräume, die aufgrund ihrer Nutzung durch den Menschen ein spezifisches Grundrisiko bergen, das nicht nur mit dem Bau neuer Verkehrswege, sondern zum Beispiel auch mit dem Bau von Windkraftanlagen oder Hochspannungsleitungen verbunden ist. Daher kann nicht außer Acht gelassen werden, dass Infrastruktureinrichtungen zur Ausstattung des natürlichen Lebensraums der Tiere gehören und deshalb besondere Umstände hinzutreten müssen, damit von einer signifikanten Gefährdung durch eine neu hinzukommende Windenergieanlage gesprochen werden kann. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen, darüber hinaus gegebenenfalls auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art (vgl. zur Fernstraßenplanung BVerwG, Urteil vom 27.11.2018 - 9 A 8.17 - BVerwGE 163, 380, juris Rn. 98, und zur Planung von Höchstspannungsleitungen BVerwG, Urteil vom 4 A 16.16 - NVwZ-RR 2017, 768, juris Rn. 73 ff., m. w. N.). Der Gesetzgeber hat den Signifikanzansatz in § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG aufgenommen. Danach liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben auch unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung unvermeidbar ist. Die Bewertung, ob Individuen der betroffenen Arten durch das Vorhaben einem signifikant erhöhten Tötungs- und Verletzungsrisiko ausgesetzt sind, erfordert demnach auch nach Auffassung des Gesetzgebers eine Berücksichtigung verschiedener projekt- und artbezogener Kriterien sowie weiterer naturschutzfachlicher Parameter (vgl. BT-Drs. 18/11939, S. 17). Das Kriterium der Signifikanz ist insoweit auch nach Auffassung des Gesetzgebers nach einer wertenden Betrachtung auszufüllen, um letztlich naturschutzfachlich relevante Mortalitätsrisiken von weniger bedeutsamen bzw. naturschutzfachlich und planerisch vernachlässigbaren Individuenverlusten zu unterscheiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.03.2023 - 4 A 10/21 - juris Rn. 124). Einem bestehenden signifikanten Tötungs- und Verletzungsrisiko kann nur mit fachwissenschaftlich anerkannten Vermeidungsmaßnahmen begegnet werden. Schutzmaßnahmen, die der fachwissenschaftlichen Anerkennung entbehren oder die in der Art ihrer Ausführung nicht den aus fachwissenschaftlicher Sicht daran zu stellenden Anforderungen genügen, schließen den Eintritt der Verbotsfolge nicht aus (vgl. Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 44 BNatschG Rn. 52 mit Hinweis auf BT-Drs. 18/12845, S. 24).

Nach dieser Maßgabe ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte angenommen hat, dass das Tötungsrisiko die Signifikanzschwelle unterschreitet. Dies gilt sowohl für die Fledermausarten (dazu (1)) als auch für die Greifvogelarten (dazu (2)).

(1) Die Beklagte hat hinsichtlich der betroffenen Fledermausarten in nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass mit den in der Genehmigung angeordneten Maßnahmen der pauschalen Abschaltzeiten und des Gondelmonitorings das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle gesenkt wird.

Unter Berücksichtigung der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte dringt der Kläger mit seinem Einwand, die vorgesehenen pauschalen Abschaltzeiten reichten hinsichtlich der vorgesehenen Witterungsbedingungen nicht aus, nicht durch. Die Genehmigung setzt insoweit im Wesentlichen die Hinweise der LUBW um, nach Maßgabe derer die WEA im ersten Betriebsjahr anhand einfacher Umweltparameter bei Windgeschwindigkeiten < 6 m/s und einer Temperatur von mindestens 10° Celsius in Gondelhöhe abzuschalten ist. Gleichzeitig findet demnach ein Monitoring in Gondelhöhe statt. Die Abschaltzeiten im zweiten Betriebsjahr können basierend auf den Ergebnissen des Monitorings im ersten Betriebsjahr angepasst werden. Ab dem dritten Betriebsjahr kommen demnach anlagenspezifische Betriebsalgorithmen zur Anwendung (LUBW, Hinweise zur Untersuchung von Fledermausarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen, April 2014, S. 15).

Anhaltspunkte dafür, dass diese Vorgaben naturschutzfachlich nicht mehr vertretbar wären, liegen nicht vor. Vielmehr entspricht die Vorgehensweise den weiterhin gültigen Vorgaben entsprechender Stellen in anderen Bundesländern (vgl. die umfassende Übersicht zur Lage in den Bundesländern in OVG NRW, Urteil vom 01.03.2021 - 8 A 1183/18 - juris Rn. 246; vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 05.10.2022 - 10 S 1485/21 - juris Rn. 72). Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf eine von ihm beauftragte gutachterliche Stellungnahme (Schreiber, Naturschutzfachliche Defizite bei der Planung und Genehmigung der WKA auf der Holzschlägermatte, 07.12.2022, S. 8) geltend macht, der Leitfaden der LUBW beruhe auf veralteten Erkenntnissen und genüge dem Maßstab der besten verfügbaren Erkenntnisse nicht (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 11.06.2020 - C-88/19 - juris Rn. 58), ist festzuhalten, dass sich auch nach seinen Ausführungen ein neuer naturschutzfachlicher Standard bezogen auf die Ermittlung der Grundlagen für einen sachgerechten Kollisionsschutz nicht herausgebildet hat. Methodische Mängel oder Defizite der Überprüfungstiefe des LUBW-Leitfadens – auf konkrete Kritik hin müssen die Gerichte die Eignung von Fachkonventionen und Leitfäden prüfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.07.2020 - 9 B 5.20 - NVwZ 2021, 254, juris Rn. 18) – oder vergleichbarer Untersuchungen macht der Kläger nicht substantiiert geltend.

Der Kläger legt insoweit auch nicht dar, nach welchen Maßstäben seiner Auffassung nach die Abschaltzeiten im Allgemeinen oder im konkreten Fall zu bestimmen seien, um eine „signifikante Erhöhung“ verneinen zu können. Sein Hinweis darauf, dass die rechtlich korrekten Schlussfolgerungen bezogen auf die Abwägung zwischen den Ertragsinteressen der Betreiber und der Senkung des Tötungsrisikos für die Fledermäuse im Einzelfall von der Genehmigungsbehörde zu ziehen seien, stellt die Vertretbarkeit der diesbezüglich durch die Beklagte auf Grundlage der LUBW-Hinweise getroffenen Bewertung nicht in Frage. Die Beklagte ist unter Berücksichtigung der LUBW-Hinweise in naturschutzfachlich und damit auch rechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass mit den pauschalen Abschaltzeiten eine naturschutzfachlich relevante und damit auch signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG ausgeschlossen werden kann. Die Beklagte geht insoweit – vom Kläger hinsichtlich der Schlagopferzahl bestätigt (vgl. Schreiber, a. a. O., S. 8) – vertretbar davon aus, dass mit den pauschalen Abschaltzeiten jedenfalls der Zielwert für den Dauerbetrieb – weniger als zwei Schlagopfer je Anlage und Jahr (vgl. LUBW, Hinweise zur Untersuchung von Fledermausarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen, April 2014, S. 15) – erreicht werden kann und dass die zu erwartende Opferzahl mit Blick auf die gattungsspezifische Sterblichkeit nicht zu einem naturschutzfachlich relevant erhöhten Mortalitätsrisiko führt. Eines weitergehenden politischen Abwägungsprozesses des Gesetzgebers, der gerade den Signifikanzansatz in die gesetzliche Regelung aufgenommen hat, zur Frage der tolerierbaren Schlagopferzahlen bedarf es insoweit nicht. Auch bedarf es mit Blick auf die geringe Anzahl der zu erwartenden Opfer und die auf Grundlage der Nachweise im Rahmen der Untersuchungen anzunehmende Anzahl der sich in der Umgebung des Anlagestandorts aufhaltenden Exemplare der einzelnen Fledermausarten aus naturschutzfachlicher Sicht grundsätzlich keiner weitergehenden artspezifischen Betrachtung. Eine solche dürfte auch nur schwerlich praktikabel sein. Nicht nachvollziehbar ist die unter Bezugnahme auf die von ihm beauftragte gutachterliche Stellungnahme aufgestellte Rechnung des Klägers, dass mit der Entscheidung für die pauschalen Abschaltzeiten ein im Vergleich zur natürlichen Sterblichkeit fünf- bis zehnfaches Mortalitätsrisiko hingenommen werde, weil zugelassen werde, das je Anlage weniger als zwei, mithin denkbar auch 1,99 Fledermäuse getötet würden, während die natürliche Mortalität bei lediglich 0,2 bis 0,4 pro Jahr liege (vgl. Schreiber, a. a. O., S. 8). Hier mangelt es bereits an einem nachvollziehbaren Bezugspunkt. Letztlich liefert die vom Kläger beauftrage gutachterliche Stellungnahme lediglich einen Beitrag zum wissenschaftlichen Diskurs, ohne zu belegen, dass sich insoweit ein von der Vorgehensweise der LUBW abweichender naturschutzfachlicher Standard für die Signifikanzermittlung entwickelt hätte.

Soweit der Kläger darauf verweist, die Besonderheiten der gefährdeten Abendseglerarten blieben bei der pauschalen Betrachtungsweise aller Fledermausarten unbeachtet, und fordert, dass die Abschaltzeiten sich an den flugtauglichsten und damit empfindlichsten Arten orientieren müssten, und er hierbei insbesondere auf den Großen Abendsegler abstellt, ist ihm zuzugeben, dass nicht auszuschließen ist, dass es bei bestimmten (besonderen) naturräumlichen Gegebenheiten aus Vorsorgegründen geboten sein kann, auch für höhere Windgeschwindigkeiten Abschaltzeiten vorzuschreiben. Daraus folgt jedoch nicht, dass regelmäßig auch an Standorten durchschnittlicher Aktivitäten besonders gefährdeter Fledermäuse eine Heraufsetzung der Windgeschwindigkeit für die Anschaltung einer Windenergieanlage rechtlich zwingend erforderlich ist, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für besonders gefährdete Fledermausarten zu vermeiden, zumal auch diese Fledermausarten schon bei niedrigeren Windgeschwindigkeiten fliegen und währenddessen durch Abschaltungen von Windenergieanlagen geschützt werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 05.10.2022 - 10 S 1485/21 - juris Rn. 73; OVG NRW, Urteil vom 01.03.2021 - 8 A 1183/18 - juris Rn. 250 m. w. N.). Ohnehin handelt es sich beim Vorhabenstandort nicht um einen solchen erhöhter durchschnittlicher Aktivitäten besonders gefährdeter Fledermausarten, denn für die Rauhhautfledermaus und den Kleinen und Großen Abendsegler bilanziert die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung insbesondere wegen nur weniger Nachweise im Untersuchungsgebiet lediglich mittlere Kollisionsrisiken (Unterlage A-14-Teil 2, S. 40 ff.). Für die Wimperfledermaus, die vom Kläger ergänzend als besonders gefährdet angesehen wird, wird ein lediglich geringes Kollisionsrisiko festgestellt (Unterlage A-14-Teil 2, S. 44 ff.). Die Richtigkeit dieser Untersuchungsergebnisse wird vom Kläger nicht substantiiert angezweifelt.

Soweit der Kläger die Messung der für die Abschaltung maßgeblichen Windgeschwindigkeit auf Nabenhöhe angreift und dabei geltend macht, dass das Tötungsrisiko für Fledermäuse nicht erst in Nabenhöhe, sondern bereits im unteren Rotorbereich bestehe, wo die Windgeschwindigkeiten regelmäßig niedriger seien, mangelt es ebenfalls an der konkreten Darlegung der fehlenden naturschutzfachlichen Vertretbarkeit der LUBW-Hinweise, denen die Messmethodik zu entnehmen ist (LUBW, Hinweise zur Untersuchung von Fledermausarten bei Bauleitplanung und Genehmigung, 01.04.2014, S. 15). Soweit der Kläger auf einzelne abweichende Studien verweist (insbesondere Lindemann et. al., Abschaltlogarithmen für Fledermäuse an Windenergieanlagen, Oktober 2018, NuL 50, 418), ist nichts dafür ersichtlich, dass sich hierauf gestützt neue allgemein anerkannte Standards entwickelt hätten und die von der LUBW empfohlene Vorgehensweise wissenschaftlich überholt und die Berufung der Beklagten hierauf mithin naturschutzfachlich unvertretbar wäre (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 05.10.2022 - 10 S 1485/21 - juris Rn 74). Gleiches gilt für die Hinweise der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf die ihres Erachtens bestehende Notwendigkeit mehrerer Messeinrichtungen im Bereich der Gondelmitte und der Rotorenenden.

(2) Die Genehmigung verstößt auch in Bezug auf gefährdete Greifvogelarten nicht gegen das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Die Beklagte führt in der Begründung der angegriffenen Genehmigung insoweit insbesondere aus, dass sowohl für den Wespenbussard als auch für den Rotmilan kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko vorliege (Unterlage A-14-1, S. 92 f.). Durchgreifende Zweifel bestehen auch unter Berücksichtigung der Einwendungen des Klägers nicht. Dies gilt sowohl für die spezifischen Erwägungen zum Wespenbussard (dazu (a)) und zum Rotmilan (dazu (b)) als auch für die artübergreifende Rüge der fehlenden Aktualität und Vorsorge (dazu (c)).

(a) Eine naturschutzfachliche Unvertretbarkeit der von der Beklagten geteilten Einschätzung des Gutachters der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung, dass keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für den Wespenbussard bestehe, lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen. Hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich.

Nach Maßgabe der auch vom Gutachter der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung herangezogenen und damit im vorliegenden Verfahren weiterhin gültigen LUBW-Hinweise vom 01.07.2015 (vgl. Einführungserlass des Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft zu den aktualisierten Hinweisen vom 18.01.2021) ist bezogen auf die grundsätzlich kollisionsgefährdete Art des Wespenbussards nur innerhalb eines Radius von 1.000 m um die Fortpflanzungs- und Ruhestätten sowie in den regelmäßig frequentierten Nahrungshabitaten und Flugkorridoren durch den Betrieb von WEA ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko gegeben, es sei denn, eine Ermittlung der regelmäßig frequentierten Nahrungshabitate und Flugkorridore zeigt auf, dass die betroffenen Bereiche nicht oder nicht regelmäßig genutzt werden oder das Tötungsrisiko lässt sich durch Vermeidungsmaßnahmen unter die Signifikanzschwelle absenken (vgl. LUBW, Hinweise zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen, 01.07.2015, S. 88).

Ausgehend hiervon hat der Gutachter naturschutzfachlich vertretbar eine Kollisionsgefährdung mit der Begründung verneint, dass ein Brutnachweis knapp außerhalb des artspezifischen Radius von 1.000 m um den Vorhabenstandort erfolgt und im Bereich des Vorhabenstandorts zudem kein bevorzugtes Nahrungshabitat zu erkennen sei; auch zeigten die Direktflüge über das Untersuchungsgebiet demnach keinen Korridor zwischen Neststandort und Nahrungshabitaten an. Hiergegen hat der Kläger nichts erinnert. Ginge man von der vom Gutachter der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung in der mündlichen Verhandlung nicht vollkommen ausgeschlossenen Lage des Neststandorts innerhalb des 1.000 m-Radius aus, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Denn es ließe sich auf Grundlage der Raumnutzungsanalyse im Rahmen der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung jedenfalls ausschließen, dass der betroffene Bereich „regelmäßig“ im Sinne von „häufig“ genutzt wird (vgl. zu dieser einzig sinnvollen Auslegung die im Wortlaut geänderten Hinweise des LUBW in der ab Februar 2021 gültigen Fassung [LUBW, Hinweise zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen, 15.02.2021, S. 151]). Für die häufige Nutzung ist insoweit nicht der von der Beklagten und der Beigeladenen als einschlägig angesehene regionale oder überregionale Bereich maßgeblich. Vielmehr ist die Frage zu beantworten, ob das den maßgeblichen Neststandort nutzende Brutpaar sich bei örtlicher Betrachtung im Vergleich zur nahen Umgebung vielfach im Gefahrenbereich der geplanten WEA aufhalten würde. Dies kann vorliegend verneint werden, da sich aus den Ergebnissen der Raumnutzungsanalyse deutlich ergibt, dass hauptsächlich insbesondere der östlich und nordöstlich vom geplanten WEA-Standort gelegene Bereich genutzt wird (Unterlage A-14-Teil 1, S. 35 ff.). Im Bereich des geplanten WEA-Standorts ist demnach eine im Vergleich geringere Nutzungsfrequenz festzustellen. Der vom Kläger geforderten potentiell weitergehenden Habitatpotentialanalyse (HPA), die nach den vorliegend nicht zur Anwendung kommenden, ab Juli 2021 gültigen Hinweisen der LUBW erforderlich geworden wäre (LUBW, Hinweise zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen, 15.02.2021, S. 151), bedurfte es insoweit nicht.

Soweit der Kläger geltend macht, dass der Brutplatz in einem Bereich liege, in dem nach § 45b Abs. 3 BNatSchG in der seit dem 29.07.2022 gültigen Fassung in der Regel Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Tötungs- und Verletzungsrisiko der den Brutplatz nutzenden Exemplare signifikant erhöht ist, übersieht er jedenfalls, dass die Regelungen des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG gemäß § 74 Abs. 4 BNatSchG in der vorliegenden Konstellation nicht anwendbar sind, da die Erteilung der Genehmigung vor dem 01.02.2024 bei der zuständigen Behörde beantragt wurde. Ein Verlangen der Beigeladenen nach § 74 Abs. 5 BNatSchG liegt nicht vor. Ohnehin würde sich aber nach Maßgabe von § 45b Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG kein anderes Ergebnis ergeben.

Bei der Verneinung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Wespenbussard können zudem auch die Vermeidungsmaßnahmen VM 3 bis 6 Berücksichtigung finden. Entgegen der Annahme des Klägers sind diese nach Maßgabe der Genehmigung (C. VI. 4) für die Beigeladene verbindlich. Danach ist ein Mindestabstand von 1.000 m zu den Fortpflanzungs- und Ruhestätten windkraftsensibler Arten einzuhalten (VM 1), sind regelmäßig frequentierte Nahrungshabitate und Flugkorridore freizuhalten (VM 4), ist auf die Verwendung von Gittertürmen zu verzichten (VM 5) und müssen die Flächen um den Mastfuß der Anlage unattraktiv gestaltet werden (VM 6; zum Ganzen Unterlage A-14-Teil 2, S. 105). Ob diese Vermeidungsmaßnahmen mit Blick auf ihre nach Maßgabe der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung bereits bei der Planung erfolgte Berücksichtigung überhaupt eine eigenständige Bedeutung haben bzw. ob von der Beigeladenen insbesondere die Befolgung der VM 4 bei nachträglichem Einwandern von geschützten Arten verlangt werden kann (vgl. zur Rechtsfolge des Einwanderns besonders geschützter Arten in den Gefahrenbereich von Vorhaben nach Genehmigungserteilung und vor Errichtung Lau, NuR 2018, 840), bedarf insoweit keiner abschließen Klärung.

Auf den ergänzend vom Gutachter herangezogenen Aspekt (Unterlage A-14-Teil 1, S. 92), ob die beiden vorhandenen und abzubauenden Bestandsanlagen als Vorbelastung bei der artenschutzrechtlichen Prüfung mit der Maßgabe berücksichtigt werden durften, dass die Reduzierung um eine Anlage zwangsläufig zu einer Verringerung des Tötungsrisikos führt, kommt es nicht entscheidungserheblich an. Auf dieses – insbesondere mit Blick darauf, dass § 16b BImSchG und damit auch § 45c Abs. 2 Satz 2 BNatSchG nicht zur Anwendung kommen, zweifelhafte – Argument hat die Beklagte ihre Entscheidung nicht gestützt (E 5. III. 2.1.2).

b) Auch bezogen auf den Rotmilan hat die Beklagte rechtmäßig ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko verneint.

Die Beklagte führt insoweit in der Genehmigung unter Bezugnahme auf die Feststellungen in der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (Unterlage A-14-Teil 2, S. 91 f.) aus, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht festzustellen sei, weil innerhalb des Radius von 1 km kein Brutvorkommen oder Brutverdacht bestanden habe und im Bereich des geplanten Anlagestandorts keine geeigneten Nahrungsflächen für die Art vorhanden und auch bevorzugte Flugkorridore nicht festzustellen gewesen seien. Auch seien ausweislich der Raumnutzungsanalyse im Vergleich zur Umgebung keine gesteigerten Flugbewegungen vorhanden gewesen.

Diese Einschätzung, die hinsichtlich des Maßstabs den Vorgaben der maßgeblichen Hinweise der LUBW (LUBW, Hinweise zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen, 2015, S. 67) entspricht, ist danach auch unter Berücksichtigung der Einwendungen des Klägers naturschutzfachlich vertretbar. Insbesondere methodische Mängel der durchgeführten Untersuchungen führt der Kläger nicht an. Solche sind auch im Übrigen nicht erkennbar.

Ohne Erfolg wendet der Kläger ein, die im Jahr 2020 vorgenommene Anpassung der LUBW-Hinweise dahingehend, dass von einem Dichtezentrum des Rotmilans erst beim Vorliegen von mehr als 6 Revierpaaren im Bezugsraum des Radius von 3,3 km und nicht mehr beim Vorliegen von mehr als 3 Revierpaaren auszugehen ist (vgl. Pressemitteilung der LUBW zur Veröffentlichung der aktualisierten LUBW-Erfassungshinweise Vögel für Windenergieplanung vom 16.03.2020, abrufbar unter https://www.lubw.baden-wuerttemberg.de/-/veroffentlichung-der-aktualisierten-lubw-erfassungshinweise-vogel-fur-windenergieplanungen), sei mit insbesondere Art. 5 der Vogelschutzrichtlinie nicht vereinbar. Zwar ist ihm zuzugeben, dass der Gerichtshof der Europäischen Union unter anderem in der vom Kläger zitierten Entscheidung festgestellt hat, dass es für die tatbestandliche Anwendbarkeit der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote nicht darauf ankommt, ob die in Rede stehenden Arten auf irgendeiner Ebene bedroht sind, und dass Populationserwägungen erst auf der Ebene der Ausnahmeerteilung eine Rolle spielen (vgl. EuGH, Urteil vom 04.03.2021 - C-437/19 u. a. - NVwZ 2021, 545, juris Rn. 36 und 58; vgl. auch HessVGH, Beschluss vom 31.03.2022 - 3 B 214/21.T - NuR 2022, 301, juris Rn. 34 m. w. N.). Hiermit könnte vordergründig die Begründung der Erhöhung der für das Vorliegen eines Dichtezentrums erforderlichen Anzahl von Revierpaaren in Form der Verbesserung der Besiedlungsdichte bzw. einer Verbesserung der Bestandszahlen kollidieren. Dies ist jedoch im Ergebnis nicht der Fall, da das Vorhandensein eines Dichtezentrums auch nach den Hinweisen der LUBW vorrangig auf der Ebene der artenschutzrechtlichen Ausnahmen – die hier nicht notwendig werden – im Sinne des § 45 Abs. 7 BNatSchG Bedeutung hat – diese kommen demnach in den Dichtezentren nicht in Betracht – und nicht bereits bei der Frage des signifikant erhöhten Tötungsrisikos berücksichtigt wird. Hier spielen maßgeblich die von der Beklagten herangezogenen Kriterien des Vorkommens einer Fortpflanzungs- und Ruhestätte im Radius von 1 km um den Vorhabenstandort und Habitatpotentialanalysen und Raumnutzungsanalysen eine Rolle. Dichtezentren stehen auf der Tatbestandsebene allein der Zulässigkeit von – hier ebenfalls bezogen auf den Rotmilan nicht erforderlichen – Vermeidungsmaßnahmen entgegen (LUBW, Hinweise zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen, S. 67 f.). Auch unter Berücksichtigung der genannten Rechtsprechung liegt ein Widerspruch zu den Vorgaben von Art. 5 der Vogelschutzrichtlinie damit nicht vor. Letztlich kam es im vorliegenden Fall für die allein maßgebliche Frage des signifikant erhöhten Tötungsrisikos auf das Vorliegen eines Dichtezentrums ohnehin nicht an.

Soweit die Beklagte und der Gutachter der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (Unterlage A-14-Teil 1, S. 92) das Vorliegen eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos auch mit der Begründung verneinen, dass ein Dichtezentrum nicht vorliege, entspricht dies zwar aus den genannten Gründen nicht den Vorgaben der LUBW. Da die Bezugnahme auf das Nichtvorliegen eines Dichtezentrums jedoch lediglich eine weitere Begründung darstellt und die übrigen maßgeblichen Aspekte als selbständig tragende Erwägungen unberührt lässt, ist dies für die Rechtmäßigkeit der Genehmigung ohne Bedeutung.

(c) Auch mit seiner auf alle Greifvogelarten bezogenen Rüge, die Beklagte habe die Dynamik der Besiedlung durch kollisionsgefährdete Vogelarten bei der Beurteilung des signifikant erhöhten Tötungsrisikos nicht berücksichtigt, mithin insbesondere keine Vorkehrungen getroffen, um Risiken zu erkennen und zu begegnen, die sich aus einer künftigen Ansiedlung kollisionsgefährdeter Arten ergeben, dringt der Kläger nicht durch.

(aa) Zum einen bestand zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung keine Notwendigkeit, die Daten aus der von der Beigeladenen mit der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung vorgelegten Bestandserfassung im Jahr 2019 zu aktualisieren. Zwar kann die Bestandserfassung nur dann als Grundlage für die Bewertung dienen, ob und inwieweit artenschutzrechtliche Betroffenheiten vorliegen, wenn die Datenbasis hinreichend aktuell ist. Die LUBW-Hinweise sehen insoweit vor, dass zum Zeitpunkt des Antragseingangs eine aktuelle fachgutachterliche Einschätzung vorliegen oder nachgeholt werden soll. Als hinreichend aktuell gelten demnach Unterlagen, die nicht älter als fünf Jahre sind (vgl. LUBW, Hinweise zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen, 15.02.2021, S. 34, und Hinweise zur Untersuchung von Fledermausarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen, April 2014, S. 9). Erforderlich, aber auch ausreichend ist im Allgemeinen – auch nach den Vorgaben des europäischen Unionsrechts – eine am Maßstab praktischer Vernunft ausgerichtete Prüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.08.2009 - 9 A 64.07 - BVerwGE 134, 308, juris Rn. 37 und Urteil vom 27.11.2018 - 9 A 8.17 - BVerwGE 163, 380, juris Rn. 123). Die Aktualität der Datengrundlage ist somit nach Maßgabe von Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten (vgl. Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 44 Rn. 23) unter Berücksichtigung der jeweiligen Einzelfallumstände zu beurteilen (vgl. zur Umweltverträglichkeitsprüfung BVerwG, Urteil vom 09.02.2017 - 7 A 2.15 u. a.- BVerwGE 158, 1, juris Rn. 150). Vor dem Hintergrund, dass eine „tagesaktuell aktualisierte Bestandsaufnahme“ praktisch nicht umsetzbar ist – ohnehin sehen auch § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG und § 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 9. BImSchV lediglich eine einmalige Pflicht zur Vorlage der der erforderlichen Unterlagen vor – sind Bestandserfassungsdaten jedenfalls dann als hinreichend aktuell anzusehen, wenn keine wesentlichen Veränderungen von Standortbedingungen eingetreten sind und keine sonstigen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Artenbestand in relevanter Form verändert hat.

So liegt die Sache hier. Die Beklagte hatte kein Anlass, im Zeitpunkt der Genehmigung an der Belastbarkeit insbesondere der Ergebnisse der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung zu zweifeln. Auch der Kläger trägt nicht vor, dass sich zwischen der Bestandserfassung im Jahr 2019 und der Genehmigungserteilung am 30.08.2022 für die artenschutzrechtliche Prüfung relevante Umstände geändert hätten.

(bb) Zum anderen war die Beklagte nicht verpflichtet, für etwaige künftige Veränderungen des Artenbestands im Umfeld der Windenergieanlage Vorsorge zu treffen. Im Bereich der artenschutzrechtlichen Verbote des § 44 BNatSchG ist zu untersuchen, ob diese tatsächlich verwirklicht werden. Die ordnungsrechtlich geprägten Zugriffsverbote dienen hingegen grundsätzlich nicht dazu, rein hypothetischen Veränderungen im Artenbestand im Umfeld einer Windenergieanlage zu begegnen und damit in ferner Zukunft mögliche artenschutzrechtliche Konflikte zu verhindern, und ermöglichen insoweit auch nicht, Genehmigungsanträge allein deshalb abzulehnen, weil es zukünftig zu einer Ansiedlung windkraftempfindlicher Arten im Anlagenbereich kommen könnte (vgl. NdsOVG, Beschluss vom 11.05.2020 - 12 LA 150/19 - ZuR 2020, 545, juris Rn. 74). Eine solche Betrachtung würde das Genehmigungsverfahren vollumfänglich unpraktikabel machen und auf ein Nullrisiko zurückführen, das – wie bereits zum Habitatschutz gezeigt – auch unter Berücksichtigung des unionsrechtlichen Vorsorgeerfordernisses nicht gefordert werden kann. Nichts anderes ergibt sich aus der vom Kläger zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. insbesondere EuGH, Urteil vom 17.04.2018 - C-441/17 - juris und Urteil vom 10.10.2019 - C-674/17 - juris). Mit dieser hat der Gerichtshof das hohe Niveau des Umweltschutzes für die Natura 2000-Schutzgebiete betont, das bei Verträglichkeitsprüfungen zu beachten ist bzw. die Grenzen geschärft, die für Ausnahmen von den artenschutzrechtlichen Zugriffsverboten nach § 45 Abs. 7 BNatSchG gelten, aber keine Aussage dazu getroffen, das, wenn – wie hier – keine habitatschutzrechtlichen Bedenken bestehen, schon bei der Prüfung des Vorliegens artenschutzrechtlicher Zugriffsverbote rein hypothetische künftige Sachlagen zu berücksichtigen wären. Die behördliche Prüfung im Rahmen von § 44 Abs. 1 BNatSchG stützt sich vielmehr – wie gezeigt – auf die zum Zeitpunkt der Genehmigung vorhandenen Kenntnisse. Dafür, dass sich auf dieser Grundlage schon konkret Konflikte abgezeichnet hätten, die bereits im Genehmigungsverfahren hätten Berücksichtigung finden müssen, ist nichts ersichtlich. Hierzu trägt auch der Kläger nichts vor.

bb) Die Genehmigung verstößt in Bezug auf betroffene Fledermausarten auch nicht gegen das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG.

Denn die Einwendungen des Klägers gegen die Eignung der als CEF 1-Maßnahme festgesetzte Verpflichtung zum Aufhängen von Fledermauskästen als Ausgleich im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 2 und 3 BNatSchG für den Verlust von Fortpflanzungs- und Ruhestätten haben im Ergebnis keinen Erfolg.

Nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ist es verboten, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wildlebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören; nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG liegt jedoch, soweit (insbesondere) Anhang-IV-Arten und europäische Vogelarten betroffen sind, ein Verstoß gegen dieses Verbot nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird; nach § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG können auch insoweit zeitlich vorgezogene Ausgleichmaßnahmen (CEF-Maßnahmen) festgelegt werden. Ob die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt werden kann und ob es insoweit der Festlegung vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen bedarf, sind ebenfalls Fragen, die von naturschutzfachlichen Beurteilungen der Genehmigungsbehörde und auch von individuellen Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen der Behörde abhängen (vgl. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 16.01.2020 - 8 C 11089/19 - juris Rn. 52).

(1) Maßgeblich für die Beurteilung ist insoweit allein die Genehmigung in der Fassung der nachträglichen Auflage vom 18.04.2023. Während die Beklagte ursprünglich entsprechend den Empfehlungen in der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (Unterlage A-14-Teil 2, S. 50 f.), nach Maßgabe derer ein Baum mit mittlerem Habitatpotential entfällt und an seine Stelle zur Sicherstellung der Annahme durch die Fledermäuse 10 neue Quartierbäume ausgestattet werden sollen, die Anbringung von 10 Fledermauskästen in einer Entfernung von etwa 1.100 m südlich der genehmigten Anlage angeordnet hat, hat sie diese Nebenbestimmung wegen der seit dem 29.07.2022 gültigen Neuregelung in § 45b Abs. 7 BNatschG geändert und verpflichtet die Beigeladene nunmehr zur Anbringung außerhalb eines Umkreises von 1.500 m um die genehmigte Windenergieanlage.

(2) Durchgreifende Zweifel an der naturschutzfachlichen Vertretbarkeit der Annahme einer grundsätzlichen Eignung der Nistkästen als Ausgleichsmaßnahme bestehen auch unter Berücksichtigung der Einwendungen des Klägers nicht (vgl. zur Vereinbarkeit der funktionsbezogenen Regelung des § 44 Abs. 5 Satz 2 und 3 BNatschG mit Gemeinschaftsrecht BVerwG, Urteil vom 06.10.2022- 7 C 4.21 - juris Rn. 40 f.). Die Beklagte stützt sich insoweit auf die Einschätzung des Gutachters der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (Unterlage A-14-Teil 2, S. 50 f.). Zwar geht aus den vom Kläger benannten Quellen hervor, dass Fledermauskästen (zunehmend) kritisch gesehen werden und die Eignung in der Fachwelt angezweifelt wird. Die kritischen Stellungnahmen zeigen jedoch nicht auf, dass sich in der Fachwelt bereits die Erkenntnis durchgesetzt hätte, dass eine Eignung generell zu verneinen ist. Vielmehr schlussfolgern auch die Kritiker, dass „bei günstigen Voraussetzungen […] Fledermauskästen die Funktion von Einzelquartieren, Zwischenquartieren oder Quartieren für Paarungsgruppen übernehmen“ können. […] Fledermauskästen [seien] somit als vorgezogene Ausgleichsmaßnahme in der Regel nicht geeignet, da ihre Wirksamkeit nicht mit hoher Prognosesicherheit bescheinigt werden“ könne (vgl. Zahn/Hammer, Zur Wirksamkeit von Fledermauskästen als vorgezogene Ausgleichsmaßnahme, Anliegen Natur 2017, S. 33). Es wird in einzelnen Publikationen darauf verwiesen, dass die Eignung von Fledermauskästen als CEF-Maßnahmen „in den vergangenen Jahren in der Fachwelt angezweifelt worden“ sei, nunmehr aber „ein aktueller wissenschaftlich untermauerter fachlicher Kenntnisstand vorliege, aus dem sich die Ungeeignetheit“ ergebe (vgl. Philipp-Gerlach, Recht der Natur Schnellbrief Nr. 205, 2017, S. 68). Dafür, dass die genannte Studie in der Fachwelt auf allgemeine Anerkennung gestoßen wäre, liegen hingegen keine Anhaltspunkte vor. Entsprechende Quellen aus dem Bereich der Naturwissenschaft werden auch vom Kläger nicht benannt. Vom Gutachter der von der Beigeladenen vorgelegten speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung zitierte – freilich ältere, aber nicht erkennbar überholte – Quellen verweisen demgegenüber darauf, dass „die Wirksamkeit von zielgerichtet gebauten künstlichen Quartieren, wie beispielsweise Fledermauskästen, […] weitere Forschung“ erfordere, dass aber „Studien darauf [hindeuteten], dass Fledermauskästen für bestimmte Arten in bestimmten Lebensräumen und Regionen wirksam sein können“ (vgl. EUROBATS Publication Series No. 6, 2014, S. 57 m. w. N.). Auch der vom Kläger beauftragte Gutachter hält die Eignung von Fledermausnistkästen lediglich für fachlich nicht hinreichend gesichert (Schreiber, a. a. O., S. 14). Da sich die Frage der Eignung von Fledermauskästen als Ausgleichsmaßnahme nach alledem weiterhin als umstritten oder jedenfalls weiter klärungsbedürftig darstellt, lässt sich entgegen der Ansicht des Klägers gerade nicht feststellen, dass Fledermauskästen als Ausgleichsmaßnahme nunmehr nach allgemein anerkanntem Stand von Wissenschaft und Technik ungeeignet sind und die Entscheidung der Beklagten damit naturschutzfachlich unvertretbar wäre (vgl. auch HessVGH, Urteil vom 17.02.2021 - 2 A 698/16 - juris Rn. 174; im Ergebnis zustimmend auch BVerwG, Urteil vom 31.03.2023 - 4 A 10.21 - juris Rn. 94 f. und OVG Rh.-Pf., Urteil vom 06.11.2019 - DVBl 2020, 459, juris Rn. 268).

(3) Naturschutzfachlich vertretbar ist auch die Annahme der Beklagten, dass mit der durch die Anordnung vom 18.04.2023 modifizierten CEF 1-Maßnahme (Entfernung der anzubringenden Fledermausnistkästen zum Vorhabenstandort von mehr als 1500 m) die ökologische Funktion des von dem Vorhaben betroffenen Quartierbaums weiterhin noch im räumlichen Zusammenhang erfüllt wird.

Das Anbringen von Fledermauskästen kann als Ersatz für verloren gegangene natürliche Quartiere nur dann anerkannt werden, wenn von einer ausreichenden Wirksamkeit ausgegangen werden kann. Während bislang – wie auch im vorliegenden Fall (Unterlage A-14-Teil 2, S. 50 f.) – in der Genehmigungspraxis verbreitet und von der Rechtsprechung auch gebilligt (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.11.2016 - 9 A 18.15 - BVerwGE 156, 215, juris Rn. 91 m. w. N.) im Wege einer generalisierenden und nicht artspezifischen Betrachtung von der Wirksamkeit von auf gehölzbewohnende Fledermausarten ausgerichteten Fledermauskästen ausgegangen worden ist, spiegelt dieser Ansatz nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht mehr den aktuell besten wissenschaftlichen Erkenntnisstand wider. Vielmehr ist demnach eine artspezifische Betrachtung vorzunehmen, da nach aktuellen Studien die Akzeptanz von solchen Ersatzhabitaten je nach Fledermausart stark unterschiedlich ausgeprägt ist. Bei der gebotenen artspezifischen Betrachtungsweise kann zur Einschätzung der Wirksamkeit von Fledermausnistkästen auf Leitfäden aus Nordrhein-Westfalen (MKULNV, Leitfaden „Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen" für die Berücksichtigung artenschutzrechtlich erforderlicher Maßnahmen in Nordrhein-Westfalen, 2013; im folgenden MKULNV) und – darauf aufbauend – aus Rheinland-Pfalz (LBM, Leitfaden CEF-Maßnahmen, Hinweise zur Konzeption von vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen <CEF> in Rheinland-Pfalz, 2021; im folgenden LBM) zurückgegriffen werden. Dabei ist naturschutzfachlich vertretbar, von einer hinreichenden Eignung auszugehen, wenn die Einschätzung der Wirksamkeit der Fledermausnistkästen für die betroffene Fledermausart als „mittel“ bewertet wird (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 31.03.2023 - 4 A 10.21 - juris Rn. 94 f.).

Auch auf dieser Grundlage ist vorliegend von einer hinreichenden grundsätzlichen Eignung auszugehen. Für die im Rahmen der Untersuchungen im Jahr 2019 im Umfeld des Vorhabenstandorts vorrangig nachgewiesenen Arten Zwergfledermaus, Rauhautfledermaus und Breitflügelfledermaus (Unterlage A-14-Teil 2, S. 24 ff.; Übersicht auf S. 45) ist festzuhalten, dass die Zwergfledermaus als Fortpflanzungsstätte bevorzugt Spalten an und in Gebäuden wählt, gegebenenfalls aber auch auf Kästen im Wald zurückgreift. Ruhestätten finden sich oberirdisch in sehr engen Spalten in oder an Gebäuden oder in trockenen unterirdischen Hohlräumen (LBM, Anlage 4). In der Folge ist die Zwergfledermaus als nicht gehölzbewohnende Art von dem Verlust des Quartierbaums zum einen nicht betroffen, zum anderen wäre jedenfalls von einer Annahme der Kästen auszugehen. Auch die Breiflügelfledermaus nutzt Spaltenverstecke an und in Gebäuden sowie Felsspalten, Keller, Stollen und Höhlen (LBM Anlage 4 2.3 S. 1) und ist damit ebenfalls nicht gehölzbewohnend. Für die Rauhautfledermaus wird eine hohe Eignung von installierten Fledermauskästen angenommen (LBM S. 64; MKULNV S. 81). Für die in nur geringem Maße im Umfeld des Vorhabenstandorts nachgewiesenen weiteren Fledermausarten Bartfledermaus (LBM S. 58, MKULNV S. 79), Großer Abendsegler (LBM S. 60, MKULNV S. 79), Kleiner Abendsegler (LBM S. 62; MKULNV S. 81), Großes Mausohr (LBM S. 60, MKULNV S. 79), Fransenfledermaus (MKULNV S. 78) und Wasserfledermaus (LBM S. 64; MKULNV S. 81) ist angesichts der wenigen Nachweise bereits besonders zweifelhaft, ob der entfallende Quartierbaum für diese überhaupt eine Fortpflanzungs- oder Ruhestätte darstellt und ob nicht die verbleibenden Quartierbäume in der Umgebung geeignete Ausweichstätten darstellen; jedenfalls wird für diese Arten mindestens eine mittlere Eignung von Fledermauskästen angenommen. Für die Mückenfledermaus, hinsichtlich derer die Eignung von Fledermauskästen abhängig ist von der Quartiernutzungstradition der Kolonie und als gering bis hoch eingeschätzt wird (LBM S. 64), ist festzuhalten, dass diese im Untersuchungsgebiet nicht nachgewiesen wurde und Wochenstubenquartiere ausgeschlossen sind (Unterlage A-14-Teil 2, S. 29), mithin insoweit auch kein tatsächlicher Ausgleichsbedarf besteht. Unabhängig davon wäre die Annahme einer Eignung mit Blick auf die mangels Nachweis auch nicht zu beurteilende Kolonietradition naturschutzfachlich jedenfalls noch vertretbar. Bei den ebenfalls nur vereinzelt nachgewiesenen Arten Wimperfledermaus (Unterlage A-14-Teil 2, S. 31 f.), Zweifarbenfledermaus (Unterlage A-14-Teil 2, S. 36 f.), Nordfledermaus (Unterlage A-14-Teil 2, S. 34) und Breiflügelfledermaus (Unterlage A-14-Teil 2, S. 34 f.; LBM Anlage 4) handelt es sich nicht um gehölzbewohnende Arten.

Auch das Erfordernis des räumlichen Zusammenhangs ist erfüllt. Denn auch die nunmehr vorgesehenen Standorte der Fledermauskästen in einer Entfernung von etwa 1,6 km befinden sich innerhalb der Jagdreviere der maßgeblich betroffenen gehölzbewohnenden Fledermausarten und stehen damit in enger räumlicher Beziehung zum entfallenden Quartierbaum (vgl. zum Maßstab BVerwG, Urteil vom 18.3.2009 - 9 A 39.07 - BVerwGE 133, 239, juris Rn. 80). Soweit die Beklagte ursprünglich zur Begründung der Vereinbarkeit mit den diesbezüglichen Anforderungen des § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG darauf hingewiesen hat, dass das betroffene Fledermausquartier „vorrangig" von als „großräumig mobil" anzusehenden Zwergfledermäusen genutzt werde, schloss dies zwar nicht aus, dass der entfallende Quartierbaum auch für andere, nicht gleichermaßen mobile Fledermausarten eine ökologische und mit der CEF-Maßnahme dann nicht mehr kontinuierlich sichergestellte Funktion erfüllt. Die Beklagte hat jedoch zuletzt unter Bezugnahme auf eine Einschätzung des Gutachters der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung vom 06.08.2023 (S. 354 f. der Gerichtsakten), der sich die untere Naturschutzbehörde mit Vermerk vom 16.08.2023 (S. 352 f. der Gerichtsakten) angeschlossen hat, plausibel dargelegt, dass auch die anderen Fledermausarten, für die die bisher vorhandenen Quartierbäume ein mittleres Quartierpotential aufweisen (Unterlage A-14-Teil 2, S. 45, Tabelle 11), hinreichend mobil sind und in der Folge hinreichend wahrscheinlich ist, dass sie die nunmehr in 1,6 km statt bisher 0,8 km vorgesehenen Nistkästen annehmen werden. So zeigt der Gutachter auf, dass die besonders betroffene gehölzbewohnende Rauhautfledermaus ein „Langzieher“ sei (vgl. auch LBM Anlage 4: „Radius von 6 - 7 km um die Quartiere“). Gleiches gelte für die ebenfalls gehölzbewohnenden Arten Großer und Kleiner Abendsegler (vgl. auch LBM Anlage 4: „Jagdgebiete weiter als 10 km von den Quartieren entfernt“). Auch für die Mückenfledermaus (vgl. LBM Anlage 4: „Entfernung zwischen Quartier und Jagdgebiet in Mittel 1,7 km“), die Kleine und Große Bartfledermaus (vgl. LBM Anlage 4: „Entfernung zwischen Quartier und Jagdgebiet oft nur wenige Kilometer“), die Wasserfledermaus und die Fransenfledermaus (vgl. LBM Anlage 4: „Entfernung zwischen Quartieren und Jagdgebiet meist wenige hundert Meter, individuell jedoch auch erheblich weiter bis zu 4 km weit vom Quartier entfernt“) stellt der Gutachter fest, dass deren im Vergleich kleinerer Aktionsradius regelmäßig jedenfalls größer sei als die nunmehr vorgesehene Entfernung der Nistkästen von 1,6 km. Auch das Große Mausohr könne viele Kilometer zwischen Quartier und Nahrungsgebiet zurücklegen (so auch LBM, Anlage 4: „Entfernung zwischen Quartieren und Jagdgebiet oft mehrere Kilometer“). Zweifel an der naturschutzfachlichen Vertretbarkeit dieser der weiteren Quelle entsprechenden Einschätzung bestehen nicht.

Es ist im Ergebnis damit ohne Weiteres plausibel, dass bei einem Verlust von lediglich einem Quartierbaum, der nur für wenige der festgestellten Fledermausarten überhaupt als Fortpflanzungs- und Ruhestätte geeignet ist, dessen ökologische Funktion für die die betroffenen Exemplare der Fledermausarten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt ist, wenn 10 dem Verlustausgleich dienende Nistkästen in einer Entfernung angebracht werden, die innerhalb des üblichen Aktionsradius der betroffenen Arten und damit auch im üblichen Aktionsradius der Exemplare liegt.

3. Ein anderweitiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften, die Belange berühren würden, die der Kläger nach seiner Satzung fördert (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG), ist nicht erkennbar.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Nachdem die Beigeladene einen Antrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten dem Kläger aufzuerlegen.

C. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Beschluss
vom 31.08.2023

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG unter Berücksichtigung der Empfehlungen 19.2 und 2.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 auf 15.000 Euro festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.