Eilverfahren: Rauchverbot für offene Gaststätte im Einkaufszentrum und Sofortvollzug

Verwaltungsgericht Köln · 7 L 1760/08 · 03.02.2009

KI-Zusammenfassung

Die Betreiberin einer offenen Gaststätte auf der Lauffläche eines Einkaufszentrums wandte sich im Eilverfahren gegen eine Ordnungsverfügung zur Durchsetzung des Rauchverbots samt Zwangsgeldandrohung und Sofortvollzug. Das VG Köln hielt die Erfolgsaussichten der Klage für offen, weil zweifelhaft sei, ob das NiSchG NRW eine nicht räumlich umschlossene Gastfläche im Einkaufszentrum erfasst. In der Interessenabwägung überwog wegen geringerem Expositionsrisiko und glaubhaft gemachter Existenzgefährdung das Aussetzungsinteresse. Die aufschiebende Wirkung wurde wiederhergestellt/angeordnet; die Zwangsgeldandrohung war mangels vollziehbarer Grundverfügung offensichtlich rechtswidrig.

Ausgang: Aufschiebende Wirkung der Klage gegen Rauchverbotsanordnung wiederhergestellt und gegen Zwangsgeldandrohung angeordnet.

Abstrakte Rechtssätze

Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO sind bei der Interessenabwägung die Erfolgsaussichten in der Hauptsache aufgrund summarischer Prüfung zu berücksichtigen; sind diese offen, entscheidet die Abwägung der widerstreitenden Interessen.

Ob das Rauchverbot nach dem NiSchG NRW eingreift, kann zweifelhaft sein, wenn eine Gaststätte zwar innerhalb eines Gebäudes liegt, ihre Gastfläche aber selbst nicht als „vollständig umschlossener Raum“ räumlich abgegrenzt ist.

Eine ministerielle Duldungsempfehlung für Kleingastronomie (unter 75 m², keine zubereiteten Speisen, Ausschluss Minderjähriger u.a.) greift nicht ein, wenn die tatsächlich bewirtschaftete Gastfläche die Größenbegrenzung überschreitet oder Minderjährige wegen fehlender räumlicher Abgrenzung nicht wirksam ausgeschlossen werden können.

Bei offenen Erfolgsaussichten kann das private Aussetzungsinteresse ausnahmsweise überwiegen, wenn die Gesundheitsgefahr im konkreten Setting nur eingeschränkt ist und erhebliche, bis zur Existenzgefährdung reichende wirtschaftliche Nachteile glaubhaft gemacht werden.

Wird die aufschiebende Wirkung gegen die Grundverfügung wiederhergestellt, ist die Androhung eines Zwangsgeldes regelmäßig offensichtlich rechtswidrig, solange es an einer bestandskräftigen oder sofort vollziehbaren Grundverfügung fehlt (§ 55 Abs. 1 VwVG NW).

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 7449/08 gegen Ziff. 1 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 03.11.2008 wird wiederhergestellt. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziff. 2 der Ordnungsverfügung wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der Gastwirtschaft „U. „, die sich in der 1. Etage des Einkaufzentrums „I. „ in B. befindet. Die Gaststätte besteht aus einem Thekenbereich (Pavillon), an dem Gäste sitzen oder stehen können. Das Personal befindet sich innerhalb des Thekenbereichs. Außerdem stehen weitere Tische und Stühle auf der Lauffläche des Einkaufszentrums. Die Gaststätte ist von allen Seiten frei zugänglich.

Mit Erlaubnisbescheid vom 14.12.1993 wurde der Antragstellerin eine Gaststättenerlaubnis für eine Schank- und Speisewirtschaft mit der besonderen Betriebseigentümlichkeit „Imbißwirtschaft mit Sitzgelegenheiten" erteilt. Diese Erlaubnis erstreckte sich ursprünglich nur auf den Pavillon mit Sitzgelegenheiten im unmittelbaren Thekenbereich und umfasste entsprechend dem mit dem I. -Warenhaus geschlossenen Mietvertrag eine Fläche von 37 m². Die Abgabe von Speisen wurde auf bereits fertig hergestellte kalte Speisen (belegte Brötchen und Salate) bzw. lediglich zu erhitzende warme Speisen (z. B. Würstchen) beschränkt.

Auf entsprechende Anträge der Antragstellerin wurde der Gaststättenbereich im Lauf der Zeit erweitert. Ausweislich des aktuell geltenden Erlaubnisbescheids vom 19.09.2002 dürfen nun um den Pavillon herum 5 Stehtische mit je 3 Barhockern aufgestellt werden. Ferner ist die Antragstellerin berechtigt, an der Balustrade zur Rolltreppe gegenüber dem Pavillon weitere 9 Tische und an der Balustrade (vor dem Ladenlokal „Karstadt") 5 Tische mit jeweils 3 Stühlen zu platzieren. Zwischen den Stehtischen im Bereich des Pavillons und den Tischen an der Balustrade verläuft eine freie Lauffläche von 2 bis 3 Metern Breite. Mit Schreiben vom 29.09.2008 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er wegen Nichteinhaltung des Rauchverbots nach dem Nichtraucherschutzgesetz NRW - NiSchG - ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet habe, und gab der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Hiergegen wandte sich der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin mit Schreiben vom 30.09.2008 an das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW, mit Schreiben vom 10.10.2008 an den Antragsgegner und mit Schreiben vom 21.10.2008 an die Bezirksregierung. Am 14.10.2008 wurde gegen die Antragstellerin ein Bußgeldbescheid erlassen.

Mit Schreiben vom 20.10.2008 kündigte der Antragsgegner an, der Antragstellerin wegen fortlaufenden Verstoßes gegen das Nichtraucherschutzgesetz durch Ordnungsverfügung aufzugeben, das Rauchverbot in ihrem Lokal durchzusetzen und Zwangsmittel anzudrohen. Die Antragstellerin erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 31.10.2008

Mit Anwaltsschreiben vom 27.10.2008 machte die Antragstellerin geltend, dass ein Verstoß gegen das Nichtraucherschutzgesetz nicht vorliege, weil das Einkaufszentrum nicht unter das Rauchverbot falle bzw. die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Ausnahmeregelung für Einraumkneipen eingreife.

Mit Ordnungsverfügung vom 03.11.2008 ordnete der Antragsgegner an, das Lokal ab sofort als rauchfrei zu führen und zu kennzeichnen. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde ein Zwangsgeld von 250,00 EUR angedroht. Ferner wurde die sofortige Vollziehung angeordnet. Zur Begründung wurde ausgeführt, für die Gaststätte der Antragstellerin gelte gemäß § 2 Nr. 7 und § 4 NiSchG ein Rauchverbot, für dessen Durchsetzung die Antragstellerin gemäß § 5 NiSchG verantwortlich sei. Die Ausnahmeregelung für Betriebe bis zu 75 m² Gastfläche könne keine Anwendung finden, da es an der räumlichen Abgeschlossenheit der Gaststätte fehle .

Das der Antragsgegnerin gemäß § 14 OBG zustehende Ermessen werde im vorliegenden Fall durch ein Einschreiten ausgeübt, da die durch das nicht umgesetzte Rauchverbot entstehende Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen das Interesse der Antragstellerin an der Fortdauer der bisherigen Zustandes überwiege. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei erforderlich, um den Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens, insbesondere von Kindern und Jugendlichen, auch schon vor Rechtskraft etwaiger Rechtsmittel durchzusetzen. Bei Einlegung von Rechtsmitteln müsse mit einem erheblichen Zeitablauf gerechnet werden.

Gegen den Bescheid vom 03.11.2008 hat die Antragsgegnerin am 19.11.2008 Klage erhoben (7 K 7449/08) und am 28.11.2008 einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt. Durch Urteil des Amtsgerichts Siegburg vom 21.01.2009 wurde die Antragstellerin im Ordnungswidrigkeitenverfahren freigesprochen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, ihr Betrieb falle nicht unter das Rauchverbot des § 4 NiSchG, da sich dieser in der Lauffläche eines Einkaufszentrums befinde und Einkaufszentren als solche dem gesetzlichen Rauchverbot nicht unterlägen. Vor einer Gaststätte in einem Einkaufszentrum dürfe daher geraucht werden. Im Übrigen gelte das Rauchverbot nur in Gebäuden oder sonstigen vollständig umschlossenen Räumen, § 1 NiSchG. Der Pavillon als solcher sei kein Gebäude im Sinne des § 2 Abs. 2 LBauO NRW, da er weder selbständig benutzbar sei noch dem Schutz von Menschen, Tieren und Sachen diene. Es handele sich auch nicht um einen vollständig umschlossenen Raum, da dieser nach der Erläuterung in der Begründung des Regierungsentwurfs nicht nach allen Seiten von Wänden eingegrenzt werde. Außerdem sei die Fläche um den Pavillon herum wie eine sog. Außenterrasse zu behandeln. Wegen der abschließenden Aufzählung in § 2 NiSchG dürfe auf Außenterrassen geraucht werden.

Der Baukörper „Pavillon" sei ein Sonderfall, der nicht vom Wortlaut des § 1 NiSchG erfasst werde. Die Gesetzeslücke könne auch nicht durch eine Analogie geschlossen werden, da der Gesetzgeber ganz bewusst zahlreiche Ausnahmevorschriften erlassen habe, so dass kein umfassender Schutz gewollt sei. Vielmehr sei es in einem solchen Fall allein Sache des Inhabers des Hausrechts, ob ein Rauchverbot gelte oder nicht. Ungeachtet der Rauchverbotsschilder an den Eingängen des Einkaufszentrums habe der Inhaber des Hausrechts das Rauchen in den gastronomischen Betrieben des Zentrums jahrelang geduldet.

In der Hauptverhandlung im Ordnungswidrigkeitenverfahren habe der zuständige Richter den Freispruch mündlich damit begründet, dass der Betrieb der Antragstellerin nicht von §§ 1 und 2 des NiSchG erfasst werde.

Selbst wenn das NiSchG eingreifen sollte, könne sich die Antragstellerin auf eine Empfehlung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW, basierend auf dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 berufen. Danach werde das Rauchen in der Kleingastronomie geduldet, wenn die Gastfläche weniger als 75 m² aufweise, keine zubereiteten Speisen angeboten würden, unter 18-Jährige keinen Zutritt hätten und keine Möglichkeit bestehe, in einem Nebenzimmer ein Raucherzimmer einzurichten. Diese Voraussetzungen erfülle die Antragstellerin. Die angemietete Betriebsfläche betrage lediglich 37 m² und umfasse den Bereich des Pavillons. Die übrigen Tische und Stühle befänden sich auf der Lauffläche, diese Fläche sei nicht angemietet worden und daher auch nicht zu berücksichtigen. Die Antragstellerin biete lediglich Snacks, aber keine Salate an.

Bei der Antragstellerin sei nur an der Theke geraucht worden. An der Theke hätten Kinder und Jugendliche keinen Zutritt und würden auch nicht bedient, worauf die aufgestellte Beschilderung auch hingewiesen habe. Damit sei der Schutz von Nichtrauchern in ausreichender Weise gewährleistet worden sei.

Ferner sei das Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt worden. Die Antragsgegnerin berufe sich auf den Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes, die Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Der Gesetzgeber habe jedoch selbst durch zahlreiche Ausnahmen diesen Schutz relativiert, sodass ein striktes, ausnahmsloses Rauchverbot nicht die Intention des Gesetzgebers gewesen sei.

Durch die Einführung des Rauchverbots habe die Antragstellerin starke Umsatzeinbußen erlitten, so dass die Schließung des Geschäftes drohe. Hierzu werden Umsatzübersichten der Jahre 2007 und 2008 vorgelegt. Das private Interesse der Antragstellerin überwiege daher das öffentliche Interesse des Nichtraucherschutzes.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 7449/08 gegen die Ordnungsverfügung vom 03.11.2008 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Er greift im Wesentlichen die Begründung des angefochtenen Bescheides auf und führt ergänzend aus, dass die Ausnahmeregelung für Betriebe bis zu 75 m² Betriebsfläche nicht eingreife. Die Betriebsfläche überschreite die zulässige Grenze, da neben der Fläche des Pavillons von 37 m² eine weitere Gastfläche mit Tischen und Stühlen mit mindestens 63 m² bestehe, sodass insgesamt von einer Betriebsfläche von über 100 m² auszugehen sei. Hierbei komme es nicht auf die angemietete Fläche, sondern auf die bewirtschaftete Fläche an. Außerdem würden Speisen in Form von kleinen Snacks, belegten Brötchen, Salaten usw. angeboten. Zutrittsverbote für Jugendliche bestünden nicht. Sie seien auch irrelevant, da die ganze Bevölkerung, nicht nur Kinder und Jugendliche vor den Gefahren des Passivrauchens geschützt werden solle. Eine Anwendung der Ausnahmeregelung komme aber schon deshalb nicht in Betracht, weil es an der räumlichen Abgeschlossenheit der Gaststätte fehle. Dadurch könnten die gesundheitsgefährdenden Schadstoffe ungehindert in den Centerbereich des Einkaufszentrums gelangen. Vor allem seien auch die Kunden, die die Lauffläche benutzten, dem Tabakrauch ausgesetzt. Auf die Befugnisse des Hausrechtsinhabers könne sich die Antragstellerin nicht berufen, da im gesamten Einkaufscenter ein Rauchverbot bestehe, das auf den Glastüren des Eingangsbereichs kenntlich gemacht worden sei.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt. Im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 AGVwGO NW kann die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung (Androhung eines Zwangsgeldes) angeordnet werden.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer summarischen Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese voraussichtlich Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen Interessen.

Im vorliegenden Fall überwiegt das private Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen zur Durchsetzung eines Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und ihren Betrieb wie bisher fortzuführen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots.

Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung lässt sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb der Antragstellerin zu unterbinden, offensichtlich rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig ist. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen.

Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist § 14 Abs. 1 OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980 (GV. NRW. S. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW. S. 274). Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts vorliegt.

Im vorliegenden Fall kann im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht eindeutig geklärt werden, ob der Gastronomiebetrieb der Antragstellerin vom Rauchverbot der § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 7 und § 4 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) vom 20.12.2007 (GV. NRW. S. 742) erfasst wird und damit durch die Zulassung des Rauchens die entsprechenden Vorschriften verletzt werden.

Gemäß § 1 Abs. 1 NiSchG NRW gelten die in diesem Gesetz aufgeführten Rauchverbote in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen. Unter vollständigen umschlossenen Räumen sind nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum NiSchG NRW (LT-Drs. 14/4834, S. 17) solche zu verstehen, die nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne Fenster eingegrenzt werden. Aus dieser Vorschrift ergibt sich demnach, dass in Freibereichen wie nicht vollständig überdachten Innenhöfen, überdachten aber nicht geschlossenen Sportstadien und insbesondere im Frei- und Außenbereich der Gastronomie, z. B. in Wirts- und Biergärten, das Rauchen weiterhin erlaubt ist (LT-Drs. 14/4834, S. 17).

Gemäß § 4 NiSchG NRW gilt in Gaststätten grundsätzlich Rauchverbot. Gaststätten sind nach der Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 7 NiSchG NRW Schank- und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume.

Nach diesen Bestimmungen ist zweifelhaft, ob für den Gastronomiebetrieb der Antragstellerin das in § 4 bestimmte Rauchverbot gilt. Bei dem Einkaufszentrum handelt es sich um ein Gebäude im Sinne des § 1 NiSchG. In diesem ist das Rauchen jedoch nach den Bestimmungen des NiSchG erlaubt, da es nicht unter die Aufzählung des § 2 NiSchG fällt. Zwar handelt es sich bei dem Betrieb der Antragstellerin um eine Gaststätte im Sinne des § 2 Nr. 7 und § 4 NiSchG. Die Gastfläche als solche ist aber weder ein Gebäude noch ein sonstiger vollständig umschlossener Raum, weil sie sich ohne eine Begrenzung durch Wände auf der Lauffläche des Einkaufszentrums befindet.

Es wäre zwar vertretbar, den Wortlaut des § 1 NiSchG dahingehend zu verstehen, dass die Gaststätte selbst nicht notwendig ein umschlossener Raum sein muss, wenn diese jedenfalls innerhalb eines vollständig umschlossenen Raums - dem Einkaufszentrum - liegt (so die Auslegung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales auf der Homepage http:://www.mags.nrw.de/03 unter „Nichtraucherschutz - Antworten auf häufig gestellte Fragen").

Jedoch ist diese Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck sowie Systematik des Gesetzes nicht zwingend. Dagegen spricht insbesondere § 5 NiSchG. Danach sind Orte, für die nach diesem Gesetz ein Rauchverbot besteht, deutlich sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen. Der Gesetzgeber ging somit davon aus, dass der vom Rauchverbot betroffene Ort einen Eingangsbereich hat, was bei der Gaststätte der Antragstellerin nicht der Fall ist. Diese ist nach allen Seiten offen und für Besucher erreichbar.

Der Regelung für Gaststätten lag also offenbar die Vorstellung einer typischen Gaststätte zugrunde, bei der die Wände der Gaststätte mit den Wänden des Gebäudes identisch sind oder die im Außenbereich liegt. Die hier gegebene atypische Situation, dass sich eine Gaststätte ohne eigene Außenwände in einem größeren Gebäude befindet, in dem - je nach Ausübung des Hausrechts - auch geraucht werden kann, ist vom Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes anscheinend nicht berücksichtigt worden. Diese Situation findet insbesondere in der Begründung des Regierungsentwurfs keine Erwähnung.

Eine Auslegung, die solche Gaststätten in das Rauchverbot einbezieht, wäre zwar durch Sinn und Zweck des Gesetzes gedeckt, aber nicht zwingend geboten. Ziel des Gesetzes ist der wirksame Schutz der Bürger, besonders von Kindern und Jugendlichen, vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen in der Öffentlichkeit (vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 15). Hierbei ging der Gesetzgeber davon aus, dass Nichtraucher gerade in den vom Gesetz betroffenen Bereichen, beispielsweise in Gaststätten in geschlossenen Räumen, über längere Zeit in gravierend gesundheitsgefährdender Weise dem Tabakrauch ausgesetzt sind. (LT-Drs. 14/4834, S. 17).

Dieser Schutzzweck hat jedoch nicht zu einem vollständigen Verbot des Rauches in der Öffentlichkeit geführt. Insbesondere ist das Rauchen im Außenbereich von Gaststätten nach wie vor gestattet. In der Begründung des Regierungsentwurfs wird hierzu ausgeführt, in der Außenluft könnten sich die Schadstoffe des Tabakrauchs besser verteilen, so dass die Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen erheblich vermindert seien (LT-Drs. 14/4834, S. 17). Ferner enthält das Gesetz weitere zahlreiche Ausnahmen, in denen Passivraucher weiterhin den Schadstoffen des Tabakrauchs ausgesetzt sind, z. B. in vorübergehend aufgestellten Festzelten, § 3 Abs. 3 Ziff. a), bei Brauchtumsveranstaltungen, § 3 Abs. 3 Ziff. b), in speziell eingerichteten Raucherräumen, § 3 Abs. 2 und § 4 Satz 2 oder bei geschlossenen Gesellschaften in Gaststätten, § 4 S. 5 NiSchG NRW. Insoweit hat der Gesetzgeber die Absicht verfolgt, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den kollidierenden Interessen der Nichtraucher einerseits und der Raucher bzw. der Gastwirte andererseits herbeizuführen (LT-Drs. 14/4834, S. 16).

In dem vorliegenden atypischen Fall einer Gaststätte, die ohne eine Begrenzung durch Wände in einem Einkaufszentrum liegt, dürfte die Schadstoffbelastung der Nichtraucher erheblich niedriger liegen als im Fall einer Gaststätte in einem abgeschlossenen Raum, weil sich die Rauchpartikel hier besser verteilen können. Die Belastung dürfte sich derjenigen im Außenbereich von Gaststätten annähern, wenn dieser beispielsweise an drei Seiten von Wänden umschlossen und überdacht ist.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Rauchen auf den angrenzenden Laufflächen des Einkaufszentrums jedenfalls gesetzlich nicht verboten ist. Der Gesetzgeber nimmt die Rauchbelastung für Nichtraucher in Einkaufszentren also in Kauf. Ein Schutz der Nichtraucher in den Gastronomiebereichen durch ein Rauchverbot kann daher allenfalls eine unvollkommene Wirkung entfalten.

Hat der Gesetzgeber somit auch die Interessen der Raucher und der Gastwirte an der Aufrechterhaltung des bisherigen Zustands und der Sicherung der Erwerbsinteressen berücksichtigt, kann die Frage, ob auch die Nichtraucher in den offenen Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, also in weniger belasteteten Bereichen, dem Schutz des Gesetzes unterfallen sollen, nicht eindeutig beantwortet werden. Es spricht einiges dafür, dass insoweit wegen der Anforderungen an die Bestimmtheit eines grundrechtseinschränkenden Gesetzes eine ausdrückliche Regelung des Gesetzgebers erforderlich ist. Eine solche Regelung ist beispielsweise wegen vergleichbarer Auslegungsschwierigkeiten durch Art. 1 Ziff. 1 des Gesetzes zur Änderung des Bremischen Nichtraucherschutzgesetzes vom 16.12.2008 getroffen worden, wonach Einkaufszentren und Einkaufspassagen in die Aufzählung der durch ein Rauchverbot erfassten Bereiche aufgenommen worden sind.

Kann somit die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht eindeutig festgestellt werden, ist demgegenüber auch die Rechtswidrigkeit nicht offensichtlich. Insbesondere greift für die Gaststätte der Antragstellerin keine der gesetzlich geregelten Ausnahmen vom Rauchverbot ein. Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf die Anwendung der Empfehlung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW auf der Grundlage des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 berufen, durch die im Rahmen einer verfassungskonformen Ergänzung eine weitere Ausnahme vom Rauchverbot in der Verwaltungspraxis anerkannt wird.

Nach dem Schreiben des Ministeriums vom 10.10.2008 an die Antragstellerin wird das Rauchen in Gaststätten vorübergehend geduldet, die eine Gastfläche von weniger als 75 Quadratmetern aufweisen, keine zubereiteten Speisen anbieten, nicht über einen abgetrennten Nebenraum verfügen, unter 18-jährigen Personen keinen Zutritt gewähren und im Eingangsbereich als Rauchergaststätte, zu der Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben, gekennzeichnet sind.

Diese Voraussetzungen sind hier aus mehreren Gründen nicht erfüllt. Die tatsächliche Gastfläche überschreitet nach den Berechnungen des Antragsgegners die Grenze von 75 Quadratmetern. Dies hat die Antragstellerin nicht bestritten. Auf den Mietvertrag von 1993, der sich nicht auf die inzwischen vergrößerte Gastfläche bezieht, kommt es insoweit nicht an. Ferner bietet die Antragstellerin nach dem eigenen Vortrag Snacks und damit zubereitete Speisen im Sinne des Gaststättengesetzes an, wofür sie auch eine entsprechende Erlaubnis besitzt. Schließlich kann Minderjährigen der Zutritt nicht verwehrt werden, da die Gaststätte nicht räumlich abgeschlossen ist und keinen Eintrittsbereich hat, der entsprechend kontrolliert und gekennzeichnet werden kann. Schilder auf der Theke dürften insoweit nicht genügen. Denn das Bundesverfassungsgericht ist bei seinem Urteil vom 30.07.2008 vom Bild der sog. „Einraumkneipe" ausgegangen, also von einem umschlossenen Bereich, der nicht ohne weiteres zugänglich ist und aus dem Rauch nicht nach außen dringt, sodass Nichtraucher, insbesondere Kinder und Jugendliche, nicht beeinträchtigt werden. Dies kann bei einer offenen Gastfläche nicht gewährleistet werden.

Sind die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung offen, kommt es auf die Abwägung der widerstreitenden Interessen an. Im vorliegenden Fall überwiegen die privaten Interessen der Antragstellerin an der Aufrechterhaltung ihres Betriebes in der bisherigen Form und damit an einem Aufschub der Vollziehung des Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache die öffentlichen Interessen an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots. Grundsätzlich ist zwar dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Rauchverbots der Vorrang einzuräumen, da es sich bei dem geschützten Rechtsgut der Gesundheit um ein besonders hohes Rechtsgut handelt, das auch empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigt,

vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., NJW 2008, 2409, S. 2414,

sodass entgegenstehende wirtschaftliche Interessen in der Regel zurücktreten müssen. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber für den Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens kein striktes uneingeschränktes Rauchverbot ausgesprochen, sondern eine Konzeption gewählt hat, bei der mit den geregelten Ausnahmen den Belangen der Gaststättenbetreiber und der Raucher stärkeres Gewicht beigelegt wird und mit Rücksicht hierauf das Ziel des Gesundheitsschutzes relativiert ist,

vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008, a.a.O., S.2415.

Die Konzeption des nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetzes entspricht mit den enthaltenen, bereits beschriebenen Ausnahmen von Rauchverboten, im Wesentlichen den der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrundeliegenden Nichtraucherschutzgesetzen von Baden-Württemberg und Berlin.

Dies bedeutet für die hier im Streit befindliche Gaststätte auf der Lauffläche eines Einkaufszentrums, dass einerseits die im konkreten Fall anzunehmenden Gesund- heitsgefahren bei einem Aufschub der Vollziehung nicht ohne weiteres den Vorrang haben, sondern mit den wirtschaftlichen Interessen der betroffenen Gastwirte bei einer sofortigen Vollziehung des Rauchverbots abzuwägen sind. Wie bereits ausgeführt, ist in der vorliegenden Situation generell anzunehmen, dass die Belastung durch die Rauchsituation bei einer fehlenden Abgrenzung des Gastronomiebereichs durch Wände geringer ist als in einem abgeschlossen Raum und sich bei bestimmten baulichen Ausgestaltungen der Belastung auf Außenterrassen annähern kann. Im Hinblick auf das Angebot an Getränken und Speisen, die auf eine kurze Zwischenmahlzeit ausgerichtet sind, dürfte auch ein längeres Verweilen in der Gaststätte der Antragstellerin eher selten sein. Eine Gesundheitsgefahr für Nichtraucher besteht also nur in eingeschränktem Umfang.

Auf die Rauchbelästigung von Passanten kommt es nicht an, da der Gesetzgeber einen Schutz von Nichtrauchern in Einkaufszentren nicht vorgesehen hat.

Demgegenüber hat die Antragstellerin unter Vorlage der Umsatzaufstellungen für 2007 und 2008 glaubhaft gemacht, dass sie in den Zeiten, in denen sie das Rauchen in der Gaststätte untersagt hatte, erhebliche Umsatzeinbußen hinnehmen musste. Diese haben dazu geführt, dass der Betrieb nur mit Verlusten bzw. geringfügigen Gewinnen geführt werden konnte, sodass auf Dauer eine Gefährdung der Existenz nicht ausgeschlossen werden kann.

Bei der gebotenen Abwägung kann der Antragstellerin nicht zugemutet werden, bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Existenzgefährdung hinzunehmen, sodass die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin ausnahmsweise die für die Nichtraucher bestehenden Vorteile aufgrund des Sofortvollzugs des Rauchverbots überwiegen.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist auch der konkludent gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung des Zwangsgeldes anzuordnen, begründet. Aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Anordnung, das Lokal rauchfrei zu führen und zu kennzeichnen, ist die Androhung des Zwangsgeldes nunmehr offensichtlich rechtswidrig, da es an einer bestandskräftigen oder sofort vollziehbaren Grundverfügung fehlt, § 55 Abs. 1 VwVG NW.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.