Sofortvollzug von Rauchverbot in Gaststätte: Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO erfolglos

Verwaltungsgericht Köln · 7 L 160/09 · 28.06.2009

KI-Zusammenfassung

Die Betreiberin einer Gaststätte beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen eine Ordnungsverfügung zur Durchsetzung des Rauchverbots nach dem NiSchG NRW. Streitig war insbesondere, ob ein „Raucherraum“ als abgeschlossener Raum und als nur untergeordneter Teil der Betriebsfläche (§ 4 S. 2, 3 NiSchG NRW) vorlag. Das VG Köln hielt die Erfolgsaussichten in der Hauptsache wegen offener Auslegungsfragen für offen, ließ aber erhebliche Zweifel an der Privilegierung erkennen (u.a. Durchgangsraum, Flächen- und Funktionsgewicht). In der Interessenabwägung überwog der Gesundheitsschutz, sodass der Eilantrag (einschließlich der Zwangsgeldandrohung) abgelehnt wurde.

Ausgang: Antrag auf Wiederherstellung/Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen Rauchverbotsanordnungen und Zwangsgeldandrohung abgelehnt.

Abstrakte Rechtssätze

Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO sind bei der Interessenabwägung die Erfolgsaussichten der Hauptsache aufgrund summarischer Prüfung maßgeblich zu berücksichtigen; sind diese offen, entscheidet das Überwiegen der betroffenen Interessen.

Die Ordnungsbehörde kann zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit nach § 14 Abs. 1 OBG NRW Anordnungen treffen, wenn ein Verstoß gegen das gesetzliche Rauchverbot in Gaststätten nach dem NiSchG NRW droht oder andauert.

Ein „Raucherraum“ i.S.d. § 4 S. 2 NiSchG NRW setzt einen abgeschlossenen, von Nichtraucherbereichen getrennten Raum voraus; ein als notwendiger Durchgang zu Nichtraucherbereich, Toiletten oder Theke genutzter Raum genügt dem Nichtraucherschutz regelmäßig nicht.

Ob ein Raucherraum nur einen „untergeordneten Teil der Betriebsfläche“ i.S.d. § 4 S. 3 NiSchG NRW einnimmt, kann neben Flächenverhältnissen auch die funktionale Bedeutung des Raucherbereichs für den Betriebsablauf berühren; jedenfalls ist ein deutlich größerer bzw. zentraler Hauptbetriebsbereich regelmäßig nicht untergeordnet.

Bei offener Rechtslage kann dem öffentlichen Interesse am Gesundheitsschutz durch sofortige Durchsetzung des Rauchverbots regelmäßig Vorrang zukommen; wirtschaftliche Nachteile sind nur bei substantiierter Darlegung und Glaubhaftmachung geeignet, diese Abwägung zu kippen.

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Rubrum

Gründe: I Die Antragstellerin erhielt unter dem 17.05.2005 die ordnungsbehördliche Erlaubnis zum Betrieb ihrer Schank- und Speisewirtschaft „S. am I. „ auf dem Grundstück I1.-----straße .. in Köln für einen Schank- und Gastraum, die Freifläche auf öffentlichem Straßenrand, und die dazugehörenden Betriebs- und Nebenräume (Toiletten, Arbeitnehmerräume, Küche, Bierkeller und anderem).

Nach Inkrafttreten des Nichtraucherschutzgesetzes des Landes Nordrhein- Westfalen (NiSchG NRW) wurden bei ordnungsdienstlichen Überprüfungen der Gaststätte festgestellt, dass die Antragstellerin ihre Gaststätte im Eingangsbereich als Raucherkneipe kennzeichnete. Der Gastraum wurde mittels einer Trennwand, in der sich eine Falttür befindet, unterteilt in einen Raucherbereich und in einen Nichtraucherbereich. Der Nichtraucherraum und die Toiletten sind nunmehr über den Raucherbereich zu erreichen. Im Raucherraum befinden sich auf den Tischen Aschenbecher und im Nichtraucherraum Schilder, laut denen das Rauchen verboten ist. Die Antragstellerin wurde mit Erklärung vom 01.10.2008 auf die Vorgaben des Nichtraucherschutzgesetzes hingewiesen.

Bei weiteren ordnungsbehördlichen Überprüfungen wurde vom Ordnungsdienst des Antragsgegners festgestellt, dass der Nichtraucherbereich nicht als solcher extra gekennzeichnet sei. Die Trenntür zum Nichtraucherbereich sei während der Kontrolle permanent geöffnet gewesen. In beiden Räumen seien Speisen verabreicht worden.

Mit Schreiben vom 06.01.2009 wurde die Antragstellerin zur beabsichtigten Ordnungsverfügung wegen des Verstoßes gegen das Nichtraucherschutzgesetz gehört.

Vor Erlass der Ordnungsverfügung berechnete der Antragsgegner die genaue Größe des Gastraums. Dieser beträgt 120 qm und teilt sich auf in einen Nichtraucherraum von 36 qm und einen Raucherraum - einschließlich des Thekenbereichs - von 84 qm. Der Antragsgegner erließ unter dem 28.01.2009 eine Ordnungsverfügung, mit der er der Antragstellerin aufgab binnen einer Woche, a) im Eingangsbereich deutlich sichtbar das Warnzeichen (Rauchen verboten" nach Nr. 3.1 des Anhangs II der Richtlinie 92/58/EWG des Rates über Mindestvorschriften für die Sicherheits- und Gesundheitsschutzkennzeichnung am Arbeitsplatz anzubringen, b) die im Bereich der Bewirtungsflächen aufgestellten Aschenbecher zu entfernen und dauerhaft entfernt zu halten, c) Gäste, die gegen das Rauchverbot verstoßen, aufzufordern, das Rauchen zu unterlassen, d) Gäste, die das Rauchen entgegen der Aufforderung nicht einstellen, aus dem Lokal zu verweisen. Der Antragsgegner ordnete unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,00 EUR die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung an. Zur Begründung seiner Verfügung führte er u. a. aus, es liege eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit gem. § 14 OBG NRW vor, da die Antragstellerin gegen das grundsätzlich in Gaststätten gem. § 4 S. 1 NiSchG NRW bestehende Rauchverbot verstoße. Sie gestatte nämlich das Rauchen in dem von ihr gekennzeichneten Raucherraum. Da dieser aber weder von seiner Fläche noch von seiner Bedeutung einen gegenüber dem Nichtraucherbereich untergeordneten Teil der Gaststätte darstelle, greife zu Gunsten der Antragstellerin nicht die Ausnahmeregelung vom Rauchverbot in Gaststätten nach § 4 Sätze 2 und 3 NiSchG NRW ein. Die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung sei anzuordnen, da das private Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage bzw. das Interesse, durch die Bewirtung rauchender Gäste einen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber Mitbewerbern zu erlangen, hinter dem öffentlichen Interesse an einem wirksamen Nichtraucherschutz und die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen zurückzutreten habe.

Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 29.01.2009 bekannt gegebenen Bescheid am 09.02.2009 Klage erhoben, sowie Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt.

Zur Begründung ihres Antrages trägt sie vor, die Ordnungsverfügung sei offensichtlich rechtswidrig und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Sie verstoße nicht gegen die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes, da sie nach Abtrennung des Innengastraumes durch eine Faltwand über einen Raucherbereich und einen Nichtraucherbereich verfüge, der auch entsprechend als Raucherraum gekennzeichnet sei. Der Raucherraum stelle einen nur untergeordneten Teil der „Betriebsfläche" dar, da zur Betriebsfläche nicht nur die Gastfläche sondern auch die Toilettenräume sowie sonstige Flächen der Gaststätte zu zählen seien. Dies ergebe sich auch aus der Gaststättenerlaubnis vom 17.05.2005, wonach die „Betriebs- und Nebenräume (Toiletten-, Arbeitnehmerräume, Küche, Bierkeller und anderes)" von der erteilten Erlaubnis erfasst seien. Die Betriebsfläche ihrer Gaststätte belaufe sich überschlägig auf etwa 115 qm, wobei der Bierkeller nicht mit eingerechnet sei. Der Raucherraum umfasse lediglich 62 qm, wobei nach Abzug des Thekenbereichs nebst Ausgabe lediglich eine Restfläche von 50 qm² verbleibe. Damit stelle der Raucherraum offensichtlich nur den untergeordneten Teil der gesamten Betriebsfläche dar. Der Gesetzgeber habe bewusst auf die Betriebsfläche abgestellt. Er habe dabei berücksichtigt, dass die - neben den Gästen - zu schützenden Beschäftigten der Antragstellerin sich während ihrer Arbeitszeit nicht nur im Bereich der Gastfläche, sondern auch im Bereich der gesamten Betriebsfläche aufhielten. Die Auffassung des Antragsgegners, wonach im Hinblick auf die Ausgestaltung des Raumes eine höhere Wertigkeit des Nichtraucherbereichs im Gegensatz zum Raucherbereich gewährleistet sein solle, finde im Gesetz keine Stütze.

Bei der Interessenabwägung überwiege das Interesse der Antragstellerin, da ihr ein Abwarten einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zuzumuten sei. Bis zur Entscheidung über die Hauptsache habe die Antragstellerin erhebliche wirtschaftliche Einbußen aufgrund des Ausbleibens rauchender Kundschaft zu fürchten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass gerade die ein Brauhaus frequentierende Kundschaft besonderen Wert darauf lege, zu den ausgegebenen alkoholischen Getränken auch Zigaretten zu konsumieren. Soweit der Antragsgegner bei einigen Besuchen festgestellt habe, dass die vorhandene Falltür nicht geschlossen gewesen sei, versichere die Antragstellerin, dass es sich dabei lediglich um Ausnahmen gehandelt habe und jedenfalls in Zukunft auf ein konsequentes Schließen der zu diesem Zweck extra installierten Abtrennungsmöglichkeit penibel geachtet werde. Damit sei den Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NiSchG NRW genüge getan. Gesundheitsgefahren für Nichtraucher bestünden nicht.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 691/09 gegen die Ordnungsverfügung vom 28.01.2009 (321/31-6/2009-OV-NiSchG NRW Ko) bezüglich der Gaststätte S. am I. , I2. .., 50667 Köln, wieder herzustellen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er trägt vor, die Antragstellerin verstoße gegen das in § 4 NiSchG NRW vorgesehene grundsätzliche Rauchverbot. Die Ausnahmemöglichkeit nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 NiSchG NRW greife zu Gunsten der Klägerin nicht ein, da der Raucherraum in der Gaststätte „S. am I. „ nicht der Vorgabe des § 4 Satz 2 Nichtraucherschutzgesetz entspreche. Er stelle nämlich keinesfalls einen nur untergeordneten Teil des Gesamtbetriebes dar. Der Raucherbereich umfasse nämlich rund 60 qm (ohne Thekenbereich), wohingegen der abgetrennte Nichtraucherbereich lediglich 36 qm groß und damit flächenmäßig deutlich kleiner als der Raucherbereich sei. Dies gelte erst recht, wenn man den Thekenbereich von 20 qm zur Fläche des Raucherbereiches hinzuziehe, da er den Gästen unmittelbar zur Verfügung stehe. Abgesehen von den Größenverhältnissen entspreche die Anordnung der Räume nicht Sinn und Zweck des gesetzlichen Rauchverbotes. Um in den Nichtraucherbereich zu gelangen, müssten nämlich die nichtrauchenden Gäste zwangsläufig zuerst den gesamten Raucherbereich durchqueren. Ebenso müssten sie den Raucherraum betreten, um zu den Toiletten zu gelangen. Da die Antragstellerin die Möglichkeit, den im hinteren Teil der Gaststätte gelegenen Raum anstatt den Nichtrauchern den Rauchern zur Verfügung zu stellen, nicht in Erwägung gezogen habe, sei davon auszugehen, dass diese Möglichkeit aus Sicht der Antragstellerin keine akzeptable Option darstelle. Es blieben dem Antragsgegner daher nur, um einen gesetzmäßigen, dem Nichtraucherschutzgesetz entsprechenden Zustand herzustellen, die mit der angefochtenen Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen.

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage überwiege das öffentliche Interesse daran, dass im Betrieb der Antragstellerin das gesetzliche Rauchverbot beachtet und die aus der bisherigen Nichtbeachtung resultierende Gesundheitsgefährdung der nichtrauchenden Gäste umgehend unterbunden werde, das private und ausschließlich gewinnorientierte Interesse der Antragstellerin bei weitem.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte, die Akte 7 K 691/09 sowie den von dem Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgang.

II

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt. Im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 AGVwGO NW kann die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung (Androhung eines Zwangsgeldes) angeordnet werden.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer summarischen Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese voraussichtlich Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen Interessen.

Im vorliegenden Fall überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots das private Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen zur Durchsetzung eines Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und ihren Betrieb wie bisher fortzuführen.

Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung lässt sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb der Antragstellerin zu unterbinden, offensichtlich rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig ist. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen.

Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist § 14 Abs. 1 OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980 (GV. NRW. S. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW. S. 274). Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts - hier des Rauchverbots in Gaststätten - vorliegt. Die vom Antragsgegner in Ziff. 1 der Ordnungsverfügung gemäß § 14 OBG zur Abwehr der bestehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit angeordneten Maßnahmen sind geeignet, erforderlich und verhältnismäßig. Da in der Gaststätte der Antragstellerin ein Rauchverbot besteht, hat sie die zur Einhaltung dieses Rauchverbots notwendigen Maßnahmen zu treffen.

Im vorliegenden Fall kann im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung allerdings nicht eindeutig geklärt werden, ob der Gastronomiebetrieb der Antragstellerin vom Rauchverbot der § 1 Abs. 1, § 4 i.V.m. § 2 Nr. 7 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) vom 20.12.2007 (GV. NRW. S. 742) erfasst wird und damit durch die Zulassung des Rauchens die entsprechenden Vorschriften verletzt werden.

Gemäß § 1 Abs. 1 NiSchG NRW gelten die in diesem Gesetz aufgeführten Rauchverbote in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen. Unter vollständigen umschlossenen Räumen sind nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum NiSchG NRW (LT-Drs. 14/4834, S. 17) solche zu verstehen, die nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne Fenster eingegrenzt werden. Gemäß § 4 NiSchG NRW gilt in Gaststätten grundsätzlich Rauchverbot. Allerdings lässt der Gesetzgeber gem. § 4 S. 2 NiSchG NRW die Einrichtung sog. Raucherräume unter der Voraussetzung zu, dass die als Raucherraum genutzten Flächen nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche in Anspruch nehmen, § 4 S. 3 NiSchG NRW.

Im vorliegenden Fall kann im Rahmen der im vorläufigen Rechtschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht abschließend geklärt werden, ob die Gaststätte der Antragstellerin „S. am I. „ unter die Ausnahmeregelung des § 4 S. 2 und 3 NiSchG NRW fällt . Es spricht allerdings einiges dafür, dass auch für den Gaststättenbetrieb der Antragstellerin das generelle Rauchverbot des § 4 S. 1 NiSchG NRW gilt.

Nach Auffassung der Kammer dürfte es sich nämlich bei dem von der Antragstellerin eingerichteten Raucherbereich nicht um einen abgeschlossenen Raum i. S. d. § 4 S. 2 NiSchG NRW handeln. Nach dem Wortlaut wie auch nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes zählt ein Durchgangsraum wie der Vorliegende, der zwangsläufig von den Besuchern der Gaststätte durchschritten werden muss, um in den Nichtraucherraum, die Toiletten oder an die Theke zu gelangen, nicht als „abgeschlossener Raum" und damit als ein für Raucher separater Raum. Der Nichtraucherschutz ist nicht gewährleistet, wenn der Nichtraucher, um in den Nichtraucherbereich zu gelangen bzw. bei jedem Gang zur Toilette oder an die Theke notwendigerweise den Raucherbereich betreten muss.

Des weiteren dürfte es sich bei dem von der Antragstellerin eingerichteten als Raucherraum auch nicht um einen „untergeordneten Teil der Betriebsfläche" gem. § 4 S. 3 NiSchG NRW handeln. Es erscheint zunächst fraglich, ob der Begriff „untergeordneter Teil" sich nur auf die Größe der in Anspruch genommenen Betriebsfläche oder, wie der Antragsgegner meint, auch auf die Bedeutung dieses Teils der Betriebsfläche für den Gastronomiebetrieb bezieht. Beim Lokal der Antragstellerin spielt sich der Betrieb der Gaststätte nämlich im Wesentlichen im Bereich des Raucherraumes ab, wo sich der Zugang zur Gaststätte, die Theke, der Speiseaufzug und die Zugänge zu den Toiletten befinden. Ist beim Raucherraum auch die Funktion des Raumes zu berücksichtigen, handelt es sich insoweit bei der Antragstellerin nicht um einen „untergeordneten Teil", da sich hier das eigentliche Geschehen ihres Betriebes abspielt. Selbst wenn man aber bei dem Begriff „untergeordneter Teil" nur einen Bezug zur Größe der Betriebsfläche als solcher herstellt, hat der Antrag der Antragstellerin keinen Erfolg. Zunächst erscheint zweifelhaft, ob der Begriff „untergeordnet" in Bezug auf die Gesamtbetriebsfläche zu sehen ist oder nicht vielmehr in Bezug auf die Fläche des Nichtraucherraums zu setzen ist. Bei teleologischer Auslegung und unter Berücksichtigung der amtlichen Begründung des Gesetzgebers (Landtagsdrucksache 14/4834, S. 21), nach der es sich beim Raucherraum in der Regel um einen „kleineren Raum" handeln soll, spricht vieles dafür, dass der Raucherraum gegenüber dem Nichtraucherraum der flächenmäßig „kleinere Raum" ist. Bei der Gaststätte „S. am I. „ ist der Raucherraum nach den Berechnungen des Antragsgegners mit einer Fläche von 84 qm (mit Thekenbereich, da an diesem Thekenstühle stehen und er also von den Rauchern genutzt werden kann) gegenüber dem Nichtraucherraum mit 36 qm gerade nicht der „kleinere Raum" und nicht der untergeordnete Teil. Dies wäre auch nach den Berechnungen der Antragstellerin bei einem Verhältnis von 61,93 qm (für den Raucherraum) zu 38,80 qm (für den Nichtraucherraum) der Fall. Aber auch, wenn man vorliegend wie die Antragstellerin den Raucherraum in Bezug zur Betriebsfläche als solcher setzt, ist - ausgehend von den Berechnungen der Antragstellerin - der Raucherraum mit einer Fläche von 61,93 qm (mit Thekenbereich) gegenüber der Betriebsfläche von 115,14 qm kein „untergeordneter Teil" dieser Betriebsfläche.

Sind die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung im Hinblick auf die Auslegung der Begriffe „abgeschlossener Raum" und „untergeordneter Teil" offen, kommt es auf die Abwägung der widerstreitenden Interessen an. Im vorliegenden Fall überwiegen die öffentlichen Interessen an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots die privaten Interessen der Antragstellerin an der Aufrechterhaltung ihres Betriebes in der bisherigen Form und damit an einem Aufschub der Vollziehung des Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache.

Grundsätzlich ist dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Rauchverbots der Vorrang einzuräumen, da es sich bei dem geschützten Rechtsgut der Gesundheit um ein besonders hohes Rechtsgut handelt, das auch empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigt,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., NJW 2008, 2409, S. 2414,

so dass entgegenstehende wirtschaftliche Interessen in der Regel zurücktreten müssen. Dies gilt auch, insoweit, als der Gesetzgeber für den Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens kein striktes uneingeschränktes Rauchverbot ausgesprochen, sondern eine Konzeption gewählt hat, bei der mit den geregelten Ausnahmen den Belangen der Gaststättenbetreiber und der Raucher stärkeres Gewicht beigelegt wird und mit Rücksicht hierauf das Ziel des Gesundheitsschutzes relativiert ist,

vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - a.a.O.

wenn es dem Gastwirt möglich und zumutbar ist, bis zur Entscheidung in der Hauptsache dem gesetzlichen Gebot nachzukommen. Dies dürfte für die Antragstellerin möglich sein, da ihre Gaststättenerlaubnis sich auch auf Freiflächen erstreckt, auf die die rauchenden Gäste von der Antragstellerin verwiesen werden können. Ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung ist auch deswegen anzunehmen, weil die Antragstellerin bisher den Nichtraucherschutz in dem Nichtraucherbereich nicht beachtet hat. Wie ordnungsbehördliche Kontrollen zeigten, stand die den Nichtraucherbereich abtrennende Falttür „permanent" offen. Es ist aufgrund der sich wiederholenden Verstöße anzunehmen, dass der Nichtraucherschutz von der Antragstellerin auch in der Zeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht eingehalten wird.

Gegenüber dem öffentlichen Interesse am Gesundheitsschutz haben die privaten Interessen der Antragstellerin zurückzutreten, zumal sie nicht glaubhaft gemacht hat, dass die Untersagung des Rauchens zu erheblichen Umsatzeinbußen führen wird. Mit ihrem Vortrag, es handele sich bei der Gaststätte um ein „Brauhaus" und die ein Brauhaus frequentierende Kundschaft lege besonderen Wert darauf, zu den ausgegebenen alkoholischen Getränken auch Zigaretten zu konsumieren, hat die Antragstellerin drohende Finanzeinbußen aufgrund des Rauchverbots weder nachvollziehbar dargelegt noch glaubhaft gemacht.

Bei der gebotenen Abwägung kann der Antragstellerin daher zugemutet werden, bis zur Entscheidung in der Hauptsache zuzuwarten.

Auch der - konkludent - gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung des Zwangsgeldes anzuordnen, ist nicht begründet. Die Ordnungsverfügung kann gem. § 55 Abs. 1 mit dem angedrohten Zwangsgeld durchgesetzt werden. Die Voraussetzungen für die mit der Ordnungsverfügung verbundene Androhung des Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,00 EUR liegen nach § 63 Abs. 1, 2, § 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 60 Abs. 1 VwVfG NRW vor, da aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 28.01.2009 die aufschiebende Wirkung der eingelegten Klage entfällt. Einwände gegen die Androhung des Zwangsgeldes hat die Antragstellerin nicht erhoben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.