Nutzungsuntersagung für formell illegale Außengastronomie (76 Plätze) rechtmäßig

Verwaltungsgericht Köln · 23 K 6234/24 · 29.09.2025

KI-Zusammenfassung

Der Pächter einer Gaststätte wandte sich gegen eine bauaufsichtliche Verfügung, mit der die Nutzung der gesamten Außengastronomie/Wintergartens binnen vier Wochen einzustellen und ein Zwangsgeld angedroht wurde. Streitpunkt war, ob frühere Baugenehmigungen (2006, 2021) Bestandsschutz vermitteln bzw. ob ein (angekündigter) Legalisierungsantrag die Nutzungsuntersagung hindert. Das VG Köln hielt die Nutzung mangels wirksamer Genehmigung für formell illegal, da die früheren Genehmigungen erloschen bzw. nicht ausgenutzt worden seien und das genehmigte Vorhaben nicht teilbar sei. Die Klage wurde abgewiesen; Störerauswahl, Frist und Zwangsgeld wurden als verhältnismäßig bestätigt.

Ausgang: Klage gegen die Nutzungsuntersagung der gesamten Außengastronomie samt Zwangsgeldandrohung abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine Nutzungsuntersagung nach § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW kann regelmäßig bereits wegen formeller Illegalität ergehen, wenn die genehmigungsbedürftige Nutzung ohne wirksame Baugenehmigung ausgeübt wird.

Wer sich auf Bestandsschutz bzw. die Zulässigkeit einer genehmigungsbedürftigen Nutzung beruft, hat die dafür erforderliche (wirksame) Baugenehmigung vorzulegen; bloße Behauptungen zur früheren Genehmigungslage genügen nicht.

Das Erlöschen einer Baugenehmigung wegen Nichtbeginns oder Unterbrechung der Bauausführung innerhalb der gesetzlichen Fristen wirkt materiell; eine fehlende Baubeginnanzeige ist nicht nur ordnungswidrigkeitsrechtlich relevant, sondern kann ein Indiz für die Nichtausnutzung sein.

Ein einheitlich genehmigtes Vorhaben (einschließlich notwendiger Stellplatzanlagen) ist regelmäßig nicht in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil aufspaltbar; bleibt ein wesentlicher Teil unerfüllt, kann die Genehmigung insgesamt als nicht ausgenutzt anzusehen sein.

Ein anhängiger Bauantrag steht einer auf formelle Illegalität gestützten Nutzungsuntersagung nur ausnahmsweise entgegen, wenn der Antrag offensichtlich genehmigungsfähig ist und keine sonstigen Hindernisse der Genehmigung entgegenstehen.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Der Kläger ist Pächter der Gaststätte H. E. auf dem Grundstück D.-straße 00-00, 00000 X. (Gemarkung G01, Flur 00, Flurstücke 0000 und 0000). Grundstückseigentümer und Verpächter sind die Eheleute U. und Y. N.. Im nach Norden ausgerichteten rückwärtigen Grundstücksbereich befindet sich ein Parkplatz, der u.a. von Gästen der Gaststätte genutzt wird.

Die Außengastronomie mit insgesamt 76 Plätzen ist in L-Form angeordnet. Der kürzere Teil erstreckt sich entlang der D.-straße und umfasst nach den Feststellungen der Beklagten 42 Plätze. Der neuere, längere Teil entlang der Westfassade des Gebäudes umfasst 36 Sitzplätze. Der Biergarten ist überdacht, seitlich sind an allen 3 offenen Seiten flexible Glaswände angebracht, die bei warmen Temperaturen geöffnet werden können.

Die Nutzungshistorie der Gastwirtschaft stellt sich wie folgt dar:

Im Jahr 2005 wurde erstmals eine Änderung der Gaststätte mit mehr als 40 Gastplätzen, hier: Umbau der vorhandenen Gaststätte und Einrichtung einer Außengastronomie und eines Biergartens mit je 28 Plätzen beantragt. Eine entsprechende Baugenehmigung erteilte die Beklagte unter dem Aktenzeichen N01 am 1. März 2006.

Aus dem Stammdatenblatt der Beiakte 4, Blatt 7.2 und 7.3 ergibt sich der Vermerk „Kein Baubeginn - BG erloschen z.d.A Paraphe“ (unleserlich) sowie das Datum „08/03/10“.

Im Jahr 2013 beantragte Frau Y. N. unter dem Aktenzeichen N02 die Erteilung einer Baugenehmigung zur Änderung einer Gaststätte mit mehr als 40 Gastplätzen durch die Verlegung der Erschließung und der Feuerwehrzufahrt für den rückwärtigen Grundstücksteil, Errichtung eines Biergartens mit 60 Plätzen anstelle der bisherigen Zufahrt und Feuerwehrzufahrt sowie Errichtung von Stellplätzen. Nach Versagung der beantragten Baugenehmigung mit Bescheid vom 12. Juni 2013 erhob sie Klage im Verfahren 23 K 4393/13. Diese Klage nahm sie am 16. Oktober 2014 unter Hinweis auf eine außergerichtliche Einigung zurück.

Unter dem 16. März 2021 erteilte die Beklagte den Grundstückseigentümern auf deren Antrag vom 27. November 2018 die Baugenehmigung N03. Gegenstand dieser Genehmigung ist die Änderung einer Gaststätte mit mehr als 40 Gastplätzen durch Verlegung und Erweiterung des bestehenden Biergartens auf insgesamt 50 Sitzplätze zu der bestehenden Außengastronomie von 28 Sitzplätzen sowie die Errichtung von 2 Carports (1x4 Einstellplätze und 1x5 Einstellplätze) und 6 PKW Stellplätze im Freien (Gebäudeklasse 2). Bestandteil dieser Baugenehmigung ist eine Schalltechnische Untersuchung der TÜV Rheinland Energie und Umwelt GmbH vom 18. Februar 2020 (in der Genehmigung fälschlich bezeichnet mit 1. April 2014). Gegenstand der Untersuchung des TÜV waren Immissionsorte an der D.-straße 00, 00 und 00a sowie 0, nicht aber an den Nachbargrundstücken 00a und 00.

Diese Genehmigung ist nicht ausgenutzt worden. Namentlich sind die genehmigten 2 Carports mit 5 und 4 Einstellplätzen nie errichtet worden.

In der Vergangenheit gingen bei der Beklagten wiederholt Anträge auf ordnungsbehördliches Einschreiten der Eigentümer des Nachbargrundstücks D.-straße 00a ein. Diese wandten sich zum einen gegen die von der Außengastronomie ausgehenden Geräuschimmissionen und zum anderen gegen die Licht- und Lärmimmissionen des Parkplatzes.

Aufgrund dieser Anträge nahm die Beklagte am 24. Juni 2024 eine örtliche Überprüfung vor. Dabei stellte sie fest, dass die komplette Außengastronomie als solche genutzt wird. Es wurden 76 Sitzplätze gezählt.

In der Folge leitete die Beklagte ordnungsbehördliche Verfahren sowohl in Bezug auf die Außengastronomie als auch in Bezug auf die Parkplatznutzung ein und hörte den Kläger - wie auch die Grundstückseigentümer - am 24. Juli 2024 jeweils unter Hinweis auf die formelle Illegalität zum Erlass einer Untersagungsverfügung an.

Am 29. August 2024 erließ die Beklagte alsdann die hier streitgegenständliche Untersagungsverfügung gegenüber dem Kläger in Bezug auf die Nutzung der Außengastronomie sowie eine weitere Ordnungsverfügung (N04) gegen die Grundstückeigentümer wegen der Parkplatznutzung.

Der Erlass dieser Ordnungsverfügungen führte zur Hauptsachenerledigung in den auf das bauaufsichtliche Einschreiten gerichteten Klageverfahren 23 K 4533/21, 23 K 4642/21 und 23 K 3787/24.

Gegen die die Parkplatznutzung betreffende Ordnungsverfügung vom 27. August 2024 wandten sich die Grundstückseigentümer mit einer Klage im Verfahren 23 K 6265/24. Diese Ordnungsverfügung ist nach zwischenzeitlich erfolgter Klagerücknahme am 15. September 2025 bestandskräftig geworden. Im Vorfeld hatte das Gericht mit Beschluss vom 18. Februar 2025 den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage abgelehnt.

Mit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 29. August 2024 forderte die Beklagte den Kläger unter Ziffer 1 auf, innerhalb einer Frist von 4 Wochen nach Zustellung der Ordnungsverfügung die Nutzung des kompletten Wintergartens (Biergarten)/Außengastronomie, nachfolgend Außengastronomie genannt, auf dem Grundstück D.-straße 00-00 vollständig und dauerhaft einzustellen. Zugleich drohte die Beklagte dem Kläger für den Fall, dass er der Forderung nicht, nicht vollständig oder nicht fristgerecht nachkommen sollte, ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 Euro an. Der Kläger wurde gemäß § 18 Abs. 2 OBG als Inhaber und Betreiber der Gaststätte P. herangezogen.

Hiergegen richtet sich die am 26. September 2024 erhobene Klage.

Der Kläger macht geltend, zu Unrecht gehe die Beklagte davon aus, dass die Baugenehmigung aus dem Jahr 2005 nicht ausgenutzt worden sei, da seinerzeit kein Baubeginn angezeigt worden sei. Die tatsächliche Nutzung habe damals wie heute dem Stand dieser Baugenehmigung entsprochen. Selbst für den Fall, dass der Baubeginn nicht angezeigt worden sein sollte - worüber er keine Kenntnis habe - führe dieser formelle Mangel nicht dazu, dass die Baugenehmigung ihre Wirkung verliere. Allenfalls handele es sich um eine Ordnungswidrigkeit.

Der Kläger hat zudem im zugehörigen einstweiligen Rechtsschutzverfahren 23 L 2390/25 dargelegt, aufgrund der vergleichsweisen Regelung im Rechtsstreit 23 K 4343/13 sei eine bis zum 30. September 2017 befristete Baugenehmigung erteilt worden. Insoweit hätten es die Eigentümer lediglich versäumt, eine Verlängerung zu beantragen.

Unzutreffend sei auch, dass die Baugenehmigung aus dem Jahr 2021 erloschen sei. Anders als die Beklagte angebe, weiche die tatsächliche Umsetzung nicht gravierend von der Baugenehmigung ab. Lediglich ein Carport sei nicht errichtet worden. Jedenfalls entspreche die Außenbereichsfläche der Gastronomie exakt der Baugenehmigung. Der Kläger meint, für etwaige Verfehlungen der Grundstückseigentümer könne er nicht verantwortlich gemacht werden.

Mit Blick auf einen Legalisierungsantrag der Eigentümer vom 4. November 2024 erweise sich die Ordnungsverfügung jedenfalls als ermessensfehlerhaft, denn der Antrag sei offensichtlich genehmigungsfähig. Dies folge bereits daraus, dass auf den Antrag aus dem Jahr 2018 am 16. März 2021 eine entsprechende Genehmigung erteilt worden sei. Auch die Genehmigung aus dem Jahr 2005 belege, dass die nunmehr untersagte Nutzung grundsätzlich genehmigungsfähig sei.

Zudem legt der Kläger dar, er habe im Juli 2025 ebenfalls einen Bauantrag zwecks Legalisierung der Außengastronomie gestellt. Auch dieser sei offensichtlich genehmigungsfähig.

Der Kläger beanstandet ferner, er sei zu Unrecht als Störer herangezogen worden. Er sei lediglich Pächter der Gaststätte. Bei Abschluss des Pachtvertrags am 26. September 2019 sei er selbstverständlich davon ausgegangen, dass die seinerzeit bestehende Außengastronomie entlang der D.-straße genehmigt sei. Er selbst sei zu keinem Zeitpunkt Bauherr gewesen, sondern habe lediglich nach getroffener interner Absprache in die Ausgestaltung der am 16. März 2021 genehmigten Erweiterungsfläche investiert. Nach Auffassung des Klägers habe die Verfügung zwingend gegen den Eigentümer gerichtet werden müssen, zumal die Erweiterung der Außengastronomie mit der Stellplatzfläche zusammen beantragt worden sei.

Des Weiteren sei die Verfügung nicht verhältnismäßig. So habe zwingend eine Unterscheidung hinsichtlich beider Außengastronomiebereiche erfolgen müssen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass eine formelle Illegalität des rückwärtigen Teils der Außengastronomie vorliege, so habe es im Ermessen der Beklagten gelegen, ob hierdurch die Baugenehmigung insgesamt erlösche oder nicht. Von dem Bereich entlang der D.-straße gehe auch keinerlei Beeinträchtigung für die westlich gelegenen Nachbarn aus, so dass die Untersagung der gesamten Nutzung der Außengastronomie weder erforderlich noch angemessen sei.

Für den vorderen Bereich bestehe auch keine formelle Illegalität. Die Beklagte habe zu keiner Zeit zu erkennen gegeben, dass die Baugenehmigung für diesen Teil der Außengastronomie erloschen sei. Vor diesem Hintergrund sei zumindest von einer aktiven Duldung der Nutzung entlang der D.-straße auszugehen.

Überdies sei auch die gesetzte Umsetzungsfrist von 4 Wochen zu kurz bemessen.

Im Übrigen verweist der Kläger darauf, dass die Untersagung der Außenbereichsgastronomie einer Nutzungsuntersagung des gesamten Betriebes gleichkomme.

Schließlich beanstandet der Kläger die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes.

Den während des Laufes des Klageverfahrens am 4. November 2024 gestellten Bauantrag der Grundstückseigentümer hat die Beklagte mit Bescheid vom 14. April 2025 abgelehnt. Diese Ablehnung ist bestandskräftig geworden.

Der Kläger beantragt,

die Ordnungsverfügung vom 29. August 2024 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt im Wesentlichen ihr Vorbringen aus der Ordnungsverfügung. Die Baugenehmigung von 2006 (N01) sei gemäß § 77 Abs. 1 BauO NRW 2000 erloschen, da nicht innerhalb von drei Jahren nach der Erteilung mit der Ausführung des Bauvorhabens begonnen worden sei. So sei bereits die fehlende Anzeige des Baubeginns ein starkes Indiz für die nicht erfolgte Ausführung des damals genehmigten Vorhabens. Soweit der Kläger Gegenteiliges behaupte, fehle es an einem entsprechenden Beleg. Für das Erlöschen der Baugenehmigung spreche zudem, dass im Jahr 2018 eine weitere Baugenehmigung beantragt und im Jahr 2021 erteilt worden sei.

Auch die Baugenehmigung vom 16. März 2021 (N03) sei erloschen. Diese sei ebenfalls nicht innerhalb der Frist des § 75 Abs. 1 BauO NRW umgesetzt worden.

Eine andere Bewertung folge des Weiteren nicht aus dem Bauantrag der Grundstückseigentümer vom 30. Oktober 2024. Dieser sei mit bestandskräftigem Bescheid vom 14. April 2025 abgelehnt worden. Von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit könne vor diesem Hintergrund keine Rede sein.

Auch sei die Störerauswahl zutreffend erfolgt. Der Kläger sei zu Recht als Betreiber des Lokals nach § 18 Abs. 2 OBG NRW und damit als Inhaber der tatsächlichen Gewalt herangezogen worden. Eine vorrangige Inanspruchnahme des Eigentümers sehe das Gesetz nicht vor.

Die Verfügung sei überdies verhältnismäßig. Es sei nicht gerechtfertigt, dass aus einem baurechtswidrigen Zustand gegenüber einem sich rechtstreu verhaltenden Bürger Vorteile gezogen würden.

Angemessen sei - in Relation zu den aus der formell illegalen Nutzung gezogenen Vorteilen - des Weiteren die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes.

Nachdem die Beklagte am 4. September 2025 nachträglich die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung angeordnet hat, hat der Kläger zusätzlich einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner hiesigen Klage gestellt (23 L 2390/25). Diesen Antrag hat das Gericht mit Beschluss vom heutigen Tag abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Akte des Eilverfahrens 23 L 2390/25 sowie jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die Akten der Verfahren 23 K 3787/24, 23 K 6265/24 und 23 L 2564/24 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Das Gericht kann nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 84 Abs. 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden, weil die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und der Sachverhalt geklärt ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Kläger einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid widersprochen hat. Maßgeblich ist allein das objektive Vorliegen der Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 VwGO.

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 29. August 2024 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Die Ordnungsverfügung ist zunächst formell rechtmäßig. Der Kläger ist am 24. Juli 2024 vor deren Erlass ordnungsgemäß angehört worden.

Die Verfügung ist auch materiell rechtmäßig.

Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung, die Nutzung des kompletten Wintergartens (Biergarten)/Außengastronomie auf dem Grundstück D.-straße 00 bis 00 in X. T. (Gemarkung G01, Flur 00, Flurstücke 0000 und 0000) binnen einer Frist von 4 Wochen nach Zustellung der Ordnungsverfügung vollständig und dauerhaft einzustellen, ist § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung untersagen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden.

Hier erfolgt ausweislich der Feststellungen der Beklagten eine Nutzung des Wintergartens (Biergartens)/Außengastronomie ohne die dafür nach § 60 Abs. 1 BauO NRW erforderliche Baugenehmigung.

Betrieben wird eine Außengastronomie mit 76 Sitzplätzen.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers besteht für diese Nutzung kein Bestandsschutz.

Beansprucht ein Bauherr für sich, eine bestimmte genehmigungsbedürftige bauliche Nutzung ausüben zu dürfen, so obliegt es ihm, die hierfür erforderliche Baugenehmigung vorzulegen. Dies hat der Kläger nicht getan.

Nicht gefolgt werden kann ihm, soweit er vorträgt, bereits die Baugenehmigung aus dem Jahr „2005“ (gemeint: 2006) trage die Nutzung. Abgesehen davon, dass die Baugenehmigung vom 1. März 2006 sich nur auf eine Außengastronomie mit 28 Sitzplätzen bezieht und somit im Verhältnis zur nunmehr ausgeübten Nutzung mit 76 Sitzplätzen ein aliud darstellt, hat der Kläger nicht wirksam darzulegen vermocht, dass die Baugenehmigung ausgenutzt und somit nicht erloschen ist.

Anders als der Kläger angibt, steht nicht allein eine Ordnungswidrigkeit in Rede, indem seinerzeit der Baubeginn nicht angezeigt worden sei. Es ist auch keineswegs unstreitig, dass der Bau seinerzeit ausgeführt worden ist, wie der Vermerk der Beklagten auf dem Stammdatenblatt der Beiakte 4, 7.2 und 7.3 belegt. Die fehlende/unterbliebene Ausführung des Bauvorhabens für einen Zeitraum von drei Jahren nach Erteilung der Baugenehmigung oder die Unterbrechung der Ausführung stellen gemäß § 77 Abs. 1 BauO NRW a.F. einen materiell wirkenden Erlöschenstatbestand dar.

Soweit eine Baugenehmigung aus dem Jahr 2015 in Rede steht (N05), ist bereits nach dem Vortrag des Klägers deren Umsetzung nicht ersichtlich. Insofern ist ausgeführt worden, die Genehmigung sei befristet bis zum 30. September 2017 erteilt worden, wobei es die Eigentümer lediglich versäumt hätten, eine Verlängerung zu beantragen. Dieses Vorbringen kann bei verständiger Würdigung nicht anders interpretiert werden, als dass auch diese Genehmigung nicht ausgenutzt worden ist.

Schließlich kann auch mit Blick auf die Genehmigung vom 16. März 2021 (N03) nicht von einer legalen Nutzung ausgegangen werden. Auch diese Genehmigung ist nicht ausgenutzt worden, bzw. ist der Baubetrieb hinsichtlich der Errichtung der Stellplätze in der genehmigten Form für mehr als ein Jahr unterbrochen worden, da die Carports zu keinem Zeitpunkt errichtet worden sind. Anders als der Kläger meint, lässt sich die Genehmigung auch nicht in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil aufgliedern. Es handelt sich um ein einheitliches Vorhaben, das auch die notwendigen Stellplätze der Gastronomie umfasst. Darauf, dass auch das der Genehmigung zugrundeliegende Schallschutzgutachten mit Blick auf die Öffnungszeiten der Gastronomie (bis 22.00 Uhr) und der Prämisse, dass die letzten Besucher das Grundstück um 22.00 Uhr verlassen haben, nicht tragfähig ist, kommt es vor diesem Hintergrund ebenso wenig an, wie auf den Umstand, dass die Immissionen an den Nachbargrundstücken 00a und 00 nicht in den Blick genommen worden sind.

Ausgehend hiervon stellt sich die vom Kläger vorgenommene Nutzung als formell illegal dar.

Ohne Relevanz für die Rechtmäßigkeit der Verfügung ist auch der Vortrag des Antragstellers, er schließe die Außengastronomie nunmehr bereits um 21.30 Uhr. Maßgeblich ist nicht das tatsächliche Nutzungsverhalten, sondern das Fehlen einer die Nutzung legitimierenden Baugenehmigung.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass eine formell illegale Nutzung regelmäßig rechts- und ermessensfehlerfrei alleine wegen des Fehlens der notwendigen Baugenehmigung untersagt werden kann,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2006 - 10 B 2159/05 -, juris Rn. 9, Beschluss vom 1. März 2011 - 7 B 18/11 -, juris 9 ff. und Beschluss vom 8. Mai 2020 - 2 B 457/20 -, juris Rn. 8ff.

Der Kläger dringt insoweit nicht mit seinem Vortrag durch, wonach er die Nutzung im Vertrauen darauf, dass sie von der bestehenden Genehmigung mitumfasst sei, aufgenommen habe und in Absprache mit dem Verpächter in den Ausbau des Biergartens investiert habe. Diese subjektive Vorstellung des Klägers vermag keinen die Beklagte bindenden Vertrauenstatbestand zu begründen. Wer ein Gewerbe aufnimmt und in diesem Zusammenhang Investitionen tätigt oder sich vertraglich in Gestalt eines Pachtvertrages bindet, ist gehalten, sich zuvor über die rechtlichen Gegebenheiten zu informieren und insoweit ggf. Rechtsrat einzuholen.

Eine andere Bewertung folgt auch nicht daraus, dass die Eigentümer zwischenzeitlich versucht haben, eine Legalisierung herbeizuführen und auch der Kläger selbst angegeben hat, im Juli einen Bauantrag gestellt zu haben.

Selbst wenn ein Bauantrag gestellt ist, kann die Nutzungsuntersagung in aller Regel allein auf die formelle Illegalität gestützt werden. Ein Bauantrag steht dem Erlass einer auf formelle Illegalität gestützten Nutzungsuntersagung ausnahmsweise nur dann entgegen, wenn dieser Antrag auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde offensichtlich genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Oktober 2017 - 7 B 912/17 -; vom 22. Dezember 2016 - 7 B 1182/16 -¸ juris Rn. 7; vom 14. Februar 2014 - 2 A 1181/13 -, juris, Rn. 9 ff.; vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, juris, Rn. 6 und vom 6. Juli 2009 - 10 B 617/09 -, juris, Rn. 5.

Eine derartige Konstellation ist hier nicht gegeben.

So ist der Bauantrag der Eigentümer und Verpächter vom 4. November 2024 mit Bescheid vom 14. April 2025 abgelehnt worden. Dieser Bescheid ist bestandskräftig geworden.

Auch in Bezug auf einen nunmehr gestellten Genehmigungsantrag des Klägers kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass ein solcher offensichtlich genehmigungsfähig wäre. Einer derartigen Würdigung steht bereits entgegen, dass der Kläger diesen Antrag nicht vorgelegt hat und damit der Umfang des zur Genehmigung gestellten Vorhabens ungeklärt ist.

Entgegen der Auffassung des Klägers kann auch nicht von einer aktiven Duldung des Vorhabens durch die Beklagte ausgegangen werden. Eine solche setzt voraus, dass die Beklagte zu erkennen gegeben hat, dass sie sich trotz erkannter Rechtswidrigkeit des Vorhabens mit diesem abzufinden gedenkt. Dies ist hier nicht ansatzweise erkennbar.

Die Beklagte hat den Kläger auch zu Recht als Störer herangezogen. Er ist Pächter der Gaststätte und damit als Inhaber der tatsächlichen Gewalt Zustandsstörer im Sinne des § 18 Abs. 2 OBG NRW. Die Inanspruchnahme des Klägers entspricht dem Gebot der Effektivität der Gefahrenabwehr, indem derjenige Störer herangezogen worden ist, der die Gefahr am effektivsten und schnellsten beseitigen kann. Im Falle einer Nutzungsuntersagung ist dies diejenige Person, die die Nutzung tatsächlich ausübt.

Die Ordnungsverfügung erweist sich auch insgesamt als verhältnismäßig.

Dies gilt zunächst in Bezug auf die Fristsetzung von 4 Wochen. Da vom Kläger ein bloßes Unterlassen gefordert wird, ist nicht erkennbar, warum er der Forderung nicht innerhalb der gesetzten Frist nachkommen können sollte. Zur Unverhältnismäßigkeit führt auch nicht sein Vortrag, er sei zum wirtschaftlichen Betrieb der Gaststätte zwingend auf die Außengastronomie angewiesen. Der wirtschaftlichen Tragfähigkeit eines Betriebes kann kein Vorrang vor den baurechtlichen Vorgaben zum Erfordernis einer die Nutzung legalisierenden Baugenehmigung zukommen.

Es entspricht der gesetzlichen Wertung, dass die Nutzung eines genehmigungspflichtigen Vorhabens erst nach der Genehmigung aufgenommen werden darf. Mit dem Erfordernis einer Baugenehmigung hat der Gesetzgeber dem öffentlichen Interesse an der Überprüfung eines Vorhabens Vorrang vor dem privaten Nutzungsinteresse eingeräumt.

Auch die Zwangsgeldandrohung ist rechtmäßig. Sie genügt den Anforderungen der §§ 55 Abs. 1, 57, 60, 63 VwVG NRW. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von 5.000 Euro begegnet keinen Bedenken. Das Zwangsgeld ist unter Berücksichtigung des Zweckes, der Durchsetzung der Ordnungsverfügung zum Erfolg zu verhelfen, angemessen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht der Bedeutung der Sache.

Rechtsmittelbelehrung

Innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Gerichtsbe­scheides kann bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich beantragt werden, dass das Ober­verwaltungsgericht für das Land Nord­rhein-Westfalen in Münster die Berufung zulässt. Der Antrag muss den ange­fochtenen Gerichtsbescheid be­zeich­nen.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Gerichtsbeschei­des sind die Grün­de darzulegen, aus denen die Berufung zuzu­lassen ist. Die Begründung ist, so­weit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungs­gericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster schriftlich einzurei­chen.

Der Antrag ist zu stellen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts ein­schließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammen­schlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richter­amt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Per­sonen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfül­lung ihrer öffent­lichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonde­ren Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Wahlweise kann innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Gerichtsbeschei­des bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle An­trag auf mündliche Verhandlung gestellt wer­den; hierfür be­steht kein Vertretungszwang.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

50.000,- Euro

festgesetzt.

Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Ent­scheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderwei­tig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich oder zur Niederschrift des Urkunds­beamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberver­waltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ab­lauf der genannten Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungs­beschlusses ein­gelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdege­genstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeu­tung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.