Eilrechtsschutz gegen BNetzA-Anordnung zu INB-Sanktionen und Fristausnahmen abgelehnt

Verwaltungsgericht Köln · 18 L 3241/25 · 11.02.2026

KI-Zusammenfassung

Die Antragstellerin begehrte nach § 80 Abs. 5 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen Regelungsanordnungen der Bundesnetzagentur (Ziffern 3–5) zu ihren Infrastrukturnutzungsbedingungen. Das VG Köln lehnte den Antrag ab, weil die Klage nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 77a Abs. 1 ERegG keine aufschiebende Wirkung hat und die angegriffenen Anordnungen summarisch überwiegend rechtmäßig bzw. nicht offensichtlich rechtswidrig sind. Die Verpflichtung zur Aufnahme von Strafzahlungen und eines Kündigungsausschlusses sei zwar nicht auf § 68 Abs. 3 ERegG, aber auf die Generalklausel des § 67 Abs. 1 S. 1 ERegG stützbar und verhältnismäßig. Änderungen der Fristausnahmen in Abschnitt 10 Abs. 1 der INB seien (teilweise) unionsrechtswidrig ausgestaltet; die Zwangsgeldandrohung nach VwVG sei ebenfalls rechtmäßig.

Ausgang: Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen regulatorische Anordnungen (inkl. Zwangsgeldandrohung) abgelehnt.

Abstrakte Rechtssätze

Ist die aufschiebende Wirkung einer Klage gesetzlich ausgeschlossen, hat im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO die sofortige Vollziehung grundsätzlich Vorrang, solange keine vollendeten, irreparablen und unzumutbaren Folgen drohen.

§ 68 Abs. 3 ERegG ermächtigt die Regulierungsbehörde zur Verpflichtung zur Änderung oder Ungültigerklärung nur dann, wenn die konkrete Maßnahme im Sinne des § 66 Abs. 4 ERegG selbst rechtswidrig ist; eine bloß zweckmäßige Optimierung ohne Rechtswidrigkeit genügt nicht.

Zwischen dem festgestellten Verstoß im Sinne des § 66 Abs. 4 ERegG und der nach § 68 Abs. 3 ERegG angeordneten Rechtsfolge muss ein unmittelbarer Konnex bestehen; die Rechtsfolge muss auf die Änderung der rechtswidrigen Maßnahme gerichtet sein.

§ 67 Abs. 1 S. 1 ERegG als Generalklausel ist neben § 68 ERegG anwendbar und erlaubt auch präventive und reaktive Anordnungen, die zur Beseitigung oder Verhütung von Verstößen gegen eisenbahnregulierungsrechtliche Vorgaben erforderlich sind, ohne auf Maßnahmen nach § 66 Abs. 4 ERegG beschränkt zu sein.

Eine Zwangsgeldandrohung ist bei fehlender aufschiebender Wirkung zulässig, wenn die Vollstreckungsvoraussetzungen nach dem VwVG vorliegen und Frist sowie Höhe des Zwangsgeldes ermessensfehlerfrei und verhältnismäßig bestimmt werden.

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 150.000,- € festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 18 K 8320/25 gegen die Tenorziffern 3, 4 und 5 des Zweiten Teilbeschlusses der Antragsgegnerin vom 2. Oktober 2025 (N01) erhobenen Klage anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn die aufschiebende Wirkung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - wie hier gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 77a Abs. 1 des Eisenbahnregulierungsgesetzes (ERegG) - qua Gesetz ausgeschlossen ist.

Die vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung des Zweiten Teilbeschlusses der Antragsgegnerin vom 2. Oktober 2025 (N01, im Folgenden: Beschluss) und dem Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, richtet sich in erster Linie nach der summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens hingegen offen und vermag dieser deshalb die Abwägung der gegenläufigen Interessen nicht zu steuern, so erfolgt eine allgemeine - nicht materiell-akzessorische - Interessenabwägung. In diesem Zusammenhang ist die Normstruktur des § 80 VwGO zu beachten, der ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen aufschiebender Wirkung und sofortiger Vollziehung statuiert. In Fällen wie dem Vorliegenden, in denen aufgrund einer gesetzgeberischen Entscheidung die aufschiebende Wirkung einer Klage von vornherein entfällt, hat die sofortige Vollziehung Vorrang, solange mit dieser keine vollendeten, irreparablen und unzumutbaren Folgen drohen.

Gemessen daran fällt die Interessenabwägung insgesamt zu Lasten der Antragstellerin aus. Die angegriffenen Ziffern 3 bis 5 des angegriffenen Beschlusses erweisen sich nach der im vorläufigen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig bzw. jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig.

I. Soweit der Antragstellerin in Ziffer 3 des streitgegenständlichen Beschlusses aufgegeben wird, Regelungen zu Strafzahlungen und zum Ausschluss der Kündigung bei Fristverstößen aufzunehmen, ist der Beschluss rechtmäßig. Dabei kann die Anordnung zwar nicht auf § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 ERegG, aber auf § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG gestützt werden.

§ 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 Nr. 1 ERegG kommt vorliegend als Ermächtigungsgrundlage nicht in Betracht. Gemäß § 68 Abs. 3 ERegG kann die Regulierungsbehörde mit Wirkung für die Zukunft das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Änderung von Maßnahmen im Sinne des § 66 Absatz 4 verpflichten oder diese Maßnahmen für ungültig erklären, soweit diese nicht mit den Vorschriften dieses Gesetzes oder unmittelbar geltenden Rechtsakten der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes in Einklang stehen. Voraussetzung auf Tatbestandsseite ist also eine eisenbahnregulierungsrechtswidrige Maßnahme im Sinne von § 66 Abs. 4 ERegG. § 68 Abs. 3 ERegG ermächtigt die Regulierungsbehörde mit anderen Worten nicht schon dann zu einer Verpflichtung zur Änderung von Maßnahmen, wenn dies aus ihrer Sicht sinnvoll wäre. Erforderlich ist vielmehr, dass die Maßnahme des Eisenbahninfrastrukturunternehmens ohne Änderung rechtswidrig wäre.

Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 13 B 343/20 - juris Rn. 68.

Diese tatbestandliche Voraussetzung des § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 Nr. 1 ERegG liegt jedoch nicht vor.

Zwar stellen die Infrastrukturnutzungsbedingungen (INB) der Antragstellerin eine Maßnahme im Sinne von § 66 Abs. 4 Nr. 1 ERegG und damit auch einen tauglichen Prüfungsgegenstand im Verfahren nach § 68 Abs. 3 ERegG dar. Maßnahmen im Sinne des § 66 Abs. 4 Nr. 1 ERegG sind der Entwurf und die Endfassung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen.

Vgl. näher zum Begriff der „Maßnahme“ BT-Drs. 19/27656, S. 96; VG Köln, Urteil vom 4. Dezember 2023 - 18 K 3486/23 - juris Rn. 119, und Beschluss vom 25. Juni 2021 - 18 L 362/21 - juris Rn. 14.

Schienennetz-Nutzungsbedingungen sind gemäß § 1 Abs. 18 ERegG eine detaillierte Darlegung der allgemeinen Regeln, Fristen, Verfahren und Kriterien für die Entgelt- und Kapazitätszuweisungsregelungen einschließlich der zusätzlichen Informationen, die für die Beantragung von Kapazität in Eisenbahnanlagen benötigt werden. Um eine eben solche detaillierte Darlegung handelt es sich bei den INB der Antragstellerin. Sie enthalten - in Übereinstimmung mit der eigenen Zweckbestimmung in Ziffer 1.2 INB 2026 - Regeln, Fristen, Verfahren, Entgeltgrundsätze und Allgemeine Geschäftsbedingungen für Zugang und Nutzung des Schienennetzes und der Serviceeinrichtungen der Antragstellerin.

Das bisherige Fehlen von Bestimmungen zu Strafzahlungen und zum Ausschluss der Kündigung bei Fristverstößen der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Ankündigung von Baumaßnahmen führt aber nicht zur Rechtswidrigkeit der INB. Ein so verstandenes eisenbahnrechtswidriges Unterlassen würde eine Lücke in den INB dergestalt voraussetzen, dass allein hieraus die Pflicht der Antragstellerin zur Regelung erwächst. Das Gesetz verlangt eine derartige Regelung jedoch nicht. Die Verpflichtung in Ziffer 3 des angegriffenen Beschlusses geht vielmehr über die gesetzlichen Anforderungen hinaus.

Vgl. in diesem Sinne OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 13 B 343/20 - juris Rn. 54 f. und 68.

Die allgemein gehaltenen Vorgaben zum Pflichtenkatalog in Schienennetz-Nutzungsbedingungen in § 19 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Anlage 3 zu § 19 ERegG sind im vorliegenden Zusammenhang unergiebig. In Nr. 3 sind die Grundsätze und Kriterien für die Zuweisung von Schienenwegkapazität als erforderliche Angaben aufgeführt. Es sind u.a. Angaben zu etwaigen Nutzungseinschränkungen, einschließlich des zu erwartenden Kapazitätsbedarfs für Instandhaltungszwecke, zu machen (Nr. 3 Anlage 3 zu § 19). Dabei sind in Nr. 3 Satz 4 lit. c) ein Zeitplan des Antrags- und Zuweisungsverfahrens und der Verfahren, die bei der Anforderung von Informationen zur Netzfahrplanerstellung einzuhalten sind, sowie der Verfahren zur zeitlichen Planung planmäßiger und außerplanmäßiger Instandhaltungsarbeiten vorgesehen. Weitere Vorgaben sind der Anlage 3 nicht zu entnehmen.

Auch den gesetzlichen Vorgaben zum Mindestzugangspaket in Anlage 2 ERegG ist keine Pflicht zur Aufnahme von Regelungen zu einem Kündigungsausschluss oder Strafzahlungen zu entnehmen. Nach deren Ziffer 1 f) umfasst das Mindestzugangspaket alle Informationen, die zur Durchführung oder zum Betrieb des Verkehrsdienstes, für den Kapazität zugewiesen wurde, erforderlich sind.

Das Fehlen derartiger Vorschriften in den INB der Antragstellerin stellt ferner keinen Verstoß gegen das Gebot der Angemessenheit dar.

Vgl. zum Begriff der Angemessenheit: VG Köln, Beschluss vom 30. September 2025 - 18 L 2139/25 - juris Rn. 42 ff.

Insbesondere werden die Regulierungsziele unter Berücksichtigung der Interessen der Antragstellerin sowie der Zugangsberechtigten nicht bereits durch ein Fehlen der angeordneten Regelungen in den INB der Antragstellerin in Frage gestellt. Insoweit ist zwischen einem unangemessenen Regelungsdefizit und einer unangemessenen Handhabung bestehender Regelungen (Vollzugsdefizit) zu unterscheiden.

Ein Verstoß gegen das Angemessenheitsgebot in Form einer Lücke in den INB müsste sich demnach aus diesen selbst und nicht erst im Zusammenhang mit ihrer tatsächlichen Anwendung ergeben. Die bestehenden Regelungen müssten anhand ihrer Wirkungen abstrakt, d.h. ohne deren konkrete Umsetzung, lückenhaft sein und dadurch in die Rechtspositionen der Zugangsberechtigten in unangemessener Weise eingreifen. Die Rechtmäßigkeit der bestehenden Regelungen hängt deshalb nicht davon ab, ob die Antragstellerin diese auch einhält. Denn es kann nicht aus dem konkreten Verhalten der Antragstellerin in Form von Fristverstößen darauf geschlossen werden, dass ein wirksamer Mechanismus zur Verhinderung der Verstöße bereits in den INB enthalten sein müsste. Hieran ändern auch die Regelmäßigkeit und Fortdauer der Verstöße nichts. Denn jedes etwaige Organisationsverschulden betrifft lediglich im nachgelagerten Schritt die Umsetzung der INB, berührt aber nicht schon deren Rechtmäßigkeit.

Würde allein der Verstoß, dessen Maß noch näher zu definieren wäre, gegen eine Regelung in den INB als Anknüpfungspunkt für die Annahme der Rechtswidrigkeit ausreichen, stellte sich die Frage, ob jede Regelung, die der Antragstellerin eine Verpflichtung auferlegt, zur Absicherung der Zugangsberechtigten mit weiteren Regelungen flankiert werden müsste.

Auch soweit die Antragsgegnerin ein Regelungsbedürfnis dann annimmt, wenn eine Nutzungsbedingung nicht mehr effektiv durchgesetzt wird, sind hiermit kaum zu lösende Abgrenzungsprobleme verbunden. Es wäre dann klärungsbedürftig, ab welchem Ausmaß eine Nutzungsbedingung nicht mehr effektiv durchgesetzt wird und daraus eine Handlungspflicht der Antragstellerin hin zu einer Änderung ihrer INB erwächst, sodass das bloße Unterlassen einen Eisenbahnrechtsverstoß darstellte.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die INB der Antragstellerin bereits Regelungen zu Schadensersatzansprüchen enthalten. Auch wenn diese eine grundsätzlich andere Zielsetzung verfolgen (Ausgleichsfunktion statt Durchsetzung), sind die Interessen der Zugangsberechtigten hierdurch bereits aufgenommen. Ein erstes Instrument, um auf finanzieller Ebene Druck auf die Antragstellerin zur Einhaltung ihrer Regelungen auszuüben, besteht damit schon.

Gegen die Annahme, jede Verpflichtung, die sich die Antragstellerin in ihren INB auferlegt, müsse durch eine ihre Einhaltung sichernde Regelung flankiert werden, spricht der schon gesetzgeberisch vorgesehene Zwangsmechanismus. Das Eisenbahnregulierungsgesetz selbst sieht grundsätzlich vor, dass die Einhaltung der Schienennetznutzungsbedingungen mithilfe von Androhung und Festsetzung von Zwangsgeldern durchgesetzt wird, vgl. § 11 VwVG, § 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG. Einem Vollzugsdefizit soll nach Ansicht des Gesetzgebers im Wege des Vollstreckungsrechts begegnet werden. Dass diese Mittel des Verwaltungszwangs dem Grunde nach nicht geeignet sind, diesen Zweck hinreichend zu erfüllen, ist der bisherigen Regulierungshistorie nicht zu entnehmen. Soweit der Gesetzgeber die Höhe des Zwangsgeldes auf einen Maximalbetrag von 500.000 Euro begrenzt hat, steht es ihm frei, diese Regelung anzupassen, falls er zur Erkenntnis kommen sollte, dass die Beugewirkung in Bezug auf (bestimmte) Eisenbahninfrastrukturunternehmen nicht mehr ausreichend erzielt wird.

Auch § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG scheidet als Ermächtigungsgrundlage aus. Gemäß § 66 Abs. 4 Nr. 1 ERegG können auf Antrag oder von Amts wegen das Zuweisungsverfahren und dessen Ergebnis überprüft werden. Zwar stellt die Nichteinhaltung der in der RL 402.0305 geregelten Fristen zur Kommunikation und Abstimmung von Baumaßnahmen mittels Zusammenstellung der vertrieblichen Folgen (ZvF) eine Maßnahme im Sinne von § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG dar, da hierdurch das „Zuweisungsverfahren“ betroffen wird.

Vgl. mit ausführlicher Begründung VG Köln, Urteil vom 4. Dezember 2023 - 18 K 3486/23 - juris Rn. 115 ff.

Indem die Antragstellerin das in ihren eigenen Nutzungsbedingungen geregelte Fristenregime betreffend die unterjährige Kommunikation und Abstimmung von Baumaßnahmen nicht einhält, liegt ein eisenbahnrechtswidriges Verhalten vor, da sie gegen § 19 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 ERegG verstößt.

Vgl. hierzu ausführlich VG Köln, Urteil vom 4. Dezember 2023 - 18 K 3486/23 -, juris Rn. 139 ff.

Infolge der vom Gesetz in § 19 Abs. 5 Satz 3 ERegG angeordneten Verbindlichkeit der Schienennetz-Nutzungsbedingungen begründen Verstöße gegen diese bei Durchführung des Vertrages daher nicht lediglich eine Verletzung der vertraglichen Pflichten der Antragstellerin, sondern stellen - soweit die Nutzungsbedingungen ihrerseits im Einklang mit den nationalen und unionsrechtlichen Bestimmungen stehen - Verstöße gegen das eisenbahnregulierungsrechtliche Regime dar. Als solche können sie von der Bundesnetzagentur von Amts wegen oder auf eine Beschwerde hin aufgegriffen werden und zum Gegenstand eines regulatorischen Einschreitens gemacht werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. August 2024 - 6 B 2.24 - juris Rn. 14 f.

Aus diesen Gründen greift der Einwand der Antragstellerin, dass der Anwendungsbereich des § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 ERegG nicht eröffnet sei, weil sich der Vorwurf der Unangemessenheit auf die INB richte, die Anpassung jedoch in Bezug auf den einzelnen Trassenvertrag erfolgen müsse, nicht durch.

Allerdings kann die von der Antragsgegnerin gewählte Rechtsfolge - Änderung der INB - nicht auf § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 Nr. 4 ERegG gestützt werden.

Gemäß § 68 Abs. 3 ERegG kann die Regulierungsbehörde das Eisenbahninfrastrukturunternehmen mit Wirkung für die Zukunft zur Änderung von Maßnahmen im Sinne des § 66 Abs. 4 ERegG verpflichten oder diese Maßnahmen für ungültig erklären. Dabei besteht ein Unmittelbarkeitszusammenhang (Konnexität) zwischen der auf Rechtsfolgenseite bestehenden Befugnis, eine Verpflichtung zur Änderung von Maßnahmen im Sinne des § 66 Abs. 4 ERegG auszusprechen, und der Tatbestandsseite, die voraussetzt, dass „diese“ nicht mit den genannten Vorschriften in Einklang stehen. Eine solche Verknüpfung zwischen der tatbestandlichen Eisenbahnrechtswidrigkeit und der aufgegebenen Maßnahme im Sinne des § 66 Abs. 4 ERegG ergibt sich aus Sinn und Zweck der Ermächtigung und findet zumindest eine Andeutung in der Gesetzesbegründung, wonach der „Regulierungsbehörde [ein] flexibles Handeln ermöglicht [werden soll und diese daher] die Möglichkeit [hat,] bei Rechtsverstößen das Verhalten eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens nicht nur sofort, sondern auch mit Wirkung für die Zukunft zu untersagen. Dies ist möglich, soweit das Verhalten des betreffenden Eisenbahninfrastrukturunternehmens gegen die Vorschriften „dieses Gesetzes“ verstößt.

Vgl. den Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 4. Mai 2016, BT-Drs. 18/8334, S. 221.

Auch der in diesem Zusammenhang in der Gesetzbegründung verwendete Begriff „Wirkung“, der sich auch im Gesetzeswortlaut findet, spricht dafür, dass die aufgegebene Maßnahme rechtsfolgenseitig unmittelbar darauf abzielen muss, Rechtswirkungen zu erzeugen. Das Erfordernis eines solchen Konnex ergibt sich auch aus dem direkten Wortlaut des § 68 Abs. 3 ERegG („soweit“, „zur Änderung verpflichten“).

Vgl. VG Köln, Urteil vom 17. Mai 2022 - 18 K 259/22 - juris Rn. 166.

Schließlich spricht auch die Normstruktur für ein derartiges Erfordernis. § 68 Abs. 3 ERegG sieht zwei mögliche Rechtsfolgen vor: Die Verpflichtung „zur Änderung von Maßnahmen im Sinne des § 66 Abs. 4“ steht gleichberechtigt neben der Befugnis der Regulierungsbehörde, „diese Maßnahme für ungültig zu erklären“. Da die Konnexität zwischen dem Verstoß und der Rechtsfolge in der zweiten Alternative „diese Maßnahme für ungültig zu erklären“ schon aus dem Wortlaut folgt, muss das Erfordernis der Konnexität folgerichtig auch für die Parallelbefugnis, d. h. für die Verpflichtung zur Änderung von Maßnahmen im Sinne des § 66 Abs. 4 ERegG, gelten.

Diesen Anforderungen genügt die in Ziffer 3 durch die Antragsgegnerin ausgesprochene Anordnung jedoch nicht, da diese sich nicht auf den Verstoß gegen das Fristenregime bezieht, sondern auf eine zukünftige Version von INB abzielt, durch die lediglich mittelbar die Fristentreue verbessert werden soll. § 68 Abs. 3 ERegG sieht vor, dass die Antragstellerin verpflichtet werden kann, die (rechtswidrige) Maßnahme im Sinne des § 66 Abs. 4 ERegG zu ändern oder dass die Antragsgegnerin diese für ungültig erklärt. Anknüpfungspunkt auf Tatbestandsebene kann dabei allein die Maßnahme im Rahmen des Zuweisungsverfahrens sein, hier also der jeweilige Verstoß gegen die Fristenregelung in den INB. Auf Rechtsfolgenseite kommt damit nur die Verpflichtung zur Änderung ebendieser Maßnahme, also zur Einhaltung der Fristen, in Betracht. Eine weitergehende Auslegung im Sinne der Antragsgegnerin ist mit dem Wortlaut der Norm nicht vereinbar.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist ein anderes Ergebnis auch nicht der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts,

Beschluss vom 16. August 2024 - 6 B 2.24 - juris Rn. 20,

zu entnehmen. Darin wird zwar ausgeführt, dass § 68 Abs. 3 ERegG der Regulierungsbehörde vor dem unionsrechtlichen Hintergrund (Art. 56 Abs. 9 RL 2012/34/EU) und nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers ein flexibles Handeln ermöglichen soll. Eine Auslegung im Sinne eines nicht limitierten Verständnisses der Norm zum Zwecke einer effektiven Kontrollmöglichkeit zugunsten der Regulierungsbehörde kann dem aber lediglich in den normativen Grenzen des § 68 Abs. 3 ERegG entnommen werden.

Der Antragsgegnerin war es allerdings nicht verwehrt, die streitgegenständliche Anordnung betreffend die Strafzahlungsverpflichtungen sowie den Kündigungsausschluss (hilfsweise) auf die Generalklausel des § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG zu stützen.

Der Anwendungsbereich der Norm ist weder hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen noch in Bezug auf denkbare Rechtsfolgen durch § 68 ERegG gesperrt. Die beiden Normen stehen lediglich in einem Spezialitätsverhältnis zueinander.

Vgl. zum Verhältnis von § 67 Abs. 1 und §§ 68, 73: Uhlenhut, in: Kühling/Otte, AEG/ERegG Kommentar, § 67 Rn. 6; VG Köln, Urteil vom 17. Mai 2022 - 18 K 259/22 - juris Rn. 178.

§ 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG stellt die Generalklausel dar. Demgegenüber knüpft § 68 Abs. 3 ERegG - wie auch § 68 Abs. 2 und § 73 ERegG - spezifische Rechtsfolgen an das Vorliegen von ausdrücklich benannten eisenbahnrechtlichen Verstößen.

Im Einzelnen verleiht § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG der Regulierungsbehörde die Befugnis, sowohl reaktive („beseitigen“) als auch präventive („verhüten“) Maßnahmen zu ergreifen.

Damit bezweckte der Gesetzgeber ebenso wie einst mit § 14c Abs. 1 AEG a.F. die Klarstellung, dass die Regulierungsbehörde den gesetzlich Verpflichteten alle Maßnahmen aufgeben kann, die erforderlich sind, um Zuwiderhandlungen gegen die jeweils einschlägigen Vorschriften des Eisenbahnregulierungsrechts wirksam zu begegnen.

Welche Maßnahmen dabei in Betracht kommen, wird durch die Vorschrift nicht näher spezifiziert. Es muss sich jedoch, anders als bei § 68 Abs. 3 ERegG, nicht um Maßnahmen nach § 66 Abs. 4 ERegG handeln. Die Maßnahmen können somit grundsätzlich jeden Inhalt haben, der der Herstellung eines eisenbahnregulierungsrechtskonformen Zustandes dient.

Vgl. OVG Münster, Urteil vom 17. November 2020 - 13 A 3534/18 - juris Rn. 25, und Beschluss vom 22. Mai 2020 - 13 B 1246/19 - juris, Rn. 23 ff. m.w.N.; VG Köln, Urteil vom 17. Mai 2022 - 18 K 259/22 - juris.

Für ein einschränkendes Verständnis des § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG dahingehend, dass als Maßnahmen nur solche in Betracht kommen, die nicht bereits in § 66 Abs. 4 ERegG aufgeführt sind, ist dem Wortlaut der Norm nichts zu entnehmen. Es handelt sich um eine nicht abschließende Aufzählung der durch die Regulierungsbehörde überprüfbaren Regelungen oder Entscheidungen der Eisenbahninfrastrukturunternehmen. § 66 Abs. 4 ERegG soll dabei die für die Gewährung eines nichtdiskriminierenden Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur besonders sensiblen Bereiche benennen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. August 2024 - 6 B 2.24 - juris Rn. 20.

Eine Sperrwirkung erwächst auch nicht daraus, dass bereits im Vorfeld Maßnahmen nach § 68 Abs. 3 ERegG ergriffen worden sind. Dies würde zu einer unangemessenen Beschränkung der Befugnisse der Bundesnetzagentur führen. Gerade in Fällen wie dem Vorliegenden, in dem die Antragsgegnerin bereits Maßnahmen nach § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 ERegG ergriffen hat, diese aber - trotz zwischenzeitlich eingeleiteten Vollstreckungsmaßnahmen - weiterhin unter einem Vollzugsdefizit leiden, bedarf es offenkundig des Rückgriffs auf die weitere Maßnahmen stützende Generalklausel.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG liegen vor. Danach kann die Regulierungsbehörde gegenüber Eisenbahnen und den übrigen nach diesem Gesetz Verpflichteten die Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um Verstöße gegen dieses Gesetz oder unmittelbar geltende Rechtsakte der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes zu beseitigen oder zu verhüten.

Der Gesetzesverstoß im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG liegt - wie sich schon aus den vorstehend zu § 68 Abs. 3 ERegG dargestellten Gründen ergibt - darin, dass die Antragstellerin gegen das in ihren INB geregelte Fristenregime im Rahmen der Baustellenkommunikation verstößt.

Die Regulierungsbehörde kann folglich im Wege von Verwaltungsakten, Allgemeinverfügungen oder sonstigen Maßnahmen vorgehen. Dabei steht der Regulierungsbehörde ein im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur nach Maßgabe von § 114 Satz 1 VwGO überprüfbares Entschließungs- und Auswahlermessen zu. Das Gericht kann dabei die Ermessensentscheidung nur darauf überprüfen, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens eingehalten und ob sie von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 Satz 1 VwGO). Das Gericht darf die getroffene Entscheidung nur anhand derjenigen Erwägungen überprüfen, die die Behörde angestellt hat. Tragen diese Erwägungen nicht, so ist die Entscheidung rechtswidrig und muss aufgehoben werden.

In diesem Rahmen bewegt sich die in Ziffer 3 des Beschlusses getroffene Anordnung.

Soweit die Antragsgegnerin auf Rechtsfolgenseite in INB eingreift und deren Ergänzung bzw. Änderung verlangt, ist im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit zu beachten, dass das Eisenbahnregulierungsgesetz den Eisenbahninfrastrukturunternehmen das Recht zuweist, innerhalb der durch das Gesetz im öffentlichen Interesse gezogenen Grenzen die Bedingungen für den Zugang zu der von ihnen betriebenen Infrastruktur in Ausübung unternehmerischer Freiheit nach Maßgabe selbst definierter Ziele und Interessen zu bestimmen.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 17. Mai 2022 - 18 K 259/22 - juris Rn. 143.

Das Eisenbahninfrastrukturunternehmen ist Herr seines Vertragswerks. Dies ist bereits unmittelbar anhand der Regelungen in § 10 Abs. 1 bis 4, § 11 Abs. 1 und 2 ERegG erkennbar, die lediglich die im öffentlichen Interesse gezogenen Grenzen definieren und damit zugleich eine entsprechende Befugnis der Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Aufstellung und Gestaltung der Zugangsbedingungen voraussetzen. Hierauf kann sich auch die Antragstellerin als mittelbar durch die öffentliche Hand beherrschtes Unternehmen berufen.

Die Vorgabe einer konkreten Klausel ist demnach jedenfalls dann geeignet und erforderlich, wenn diese in ihrer konkreten Gestalt Ausfluss einer Reduktion des regulatorischen Auswahlermessens auf Null ist, weil anders der legitim verfolgte Zweck nicht - oder nicht rechtzeitig - erreicht werden kann. Stehen unterschiedliche Optionen zur Verfügung, einen eisenbahnrechtswidrigen Zustand zu beseitigen oder zu verhüten, so eröffnet dies zum einen die im Rahmen der unternehmerischen Freiheit bestehende Auswahlentscheidung des Eisenbahninfrastrukturunternehmens und zum anderen das Auswahlermessen der Regulierungsbehörde, diese unternehmerische Entscheidung als milderes Mittel durch eine Maßgabenentscheidung vorzuprägen und zu lenken. Lässt das Eisenbahninfrastrukturunternehmen dieses aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit erwachsene „Recht zu zweiten Andienung“ ungenutzt, indem die behördlich vorgegebenen Maßgaben nicht oder nur unzureichend umgesetzt werden, bleibt die Möglichkeit der Vorgabe konkreter Klauseln als dann einzige geeignete Maßnahme, um einen eisenbahnrechtskonformen Zustand herzustellen. Mit einer so verstandenen ultima-ratio-Befugnis, konkrete Klauseln vorzugeben, geht einher, dass die Regulierungsbehörde dann zwischen einer unter mehreren gleich geeigneten und angemessenen Regelungen wählen und diese dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen auferlegen darf.

Vgl. zur Ermessensausübung im Rahmen des § 68 Abs. 3 ERegG: VG Köln, Urteil vom 17. Mai 2022 - 18 K 259/22 - juris Rn. 147 f. zu § 68 Abs. 3 ERegG.

Diese Maßstäbe zugrunde gelegt hat die Antragsgegnerin mit der ausgesprochenen Verpflichtung keine unverhältnismäßige Rechtsfolge gewählt.

Mit ihren Maßgaben einen Sanktionsmechanismus für Fristversäumungen in den INB zu verankern, hat die Antragsgegnerin das Recht zur zweiten Andienung der Antragstellerin nicht verletzt.

Insoweit kommt es vorliegend nicht darauf an, ob für die jeweilige Einzelmaßnahme - Strafzahlungen auf der einen Seite und Kündigungsausschluss auf der anderen Seite - individuell ausreichender Gestaltungsspielraum bestehen bleibt. Denn die Antragsgegnerin hat beide Elemente zeitlich miteinander gekoppelt und hinreichend deutlich gemacht, dass sie der Antragstellerin ein ganzheitliches Sanktionswerkzeug aufgeben wollte. Andere gleich geeignete Sanktionswerkzeuge, die neben den weiterhin möglichen Vollstreckungsmaßnahmen und den bereits erwähnten Schadensersatzansprüchen denkbar wären, um das eisenbahnrechtswidrige Vollzugsdefizit zu beseitigen bzw. für die Zukunft zu verhüten, liegen nicht auf der Hand und wurden auch seitens der Antragstellerin nicht im Verwaltungsverfahren benannt.

Dem „Recht zur zweiten Andienung“ steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin hinsichtlich der Strafzahlungen aufgegeben hat, dass sich die Höhe an der Bemessungslogik der Regelstornierungsentgelte zu orientieren hat, ohne konkrete Beträge vorzugeben. Gerade die etwas vage Formulierung (Orientierung an der Bemessungslogik) eröffnet der Antragstellerin zusätzliche Spielräume im Vergleich zur Vorgabe fester oder relativer Strafzahlungshöhen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin keine Vorgaben dazu gemacht hat, ob und inwiefern eine Anrechnung zwischen Schadensersatzansprüchen und Strafzahlungen vorzunehmen wäre. Aus dem Fehlen dieser Vorgabe ist nicht zu schließen, dass es der Antragstellerin verwehrt wäre, eine solche Regelung im Rahmen ihres Umsetzungsspielraums zu ergänzen.

Hinsichtlich des Kündigungsausschlusses besteht zwar kaum ein Umsetzungsspielraum für die Antragstellerin, denn ihr bleibt lediglich die Wahl des genauen Zeitpunktes für das Greifen des Kündigungsausschlusses innerhalb eines Zeitfensters von vier bzw. zwei Wochen überlassen. Vorgegeben ist dabei, dass die Regelung bei ZvF-Endstücken spätestens acht Wochen und bei ZvF-Dokumenten spätestens sechs Wochen vor Baubeginn greifen muss. Der zeitliche Spielraum ermöglicht es der Antragstellerin aber zu entscheiden, ob sie den zeitlichen Anwendungsbereich eher zugunsten von Strafzahlungen oder eher zugunsten des Kündigungsausschlusses ausfüllt.

Die Antragstellerin dringt nicht mit der Auffassung durch, Strafzahlungen seien nur in den gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen (§ 29 Abs. 3 Satz 1, § 39 Abs. 2 Satz 2 und § 49 Abs. 4 Satz 3 ERegG) zulässig. Wie bereits oben dargestellt, ermöglicht § 67 Abs. 1 Satz 1 ERegG auf Rechtsfolgenseite die Verpflichtung zur Änderung von INB. Eine Begrenzung des Inhalts der Verpflichtung kann weder der Ermächtigungsgrundlage selbst noch anderweitigen Vorschriften des ERegG entnommen werden. Anders als in den gesetzlich geregelten Fällen handelt es sich vorliegend um eine Strafzahlung aufgrund eines Gesetzesverstoßes, sodass der von der Antragstellerin gezogene Umkehrschluss nicht überzeugt.

Auch der Einwand, es sei ein Verstoß gegen § 34 ERegG zu befürchten, weil es durch die Strafzahlungen zu einer Unterdeckung der uKZ kommen könne, greift nicht durch. Es bleibt der Antragstellerin - sollte ihr die Einhaltung einer Frist nicht möglich sein - unbenommen, die Trasse wie geplant zu konstruieren und das vereinbarte Entgelt zu erhalten.

Die Maßgabenvorgabe der Klausel erweist sich im vorliegenden Fall auch im Übrigen als verhältnismäßig.

Die Antragsgegnerin verfolgt den legitimen Zweck, die Antragstellerin im Interesse einer verlässlichen Verkehrsplanung zur fristgerechten Baustellenkommunikation anzuhalten. Die Zugangsberechtigten sollen Planungssicherheit hinsichtlich der Durchführung der Verkehre erhalten.

Zum Erreichen dieses Ziels ist die Regelung von Strafzahlungen in Verbindung mit einem Kündigungsausschluss geeignet. Denn im Falle eines erheblichen Fristverstoßes (weniger als 6 bzw. 8 Wochen vor Baubeginn) behalten die Zugangsberechtigten ihren Anspruch auf Durchführung des Verkehrs, sodass ein Fristverstoß für sie keine negativen Auswirkungen mehr hat. Ab einem bestimmten Zeitpunkt müssen diese keine kurzfristige Ankündigung von Baumaßnahmen zu Lasten des geplanten Verkehrs mehr befürchten. Die Maßnahme entfaltet ihre Wirkung ohne ein Handeln der Antragstellerin. Daneben erscheint für moderate Fristverstöße (bis 10 bzw. 15 Wochen vor Baubeginn) auch die Regelung von Strafzahlungen als geeignetes Mittel, um künftige Fristverstöße zu verhüten. Zwar stellen diese - ebenso wie die erfolglos gebliebenen Zwangsgeldfestsetzungen - ein finanzielles Druckmittel dar. Allerdings ist angesichts der Größenordnung der zu erwartenden Zahlungspflichten davon auszugehen, dass diese nicht von vornherein ungeeignet sind, eine Verhaltensänderung bei der Antragstellerin zugunsten einer höheren Fristentreue hervorzurufen. So hat die Antragstellerin mitgeteilt, dass sich bei einer Umsetzung der Vorgaben des Beschlusses ein prognostizierter Strafzahlungsbetrag in Höhe von 136.504.246,39 Euro ergebe. Dabei ist der Anteil der erheblichen Verfristungen, die aufgrund der gleichfalls zu treffenden Regelung zum Ausschluss der Kündigung nicht zu einer Strafzahlung führen würde, bereits in Abzug gebracht worden.

Die Maßnahme ist auch erforderlich, weil kein milderes, gleich wirksames Mittel ersichtlich ist. Als milderes Mittel kommen zwar grundsätzlich weitere Zwangsgeldandrohungen und -festsetzungen in Betracht. Da sich jedoch in der Vergangenheit gezeigt hat, dass diese nicht den gewünschten Erfolg erreicht haben, ist dieses Mittel nicht gleich effektiv. Insbesondere aufgrund des lediglich bis 500.000 Euro reichenden Rahmens in § 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG erscheinen weitere Zwangsgeldfestsetzungen im Vergleich zu Strafzahlungen nicht gleich geeignet. Der Ausschluss der Kündigung verhindert zudem zuverlässig jeglichen seitens der Antragsgegnerin als solchen definierten „erheblichen“ Fristverstoß. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine verspätete Mitteilung ab einem gewissen Grad der Verfristung ihren Zweck verliert. Bei erheblichen Fristverstößen, die eine Kommunikation erst wenige Wochen oder gar Tage vor Beginn der Baumaßnahme mit sich bringen, kann den berechtigten Interessen der Zugangsberechtigten nur noch eingeschränkt Rechnung getragen werden. So haben diese im Rahmen des Verwaltungsverfahrens im Wesentlichen übereinstimmend vorgetragen, dass die Auswirkungen bei einer Ankündigung von Baumaßnahmen weniger als acht Wochen vor Baubeginn nicht mehr tragbar seien. Dies ist angesichts der Erforderlichkeit von Umplanungen auch nachvollziehbar. In diesen Fällen erscheint die Verpflichtung zur Durchführung des Verkehrs als das einzige geeignete Mittel zur Wahrung der Interessen der Zugangsberechtigten. Sofern die Durchführung des Verkehrs tatsächlich nicht im Interesse der Zugangsberechtigten liegen sollte, besteht zudem stets die Möglichkeit, dass alle betroffenen Zugangsberechtigten einer Fristabweichung nach Abschnitt 10 Abs. 1 Anstrich 5 der Richtlinie 402.0305 zustimmen.

Auch ein weiteres Abwarten, um die Entwicklung der bereits von der Antragstellerin ergriffenen Maßnahmen zu beobachten, stellt aus den vorstehenden Gründen jedenfalls kein gleich geeignetes Mittel dar.

Die Anordnung ist schließlich angemessen, also verhältnismäßig im engeren Sinn.

Die Antragstellerin hatte in der Vergangenheit genügend Gelegenheit, die Verstöße mit selbst gewählten Maßnahmen zu verhindern. Die fortlaufenden Verstöße sind seit Jahren bekannt. Bisherige Maßnahmen sowohl von Seiten der Antragsgegnerin (Zwangsgeldfestsetzungen) als auch von Seiten der Antragstellerin (Schadensersatzansprüche) haben bislang keinen durchgreifenden Erfolg erzielt. Die Fristverstöße bestehen seit geraumer Zeit und in weiterhin erheblichem Umfang fort. Dies zeigt auch die Historie der bereits vorangegangenen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren. So hat die Antragsgegnerin für Zuwiderhandlungen ab dem 1. Juni 2024, ab dem 1. Januar 2025 und ab dem 1. Juli 2025 Zwangsgeldandrohungen - zuletzt unter Festsetzung des Höchstbetrags - ausgesprochen. Auch die Einführung der Möglichkeit eines pauschalisierten Schadensersatzes von Seiten der Antragstellerin hat angesichts der fortwährenden Verstöße keine maßgebliche Verbesserung bewirkt. Es ist auch nicht zu erwarten, dass sich dies in absehbarer Zeit ändert.

Die Interessen der Antragstellerin sind insoweit gewahrt, als der Kündigungsausschluss nicht schon bei jedem, sondern erst bei einem erheblichen Fristverstoß greift. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Anordnung lediglich unterjährige, planbare Baustellen betrifft und (eilbedürftige) ad-hoc-Maßnahmen hiervon ohnehin nicht umfasst sind. Zudem ist der Ausschluss der Kündigung nur für den Fall verfristet zur Verfügung gestellter ZvF-Endstücke und ZvF-Dokumente vorgesehen. ZvF-Entwürfe sind davon nicht betroffen. Für leichte und moderate Fristverstöße sind Strafzahlungen in abgestufter Höhe vorzusehen.

Soweit die Antragstellerin vorbringt, anstelle eines pauschal wirkenden Kündigungsausschlusses sei immer eine Einzelfallbetrachtung erforderlich, greift dieser Einwand nicht durch. So hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar ausgeführt, dass dies die Planbarkeit der Zugangsberechtigten nicht in gleicher Weise sicherstellen könnte. Eine automatisch eingreifende Regelung ab einem bestimmten Zeitpunkt vor Baubeginn trägt erheblich zur Verlässlichkeit im Rahmen der Verkehrsplanung und -durchführung bei. Die Instrumente der Beschwerde und Zwangsgeldverfahren setzen stets ein individuelles Verfahren voraus und sind gerade bei kurzfristigen baubetrieblichen Veränderungen nicht geeignet, fristgerechtes Verhalten effektiv zu sichern. Nicht zuletzt spricht auch der von der Antragstellerin mitgeteilte große Anteil erheblicher Fristverstöße gegen eine Einzelfallprüfung als sachgerechte und effektiv umsetzbare Lösung.

Es liegt auch kein Ermessensdefizit vor. Ein solches setzt voraus, dass bei der Abwägung wesentliche tatsächliche oder andere für die Entscheidung erhebliche Umstände außer Acht bleiben, die Behörde also nicht alle relevanten Gesichtspunkte in ihre Abwägung einbezieht.

Vgl. Geis, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht - VwVfG, 7. EL Mai 2025, § 40 Rn. 107.

Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich.

Ein Ermessensdefizit folgt insbesondere nicht daraus, dass die Antragsgegnerin trotz der geringeren Auswirkungen nicht erwogen hat, B-Maßnahmen von der Verpflichtung in Tenorziffer 3 auszunehmen. Eine solche Differenzierung musste sich der Antragsgegnerin schon deshalb nicht aufdrängen, weil der unterschiedlichen Bedeutung von A- und B-Maßnahmen bereits durch das bei B-Maßnahmen weniger strenge Fristengefüge hinreichend Rechnung getragen wird.

Schließlich ist die Anordnung nicht aus dem Grund unverhältnismäßig, dass sie möglicherweise nur für einen begrenzten Zeitraum Wirkung entfaltet. Die INB 2027 der Antragstellerin sehen zwar keine ZvF-Dokumente mehr vor. Der Prozess der unterjährigen Baukommunikation soll weitgehend abgeändert sowie neue Baukommunikationsdokumente mit neuen Fristen und neuen Inhalten eingeführt werden. Zum einen ist nicht abschließend zu beurteilen, ob und unter welchen Voraussetzungen die künftigen INB in Kraft treten. Zum anderen stellt es sich unter Berücksichtigung langjähriger Zuwiderhandlungen nicht als unangemessen dar, weitere Fristverstöße - wenn auch nur für einen Zeitraum einiger Monate - zu verhindern.

II. Ziffer 4 des streitgegenständlichen Bescheids erweist sich als rechtmäßig, soweit die Anordnung der Antragsgegnerin die Änderung von Abschnitt 10 Abs. 1 Anstrich 1 der INB der Antragstellerin betrifft. Hinsichtlich der Anordnung zu Abschnitt 10 Abs. 1 Anstrich 3 der INB ist die Verpflichtung der Antragsgegnerin jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig.

Als Rechtsgrundlage für die Anordnungen kommt allein § 68 Abs. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 Nr. 1 ERegG in Betracht.

Abschnitt 10 Abs. 1 Anstrich 1 der derzeitigen INB der Antragstellerin steht nicht im Einklang mit Anhang VII Nr. 14 der Richtlinie 2012/34/EU.

Demnach kann der Infrastrukturbetreiber entscheiden, die unter den Nummer 8 bis 12 genannten Fristen nicht anzuwenden, wenn die Kapazitätsbeschränkung für die Wiederherstellung eines sicheren Zugbetriebs erforderlich ist, der Zeitpunkt der Beschränkungen nicht der Kontrolle des Infrastrukturbetreibers unterliegt, die Anwendung dieser Fristen nicht kostenwirksam oder mit nicht zu vertretenden Nachteilen für Lebensdauer oder Zustand von Anlagen verbunden wäre oder wenn alle betroffenen Antragsteller zustimmen.

Diesen Vorgaben entspricht Abschnitt 10 Abs. 1 Anstrich 1 der Richtlinie 402.0305 nicht, indem darin geregelt ist, dass von den Fristen zur Übergabe von ZvF abgewichen wird im Falle neuer BKE und BAE, sofern die Zeitpunkte der Beschränkungen nicht der Kontrolle der I. AG unterliegen (z.B. Maßnahmen Dritter, Maßnahmen aus kurzfristig auferlegten Förderungsmaßnahmen bzw. Investitionsprogrammen).

Mit der Aufnahme von Maßnahmen aus Förderungsmaßnahmen und Investitionsprogrammen weitet die Antragstellerin den von der Richtlinie vorgegebenen Rahmen der Ausnahmetatbestände für Fristabweichungen in unzulässiger Weise aus. Denn anders als etwa im Falle von Maßnahmen Dritter unterliegt die Abrufung von Förder- bzw. Investitionsmitteln der Kontrolle der Antragstellerin und kann damit nicht auf die Ausnahmeregelung in Anhang VII Nr. 14 2. Alt der Richtlinie 2012/34/EU gestützt werden. Unabhängig von etwaigen Einflussmöglichkeiten auf den Zeitpunkt der infolge von Fördermaßnahmen realisierten Baustellen liegt es aber vor allem bereits in der alleinigen Entscheidungsgewalt der Antragstellerin, ob und wann sie die Mittel abruft, also ob die Beschränkung überhaupt eintritt. Über die Art der Finanzierung entscheidet die Antragstellerin im Rahmen ihrer unternehmerischen Freiheit. Diesbezüglich ist es nicht ungewöhnlich, wenn eine unternehmerisch vorteilhafte Entscheidung mit der Inkaufnahme anderweitiger Nachteile einhergeht. Nach dem Sinn der Richtlinie ist es der Antragstellerin allerdings verwehrt, einen solchen Konflikt zu Lasten der Zugangsberechtigten zu lösen, indem nach der beanstandeten Regelung der Antragstellerin der Vorteil - Annahme von Fördergeldern - mit dem weiteren Vorteil - Befreiung vom Fristenregime - kombiniert wird.

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Anordnung auch als verhältnismäßig dar. Die Zugangsberechtigten haben im Gegensatz zu der Antragstellerin überhaupt keinen Einfluss auf die Realisierung von Baumaßnahmen und die Inanspruchnahme der finanziellen Mittel. Die von der Antragstellerin vorgesehene Ausnahme geht zu ihren Lasten. Schutzwürdige Interessen der Antragstellerin bestehen dagegen nicht. Auch im Übrigen sind Ermessensfehler der Antragsgegnerin nicht ersichtlich.

Auch Abschnitt 10 Abs. 1 Anstrich 3 der Richtlinie 402.0305 entspricht nach summarischer Prüfung nicht den Vorgaben in Anhang VII Nr. 14 der Richtlinie 2012/34/EU. Darin hat die Antragstellerin geregelt, dass von den Fristen zur Übergabe von ZvF abgewichen wird im Falle neuer BKE und BAE, deren Konsultation in der ihrer BKE-Kategorie entsprechenden Konsultationsphase aufgrund der sich dadurch ergebenden späteren Realisierungszeiträume eine höhere Kostenwirksamkeit im Vergleich zu einer früheren Ausführung entfaltet.

Ein Abweichen von den Richtlinienvorgaben liegt schon aus dem Grund vor, da die Antragstellerin einen Ausnahmetatbestand für den Fall einer höheren Kostenwirksamkeit bei späteren Realisierungszeiträumen, also für den Fall einer kostengünstigeren Realisierung bei fristgerechter Konsultation, vorsieht. Unabhängig davon, dass dies wohl nicht dem Willen der Antragstellerin entsprechen dürfte, widerspricht diese Regelung den Vorgaben der Richtlinie. Denn dieser Fall ist dort nicht als zulässige Ausnahme geregelt.

Der Anordnung der Antragsgegnerin wonach erkennbar werden müsse, dass für die Anwendung der Regelung eine Kostenineffizienz in Bezug auf die Lebensdauer oder den Zustand von Anlagen erforderlich ist, erweist sich als zumindest nicht offensichtlich rechtswidrig. Insoweit weicht die Antragsgegnerin bereits vom Wortlaut der Richtlinie ab, wenn sie von Ineffizienz (Unwirtschaftlichkeit) statt von Ineffektivität (Unwirksamkeit) spricht. Ob damit allein schon eine eisenbahnrechtswidrige Neuregelung von der Antragstellerin verlangt wird, kann jedenfalls am Prüfungsmaßstab im vorliegenden Eilverfahren nicht abschließend geklärt werden.

Gleiches gilt für die seitens der Antragsgegnerin gebildete Bezugnahme von Kostenineffizienz und Lebensdauer und Zustand von Anlagen.

Der Wortlaut der Richtlinie spricht nicht ohne Weiteres für die Auffassung der Antragsgegnerin. Sowohl in der deutschen als auch in der englischen und der französischen Sprachfassung ist das Merkmal der Kostenunwirksamkeit bzw. Kostenineffektivität von dem der nicht zu vertretenden Nachteile für die Lebensdauer oder den Zustand von Anlagen mit einem „oder“ getrennt. Wollte der Richtliniengeber vorsehen, dass die Anwendung dieser Fristen nicht kostenwirksam [für Lebensdauer oder Zustand von Anlagen] oder [die Anwendung dieser Fristen] mit nicht zu vertretenden Nachteilen für Lebensdauer oder Zustand von Anlagen verbunden wäre, so wäre in der deutschen Sprachfassung eine andere Formulierung hinsichtlich der Bezugnahme zu erwarten gewesen. Denn „Kostenwirksamkeit für die Lebensdauer“ stellt sprachlich eine zumindest unsaubere Verknüpfung dar.

Augenscheinlicher wird dies bei Betrachtung der französischen Fassung. Dort heißt es: „[...] si l'application de ces délais peut s'avérer inefficace au regard des coûts occasionnés ou inutilement dommageable au regard de l'état ou de la durée de vie de l'actif [...]“. Eine sprachliche Verknüpfung ist hier nicht zu erblicken. Vielmehr dürften sich die Bezugnahmen „au regard de“ auf die jeweilige Alternative zu beschränken. Andernfalls müsste man eine sprachlich ungebräuchliche Dopplung der Verknüpfung durch „au regard de“ dergestalt annehmen, dass es unter Außerachtlassung der nicht zu vertretenden Nachteile hieße „[...] si l'application de ces délais peut s'avérer inefficace au regard des coûts occasionnés [...] au regard de l'état ou de la durée de vie de l'actif“.

Die englische Sprachfassung ist nicht ergiebig, da sie beide Auslegungsansätze hergibt. Auch die Kommasetzung spricht nicht zwingend gegen die Aufzählung verschiedener Varianten. Denn die vorangestellte gemeinsame Kondition „if [...] the application of those periods would be“ verbietet eine Kommasetzung zwischen den beiden Alternativen „cost ineffective“ und „unnecessarily damaging in respect of asset life or condition“. Mit anderen Worten wäre hier eine Kommasetzung nach jedem Normverständnis fehlerhaft.

Sollte eine Verknüpfung dahingehend, dass sich die Kostenineffektivität gerade und ausschließlich auf die Lebensdauer und den Zustand von Anlagen beziehen muss, vom Richtliniengeber bezweckt worden sein, wäre eine dahingehende sprachliche Verdeutlichung zu erwarten gewesen. Zumindest unter Betrachtung der deutschen und der englischen Sprachfassung ist eine Auslegung im Sinne der Antragsgegnerin jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen.

Mit Blick auf den Zweck der im Zweifel eng auszulegenden Ausnahmevorschrift sind beide Auslegungsansätze plausibel, ohne dass die jeweils andere auszuschließen ist. Der Begriff der Kostenunwirksamkeit bzw. der Kostenineffektivität wird in der Richtlinie zunächst nicht näher definiert. Dies lässt offen, ob und ggf. welcher konkrete Bezugspunkt für deren Bemessung intendiert ist.

Einerseits ist es denkbar, dass der Begriff der Kostenunwirksamkeit als eigenständiger Ausnahmetatbestand zu verstehen ist. Es ist denklogisch nicht ausgeschlossen, dass eine Maßnahme auch ohne Substanznachteil kostenunwirksam ist und umgekehrt. So stellt die Kostenwirksamkeit grundsätzlich einen ökonomisch-funktionalen Maßstab dar, wohingegen es sich bei den nicht zu vertretenden Nachteilen für die Lebensdauer oder den Zustand von Anlagen um einen technisch-substantiellen Maßstab handelt. Beide können unterschiedliche Schutzrichtungen verfolgen.

Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses dürfte aber nicht etwa schon ein Abweichen vom optimalen Kosten-Nutzen-Verhältnis genügen, solange die Schwelle der Kostenunwirksamkeit nicht überschritten ist. Andernfalls wäre der Ausnahmetatbestand in jedem Fall erfüllt, in dem die spätere Realisierung unter Einhaltung der selbst gesetzten Fristen zwar nicht (absolut) kostenunwirksam, sondern lediglich weniger kostenwirksam im Vergleich zu einer Realisierung unter Einhaltung der Fristen wäre. Diesem Verständnis steht sowohl der Wortlaut der Richtlinie („nicht kostenwirksam“ bzw. „cost ineffective“) wie auch das grundsätzlich enge Verständnis der Ausnahmetatbestände entgegen.

Andererseits kann bei summarischer Prüfung auch nicht ausgeschlossen werden, dass dem Richtliniengeber ein engeres Verständnis der Kostenunwirksamkeit vor Augen stand. Vor dem Hintergrund der Ausgestaltung als Ausnahmevorschrift liegt eine enge Auslegung der Varianten nahe. Für ein solches Normverständnis spricht auch, dass ein Bezugspunkt für den Begriff der Kostenunwirksamkeit geschaffen wäre, der das Ziel einer Maßnahme konkretisiert. Dies würde einen praktikablen und rechtssicheren Maßstab schaffen und zugleich einer extensiven Anwendung des Ausnahmetatbestands entgegenwirken. Demnach könnte die Richtlinie auch dahingehend zu verstehen sein, dass die Ausnahme dann greift, wenn die Einhaltung der Fristen in Bezug auf den Zustand oder die Lebensdauer von Anlagen nicht kostenwirksam oder mit nicht zu vertretenden Nachteilen verbunden ist.

III. Schließlich ist die in Ziffer 5 des Beschlusses verfügte Zwangsgeldandrohung rechtmäßig.

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 13 i.V.m. § 6 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Buchst. b), § 11 Abs. 1 VwVG.

Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen sind erfüllt. Nach § 6 Abs. 1 VwVG kann ein Verwaltungsakt, der auf die Herausgabe einer Sache oder auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln nach § 9 VwVG durchgesetzt werden, wenn dem Rechtmittel - wie hier gemäß § 77a Abs. 1 ERegG - keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist.

Auch die Anforderungen von § 13 VwVG sind gewahrt.

Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG ist in der Androhung eines Zwangsmittels für die Erfüllung der Verpflichtung eine Frist zu bestimmen, innerhalb der der Vollzug dem Pflichtigen billigerweise zugemutet werden kann.

Die Länge der Frist steht im Ermessen der Behörde. Sie ist nur dann angemessen und zumutbar, wenn sie das behördliche Interesse an der Schleunigkeit der Ausführung berücksichtigt und zugleich dem Betroffenen die nach der allgemeinen Lebenserfahrung erforderliche Zeit gibt, seiner Pflicht nachzukommen.

Die Angemessenheit des Zeitraums richtet sich dabei nach den Umständen des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind neben der Dringlichkeit der Ausführung der auferlegten Handlung die Art der aufgegebenen Verpflichtung, die Schwere der Gefahrenlage und die dem Pflichtigen zur Verfügung stehenden Mittel und Möglichkeiten zur Erfüllung. Dem Pflichtigen muss die Erfüllung der durchzusetzenden Verpflichtung vor Fristablauf tatsächlich und rechtlich möglich sein, wobei auf den Zeitraum zwischen der Bekanntgabe der Androhung und dem Ende der dort gesetzten Frist abzustellen ist. Weiterhin muss die Frist so bemessen werden, dass der Pflichtige noch rechtzeitig vor deren Ablauf Rechtsschutz erlangen kann.

Vgl. Lemke, in: Fehling/Kastner/Störmer, 5. Aufl. 2021, VwVG, § 13 Rn. 10.

Ausgehend davon ist die von der Antragsgegnerin gesetzte, dreimonatige Frist noch angemessen lang bemessen. Auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Weihnachtsfeiertage sind keine durchgreifenden Gründe dafür dargetan oder sonst ersichtlich, dass die Änderung der beanstandeten Klauseln innerhalb der Frist unmöglich oder unzumutbar wäre. Es ist davon auszugehen, dass es sich für die Antragstellerin gegebenenfalls unter erhöhtem Personal- und Mitteleinsatz noch nicht als unzumutbar darstellt, ihrer Verpflichtung innerhalb der gesetzten Frist nachzukommen.

Die Zwangsgeldandrohung ist schließlich auch nicht ermessensfehlerhaft.

Auch die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von 250.000 Euro in Bezug auf Ziffer 3 des Beschlusses und 50.000 Euro hinsichtlich Ziffer 4 des Beschlusses begegnet keinen Bedenken. Nach § 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG kann die Regulierungsbehörde im Fall der Vollstreckung ihrer Anordnungen abweichend von § 11 Abs. 3 VwVG ein Zwangsgeld von bis zu 500.000 Euro festsetzen. Die Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die in § 11 Abs. 3 VwVG vorgesehene Höhe von 25.000 Euro eine nur geringe Zwangswirkung im Bereich der größeren Eisenbahnunternehmen entfalten könnte.

Vgl. Uhlenhut, in: Kühling/Otte, ERegG, § 67 Rn. 7.

Die Bestimmung der Höhe des jeweils angedrohten Zwangsgeldes innerhalb des von § 67 Abs. 1 Satz 2 ERegG vorgegebenen Rahmens steht im Ermessen der Vollstreckungsbehörde. Sie hat sich vorrangig daran zu orientieren, wie die Rechtspflicht, die dem Pflichtigen in dem vollstreckbaren Grundverwaltungsakt vorgegeben ist, effektiv durchgesetzt werden kann.

Vgl. in Bezug auf § 20, § 22 SächsVwVG: OVG Bautzen, Beschluss vom 4. November 2003 - 4 BS 315/03 - juris Rn. 5.

Für die Bemessung sind dabei insbesondere die Wichtigkeit des von der Verwaltung verfolgten Zwecks sowie die wirtschaftliche Lage des Pflichtigen von Belang.

Vgl. Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 12. Aufl. 2021, § 11 Rn. 8a.

Hiernach erweist sich die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 250.000 sowie 50.000 Euro nicht als unangemessen. Es bewegt sich im mittleren bzw. unteren Bereich des vorgegebenen Rahmens. Die Höhe des Zwangsgeldes steht offenkundig nicht außer Verhältnis zur Finanzkraft der Antragstellerin.

IV. Auch unabhängig von der Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage führt eine allgemeine Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass das Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin gegenüber dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt. Letztere hat nichts Belastbares dazu vorgebracht, warum durch die Befolgung des gesetzgeberischen Willens des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vollendete, irreparable und für sie unzumutbare Folgen drohen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Ziffer 1.7.2. Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach ist die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes festzusetzen, soweit diese höher ist als der für die Grundverfügung selbst zu bemessende Streitwert. Dieser Betrag war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren, vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung

Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar, vgl. § 77a Abs. 3 Satz 1 ERegG.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 300 Euro übersteigt.