Einstweilige Anordnung im Konkurrentenstreit: Ausschreibung muss Vorverwendungszeit nennen
KI-Zusammenfassung
Ein Beamter begehrte im Eilverfahren die Untersagung der Besetzung eines A 13g-Dienstpostens mit einem Mitbewerber. Die Behörde hatte ihn vom Leistungsvergleich ausgeschlossen, weil er eine angeblich erforderliche vierjährige Vorverwendungszeit in A 12 nicht erfülle. Das VG Köln untersagte die Besetzung bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung, da diese Anforderung im Anforderungsprofil der Ausschreibung nicht erkennbar war und daher ermessensfehlerhaft nachgeschoben wurde. Im Übrigen (Untersagung bis zur Bestandskraft) wurde der Antrag abgelehnt.
Ausgang: Dienstpostenbesetzung und Beförderung vorläufig untersagt; weitergehender Antrag (bis Bestandskraft) abgelehnt.
Abstrakte Rechtssätze
Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt Bewerbern um ein Beförderungsamt einen Anspruch auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Bewerbungsverfahrensanspruch).
Der Dienstherr legt durch das in der Ausschreibung festgelegte Anforderungsprofil die verbindlichen Kriterien des Auswahlverfahrens fest; hiervon abweichende zwingende Zugangsvoraussetzungen dürfen Bewerbern nicht erst im Auswahlvermerk entgegengehalten werden.
Qualifikationserfordernisse, die zum Ausschluss aus dem Leistungsvergleich führen sollen (z.B. Vorverwendungen/Verwendungszeiten), müssen aus dem Ausschreibungstext hinreichend klar hervorgehen oder durch einen eindeutigen Verweis in Bezug genommen sein.
Selbst wenn interne Vorgaben Ermessensspielräume („grundsätzlich“, „regelmäßig“) enthalten, ist eine behördliche Festlegung zwingender Anforderungen im Auswahlverfahren nur zulässig, wenn die beabsichtigte Ermessensausübung für Bewerber vorab erkennbar gemacht wird.
Im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit rechtfertigt die drohende Besetzung eines Dienstpostens wegen möglicher Bewährungsvorteile und einer absehbaren Beförderung regelmäßig eine Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs bis zu einer erneuten, rechtmäßigen Auswahlentscheidung.
Vorinstanzen
Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 798/19 [NACHINSTANZ]
Tenor
1.Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die mit dem Referenzcode XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ausgeschriebene Stelle „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter im Referat XXXXXXX“ im XXXXXXXX (Dienstposten der BesGr A 13g BBesG) mit dem Beigeladenen zu besetzen und ihn hierauf zu befördern, solange nicht eine erneute Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts stattgefunden hat.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
2 .Der Streitwert wird auf 17.013,24 Euro festgesetzt.
Gründe
Der Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Ausschreibungsblatt BMVg Nr. XXXXXXXXXXXXXXXXX mit Nr. (00)000000 ausgeschriebene Stelle der XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (Dienstposten der BesGr A 13g) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht bestandskräftig entschieden ist,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.
Die streitbefangene Auswahlentscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. In der Begründung des Auswahlvermerks vom 13.12.2018 wird festgehalten, dass der Antragsteller in den Leistungsvergleich nicht einzubeziehen sei, weil er zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht die Voraussetzung einer Verwendungsdauer von vier Jahren in einem Amt der BesGr A 12 BBesG für die Übertragung eines Dienstpostens der BesGr A 13g BBesG erfülle; diese Voraussetzung sei aufgrund der Zentralen Dienstvorschrift (ZdV) A-1340/16 - „Personalentwicklung für Beamtinnen und Beamte“ erforderlich. Diese Erwägung für die Auswahlentscheidung ist ermessensfehlerhaft, weil sich aus dem Text der Ausschreibung des streitbefangenen Dienstpostens nicht ergibt, dass eine solche vierjährige Vorverwendungsdauer für Bewerber verlangt wird.
Eine Anforderung einer Verwendungsdauer von vier Jahren in einem Amt der BesGr A 12 BBesG ergibt sich nicht aus dem Text des Anforderungsprofils der Ausschreibung des streitbefangenen Dienstpostens. Durch die Bestimmung des sog. Anforderungsprofils eines Dienstpostens im Rahmen der Ausschreibung legt der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens die Kriterien für die Auswahl der für den Dienstposten geeigneten Bewerber für das jeweilige Auswahlverfahren verbindlich fest,
vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 -; OVG NRW, Beschluss vom 23.06.2004 - 1 B 455/04 -.
Dabei kann das Anforderungsprofil zwingende und ohne Weiteres feststellbare Anforderungen, beispielsweise laufbahnrechtliche Voraussetzungen, Schul- bzw. Studienabschlüsse, bestimmte Vorverwendungen oder etwa fest definierte Sprachkenntnisse enthalten, oder auch solche Merkmale, bezüglich derer die Frage ihres Vorliegens nicht bloß verneinend oder bejahend und nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten, sondern erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, dieses Element der Befähigung in den Blick nehmenden Werturteils beantwortet werden kann.
Vorliegend wurde in der Ausschreibung des streitbefangenen Dienstpostens in der Rubrik „Qualifikationserfordernisse“ nicht auf die Notwendigkeit einer vierjährigen Vorverwendung in einem Amt der BesGr A 12 BBesG hingewiesen; auch ein pauschaler Verweis auf die ZdV A-1340/16 ist nicht erfolgt. Lediglich in der Rubrik „Bemerkungen“ erfolgte ein allgemein gehaltener Hinweis auf das weitere Verfahren für den Fall, dass eine Dienstpostenbesetzung allein wegen einer geforderten, aber noch nicht erfüllten Vorwendungsdauer der Bewerber nicht sichergestellt werden kann. Dass, und auch welche Vorverwendungen für den konkret streitbefangenen Dienstposten verlangt werden sollen, kann dieser Bemerkung nicht entnommen werden.
Eine Aufnahme der Anforderung einer vierjährigen Vorverwendungszeit im Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens war hier auch nicht deshalb entbehrlich, weil sich diese Anforderung schon aus der ZdV A-1340/16 selbst ergeben würde. Vielmehr enthält die ZdV A-1340/16 nach dem Beteiligtenvorbringen keine grundsätzliche Anforderung einer vierjährigen Vorverwendungszeit, wie sie die Antragsgegnerin hier bei ihrer Auswahlentscheidung letztlich zu Grunde gelegt hat.
Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 20.02.2019 sieht die ZdV A-1340/16 unter Nr. 336 vor, dass ihm Rahmen der Weiterentwicklungsphase die Übernahme eines Amtes der Besoldungsgruppe A 13g BBesG grundsätzlich zwei Vorverwendungen im Amt der Besoldungsgruppe A 12 erfordert. Daneben sieht Nr. 353 vor, dass ab Erreichen der Aufbauphase eine Verweildauer von regelmäßig nicht unter zwei Jahren auf einem Dienstposten erforderlich ist, um eine Bewährung zu belegen. Bei einer Zusammenschau dieser Vorschriften verlangt die ZdV A-1340/16 mithin nicht eine vierjährige Vorverwendungszeit auf einem Dienstposten, sondern mindestens jeweils zwei Jahre Verwendung auf zwei unterschiedlichen Dienstposten. Die Antragsgegnerin weicht mithin von den Vorgaben der ZdV A-1340/16 ab, wenn sie - wie vorliegend - eine vierjährige Vorverwendung auf einem Dienstposten ausreichen lässt. Insoweit wird folgerichtig in der Auswahlentscheidung festgehalten, dass der Beigeladene aufgrund seiner Vorwendung als Sachbearbeiter im Referat RD 7 im BAWV die Qualifikationserfordernisse der Ausschreibung voll erfülle; es wird nicht darauf abgestellt, dass er auf zwei Dienstposten vorverwendet wurde.
Grundsätzlich mag es der Antragsgegnerin freistehen, in einem Auswahlverfahren für einen Beförderungsdienstposten von den Anforderungen der ZdV A-1340/16 abzuweichen. Nur muss die Absicht einer solchen Entscheidung aus dem Text der Ausschreibung für die Bewerber vorab erkennbar sein, was vorliegend nicht der Fall war. Es steht nicht im freien Ermessen der Behörde, hier Anforderungen im Nachhinein aufzustellen oder inhaltlich zu präzisieren mit der Folge, dass damit Bewerber vom Beförderungsverfahren ausgeschlossen werden. Zudem weist der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 12.03.2019 zutreffend darauf hin, dass sowohl Nr. 336 wie auch Nr. 353 der ZdV A-1340/16 vom Wortlaut her jeweils keine zwingenden Anforderungen vorgeben, sondern Ausnahmen erlauben („grundsätzlich“, „regelmäßig“). Hier stellt sich die Frage, ob solche nicht zwingenden Vorschriften überhaupt geeignet sein können, zwingende Qualifikationserfordernisse im Anforderungsprofil eines Dienstpostens vorzugeben, solange nicht in der Ausschreibung schon festgehalten wird, wie das jeweilige Ermessen ausgeübt werden soll.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen zumindest zu Bewährungsvorteilen führen würde und im Übrigen eine Beförderung in absehbarer Zeit nicht auszuschließen wäre. Allerdings besteht eine Notwendigkeit einer Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nur bis zum Zeitpunkt einer erneuten, die Rechtsauffassung des Gerichts berücksichtigenden Auswahlentscheidung, nicht bis zum Zeitpunkt - wie beantragt - einer Bestandskraft der Auswahlentscheidung. Der unterlegene Beamte ist daher im Falle einer erneut für ihn negativ ausgehenden Auswahlentscheidung gehalten, erneut Rechtsmittel gegen die neue Auswahlentscheidung einzulegen; die Antragsgegnerin hat ihn insoweit wieder rechtzeitig vor dem Vollzug der Auswahlentscheidung vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu unterrichten.
Der Antragsteller ist besser beurteilt als der Beigeladene und damit bei einer erneuten Auswahlentscheidung auch nicht chancenlos.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Endgrundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 13 (erstrebtes Amt) zum Zeitpunkt der Antragstellung von 5.671,08 € x 3.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.