HwO § 7b: Keine Ausübungsberechtigung mangels vierjähriger leitender Stellung

Verwaltungsgericht Köln · 1 K 4807/07 · 18.06.2008

KI-Zusammenfassung

Der Kläger begehrte eine Ausübungsberechtigung für das Installateur- und Heizungsbauerhandwerk nach § 7b HwO. Streitpunkt war allein, ob er insgesamt vier Jahre in leitender Stellung tätig war. Das VG Köln wies die Klage ab, weil der Kläger eine leitende Stellung bei seinem früheren Arbeitgeber nicht nachweisen konnte. Die Zeugenaussagen belegten weder eigenverantwortliche Personal- oder Materialdisposition noch Kundenakquise oder Angebotserstellung in relevantem Umfang.

Ausgang: Verpflichtungsklage auf Erteilung der Ausübungsberechtigung nach § 7b HwO mangels Nachweises einer vierjährigen leitenden Stellung abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine Ausübungsberechtigung nach § 7b Abs. 1 HwO setzt neben einer sechsjährigen Tätigkeit eine mindestens vierjährige Tätigkeit in leitender Stellung voraus.

Eine leitende Stellung im Sinne von § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO erfordert eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder wesentlichen Betriebsteil und geht regelmäßig über eine bloß selbstständige Ausführung handwerklicher Arbeiten hinaus.

Für die Annahme einer leitenden Stellung sind insbesondere ein Über-Unterordnungsverhältnis mit Weisungsbefugnis sowie Personalverantwortung und Dispositionsbefugnisse in nicht nur untergeordneten Teilbereichen von Bedeutung.

Der Antragsteller trägt die Darlegungs- und Nachweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7b HwO; widersprüchliche Arbeitgeberangaben und nicht bestätigte Tätigkeitsdarstellungen genügen hierfür nicht.

Ein im Vergleich zu anderen Gesellen behauptetes Lohngefälle belegt eine leitende Stellung nicht, wenn es plausibel durch Qualifikations- oder Erfahrungsunterschiede erklärbar ist.

Leitsatz

Erteilung einer Ausübungsberechtigung

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Erteilung einer Ausübungsberechtigung für das Installateur - und Heizungsbauerhandwerk.

Er legte im Januar 1994 die Gesellenprüfung als Zentralheizungs- und Lüftungsbauer ab. Im April 2007 beantragte er bei der Beklagten die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b der Handwerksordnung (HwO). Zu der zuletzt als Arbeitnehmer - seit Dezember 2003 ist der Kläger als Industriemonteur selbstständig tätig - in der Zeit vom 01. September 1997 bis 31. Juli 2003 ausgeübten Tätigkeit bei der Firma L. in X. gab der Kläger an, er habe eine leitende Funktion bei der selbstständigen Montage von Heizungs- und Sanitärinstallationen im Neu- und Altbau inne gehabt. Diese habe Baubesprechungen mit der Bauleitung und Bauherren, Materialbestellungen für die einzelnen Bauabschnitte, Einweisung und Leitung der Kollegen, Kundendienstbetreuung, das Zuarbeiten nach Bauzeichnungen, das Erstellen von Angeboten, die Vorbereitung und Ausbildung von Gesellen sowie deren Prüfungsvorbereitung umfasst. Ihm seien Firmenwagen, Handy, Urlaubs- und Weihnachtsgeld sowie Überstunden- und Notdienstzulagen gewährt worden. Beigefügt war u.a. der Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der Firma L. , ausweislich dessen der Kläger als Kundendienstmonteur eingestellt worden ist.

Im Übrigen habe er auch bei den vorherigen Arbeitgebern - den Firmen T. (17. Mai 1995 bis 30. Juni 1997) sowie A. & T1. GmbH (01. Juli 1997 bis 05. September 1997) - leitende Stellungen inne gehabt.

Mit Schreiben vom 16. April 2007 forderte die Beklagte den Kläger auf, folgende Unterlagen beizubringen:

Nachweis einer sechsjährigen Tätigkeit im beantragten Handwerk, Nachweise einer vierjährigen Leitungsfunktion, Arbeitsvertrag oder Stellenbeschreibung, die eine leitende Tätigkeit erkennen lassen, Bestätigung des Arbeitgebers über die Anzahl der Beschäftigten insgesamt und die Anzahl der vom Kläger geführten Mitarbeiter, Gehaltsbescheinigungen, die eine Leitungsfunktion über mindestens vier Jahre belegen, Bestätigung des Arbeitgebers über den Gehaltsunterschied gegenüber den vom Kläger geführten Mitarbeitern, genaue Beschreibung des Aufgabengebiets und der geleiteten Tätigkeit durch den Arbeitgeber, Darstellung, aus der sich nach eigener Einschätzung die handwerkliche Leitungsfunktion ergibt.

• Nachweis einer sechsjährigen Tätigkeit im beantragten Handwerk,
• Nachweise einer vierjährigen Leitungsfunktion,
• Arbeitsvertrag oder Stellenbeschreibung, die eine leitende Tätigkeit erkennen lassen,
• Bestätigung des Arbeitgebers über die Anzahl der Beschäftigten insgesamt und die Anzahl der vom Kläger geführten Mitarbeiter,
• Gehaltsbescheinigungen, die eine Leitungsfunktion über mindestens vier Jahre belegen,
• Bestätigung des Arbeitgebers über den Gehaltsunterschied gegenüber den vom Kläger geführten Mitarbeitern,
• genaue Beschreibung des Aufgabengebiets und der geleiteten Tätigkeit durch den Arbeitgeber,
• Darstellung, aus der sich nach eigener Einschätzung die handwerkliche Leitungsfunktion ergibt.

Ausweislich der negativen Stellungnahme der zuständigen Innung vom 14. Mai 2007 hatte eine telefonische Nachfrage bei der Firma L. ergeben, dass der Kläger dort zu keiner Zeit eine leitende Stellung inne gehabt habe.

Als Reaktion auf die Aufforderung der Beklagten vom 16. April 2007 legte der Kläger unter dem 15. Mai 2007 mehrere Lohnnachweise sowie Bescheinigungen ehemaliger Arbeitgeber vor, darunter diejenige der Firma N. vom 11. Mai 2007, bei der der Kläger vom 01. August 1988 bis zum 31. Mai 1995 tätig war. Ausweislich dieser Bescheinigung war der Kläger bei diesem Unternehmen seit dem 25. Januar 1994 - dem Tag der Ablegung seiner Gesellenprüfung - als Baustellenleiter für mehrere Bauvorhaben verantwortlich. Sein Baustellenteam habe meist aus ein bis zwei Gesellen, einem Lehrjungen oder einem Helfer bestanden. Zu seinem Aufgabengebiet hätten u.a. Baubesprechungen mit der Bauleitung, z.B. Bauherren, das Einweisen und Leiten von Kollegen, die Angebotserstellung sowie die Materialbestellung für die einzelnen Bauabschnitte nach Zeichnung gehört. Gemäß einer Bescheinigung der Firma T. vom 09. Mai 2007 war der Kläger dort als verantwortlicher Mitarbeiter für den Bereich Sanitär und Heizung beschäftigt. Er habe in dieser Zeit Zugriff auf andere Mitarbeiter gehabt, die ihn bei seiner Arbeit nach seinen Anweisungen hätten unterstützen müssen. Ausweislich einer Bescheinigung der Firma A. & T1. vom 08. Mai 2007, bei der der Kläger vom 01. Juli bis 30. September 1997 als Installateur beschäftigt war, war der Kläger seit dem 15. Juli 1998 als Baustellenleiter für ein oder mehrere Gesellen sowie Auszubildende auf diversen Baustellen tätig. Sein Aufgabenbereich sei u.a. das Durchführen von Besichtigungen bei Kunden und die Angebotserstellung, das Bestellen von Material, die Überwachung der Arbeiten auf Baustellen, die Erneuerung, Reparatur und Wartung von Heizungen, die Reparatur und Erneuerung von sanitären Anlagen und Rohrleitungen sowie Roh- und Fertigmontagen gewesen. Die Firma L. bescheinigte dem Kläger unter dem 27. Februar 2007, dort als Installateur beschäftigt gewesen und für die Montage von Heizungsanlagen sowie Sanitärinstallationen zuständig gewesen zu sein. Er habe sich um selbstständiges Arbeiten bemüht.

Ausweislich einer Mitteilung der Firma L. vom 16. Mai 2007 war der Kläger dort nicht in leitender Funktion, sondern als Baustellenmonteur beschäftigt.

Auf die Anhörung zur beabsichtigten Versagung der Ausübungsberechtigung wies der Kläger auf das Lohngefälle zwischen seiner bei der Firma L. bezogenen Vergütung und derjenigen anderer Gesellen hin. Die Angaben der Firma L. zu seinem früheren Aufgabengebiet beruhten auf Konkurrenzdenken. Hinsichtlich der Datenangabe im Schreiben der Firma A. & T1. sei es zu einem Tippfehler gekommen. Unter dem 18. Juni 2007 legte der Kläger des Weiteren diverse - größtenteils gleichlautende - Bestätigungen ehemaliger Kollegen bei der Firma L. hinsichtlich seiner dortigen Tätigkeiten vor, zu denen der ehemalige Arbeitgeber, Herr V. L. , unter dem 25. Juni 2007 auf Bitten der Beklagten Stellung nahm.

Die Beklagte lehnte den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung mit Bescheid vom 18. Juli 2007 ab. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe eine vierjährige Leitungsfunktion und damit die Erteilungsvoraussetzungen nicht nachgewiesen. Die Bescheinigung der Firma N. , derzufolge er seit dem Tage der Gesellenprüfung bereits als Baustellenleiter fungiert habe, sei unglaubwürdig. Sein genauer Tätigkeitsbereich bei der Firma T. sei unklar geblieben. Jedenfalls sei der Umstand, dass er Zugriff auf andere Mitarbeiter gehabt habe, nicht ausreichend. Die Bescheinigung der Firma A. & T1. sei schon wegen der dortigen unschlüssigen Daten nicht berücksichtigungsfähig. Grund, die Aussagen des Betriebsleiters L. , denenzufolge der Kläger zu keiner Zeit eine leitende Stellung inne gehabt habe, anzuzweifeln, gebe es nicht.

Seinen am 16. August 2007 eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 24. Oktober 2007 zurück.

Der Kläger hat am 15. November 2007 Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiter verfolgt.

Er beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 18. Juli 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2007 zu verpflichten, ihm die Ausübungsberechtigung für das Installateur- und Heizungsbauerhandwerk zu erteilen,

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bezieht sich zur Begründung im Wesentlichen auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide.

Das Gericht hat Beweis erhoben zu der Frage der Art und des Umfangs der vom Kläger bei der Firma L. ausgeführten Tätigkeiten durch Zeugenvernehmung. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 19. Juni 2008 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

Der angefochtene Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 18. Juli 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 24. Oktober 2007 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Erteilung der beantragten Ausübungsberechtigung.

Nach § 7b Abs. 1 HwO setzt die Erteilung einer Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke unter anderem voraus, dass der Antragsteller in dem zu betreibenden Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung, § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO. Nach § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO ist eine leitende Stellung dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Der Nachweis hierüber kann durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in einer anderen Weise erbracht werden (Satz 3).

Der Kläger hat nicht den Nachweis erbracht, dass er - was vorliegend unter den Beteiligten allein streitig ist - eine leitende Stellung für mindestens vier Jahre innegehabt hätte.

Dabei konnte sich eine solche nur aus der Tätigkeit des Klägers bei der Firma L. ergeben, da die zuvor - günstigstenfalls - zurückgelegten Beschäftigungszeiten bei den Firmen N. , T. sowie A. & T1. , während derer der Kläger eine leitende Stellung inne gehabt haben will (vom 25. Januar 1994 bis zum 30. September 1997), sich nicht zu vier Jahren summieren.

Den hiernach erforderlichen Nachweis des Innehabens einer leitenden Stellung bei der Firma L. hat der Kläger nicht erbracht.

Nach dem Gesetzesentwurf, der allerdings - anders als der heutige § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO - noch eine herausgehobene, verantwortliche oder leitende Stellung als Erteilungsvoraussetzung vorsah, sollte ausreichend sein, wenn der Geselle die Funktion eines "Poliers" oder vergleichbare Funktionen oder Ausbildungsfunktionen hatte,

vgl. BT-Drs. 15/1206, 28.

Nach der Kommentierung ist ein - bezogen auf die anderen Mitarbeiter - gegebenes Über-Unterordnungsverhältnis bei entsprechender Weisungsbefugnis zu fordern. Damit einhergehen müsse auch Personalverantwortung mit Dispositionsbefugnis gegenüber Mitarbeitern, die zumindest das Moment der Delegation von Vertretungsmacht oder -befugnis in relevanten, nicht völlig untergeordneten Teilbereichen voraussetze,

vgl. Schwannecke, Die Deutsche Handwerksordnung, § 7b HwO, Rdn. 25.

Zur "leitenden Stellung" gehöre begrifflich notwendig auch die Möglichkeit zum selbstständigen Agieren in einem nicht völlig untergeordneten, also erheblichen Unternehmensbereich in eigenverantwortlicher Weise mit einem ebenfalls von der anderen Mitarbeiterebene abweichenden Entscheidungsspielraum (z.B. selbstständige Akquisition von Kunden und eigenverantwortliches Erstellen von Angeboten mit Kalkulation). Nicht ausreichend sei, dass der Geselle in seiner Arbeit relativ frei sei,

Schwannecke, a.a.O., Rdn. 26, ebenso: Schwannecke/Heck, GewArch. 2004, 129ff, Aberle, HwO, 3. Auflage, § 7b, Rdn. 6.

Eine leitende Stellung solle schließlich auch in einer entsprechenden tariflichen Eingruppierung zum Ausdruck kommen,

Schwannecke, a.a.O., Rdn. 27, Schwannecke/Heck, a.a.O..

In Anwendung dieser Kriterien hat der Kläger nicht nachgewiesen, eine leitende Stellung inne gehabt zu haben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht nicht zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger bei der Firma L. eine entsprechende Position ausgeübt hat.

Zunächst kann davon nicht aufgrund der Bekundungen des Zeugen L. ausgegangen werden.

Dessen Angaben zufolge hat der als Monteur beschäftigte Kläger seine Arbeiten nach den Anweisungen des Zeugen ausgeführt. Vor Baubesprechungen, an denen der Kläger teilgenommen habe, habe er - der Zeuge - ihm Anweisungen erteilt. Von den vier bis sechs Gesellen, die seinerzeit in seinem Betrieb beschäftigt gewesen seien, habe einer eine herausgehobene, besondere Stellung gehabt, nämlich Herr T2. , der schon seit langer Zeit dem Betrieb angehöre. Der Kläger habe weder Angebote erstellt noch Kundenakquise betrieben; beides habe nur der Zeuge getan. Ein Auszubildender, den der Kläger betreut habe, sei zweimal mit der Note "ungenügend" durch die Gesellenprüfung gefallen.

Diese Angaben sind nicht dazu angetan, eine leitende Stellung des Klägers im Betrieb L. zu belegen; sie sprechen vielmehr lediglich für eine typische Gesellentätigkeit.

Ebenso wenig ist das Gericht aufgrund der Einlassung des Zeugen Q. zu der Überzeugung gelangt, der Kläger sei bei der Firma L. leitend tätig gewesen.

Zwar hat der Zeuge angegeben, dem Kläger als Lehrling zugeteilt gewesen zu sein und von diesem eine Menge gelernt zu haben. Auch habe der Kläger in technischen Fragen im Betrieb die meiste Ahnung gehabt, so dass er in größerem Ausmaße als alle anderen im Betrieb tätigen Gesellen an Projektplanungen vom Chef beteiligt worden sei. Jedoch hat der Zeuge weiter bekundet, der Kläger sei nicht weisungsbefugt gegenüber den anderen Gesellen gewesen; vielmehr sei der Personaleinsatz von Herrn L. vom Büro aus vorgenommen worden. Dieser habe auch die Reihenfolge der Arbeiten bestimmt und das Material bestellt. Lediglich kleinere Materialeinkäufe seien direkt von der Baustelle aus vorgenommen worden.

Damit gibt die Aussage des Zeugen Q. nichts für die Annahme her, der Kläger habe in - für die Annahme einer leitenden Stellung - zentralen Punkten, wie Personalverantwortung mit Dispositionsbefugnis gegenüber Mitarbeitern oder Materialbestellungen von Bedeutung, Befugnisse gehabt.

Im Ergebnis dasselbe gilt für die Angaben des Zeugen E. , dessen Bekundungen indes ohnehin weitgehend unergiebig sind, da er lediglich etwa ein Jahr lang bei der Firma L. , und zwar als Kundendiensttechniker, der lediglich bei Bedarf auf Baustellen aushalf, beschäftigt war. Nur bei diesen Gelegenheiten hat dieser Zeuge seiner Einlassung zufolge teilweise mit dem Kläger gearbeitet. Bei diesen Gelegenheiten hat der Zeuge zwar nach seinen Angaben mitbekommen, dass der Kläger mit Bauplänen herumlief und Leute einteilte; auch sei er der Ansprechpartner für den Chef gewesen.

Jedoch sind diese spärlichen Eindrücke nicht geeignet, dem Gericht die Überzeugung zu vermitteln, der Kläger sei leitend tätig gewesen.

Schließlich belegen auch die Angaben des Zeugen C. nicht, dass der Kläger bei der Firma L. in leitender Stellung tätig gewesen wäre.

Dieser hat zwar angegeben, vom Kläger und einem anderen Gesellen, dem er zugearbeitet habe, erfolgreich auf die Gesellenprüfung vorbereitet worden zu sein. Auch habe der Kläger im Betrieb eine ziemlich hohe Stellung gehabt, alles selbst geplant, Kundengespräche geführt und das Aufmaß genommen. Auf Nachfrage hat er allerdings seine Aussage dahingehend relativiert, der Kläger habe im Betrieb nicht das Sagen gehabt. Diese Rolle habe Herr L. eingenommen. Auf Baustellen auftretende Probleme hätten Herr L. und der Kläger gemeinsam gelöst. Materialbestellungen seien im Wesentlichen vom Büro aus erfolgt; lediglich kleinere Dinge seien vom Kläger gekauft worden, falls diese vor Ort gefehlt hätten. Die Personaleinteilung sowie die Annahme von Kundenaufträgen seien vom Büro aus durch Herrn L. erfolgt.

Damit belegen auch die Angaben des Zeugen C. nicht, dass der Kläger eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse im Sinne von Personaldisposition, Kundenakquise oder Materialdisposition und damit eine leitende Stellung gehabt hätte.

Soweit der Kläger schließlich unter Vorlage von Gehaltsabrechnungen des Zeugen Q. und seiner selbst aus dem Jahre 1999 behauptet, er habe einen im Vergleich zu anderen Gesellen höhere Vergütung erhalten, ist dies durch die Beweisaufnahme widerlegt. Die Tatsache, dass der Kläger im Juli 1999 einen Stundenlohn von 26,50 DM, der Zeuge Q. jedoch nur einen solchen von 19,-- DM erhielt, beruhte nach der überzeugenden Erklärung des Zeugen L. , die der Kläger im Übrigen nicht angezweifelt hat, auf dem Umstand, dass sich der Zeuge Q. seinerzeit erst im ersten Gesellenjahr befand, während der Kläger bereits 1994 die Gesellenprüfung abgelegt hatte.

Da nach alledem der Nachweis einer vierjährigen leitenden Stellung nicht als erbracht angesehen werden kann, liegen die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO nicht vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.