Eilrechtsschutz gegen Spielhallenschließung nach § 15 Abs. 2 GewO abgelehnt
KI-Zusammenfassung
Die Antragstellerin begehrte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen eine sofort vollziehbare Schließungsanordnung für eine Spielhalle. Das VG lehnte den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ab, weil die Schließungsverfügung bei summarischer Prüfung offensichtlich rechtmäßig sei. Der Betrieb sei erlaubnispflichtig und mangels glücksspielrechtlicher Erlaubnis materiell rechtswidrig; das Abstandsgebot werde deutlich unterschritten. Auch die Ermessensausübung (Fristsetzung, Auswahlentscheidung, effektiver Rechtsschutz) sei nicht zu beanstanden.
Ausgang: Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegen die Spielhallenschließung wurde als unbegründet abgelehnt.
Abstrakte Rechtssätze
Bei einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO richtet sich die Entscheidung maßgeblich nach der voraussichtlichen Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts im Rahmen einer Interessenabwägung.
§ 15 Abs. 2 GewO erfasst auch solche Zulassungserfordernisse, die nicht in der GewO selbst, sondern in spezialgesetzlichen Regelungen vorgesehen sind; ein Gewerbebetrieb darf bei fehlender erforderlicher Zulassung untersagt bzw. geschlossen werden.
Eine Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 GewO ist ermessensfehlerfrei, wenn die Behörde im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zwischen bloß formeller und materieller Illegalität differenziert und vermeidbare Schäden durch angemessene Übergangsfristen minimiert.
Bei Bestandsspielhallen ist im Rahmen des § 15 Abs. 2 GewO dem Gebot effektiven Rechtsschutzes dadurch Rechnung zu tragen, dass vor der Schließung eine gerichtliche Überprüfung einer negativen Auswahlentscheidung ermöglicht und anschließend eine Abwicklungsfrist eingeräumt wird.
Unterschreitet eine Spielhalle den gesetzlich vorgegebenen Mindestabstand zu anderen Spielhallen erheblich, steht dies der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis regelmäßig entgegen; eine Härtefallbefreiung setzt das Vorliegen einer unbilligen Härte voraus.
Tenor
1. Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt.
2. Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.
Gründe
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 5102/18 der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 3. September 2018 hinsichtlich der Schließungsanordnung unter 3. wiederherzustellen,
hat keinen Erfolg. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.
Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.
Hiervon ausgehend fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus.
Die Schließungsverfügung ist auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) offensichtlich rechtmäßig. Danach kann die Fortsetzung eines Gewerbebetriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn zur Ausübung des Gewerbes eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist und das Gewerbe ohne diese Zulassung betrieben wird. Die streitbetroffene Spielhalle der Antragstellerin stellt ein erlaubnispflichtiges Gewerbe in diesem Sinne dar, das ohne Erlaubnis betrieben wird. Zur Ausübung dieses Gewerbes ist u.a. eine glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 16 Abs. 2 des Ausführungsgesetzes NRW Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV NRW) i.V.m. § 24 Abs. 1 GlüStV erforderlich, die die Antragstellerin nicht besitzt, da die Antragsgegnerin ihren Antrag auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 3. September 2018 abgelehnt hat. Angesichts des weitgefassten Wortlauts des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, der Zulassungen für einen Gewerbebetrieb allgemein und in den verschiedensten Formen aufzählt, besteht für eine einschränkende Auslegung und für die Annahme, nur in der Gewerbeordnung selbst geregelte Zulassungen seien erfasst, kein Anlass.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 4 B 179/18 –, juris.
Die Schließungsanordnung ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO nicht ermessensfehlerhaft. Generell hat die Behörde bei Entscheidungen nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, ob es sich um eine nur formell oder auch materiell rechtswidrige Betriebsführung handelt. Unabhängig davon hat sie von ihrem Ermessen, wo dies sachgerecht erscheint, etwa durch Gewähren angemessener Fristen so Gebrauch zu machen, dass durch die Betriebseinstellung weder dem Betriebsinhaber noch den Betriebsangehörigen vermeidbarer Schaden entsteht. Insbesondere ermöglicht und gebietet das in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eingeräumte Ermessen, dem berechtigten Interesse der Betreiber von Bestandsspielhallen Rechnung zu tragen, gegen von ihnen beanstandete Auswahlentscheidungen effektiven Rechtsschutz zu erlangen, ohne dass sie bis zu einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl vom legalen Markt ausgeschlossen bleiben, während die Konkurrenten rechtmäßig weiter am Markt tätig werden und den verbleibenden Markt unter sich aufteilen könnten. Die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung, die im Rahmen einer Schließungsverfügung zu treffen ist, hängt deswegen, bezogen auf eine bisher rechtmäßig betriebene Bestandsspielhalle, die der fünfjährigen Übergangsfrist unterfiel, für die ein vollständiger Erlaubnisantrag vorliegt und für die die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen, nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) grundsätzlich davon ab, ob dem bisher nicht berücksichtigten Betreiber vor der vorgesehenen Schließung zum einen Gelegenheit zu einer gerichtlichen Überprüfung einer negativen Auswahlentscheidung gewährt und zum anderen im Anschluss an eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung eine weitere Frist für gegebenenfalls noch vorzunehmende Abwicklungsmaßnahmen eingeräumt wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 4 B 179/18 –, juris.
Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin aufzugeben, die streitbetroffene Spielhalle spätestens mit Ablauf des 2. November 2018, mithin fast zwei Monate nach Bekanntgabe der Ordnungsverfügung bzw. spätestens zwei Monate nach unanfechtbarer Entscheidung in einem Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu schließen, ist nach diesen Maßgaben nicht zu beanstanden.
Die Antragsgegnerin hat zu Recht angenommen, dass der Spielhallenbetrieb materiell rechtswidrig ist. Der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis steht das Abstandsgebot des § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz AG GlüStV NRW entgegen, weil der Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu den Spielhallen in der L. -Straße ° und °, im L. Markt ° sowie im I. –Weg ° deutlich unterschritten ist. Der Abstand der streitbetroffenen Spielhalle zur Spielhalle der Spieloase T. Automatenaufstellungs- und Vertriebs-GmbH in der L. -Straße ° beträgt nur 66 Meter.
Für einen atypischen Sachverhalt, der eine Abweichung von der Sollvorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz AG GlüStV NRW rechtfertigen könnte, ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Bescheides nichts ersichtlich. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die entsprechenden Ausführungen auf Seite 2 f. des Bescheides Bezug genommen.
Eine zeitweise Befreiung von der Erfüllung des Mindestabstandsgebots gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV kann die Antragstellerin nicht beanspruchen, weil dies nicht zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist. Eine unbillige Härte im Sinne dieser Vorschrift ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Bescheids nicht erkennbar. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen auf S. 5 ff. des Bescheides Bezug genommen.
Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Auswahlentscheidung zulasten der Antragstellerin und zugunsten der Spielhalle in der L. -Straße ° ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverfassungsgericht hat als Kriterien für derartige Auswahlentscheidungen beispielhaft grundrechtsrelevante Vorbelastungen der Betreiber von Bestandsspielhallen, die Amortisierbarkeit von Investitionen und die Beachtung der mit den glücksspielrechtlichen Vorschriften verfolgten Regelungsziele benannt.
BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 u.a., DVBl. 2017,697 = juris.
Gemessen daran hat die Antragsgegnerin ihrer Auswahlentscheidung zulasten der Antragstellerin sachgerechte Erwägungen zugrunde gelegt. Sie hat zunächst das Verhalten der konkurrierenden Spielhallenbetreiber im Hinblick auf die in § 1 Abs. 1 AG GlüStV NRW genannten Ziele des Glücksspielstaatsvertrages in den Blick genommen und darauf abgestellt, dass die konkurrierende Spielhalle der Spieloase T. Automatenaufstellungs- und Vertriebs-GmbH in der L. -Straße ° in den letzten Jahren durchweg beanstandungsfrei geführt worden sei und sich im Rahmen des Sozialkonzepts und der Maßnahmen zum Spieler-und Jugendschutz positiv von den konkurrierenden Spielhallen abgehoben habe. Die Spielhalle habe bereits im Jahr 2017 erfolgreich eine Zertifizierung des TÜV J T1 absolviert, wodurch eine zusätzliche Überwachung und Einhaltung der qualitativen und rechtlichen Mindeststandards zum Spieler-und Jugendschutz gewährleistet werde. Die vom Gesetzgeber gewünschte Qualitätsorientierung spreche im Vergleich der Spielhallen daher eindeutig für den Betrieb in der L. -Straße °. Zwar habe die Antragstellerin ebenfalls ein den gesetzlichen Vorgaben entsprechendes Sozialkonzept sowie einen Bericht zur Umsetzung desselbigen vorgelegt. Dieser könne inhaltlich jedoch lediglich als bloßes Musterschreiben ohne konkreten inhaltlichen Bezug zum Spielhallenbetrieb eingestuft werden. Ausweislich des Berichts habe es seit Aufnahme des Spielhallenbetriebs keine Zutrittsverweigerungen, Hausverbote oder Verstöße gegen Spielerschutzmaßnahmen gegeben. Diese Auflistung stehe jedoch in Widerspruch zu einem am 3. Oktober 2016 festgestellten Sperrzeitverstoß sowie einem Verstoß gegen Jugendschutzvorschriften am 16. Februar 2017. Daher sei fraglich, ob das Sozialkonzept auch tatsächlich umgesetzt werde. Bereits kurze Zeit nach Übernahme der Spielhalle durch die Antragstellerin seien erhebliche Verstöße gegen die Sperrzeit und den Jugendschutz festgestellt worden, die in die Auswahlentscheidung einbezogen worden seien. Die Antragstellerin stellt die von der Antragsgegnerin festgestellten und dokumentierten Verstöße gegen glücksspielrechtliche Vorschriften nicht in Abrede und hält der Auswahlentscheidung auch im Übrigen nichts entgegen. Die Erwägung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin sei auch deshalb weniger schutzwürdig, weil ihr erst am 8. Juli 2016 und damit nach dem maßgeblichen Stichtag am 28. Oktober 2011 die gewerberechtliche Erlaubnis erteilt worden sei, ist nach dem genannten Maßstab ebenfalls nicht zu beanstanden. Wie die Antragsgegnerin in ihrem Ablehnungsbescheid zutreffend ausgeführt hat, musste der Antragstellerin zu dieser Zeit das Risiko bewusst sein, den Spielhallenbetrieb nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV aufgrund des durch § 25 Abs. 1 GlüStV vorgegebenen und in § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW näher geregelten Mindestabstands einstellen zu müssen. Schließlich enthält die gewerberechtliche Erlaubnis einen ausdrücklichen Hinweis auf diese Bestimmungen. Die von der Antragstellerin getätigten Investitionen sind daher in Kenntnis der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und daher auf eigenes unternehmerisches Risiko erfolgt. Demgegenüber kann sich die Betreiberin der konkurrierenden Betreiberin der Spielhalle in der L. -Straße ° auf Vertrauensschutz berufen. Denn ihr wurde die Erlaubnis nach § 33i GewO zum Betrieb der Spielhalle am 21. Dezember 1994 und damit deutlich vor dem für die Bewertung des Vertrauensschutzes nach § 29 Abs. 4 GlüStV maßgeblichen Stichtag 28. Oktober 2011 erteilt.
Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin ist schließlich auch mit Blick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes unbedenklich. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin auf S. 9 verbindlich Gelegenheit zur gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung für den Fall einer Klageerhebung gegen die Ordnungsverfügung und eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage eingeräumt. Sie hat für diesen Fall die Frist zur Schließung der Spielhalle auf zwei Monate nach Unanfechtbarkeit einer ablehnenden Entscheidung im Eilverfahren bestimmt. Dies trägt den oben genannten Vorgaben des OVG NRW in dem zitierten Beschluss vom 18. Juli 2018 Rechnung. Dass die Frist nicht ausreicht, um den Spielhallenbetrieb ordnungsgemäß abzuwickeln, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes.