Untersagung der Abgabe von Apothekenware an eigenen Großhandel aufgehoben
KI-Zusammenfassung
Eine Filialleiterin einer Apotheke wandte sich gegen eine Ordnungsverfügung, die ihr die Abgabe von über die Filialapotheke beschafften Arzneimitteln an den (namensgleichen) Großhandel der Apothekeninhaberin sowie an andere Großhändler untersagte. Grundlage war die Annahme eines unerlaubten Großhandelsbetriebs ohne § 52a AMG-Erlaubnis. Das VG hob die Verfügung als rechtswidrig auf und verwies zur Begründung vollständig auf das Parallelurteil im Verfahren der Apothekeninhaberin (16 K 3315/21). Die Kosten wurden dem Beklagten auferlegt; die Berufung wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
Ausgang: Klage erfolgreich; Ordnungsverfügung vom 28.07.2021 vollständig aufgehoben und Kosten dem Beklagten auferlegt.
Abstrakte Rechtssätze
Eine auf § 69 Abs. 1 AMG gestützte Untersagungsverfügung ist aufzuheben, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Eingriffsbefugnis nicht vorliegen und die Verfügung den Betroffenen in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Eine gerichtliche Entscheidung kann zur Begründung auf die Gründe eines Parallelurteils verweisen, wenn dieses den Beteiligten bekannt ist und die maßgeblichen Erwägungen deckungsgleich sind.
Wird die angefochtene belastende Ordnungsverfügung aufgehoben, trägt die Behörde die Kosten des Verfahrens (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Berufung ist zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, insbesondere bei bislang fehlender verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung zu der maßgeblichen Rechtsfrage (§§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a VwGO).
Tenor
Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. Juli 2021 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin ist Apothekerin. Sie ist als angestellte Filialleiterin in der O.-Apotheke tätig. Die O.-Apotheke gehört zu einem Filialverbund von Apotheken, der von der Schwester der Klägerin, Frau I., betrieben wird. Diese betreibt kraft zweier separater behördlicher Erlaubnisse sowohl zwei Apotheken als auch einen Großhandel mit Arzneimitteln. Sie ist Inhaberin einer Apothekenbetriebserlaubnis für die J.-Apotheke (R.-straße 23 in M.) als Hauptapotheke und der O.-Apotheke (H.-straße in M.) als Filialapotheke. Diese Erlaubnis wurde ihr am 4. September 2017 erteilt. Darüber hinaus erteilte der Beklagte ihr am 4. September 2017 die folgende Erlaubnis zum Betrieb eines Großhandels gemäß § 52 a des Arzneimittelgesetzes (AMG):
„Großhandelserlaubnis
Frau I.
geboren am N02 in M.
wird gemäß § 52 a Abs. 1 Arzneimittelgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3394), in der derzeit gültigen Fassung, die Erlaubnis zum Großhandel mit Humanarzneimitteln iSd. § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 AMG,Testsera oder Testantigenen
unter der Firma der Apotheke „J.-Apotheke“ in
M. in der Betriebsstätte R.-straße 23 in M.
erteilt. Die Erlaubnis erstreckt sich auf die in den vorliegenden Bauplänen ausgewiesenen Räume.“
Der Großhandelsbetrieb der Schwester der Klägerin wird unter derselben Adresse wie der Apothekenbetrieb der J.-Apotheke von der Klägerin betrieben. In räumlicher Hinsicht ist der Großhandel jedoch von dem Apothekenbetrieb abgetrennt. In dem der Großhandelserlaubnis zugehörigen Bauplan sind zwei mit „Großhandel“ und „Anlieferung Großhandel“ bezeichnete Räume aufgeführt, die außerhalb der farblich markierten Betriebsräume der Apotheke liegen. Sowohl der Großhandel für Arzneimittel unter der Firmierung der J.-Apotheke., die J.-Apotheke als auch die O.-Apotheke sind als eigenständige Gewerbe angemeldet.
Die Klägerin leitet die O.-Apotheke auf Grundlage eines mit Frau I. geschlossenen Arbeitsvertrags. Sie trifft hiernach folgende Verantwortlichkeit:
„2. Der Filialleiter verpflichtet sich, während der Vertragszeit in dem für die Leitung der Apotheke erforderlichen Umfang tätig zu sein einschließlich Notdienst im Rahmen des § 4 Bundesrahmentarifvertrag für Apothekenmitarbeiter. Er hat die Filialapotheke in eigener Verantwortung persönlich zu leiten unter Berücksichtigung der ihm vom Inhaber erteilten Vorgaben. Diesem sind insbesondere vorbehalten:
a) Personalentscheidungen
b) Zentraler Wareneinkauf
c) Festsetzung der Verkaufspreise, soweit diese nicht gesetzlich festgelegt sind.“
Anlässlich einer am 28. April 2021 durchgeführten Inspektion in den Räumlichkeiten des Großhandels fiel Mitarbeitern des Beklagten auf, dass die Schwester der Klägerin unter der Firmierung der J.-Apotheke und der O.-Apotheke bei mehreren pharmazeutischen Unternehmen Arzneimittel erworben hatte. Auf den eingesehenen Lieferscheinen und Rechnungen der liefernden Hersteller standen als Adressaten die J.-Apotheke und die O.-Apotheke (Inh. I.) ohne ausdrücklichen Hinweis auf eine Großhandelserlaubnis der Schwester der Klägerin. Nur auf den Rechnungen des Großhandels der Schwester der Klägerin an deren Kunden, andere Großhandelsbetriebe, war der Hinweis auf die Großhandelserlaubnis vorhanden. Über eine Abgabe der Arzneimittel von der J.-Apotheke oder der O.-Apotheke an den Großhandel fanden sich bei der Inspektion keine Dokumente. Bei der Inspektion fanden die Mitarbeiter des Beklagte zudem Warenkartons, die jeweils entweder an die O.-Apotheke oder die J.-Apotheke adressiert worden waren.
Der Beklagte kontaktierte im Nachgang zur Inspektion die Überwachungsbehörden der pharmazeutischen Unternehmen, die in den von der Schwester der Klägerin vorgelegten Geschäftsvorgängen als Lieferanten angegeben waren. Die Auskünfte der Überwachungsbehörden ergaben, dass Grundlage der Lieferungen an die J.-Apotheke und die O.-Apotheke jeweils die Betriebserlaubnis vom 4. September 2017 für die Haupt- bzw. Filialapotheke gewesen war. Die Lieferanten gaben an, dass die Auslieferungen an die Apotheken erfolgt seien. Der Großhandel der J.-Apotheke sei nicht beliefert worden. Der Beklagte kam auf Grundlage dieser Auskünfte zu dem Ergebnis, dass die an die beiden Apotheken gelieferten Arzneimittel von der Klägerin an den Großhandel der Schwester der Klägerin und von diesem an andere Großhändler abgegeben worden sein mussten.
Der Beklagte erließ – nach erfolgter Anhörung am 21. Juli 2021 – eine mündliche Anordnung gegenüber der Klägerin, mit der er dieser ab sofort die Abgabe von Arzneimitteln, die mit der Erlaubnis zum Betreiben der O.-Apotheke gemäß § 1 Abs. 2 ApoG erworben wurden, an den Großhandel unter der Firma der Apotheke J.-Apotheke in M. sowie an andere Großhandelsbetriebe untersagte (Ziffer 1). Darüber hinaus ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung an (Ziffer 2) und drohte der Klägerin für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 € an (Ziffer 3).
Eine gleichlautende mündliche Ordnungsverfügung erging unter dem 21. Juli 2021 an Frau I.. Diese wurde unter dem 28. Juli 2021 schriftlich bestätigt. Hiergegen richtet sich eine Klage der Frau I. (16 K 3315/21).
Mit schriftlicher Ordnungsverfügung vom 28. Juli 2021 bestätigte der Beklagte auch die gegenüber der Klägerin ergangene mündliche Anordnung vom 21. Juli 2021 bezüglich Ziffer 1 und 2; die in Ziffer 3 angeordnete Zwangsgeldandrohung hob er auf. Zur Begründung führte der Beklagte aus: Nach § 69 Abs. 1 AMG sei er befugt, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße notwendigen Anordnungen zu erlassen. Nach § 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 AMG könne er insbesondere das Inverkehrbringen von Arzneimitteln oder Wirkstoffen untersagen, wenn die erforderliche Erlaubnis zum Betreiben eines Großhandels nach § 52 a AMG nicht vorliege. Nach § 52 a Abs. 1 Satz 1 AMG bedürfe einer Erlaubnis, wer Großhandel mit Arzneimitteln im Sinne des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 AMG betreibe. Unter Großhandel sei nach § 4 Abs. 22 AMG jede berufs- oder gewerbsmäßige zum Zwecke des Handeltreibens ausgeübte Tätigkeit, die in der Beschaffung, der Lagerung, der Abgabe oder Ausfuhr von Arzneimitteln bestünde, zu verstehen, mit Ausnahme der Abgabe von Arzneimitteln an andere Verbraucher als Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte oder Krankenhäuser. Die Schwester der Klägerin habe auf Grundlage ihrer Apothekenbetriebserlaubnis nach § 1 Abs. 2 ApoG über die O.-Apotheke Arzneimittel bestellt, die sie dann an ihren Großhandel abgeben habe. Damit habe sie einen erlaubnispflichtigen Großhandel betrieben, der ihr jedoch nicht gestattet sei. Die O.-Apotheke habe keine Erlaubnis nach § 52 a Abs. 1 AMG. Sie dürfe nach § 1 Abs. 2 ApoG Arzneimittel nur im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes abgeben. Hierzu gehöre neben der Abgabe an den Endverbraucher nur die Abgabe an Ärzte und Krankenhäuser sowie Retouren an den beliefernden Großhandel (§ 52 a Abs. 7 AMG, 17 Abs. 6 c Nr. 1 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken (ApBetrO)). Die Klägerin sei als Apothekenleiterin der O.-Apotheke (§ 2 Abs. 2 ApBetrO) dafür verantwortlich, dass die Apotheke unter Beachtung der geltenden Vorschriften betrieben werde, und daher als Verantwortliche heranzuziehen. Die Untersagung sei auch verhältnismäßig. Das legitime Ziel der Untersagung bestehe darin, im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit von Arzneimitteln zu sorgen. Die Untersagungsverfügung sei hierzu geeignet, da es der Klägerin hierdurch nicht mehr möglich sei, Arzneimittel der Apotheke an einen Großhandel abzugeben. Dadurch werde verhindert, dass unberechtigterweise ein erlaubnispflichtiger Großhandel betrieben werde und Vertriebswege nicht korrekt eingehalten würden. Sie sei auch erforderlich, da ein milderes Mittel nicht ersichtlich sei. Die Untersagungsverfügung verpflichte lediglich zur Einhaltung der ohnehin geltenden gesetzlichen Regelungen. Die Verfügung sei auch angemessen. Es bestehe bei fehlerhaften Vertriebswegen und durch das unberechtigte Betreiben von erlaubnispflichtigem Großhandel die Gefahr, dass gefälschte Arzneimittel oder gefälschte Wirkstoffe hergestellt oder in den Verkehr gebracht würden oder das in sonst einer Weise mit ihnen gehandelt werden würde.
Die Klägerin hat am 23. August 2021 die vorliegende Klage erhoben.
Sie führt aus: Die Untersagungsverfügung sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Mit der Untersagungsverfügung werde ihr als angestellter Filialleiterin ein Verhalten untersagt, dass der Apothekenbetreiberin, Frau I., rechtlich ausdrücklich erlaubt sei. Diese sei – in einer Person - sowohl Inhaberin einer Apothekenbetriebserlaubnis gemäß § 1 Abs. 2 ApoG als auch einer Großhandelserlaubnis gemäß § 52 a AMG. Sie erwerbe kraft der Erlaubnis zum Betrieb der J.-Apotheke und der O.-Apotheke Arzneimittel und veräußere diese kraft ihrer Erlaubnis zum Großhandel weiter.
Soweit der Beklagte ihr untersage, die durch die Apotheke eingekauften Arzneimittel an den von ihrer Schwester betriebenen Großhandel abzugeben, sei noch nicht einmal der Tatbestand der Abgabe erfüllt. Eine Abgabe setze nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 17 AMG einen Wechsel der Verfügungsgewalt voraus. Ein solcher Wechsel der Verfügungsgewalt finde hier jedoch nicht statt. Ihre Schwester kaufe Arzneimittel über ihre Apotheke und verkaufe diese über den eigenen Großhandel. Bei der von ihr betriebenen Apotheke und dem von ihr betriebenen Großhandel handele es sich nicht um zwei unterschiedliche Gewerbebetriebe. Der Großhandel, der unter der Firma der J.-Apotheke erlaubt sei, sei Teil des Gewerbebetriebes Apotheke. Anders als der Beklagte meine, führe ihre Schwester keine zwei voneinander separierten Unternehmen oder Betriebe. Eine solche Trennung sehe das Gesetz in § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 a ApBetrO nicht vor. Hiernach sei ausreichend, wenn ein Apothekenleiter seinen Apothekenbetrieb von den für andere gewerbliche Tätigkeiten genutzte Räume durch Wände oder Türen abtrenne. Eine organisatorische oder betriebswirtschaftliche Trennung von Apotheken- und Großhandelsbetrieb lasse sich dem Gesetz gerade nicht entnehmen. Indem der Gesetzgeber in § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 a ApBetrO das Gebot räumlicher Abtrennung dergestalt formuliert habe, dass er einerseits auf „anderweitig gewerblich oder beruflich genutzte Räume“ und andererseits auf „Tätigkeiten, für die der Apothekenleiter über eine Erlaubnis nach § 52 a des Arzneimittelgesetzes verfügt“ abstelle, folge, dass es sich bei der Großhandelsaktivität des Apothekers um eine Tätigkeit handele, die zum Apothekenbetrieb zähle und gerade keine anderweitige gewerbliche oder berufliche Tätigkeit darstelle. Eine Initiative des Bundesrates aus 2019, mit der eine gesetzliche Regelung zur strikten Trennung von pharmazeutischem Großhandel und Apotheke sowie des Verbots der Schaffung eines namensgleichen Großhandels verfolgt wurde, sei erfolglos geblieben. Derzeit sei eine strikte Trennung von Apotheke und Großhandel von Gesetzes wegen nicht vorgeschrieben. Der Beklagte konstruiere daher (künstlich) eine Abgabe-Handlung zwischen der Apotheke und dem Großhandel, die es im Ergebnis nicht gebe.
Sofern der Beklagte mit der Untersagungsverfügung darüber hinaus die Abgabe an andere Arzneimittelgroßhändler untersage, sei dies ebenso ungerechtfertigt. Ihre Schwester sei Inhaberin einer Großhandelserlaubnis gemäß § 52 a AMG und dürfe Waren an andere Arzneimittelgroßhändler abgeben. Ein solcher Großhandel sei ihr ausdrücklich erlaubt worden. Die ihrer Schwester erteilte Großhandelserlaubnis sei nicht beschränkt. Sie enthalte insbesondere keine Einschränkung dahingehend, dass ihre Schwester in Ausübung ihrer Tätigkeit als Inhaberin einer Apothekenbetriebserlaubnis keinen Großhandel ausüben dürfe.
Auch die Ausführungen des Beklagten zur Verhältnismäßigkeit seien defizitär. Eine sachverhaltsbezogene Begründung sei hier nicht ersichtlich. Vielmehr stelle der Beklagte nur floskelhaft Befürchtungen auf. Die Befürchtung eines unberechtigten Betreibens des Großhandels sei durch nichts gerechtfertigt, da ihre Schwester im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis sei.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. Juli 2021 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hierzu beruft er sich auf die Ausführungen in der schriftlichen Bestätigung der Ordnungsverfügung vom 28. Juli 2021.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die angefochtene Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. Juli 2021 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es wird insofern vollumfänglich auf die Ausführungen der Kammer in dem Urteil in dem von der Schwester der Klägerin betriebenen Verfahren 16 K 3315/21 verwiesen, das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin und dem Beklagten bekannt ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung wird gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Die Rechtssache ist, soweit ersichtlich, noch nicht Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gewesen. Sie ist auch über den Einzelfall hinaus bedeutsam.
Gründe
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schriftlich Berufung eingelegt werden. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Mün-ster schriftlich einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe).
Die Berufung ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.
B e s c h l u s s :
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Gegen diesen Beschluss findet Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), einzulegen.