Bauordnungsverfügung: Zaunbeseitigung im Außenbereich wegen Unverhältnismäßigkeit aufgehoben
KI-Zusammenfassung
Die Betreiberin eines Tierheims wandte sich gegen eine bauordnungsrechtliche Anordnung, einen aus Profileisen und Bahnschwellen errichteten, begrünten Zaun zu entfernen und durch einen ortsüblichen Weidezaun zu ersetzen. Das VG Aachen hob Verfügung und Widerspruchsbescheid auf. Zwar sei der Zaun baurechtswidrig, die vollständige Beseitigung verletze aber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil die behauptete optische Barrierewirkung nicht (mehr) durchgreife und zur Herstellung der Durchlässigkeit für Kleintiere mildere Mittel (Aussparungen/Teilrückbau) genügten. Zudem fehle für das Gebot, einen Weidezaun zu errichten, die Erforderlichkeit als Maßnahme zur Herstellung rechtmäßiger Zustände.
Ausgang: Anfechtungsklage erfolgreich; Beseitigungs- und Ersatzzaunanordnung wegen fehlender Erforderlichkeit bzw. Unverhältnismäßigkeit aufgehoben.
Abstrakte Rechtssätze
Bauordnungsrechtliche Maßnahmen nach § 61 Abs. 1 BauO NW müssen zur Herstellung rechtmäßiger Zustände geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein.
Auch bei baurechtswidrigen Anlagen (intendiertes Ermessen hinsichtlich des Einschreitens) ist im Auswahlermessen das mildeste gleich geeignete Mittel zu wählen; eine vollständige Beseitigung ist unzulässig, wenn Teilmaßnahmen den Zweck erreichen.
Ein Beseitigungsgebot ist unverhältnismäßig, wenn die als tragend angenommene Beeinträchtigung des Landschaftsbildes aufgrund der konkreten Örtlichkeit (insbesondere Begrünung/Einbindung) nicht vorliegt oder aufgrund nachträglicher, behördlich genehmigter Veränderungen den Zweck nicht mehr erreichen kann.
Zur Beseitigung einer Barrierewirkung für Kleintiere kann es ausreichen, Durchlässe bzw. Aussparungen im unteren Bereich einer Einfriedung zu schaffen; die vollständige Entfernung ist dann nicht erforderlich.
Die Anordnung, nach Beseitigung einer rechtswidrigen Einfriedung einen bestimmten Ersatzzaun zu errichten, bedarf einer eigenständigen Erforderlichkeit (z.B. Gefahrenabwehr); fehlt sie, fehlt die Rechtsgrundlage für das Gebot.
Tenor
Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20. Juli 1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 27. September 1999 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück S., P.. 00 ein Tierheim und Tierschutzheim, in dem sie herrenlose und misshandelte Tiere, unter anderem auch Pferde, aufnimmt. Von dem Grundstück in der Gemarkung Ö. , Flur 0, steht die Parzelle 000 in ihrem Alleineigentum, die Parzellen 000 und 000 stehen im Miteigentum von ihr und ihrer Mutter N. V. . Die Klägerin wendet sich gegen eine Bauordnungsverfügung, mit der ihr die Entfernung eines unter Verwendung von Profileisen und Bahnschwellen errichteten Zaunes insgesamt mit Ausnahme der Betonfundamente und dessen Ersatz durch einen ortsüblichen Weidezaun aufgegeben worden ist.
Das streitbefangene Grundstück liegt an der Südwestseite der vom Zentrum S. hier in südöstlicher Richtung führenden Straße " M. " (B 000) am nördlichen Beginn des im Süden des S. Stadtzentrums liegenden Stadtteiles Ö. . Südöstlich der auf ungefähr 110 m Länge an die Straße angrenzenden Front des streitbefangenen Grundstücks befinden sich die Gebäude der Klägerin, ansonsten handelt es sich um eine Freifläche, die begrünt und mit Bäumen und Sträuchern bewachsen ist. Zur Straße hin befindet sich im östlichen Bereich der Freifläche eine Böschung. Die Bundesstraße führt im Norden bis zum über 1 km entfernt liegenden Ortsteil N. durch die freie Landschaft, an der Westseite der Straße, so unmittelbar auf das streitbefangene Grundstück nach Nordwesten folgend, liegen vereinzelte Gebäude. Die Ostseite der Bundesstraße ist unbebaut; nordöstlich befindet sich das Naturschutzgebiet "Ö.. und G. ". Südwestlich, etwa 200 m von der Straßenfront des streitbefangenen Grundstücks entfernt, beginnt die Bebauung des Ortsteils Ö. . Südöstlich vom streitbefangene Grundstück, etwa in 100 m Entfernung, liegt ein vereinzeltes Fabrikgebäude; die Ortseinfahrt der B 000 beginnt in etwa 300 m Entfernung vom Grundstück.
Im Landschaftsplan der Stadt S. ist für das Grundstück der "besondere Schutz für Bäume, Hecken und Gewässer" sowie "Zweckbestimmung für Brachflächen: Natürliche Entwicklung" festgesetzt. Im Flächennutzungsplan der Stadt S. ist ein ca. 30 m bis 50 m tiefer Streifen entlang der Straße M. als Grünfläche festgesetzt, der weiter nach Südwesten liegende Teil des Grundstücks ist als Mischbaufläche dargestellt.
Nachdem der Beklagte festgestellt hatte, dass an der Straßenseite des streitbefangenen Grundstücks mit der Errichtung einer Einfriedung begonnen war, stellte die Klägerin unter dem 14. Mai 1993 einen Bauantrag zur Errichtung einer Einfriedung. Nach der Baubeschreibung war eine Zaunanlage in Höhe von ca. 1,70 m bis 1,75 m in Abhängigkeit vom Gefälle der davorlaufenden Straße vorgesehen. Die Zaunlänge beträgt ca. 105 m. Zur Errichtung der Einfriedung war die Einbringung von senkrechten Stahlstützen (U-Profile) und darin eine horizontale Anordnung von Bahnschwellen vorgesehen, die begrünt werden sollten. Diese Begrünung der errichteten Anlage ist inzwischen aus Efeu, wildem Wein und Knöterich erfolgt. Zur Begründung des Bauantrags hatte die Klägerin ausgeführt, dass sie seit 1986 auf dem Grundstück ein Tierheim betreibe, in dem Pferde, Schafe, Ziegen und andere Tiere gehalten werden, die von ihren ursprünglichen Besitzern nicht artgerecht gehalten und in Betreuung genommen worden seien. Die bisher das Grundstück von der Straße trennende Zaunanlage habe aus einem Zaun mit im Abstand von ca. 2,50 m einbetonierten Stahlpfählen bestanden, die mit einem Drahtzaun verbunden gewesen seien. Dahinter habe sich in ca. 2 m Abstand ein Koppelzaun aus Holzstützen und drei waagerechten Brettern befunden. Diese doppelte Zaunanlage sei mehrfach von Unbekannten, insbesondere zur Nachtzeit zerstört worden, so dass die auf der Weide befindlichen Tiere auf die stark befahrene B 000 gelangt und damit wiederholt nächtliche Polizeieinsätze erforderlich gewesen seien. Die Einfriedung sei zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und des fließenden Verkehrs erforderlich.
Nach Ablehnung des Bauantrages mit Bescheid vom 4. Juli 1994 und Zurückweisung des Widerspruches mit Bescheid vom 1. Februar 1995 hatte die Klägerin unter dem 1. März 1995 die Klage VG Aachen 5 K 689/95 erhoben, mit der sie die Verpflichtung des Beklagten zur Genehmigung des Bauantrages begehrte. Die Klage hat das erkennende Gericht mit Urteil vom 11. Februar 1997 abgewiesen. Ein Zulassungsantrag zum OVG NRW wurde von diesem mit Beschluss vom 25. Juli 1997 (OVG NRW 7 A 1845/97) abgelehnt.
Nach mehrfachem Schriftwechsel zwischen dem Beklagten und der Bezirksregierung hörte der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 6. Juli 1998 zur beabsichtigten Ordnungsverfügung auf Beseitigung der Zaunanlage an. Die Klägerin trug daraufhin vor, dass die vorhandene Zaunanlage mittlerweile komplett mit Efeu berankt und als Zaunanlage nicht mehr erkennbar sei. In der Begrünung lebten nunmehr zahlreiche Kleintiere und aus einer Stellungnahme des Bundes für Umwelt und Naturschutz Deutschland sei zu entnehmen, wie wertvoll diese mit Efeu berankte Zaunanlage für die Natur sei; im Falle der Beseitigung der Zaunanlage würde der Lebensraum für eine Vielzahl von Kleintieren vernichtet. Die Anlage habe sich auch bewährt, es sei zu keinerlei Sabotageakten mehr gekommen und die Sicherheit des Verkehrs der Bundesstraße sei nicht mehr gefährdet. Für die Errichtung der Anlage seien erhebliche Kosten aufgewendet worden. Ein anderer Zaun könne den Zweck keinesfalls in gleicher Weise erfüllen; es würden dann wieder Verkehrsgefährdungen auftreten und ihre Versicherung werde dann den Schutz nicht mehr übernehmen. Bei allem wies die Klägerin darauf hin, dass sie gleichzeitig eine Petition an den Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen gestellt habe. Bezüglich dieser Petition, auf die die Klägerin in der Anhörung hingewiesen hatte, hat der Petitionsausschuss des Landtages Nordrhein-Westfalen nach Durchführung einer Ortsbesichtigung am 4. Mai 1999 den Beschluss gefasst, dass zwar davon auszugehen sei, dass die Zaunanlage formell sowie materiell rechtswidrig sei, wie sich aus dem Urteil des VG Aachen ergebe. Der Ausschuss aber sei der Ansicht, dass die Zaunanlage solange geduldet und die zwischenzeitlich ergangene Ordnungsverfügung nicht vollzogen werden solle, wie es der Verwendungszweck für das Tierheim der Petentin erfordere. Der Petitionsausschuss bat die Landesregierung darauf hinzuwirken, dass die Zaunanlage in der jetzigen Form geduldet werde.
Mit der hier streitbefangenen Ordnungsverfügung vom 20. Juli 1998 gab der Beklagte der Klägerin auf, die unter Verwendung von Profileisen und Bahnschwellen errichtete Zaunanlage insgesamt (mit Ausnahme der Betonfundamente) bis zum 20. August 1998 zu entfernen und durch einen ortsüblichen Weidezaun (z. B. einen Koppelzaun mit drei Rundhölzern) zu ersetzen. Der Beklagte ordnete die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung an und drohte für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 DM an. Zur Begründung führte der Beklagte aus, er sei, nachdem der Antrag auf nachträgliche Legalisierung der Zaunanlage rechtskräftig abgelehnt worden sei, von der Bezirksregierung Köln als Obere Bauaufsichtsbehörde angewiesen worden, die Beseitigung der Zaunanlage anzuordnen. Insofern beziehe er sich auf Verfügungen der Bezirksregierung vom 3. November 1997, 11. Februar 1998 und 24. April 1998. Diese seien Bestandteil der Ordnungsverfügung. Gegenüber der Versagung der Baugenehmigung habe sich keine andere Einschätzung der Sach- und Rechtslage ergeben. Von der Klägerin vorgelegte Stellungnahmen des Naturschutzvereines N. fielen demgegenüber nicht ins Gewicht. Zweifel an der Verhältnismäßigkeit einer Abbruchanordnung seien ebenfalls nicht ersichtlich. Die Zaunanlage sei mithin formell und materiell rechtswidrig. Die Forderung nach Beseitigung sei verhältnismäßig, da sie erforderlich, geeignet und angemessen sei, einen ordnungsgemäßen Zustand wiederherzustellen. Im Hinblick auf die gerichtliche Entscheidung sei das Entschließungsermessen der Klägerin derart reduziert, dass nur eine einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung, nämlich die vollständige Beseitigung der Zaunanlage, denkbar sei. Der Aufwand, der durch die Beseitigung der Zaunanlage und Herstellung einer neuen Anlage entstehe, sei durch den Rechtsverstoß und die Notwendigkeit seiner Beseitigung bestimmt und deshalb vom rechtswidrig Handelnden zu tragen.
Die Klägerin legte mit Schreiben vom 23. Juli 1998 Widerspruch ein und beantragte unter dem 11. August 1998 beim erkennenden Gericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs. Mit Beschluss vom 30. Oktober 1998 (VG Aachen 5 L 1165/98) stellte das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin wieder her.
Den Widerspruch der Klägerin gegen die Ordnungsverfügung wies die Bezirksregierung Köln mit Widerspruchsbescheid mit 27. September 1999 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Zaunanlage sei formell und materiell baurechtswidrig, da sie ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet sei. Wie sich aus dem verwaltungsgerichtlichen Urteil ergebe, sei sie nicht genehmigungsfähig. Die Zaunanlage bilde für die in dem Gebiet vorkommenden, insbesondere nicht flugfähigen Tierarten eine Barriere, die hindernd in die natürlichen Verhältnisse der Lebewesen eingreife. Das Landschaftsbild des Vennvorlandes nahe dem Naturschutzgebiet O. und des reizvollen Ortskerns von Ö. erfahre durch die massive und undurchsichtige Einfriedung eine Zerschneidung des natürlich gewachsenen Landschaftsbildes. Die auf eine Länge von 100 m angelegte Wand erzeuge den Eindruck eines befestigen Innenbereiches, der gerade im Außenbereich vermieden werden solle. Dies werde auch nicht durch die Begrünung abgewendet, da diese den undurchlässigen und massiven Charakter der Zaunanlage nicht beseitige. Die Beseitigung sei unter dem Gesichtspunkt des Ermessens bei der Entscheidung zur Ergreifung von Maßnahmen und deren Auswahl unumgänglich. Als zweckmäßige Maßnahme sei einzig die vollständige Beseitigung anzusehen, auch die Berücksichtigung der Begrünung führe zu keiner anderen Beurteilung. Die Bedeutung des Efeuwuchses sei nach Prüfung durch die Landschaftsschutzbehörde vernachlässigungswürdig. An diesem Standort sei der Lebensraum durch die Einwirkungen des Straßenverkehrs stark beeinträchtigt, daher dürfe das Efeu lediglich einzelnen anspruchslosen Arten ein Refugium bieten. Derartige immergrüne Bepflanzungen seien auch in der Umgebung untypisch und fügten sich nicht in das gewachsene Landschaftsbild ein. Eine Schutz- und Filterfunktion der Begrünung für das dahinter liegende Gehölz sei kaum gegeben. Aufgrund ihres Alters sei die Efeuschicht auch noch lückenhaft und nicht sehr mächtig. Erst die Ausbildung des Efeus in seiner Altersform könne einen nennenswerten dichten Schutz bieten. Dies sei jedoch frühestens in sieben bis acht Jahren zu erwarten. Eine Beschädigung des Gehölzstreifens durch die Entfernung der Zaunanlage sei bei fachgerechter Durchführung nicht zu befürchten; vielmehr würden die Lebensumstände des Gehölzstreifens durch die Verbesserung der Licht- und Durchlüftungsverhältnisse sowie Beseitigung der Biotopsperre erheblich aufgewertet. Die Beseitigungsanordnung sei verhältnismäßig, sie sei geeignet, die Situation auf dem Grundstück wieder in einen rechtmäßigen Zustand umzuwandeln. Sie sei auch erforderlich und angemessen; eine Teilbeseitigung einzelner Schwellen würde den störenden Eingriff nicht ausreichend beseitigen, weil der massive Gesamteindruck erhalten bleibe. Das Interesse der Klägerin am Bestand der Zaunanlage überwiege demgegenüber nicht. Der Schutz der in dem Tierheim befindlichen Tiere könne durch einen üblichen Weidezaun erfolgen. Auf die besonderen Empfindlichkeiten gegenüber Sabotageangriffen könne keine Rücksicht genommen werden, da dieser Schutz nicht durch die Bauordnungsbehörden zu gewährleisten sei. Im Übrigen könne dieser Schutz durch Anpflanzung dicht wachsender Hecken und Gehölze erreicht werden. Der Klägerin sei die Kostentragung für die Beseitigung und Neuerrichtung eines Zaunes zumutbar, da sie selbst die Zaunanlage ohne Baugenehmigung errichtet und trotz Stilllegungsverfügung fertiggestellt habe.
Mit Vorbescheid vom 19. April 2001 und Baugenehmigung vom 8. Mai 2002 hat der Beklagte der Klägerin ‑ mit Zustimmung der Bezirksregierung Köln ‑ die Erweiterung des Tierheimes und die Errichtung eines Gerätehauses genehmigt. Danach wird der vorhandene Gebäudebestand der Klägerin nach Nordwesten erweitert, indem ein Stallgebäude angebaut und ein Stall- und Wirtschaftsgebäude mit einer zur B 258 weisenden Giebelwand errichtet wird, die ca. 12 m breit ist und einen Abstand zur Straße von 5,0 m bis 6,69 m einhält. Der Giebel hat eine Firsthöhe von 8,0 m über der Geländeoberfläche, die aufgrund der zur Straße folgenden Böschung bereits mehr als 1,75 m über dem Straßenniveau liegt. Dieses Vorhaben wird derzeit errichtet.
Bereits zuvor, am 2. November 1999, hat die Klägerin Klage erhoben.
Zur Klagebegründung führt die Klägerin aus, die Anordnung auf Entfernung der Zaunanlage sei materiell rechtswidrig. Sie sei ermessensfehlerhaft, da die Bauaufsichtsbehörde selbst für den Fall des Vorliegens von formeller und materieller Baurechtswidrigkeit nicht verpflichtet sei, die Beseitigung anzuordnen. Vielmehr stelle § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW die Entscheidung zum Einschreiten ausdrücklich in das Ermessen. Ein solches Ermessen sei jedoch weder vom Beklagten noch von der Widerspruchsbehörde ausgeübt worden. Die Anordnung sei auch unverhältnismäßig, da es einer Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen, die für und gegen die Vornahme des Eingriffs sprächen, bedürfe. Der Beklagte habe berücksichtigen müssen, dass durch die mittlerweile beidseitige Begrünung der Zaunanlage und den zum Teil durch Spontanvegetation bewachsenen Gehölzstreifen auf der Innenseite des Zaunes im Bereich der gesamten Einzäunung ein ungestörtes Refugium für diverse Pflanzen und Tiere entstanden sei. Die Beseitigung und Neuerrichtung der Zaunanlage habe notwendig die Zerstörung zahlreicher Pflanzen und des Lebensraumes vieler artgeschützter Tiere zur Folge. Daher sprächen nach übereinstimmender Auffassung auch des N. e.V. sowie der R.-Gesellschaft, die entsprechende Stellungnahmen abgegeben hätten, ökologische Gesichtspunkte gegen eine Beseitigung der Zaunanlage. Zu berücksichtigen sei auch, welche Folgen die Anordnung für das im Gemeinwohlinteresse betriebene Tierheim habe. In die Abwägung sei einzustellen gewesen, dass die vor der Errichtung der derzeitigen Zaunanlage bestehenden Begrenzungsvorkehrungen mehrfach von unbekannten Tätern zerstört worden seien, so dass die Tiere die Umzäunung hätten verlassen und auf der stark befahrenen Straße herumirren können. Im Fall der Beseitigung der Zaunanlage würde auch die Haftpflichtversicherung der Klägerin jeden weiteren Versicherungsschutz versagen. Die Klägerin könne dann aber das Tierheim nicht fortführen, so dass die Beseitigung der Zaunanlage faktisch eine Einstellung des Tierheimbetriebes bedeuten würde. Die Tiere müssten dann anderweitig untergebracht werden, wobei der Beklagte für die Unterbringung sorgen und Kosten tragen müsse. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass nicht nur die Errichtung des Zaunes mit erheblichen Kosten verbunden gewesen sei, sondern auch die Beseitigung weitere Kosten verursache.
Nach allem sei die Ordnungsverfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheides rechtswidrig, was auch für die Anordnung der sofortigen Vollziehung und die Androhung des Zwangsgeldes gelte.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 20. Juli 1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 27. September 1999 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte beruft sich auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die vom Beklagten sowie die von der Bezirksregierung Köln vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist begründet.
Die Klägerin ist durch die angefochtene Ordnungsverfügung in ihren Rechten verletzt. Mit der Anordnung, die unter Verwendung von Profileisen und Bahnschwellen errichtete Zaunanlage insgesamt ‑ mit Ausnahme der Betonfundamente ‑ zu entfernen, hat der Beklagte gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel verstoßen; die Anordnung, die vorhandene Zaunanlage durch einen ortsüblichen Weidezaun zu ersetzen, entbehrt der Rechtsgrundlage. Die Ordnungsverfügung und der Widerspruchsbescheid sind deshalb aufzuheben.
Rechtsgrundlage für ein bauordnungsbehördliches Einschreiten zur Sicherstellung ordnungsgemäßer baulicher Zustände ist § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbauordnung ‑ BauO NW ‑), hier noch anzuwenden in der Fassung vom 7. März 1995 (GV NW S. 218 mit nachfolgenden Änderungen). Danach haben die Bauordnungsbehörden unter anderem bei der Errichtung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden; sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.
Insofern setzt ein Einschreiten der Bauordnungsbehörde gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW in der Regel voraus, dass durch baurechtlich relevante Maßnahmen gegen öffentliches formelles oder materielles Baurecht verstoßen wird. Maßnahmen, die die Bauordnungsbehörde gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen hat, müssen demnach erforderlich sein, um einen dem formellen und materiellen Baurecht entsprechenden Zustand herzustellen.
An einer solchen Erforderlichkeit fehlt es hinsichtlich des der Klägerin aufgegebenen Gebotes, einen ortsüblichen Weidezaun zu errichten. Anhaltspunkte dafür, dass die Errichtung des Weidezaunes nach Beseitigung der vorhandenen Zaunanlage zur Herstellung eines bauordnungsgemäßen Zustandes erforderlich ist, etwa zur Gefahrenabwehr, sind von den Beteiligten nicht aufgezeigt und auch sonst nicht ersichtlich. Der Klägerin bliebe es unbenommen, wenn sie die beanstandete Zaunanlage entfernen müsste, ihr Gelände von Tieren freizuhalten, so dass ein Schutzerfordernis in Form eines Zaunes gegenüber der Straße nicht besteht. Damit entbehrt das Gebot zur Errichtung des Weidezaunes der Erforderlichkeit, es ist mithin rechtswidrig.
Hingegen liegen bezüglich der streitbefangenen Zaunanlage die Voraussetzungen, die in der Regel ein bauordnungsbehördliches Einschreiten im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW rechtfertigen, vor, da die Anlage gemäß dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 11. Februar 1997 (5 K 689/95) bauplanungsrechtlich unzulässig ist, so dass ein baurechtswidriger Zustand gegeben ist.
Liegt ein solcher baurechtswidriger Zustand vor, braucht die Bauordnungsbehörde in Ausübung des ihr auferlegten pflichtgemäßen Ermessens in der Regel hinsichtlich der Entscheidung, ob sie einschreiten will, keine weiteren Ermessenserwägungen einzustellen, da nach der Intention des Gesetzes ein baurechtswidriger Zustand in der Regel ein Einschreiten erfordert. In diesem Fall des intendierten Ermessens bedarf es einer Begründung der Ermessensentscheidung lediglich, wenn aufgrund der Besonderheit des Falles eine abweichende Entscheidung getroffen wird,
vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Juni 1997 ‑ 3 C 22/96 ‑ in BVerwGE 105, S. 155 ff..
Schreitet die Bauordnungsbehörde, wie im vorliegenden Fall, gegen einen bauordnungswidrigen Zustand ein, hat sie allerdings weiter im Rahmen des Auswahlermessens zu entscheiden, welche Maßnahmen getroffen werden müssen.
Insofern hat der Beklagte und insbesondere die Widerspruchsbehörde als einzig geeignetes Mittel, den ordnungsgemäßen Zustand wiederherzustellen, die Beseitigung der Zaunanlage gesehen. Tragende Gründe für dieses Ergebnis sind die Erwägungen, dass die Zaunanlage in der Außenbereichslage eine Barriere und einen störenden Fremdkörper darstelle, der den freien Durchlass für die dort lebenden Tiere verhindere und die Landschaft verunstalte sowie deren Erholungswert beeinträchtige. Demgegenüber wird die inzwischen entstandene Begrünung und die Entwicklung einer Tierpopulation im Bereich des Zaunes nicht als schwerwiegend gesehen, da die Begrünung wegen ihres geringen Wertes und ihrer zu erwartenden Beeinträchtigung durch die Verkehrssituation der Straße zu vernachlässigen sei und sich nur anspruchslose Tierarten, wie sie hier häufig vorkämen, angesiedelt hätten.
Die Folgerung der Bauordnungsbehörden, dass die Barrierewirkung der Zaunanlage als der überwiegende und damit maßgebliche Gesichtspunkt nur durch deren Beseitigung auszugleichen sei, verstößt jedoch gegen den sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der erfordert, dass die jeweils zu treffende Maßnahme zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und erforderlich ist, und dass der mit ihr verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht,
vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 14. November 1969 ‑ 1 BvR 253.68 ‑ in BVerfGE 27, 211.
Die von den Bauordnungsbehörden als maßgeblich angesehenen negativen Auswirkungen der Zaunanlage, die nach deren Ansicht nur durch deren völlige Beseitigung ausgeglichen werden können, sind nämlich teilweise nicht gegeben, teilweise kann ihnen durch andere, die Klägerin geringer treffende, der Erforderlichkeit genügende und damit allein verhältnismäßige Maßnahmen begegnet werden.
Unter dem Gesichtspunkt der optischen Barrierewirkung der Zaunanlage ergibt eine Gesamtwürdigung der örtlichen Situation, dass bereits im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung eine Verunstaltung der Landschaft, in der die Anlage als Fremdkörper deren Erholungswert beeinträchtigt, nicht anzunehmen war. Die Zaunanlage war und ist auch heute nahezu vollständig mit Efeu begrünt. Dies ergibt sich aus der eigenen Kenntnis des Gerichts und dem vorgelegten Bildmaterial. Sie stellt in ihre Einbettung in die umliegende Landschaft keine untypische, das Landschaftsbild auffällig zerschneidende Barriere dar. Unmittelbar weiter nordwestlich entlang der Bundesstraße, nach Unterbrechung durch eine Hausgruppe, folgt entlang der Straße auf derselben Straßenseite eine Hecke, die in ihrer Höhe die streitbefangene Zaunanlage übertrifft und ersichtlich nicht erst in jüngerer Zeit gepflanzt wurde. Hinsichtlich dieser Heckensituation stellt bereits der Landschaftsplan der Stadt S. für den hier betreffenden Bereich unter dem Gesichtspunkt der Entwicklungsziele der Landschaft gemäß seiner Ziffer 3.1.1. fest, dass bei landschaftswirksamen Maßnahmen das südliche Stadtgebiet als Landschaftstyp mit seiner typischen Heckenlandschaft zu sehen sei. Darüber hinaus folgt zur anderen Seite hin, östlich bzw. südöstlich der Zaunanlage, eine Steinmauer sowie ein ‑ vom Beklagten nicht beanstandeter ‑ begrünter Metallgitterzaun an der Straße. In dieser Situation stellte damit die Zaunanlage wohl eine Abgrenzung des Grundstücks der Klägerin zur Straße hin dar, sie nimmt aber vorhandene und zum Teil ortstypische Begrenzungen auf und fügt sich damit in das Landschaftsbild ein.
Hinzu kommt, dass jedenfalls im östlichen Teil des streitbefangenen Bereichs unmittelbar hinter der streitbefangenen Zaunanlage auf deren straßenabgewandter Seite eine Böschung beginnt, die mit einem Gehölzstreifen bewachsen ist und die in ihrer Krone die Höhe der Zaunanlage überragt, so dass die Zaunanlage als landschaftsunterbrechendes Element nicht maßgeblich ins Auge fällt.
In der Erteilung eines Vorbescheides im Jahr 2001 bzw. einer Baugenehmigung für eine bauliche Anlage im Mai 2002 durch den Beklagten und mit Zustimmung der Bezirksregierung wird deutlich, dass der optischen Barrierewirkung jedenfalls in diesem Bereich keine überragende Bedeutung (mehr) zugemessen wird. Denn es wurde die Errichtung eines sich in beachtlichem Ausmaß in nördliche Richtung parallel zur Straße erstreckenden Erweiterungsvorhabens für den klägerischen Betrieb genehmigt, das in der Bauausführung begriffen ist und bei dem die Giebelseite eines Gebäudeteiles auf dem nach der Böschung oberhalb der beanstandeten Zaunanlage folgenden Gelände in einem Abstand von 5,0 m bis 6,69 m zur Zaunanlage errichtet wird und die eine Firsthöhe von 8,0 m hat, so dass eine deutlich ins Auge fallende Bebauung die Annahme einer Landschaft, die von der Zaunanlage durchschnitten werden könnte, gar nicht zulässt. In dieser Situation kann eine optische Barrierewirkung durch die Zaunanlage nicht mehr angenommen werden. Die Anlage ist vielmehr in die Landschaft eingebettet und wirkt weder als Fremdkörper, noch ist eine Verunstaltung festzustellen. Diesen nach Erlass der letzten Behördenentscheidung neu hinzutretende Umstand kann die Klägerin neben den oben genannten und die Ablehnung einer optischen Barrierewirkung bereits selbstständig tragenden Umständen zu ihren Gunsten geltend machen. Zwar ist bei einem Anfechtungsbegehren regelmäßig auf die Sach- und Rechtslage der letzten Behördenentscheidung abzustellen, jedoch ist hiervon nach Auffassung der Kammer eine Ausnahme in Fällen zu machen, in denen es - wie hier - sinnwidrig wäre, eine bauliche Anlage vollständig abreißen zu lassen, um eine optische Barrierewirkung zu vermeiden, die nunmehr auch aufgrund veränderter Umstände in Gestalt neuer und genehmigter Bebauung nicht mehr auftreten kann. Kann aber der angestrebte Zweck aufgrund von der Behörde genehmigter baulicher Veränderung nicht mehr erreicht werden, ist die geforderte Abbruchmaßnahme auch aus diesem Grunde unverhältnismäßig.
Was die Wirkung einer Barriere in Bezug auf den Durchlass von Tieren ‑ zu und von der mit ca. 18.000 Fahrzeugen täglich befahrenen Bundesstraße ‑ angeht, so kommt diese für die in diesen Bereichen wesentlich vorhandenen kleineren Tiere wie Igel, Mäuse, Siebenschläfer und Amphibien in Betracht. Ein solcher Durchlass erfordert aber nicht die vollständige Entfernung der Zaunanlage, vielmehr reicht es aus, wenn die Durchlasssperre durch entsprechende Aussparungen aufgehoben wird. Die Klägerin hat insoweit ausgeführt, dass bereits Durchlässe geschaffen worden seien, in dem teilweise Bohlen entfernt und damit Lücken geschaffen wurden. Erforderlichenfalls kann, wenn diese Lücken sich nicht als ausreichend darstellen, durch die weitere Entfernung oder teilweise Entfernung von Bohlen im unteren Bereich der Zaunanlage die Durchlassmöglichkeit für die Tiere in der erforderlichen Größenordnung geschaffen werden, ohne dass es der Beseitigung der gesamten Zaunanlage bedarf.
Wie die Bezirksregierung im Widerspruchsbescheid vom 27. September 1999 ausgeführt hat, sieht sie eine Teilbeseitigung einzelner Schwellen lediglich unter dem Gesichtspunkt als nicht ausreichend an, weil nach ihrer Ansicht der massive Gesamteindruck der Anlage erhalten bleibe. Da jedoch die "optische Barriere" angesichts der örtlichen Situation keine Beseitigung der Zaunanlage erfordert, folgt bereits hieraus, dass mit der angesprochenen Teilbeseitigung von Schwellen oder Schwellenteilen im unteren Bereich der Zaunanlage den Erfordernissen der Durchlässigkeit Genüge getan ist, so dass sich diese Maßnahme als das unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit erforderliche und ausreichende Mittel erweist.
Da mithin die Bauordnungsverfügung vom 20. Juli 1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides nicht dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit entspricht, ist diese aufzuheben mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO.