Nachträgliche Unterkriterien bei Projektteamwertung verstoßen gegen § 127 Abs. 5 GWB

Vergabekammer Westfalen · VK 3 - 9/24 · 16.05.2024

KI-Zusammenfassung

In einem Nachprüfungsverfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrags für DoSV‑2.0-Softwareentwicklungsleistungen beanstandete ein Bieter u.a. die Wertung der Zuschlagskriterien. Die Vergabekammer sah den Nachprüfungsantrag hinsichtlich einer angeblich unzureichenden § 134‑Mitteilung mangels Schadens als unzulässig. In der Sache wurde dem Antrag stattgegeben, weil der Auftraggeber bei der Bewertung der „Erfahrung des Projektteams“ nachträglich in Punkte gewichtete Unterkriterien („Projektbeschreibung“, „Personentage“, „Leistungen/Erfahrung“) gebildet hatte, ohne dies vorher bekannt zu machen. Das Verfahren ist bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

Ausgang: Nachprüfungsantrag erfolgreich; Verfahren wegen nachträglich gewichteter Unterkriterien vor Angebotsaufforderung zurückzuversetzen.

Abstrakte Rechtssätze

Ein über das besondere elektronische Anwaltspostfach eingereichter, qualifiziert elektronisch signierter Nachprüfungsantrag wahrt das Schriftformerfordernis des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB, da die Regelungen zur elektronischen Einreichung entsprechend anzuwenden sind.

Ein Vergabeverstoß gegen § 134 GWB begründet regelmäßig keinen Schaden i.S.v. § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB, wenn die (unterstellte) Unvollständigkeit der Vorabinformation die Zuschlagschancen nicht beeinflusst; der Bieter ist insoweit durch § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB geschützt.

Zuschlags(unter)kriterien und ihre Gewichtung sind nach § 127 Abs. 5 GWB vor Angebotsabgabe bekannt zu machen; eine nachträgliche Untergliederung eines Zuschlagskriteriums in punktbewertete Teilaspekte mit rechnerischem Einfluss auf die Gesamtwertung stellt die Bildung von Unterkriterien dar.

Ein Unterkriterium liegt jedenfalls dann vor, wenn herausgestellte Aspekte mit einem konkreten Punktwert aus einer definierten Höchstpunktzahl versehen und rechnerisch nachvollziehbar in die Gesamtwertung eingestellt werden; reine Subsumtions- und Plausibilitätsüberlegungen zur Leistungsbeschreibung genügen hierfür nicht.

Für den Kausalzusammenhang zwischen nicht bekannt gemachten Unterkriterien/Gewichtungen und dem Angebotsinhalt genügt, dass nicht auszuschließen ist, die Bekanntgabe hätte die Angebote beeinflussen können; an die Darlegung sind nur geringe Anforderungen zu stellen.

Leitsatz

Ein unzureichendes Vorabinformationsschreiben nach § 134 GWB begründet regelmäßig keinen Schaden nach § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB, da allein die Rüge einer fehlerhaften oder unvollständigen Vorabinformation bei im Übrigen rechtmäßig durchgeführtem Vergabeverfahren den Bieter nicht näher an den Zuschlag bringt. Ist ein Vorabinformationsschreiben nach § 134 GWB fehlerhaft, unvollständig oder verspätet, ist der Bieter ausreichend über § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB geschützt.

Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden, § 127 Abs. 5 GWB. Das gilt Zuschlagsunterkriterien. Zuschlagsunterkriterien stellen nur eine weitere Untergliederung eines Zuschlags(haupt)kriteriums dar: Während der öffentliche Auftraggeber durch ein Zuschlags(haupt)kriterium die Anforderung an die Qualität einer zu vergebenden Leistung gliedert, präzisiert das Zuschlagsunterkriterium ein Zuschlags(haupt)kriterium selbst und mit diesem ebenfalls die Leistung. Die weitergehende Differenzierung ermöglicht dem öffentlichen Auftraggeber, eine nachvollziehbarere Auswahlentscheidung treffen zu können. Die Bieter erhalten demgegenüber eine inhaltliche Richtung und Orientierungshilfe, um ihr Angebot erstellen zu können.

In Abgrenzung zur bloßen Subsumtion unter die Anforderung der Leistungsbeschreibung kennzeichnet sich ein Unterkriterium dadurch, dass dieses nicht nur die Leistung und insbesondere deren Qualität definiert, sondern darüber hinaus unmittelbar Einfluss auf das Wertungsergebnis hat. Jedenfalls dann, wenn bestimmte Aspekte herausgestellt werden, im Rahmen der Bewertung einen konkreten Punktwert von einer definierten Höchstpunktzahl zugewiesen bekommen und letztlich rechnerisch nachvollziehbar in die Gesamtwertung einfließen, hat der öffentliche Auftraggeber ein Unterkriterium gebildet

Ein Kausalzusammenhang zwischen der unterbliebenen Bekanntgabe eines Unterkriteriums und dem Inhalt der Angebote besteht, wenn nicht auszuschließen ist, dass die Bekanntgabe der Unterkriterien und deren Gewichtung die Angebote hätte beeinflussen können. An die Darlegung des Kausalzusammenhangs sind keine allzu hohe Anforderungen zu stellen.

Tenor

1. Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ist das Vergabeverfahren in den Zustand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

2. Die Kosten des Verfahrens werden auf 5.175,00 € festgesetzt.

3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Gründe

I.

Mit dem Ziel der Modernisierung der hinter dem gesamtdeutschen Verfahren zur Studienplatzvergabe zur Hochschulzulassung stehenden Software-Architektur beauftragte die Antragsgegnerin die Beigeladenen im April 2022 mit der Erstellung von Software-Prototypen. Bei der bestehenden Software handelte es sich um ein dialogorientiertes Serviceverfahren („DoSV“), mit dem sich Studieninteressierte um einen Studienplatz bewerben konnten. Die Entwicklung der Prototypen sollte dazu dienen, die später auszuschreibende, streitgegenständliche Software-Ziel-Architektur (Version 2.0) im Wege eines trial-and-error-Verfahrens zu analysieren. Die Prototypen waren nach den Ausführungen der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung zu entsorgen und dienten dem Erkenntnisgewinn für die Definition der auszuschreibenden Software, Version 2.0. Auf den Erkenntnissen der Prototypisierungsphase aufbauend schrieb die Antragsgegnerin mit Bekanntmachung vom 13. November 2023 (EU-Bekanntmachungsnummer: […]) die streitgegenständlichen Softwareentwicklungsleistungen für die endgültige Überarbeitung der Software betreffend das gesamtdeutsche Studienvergabeverfahren zur Hochschulzulassung zum DoSV 2.0 als Rahmenvertrag in einem Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus. Gesucht waren zwei Rahmenvertragspartner. Der geschätzte Auftragswert beträgt insgesamt 8.000.000,00 € (netto), wobei das maximale Auftragsvolumen (Höchstwert) je Rahmenvertragspartner 4.400.000,00 EUR (netto) beträgt.

Unter Ziffer 5.1.6 der Bekanntmachung wies die Antragsgegnerin unter Angabe der „Kennung der vorherigen Bekanntmachung: Ziffer […]“ darauf hin, dass es bereits einen Vorauftrag gab.

Die während des Vergabeverfahrens laufend überarbeiteten Vergabeunterlagen bestanden mit Stand vom 13. Februar 2024 unter anderem aus der Leistungsbeschreibung und ihren Anhängen 818 und 819, einem Vertragsentwurf über die Erstellung bzw. Anpassung von Software, dem Vergabeleitfaden und den Anlagen 601 („Erfahrung Projektteam) und 602 („Konzepte“).

In der Leistungsbeschreibung und den Anlagen 818 und 819 beschrieb die Antragsgegnerin die Anforderungen an die Modernisierung der Software, Version 2.0, unter anderem in Abgrenzung zum Zwischenstand Version 1.5. Unter „1 – Einleitung“ gab die Antragsgegnerin an, auf welchem Projektstand die streitgegenständlichen Leistungen aufbauen sollten:

Beschreibung Gesamtverfahren und Ergebnisdokument des Expertenprojekts 2021 zur Vorbereitung des Prototypisierungsprojekts (vgl. Kapitel 2 und Anlage 818 und 819),

aus den Soll-Prozessen abgeleitete funktionale und nicht-funktionale Anforderungen derzeit noch nicht auf einem hohen Detaillierungsgrad im Sinne von Produktanforderungen (Anforderungsclustern) an das DoSV 2.0 IT-Gesamtverfahren (Scope-Dokument, siehe Anlage 820),

die in einem Vorprojekt erarbeiteten Soll-Prozesse für das neue Gesamtverfahren, welche derzeit sich noch in Abstimmung befinden (Anlage 820),

die aus der Prototypisierung gewonnen Erkenntnisse und Empfehlungen hinsichtlich einer nachhaltigen Zielarchitektur (siehe Anlage 818 und 819),

[…]

eine aktualisierte Aufwandsschätzung mit Vergleich zur Schätzung von Oktober 2022 […].

Weiterhin beschrieb sie unter Ziffer „2 - Ausgangssituation“, dass

zwischen September und Dezember 2021 eine vorbereitende Analyse des aktuell bestehenden Dialogorientiertes Serviceverfahren (DoSV 1.5) mit externer Unterstützung (Expertenprojekt 2021) [stattfand]. Dabei wurden das DoSV 1.5 eingehend untersucht und konzeptionelle Ansätze für dessen Erneuerung erarbeitet sowie erste Empfehlungen für eine Ziel-Architektur DoSV 2.0 abgeleitet (vgl. Anlage 818 und Anlage 819 als Anhang der Leistungsbeschreibung). Auf dieser Grundlage wurden in Quartal 2 und Quartal 3 des Jahres 2022 Prototypen entwickelt. Die Prototypisierungsphase hatte zum Ziel, mit verschiedenen Prototypen die im Expertenprojekt 2021 vorgeschlagene Architektur für DoSV 2.0 zu evaluieren […]. Hierbei wurden kritische Pfade verprobt, um u.a. die Konsistenz und Latenz in der verteilten Architektur zu prüfen. […]. Folgende Prototypen wurden erstellt:

Prototyp 1: Auditierung der Datenbanktabellen,

Prototyp 2: Frontend Showcase Bewerberportal,

Prototyp 3: Abspaltung der Annahme eines Zulassungsangebots,

Prototyp 4: Parallelisierung.

Dabei konnte validiert werden:

DoSV 2.0 setzt auf die im Expertenprojekt vorgeschlagenen Architekturvorgaben, sowie auf den Technologie-Stack, um das System architektonisch und technisch zu modernisieren. […]

Verschiedene fachliche Neuerungen wurden parallel zum Prototypisierungsprojekt durch das sogenannte „Vorprojekt“ entlang von Soll-Prozessen diskutiert, abgestimmt und in einem Scope-Dokument aufgenommen. Die fachliche Modernisierung wird aktuell noch weiter ausgearbeitet und steht unter dem Vorbehalt der Zustimmung durch die Gremien der [Antragsgegnerin].

Als IT-technische Modernisierung muss DoSV 2.0 sowohl das System DoSV 1.5 als auch […] und […] bzw. den DoSV-Converter umfassen […].

Parallel zur Erstellung der Prototypen und unter Einbezug der laufenden Erfahrungen daraus, wurde bis Oktober 2022 ein Projektscope entwickelt, welcher die Anforderungen sowohl auf User StoryEbene, Epic-Ebene, aber auch Theme-Ebene beschreibt. Dieses Anforderungsgerüst gilt als Ausgangspunkt für die Produktanforderungen an das DoSV 2.0 IT-Verfahren, wurde und wird aber im weiteren Projektverlauf mit den fachlichen Modernisierungen nach Gremienbefassung synchronisiert und sukzessive überarbeitet.

Nach Ziffer 3.1. der Leistungsbeschreibung „Leistungsbaustein 1 – Festlegen des Zuschnitts von Teilbereichen“ sollte

die Zerlegung des DoSV 2.0 IT-Verfahrens in die Teilbereiche [erfolgen], welche auf Grundlage der Erfahrungen der Prototypisierung vorgesehen und bestätigt wurden und unter Beachtung des verprobten Technologie-Stacks. […].

Schließlich ließen sich Ziffer 3.4. der Leistungsbeschreibung „Projektteam des Auftragnehmers“ die Anforderungen an das aus neun Personen bestehende Projektteam entnehmen. Die Antragsgegnerin gab für jedes Projektteammitglied detailliert beschrieben die Ausbildung, Deutschkenntnisse, IT-Kenntnisse und Senioritätsstufe vor.

Mit Anlage 818, „Anhang zur Leistungsbeschreibung (Anlage 802) – Beschreibung Gesamtverfahren und Ergebnisdokument des Expertenprojekts 2021 zur Vorbereitung des Prototypisierungsprojekts“, Stand 25. April 2023 stellte die Antragsgegnerin den Bietern den Wissensstand vor der IT-technischen Prototypisierungsphase 2022 zur Verfügung, um den bisherigen Projektablauf darzulegen. Für die Zielarchitektur 2.0 leitete die Antragsgegnerin Folgendes ab:

Die beiden Vergabeverfahren „dialogorientiert“ und „[…] (ZV)“ sollten in der Ziel-Architektur DoSV2.0 in einem gemeinsamen IT-System abgebildet sein. […] und […] sowie der DoSV-Converter sollten komplett im neuen IT-System DoSV 2.0 „aufgehen“.

In Anlage 819 „Anhang zur Leistungsbeschreibung (Anlage 802) - Ergebnisse der Prototypisierung 2022“ fasste die Antragsgegnerin den Bietern die Ergebnisse der Prototypisierung zusammen, indem sie die gewonnenen Erkenntnisse und hieraus abgeleitete Empfehlungen der einzelnen Prototypen „Asynchrone Auditierung“, „Frontend Showcase Bewerberportal“, „Abspaltung der Annahme eines Zulassungsangebots“, „Parallelisierung“ darstellte.

Daneben waren in den Vergabeunterlagen weitere Dokumente enthalten, die die Anforderungen an die Software-Architektur 2.0. und die Ergebnisse der Prototypisierungsphase, also der Software-Architektur 1.5., zusammenfassten.

Der Vergabeleitfaden „Version 7.0 – Stand 13.02.2024 [Anlage 900]“ fasste den Ablauf des Vergabeverfahrens von der „Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags“ bis in die „Anlagen“ zusammen.

Mit Bezug zur im Streit stehenden vermeintlichen Projektantenstellung der Beigeladenen führte die Antragsgegnerin unter Ziffer 5.2. des vorgenannten Vergabeleitfadens aus, dass

es bereits ein von der [Antragsgegnerin] durchgeführtes europaweites Vergabeverfahren, bei dem zwei Rahmenvertragspartner für die Softwareentwicklungsleistungen mehrerer Prototypen im Rahmen des Vorprojekts gewonnen worden sind [, gab und] diese Leistungen […] inzwischen weitestgehend abgeschlossen [sind].

Damit in dem gegenständlichen Vergabeverfahren der Wettbewerb durch die Teilnahme solcher Unternehmen nicht verzerrt werden könnte, stellt der Auftraggeber umfangreiche Dokumente (einschlägige Informationen im Sinne von § 7 VgV) zur Verfügung. Sollten aus Sicht eines Bieters, diese einschlägigen Informationen nicht ausreichend sein, um selbst ein wettbewerbsfähiges Angebot zu erstellen, ist der Bieter aufgerufen, rechtzeitig mittels Bieterfragen deutlich zu machen, welche Informationen darüber hinaus benötigt werden.

Die Auswahlentscheidung sollte nach Ziffer 5.4. des vorgenannten Leitfadens zu 30 % auf dem Preis und zu 70 % auf qualitativen Zuschlagskriterien erfolgen. Die qualitativen Zuschlagskriterien gliederten sich weiter in die mit 30 % gewichtete „persönliche Erfahrung des [neunköpfigen] Projektteams“ und das nicht streitentscheidende, mit 40 % gewichtete Ausführungskonzepts. Die persönliche Erfahrung jedes Teammitglieds beabsichtigte die Antragsgegnerin aufgrund eines persönlichen Referenzprojekts zu bewerten. Sie führte für alle neun Projektteammitglieder aus:

Je vergleichbarer das von dem jeweiligen Mitglied begleitete persönliche Referenzprojekt ist und die dabei gewonnene persönliche Erfahrung für die gegenständlichen Leistungen des jeweiligen Mitglieds, umso besser die Bewertung – im Vergleich zu dem angegebenen persönlichen Referenzprojekt des jeweiligen Mitglieds der anderen Bieter –, umso besser wird die Erfahrung des jeweiligen Mitglieds mit Blick auf das anstehende Projekt gewertet. (Je Mitglieder des im Vertrag anvisierten 9-köpfigen Projektteams: 0 bis 5 Bewertungspunkte)

Zur Beurteilung der Vergleichbarkeit hat der Bieter zu den nachfolgenden Kriterien Angaben zu machen:

Beschreibung des Projekts

Angaben zu den von dem jeweiligen Mitglied selbst geleisteten Personentagen (PT) (Anzahl PT)

Angaben zu den von dem jeweiligen Mitglied selbst erbrachten Leistungen und die dabei gewonnene persönliche Erfahrung

[…]

Zur Bewertung der Erfahrung der einzelnen (9) Mitglieder des im Vertrag anvisierten 9-köpfigen Projektteams ist die Anlage 601 „Erfahrung_Projektteam“ zwingend zu verwenden. […]

Ein Bieter darf im Rahmen des Vergabeverfahrens für ein Qualifikationsprofil nicht mehr als eine Person anbieten. Bietet ein Bieter dennoch im Rahmen des Vergabeverfahrens für ein Qualifikationsprofil mehr als eine Person an, wird nur die zuerst benannte Person gewertet. Die weiteren genannten Personen für dasselbe Qualifikationsprofil bleiben bei der Bewertung dieses Qualifikationsprofils unberücksichtigt und gelten insoweit als nicht angeboten.

Der Auftragnehmer darf während der Vertragslaufzeit Mitglieder des Projektteams nur aus wichtigem Grund und nur bei Zustimmung durch den öffentlichen Auftraggeber in Textform austauschen. Im Falle des Austauschs muss das jeweils neue Projektmitglied mindestens genauso erfahren sein wie die zu ersetzende Person. Es hätten also mindestens genauso viele Punkte bei der Bewertung der „Erfahrung des Projektteams“ erzielt worden sein müssen, falls das jeweils neue Projektmitglied bereits im Rahmen des Vergabeverfahrens anstatt des zu ersetzenden Projektmitglieds angeboten worden wäre.

[…]

HINWEIS: Insgesamt können für die persönlichen Referenzprojekte 45 Bewertungspunkte (9 x 5 Bewertungspunkte) erzielt werden. Die erreichten Bewertungspunkte werden mit dem Gewichtungsfaktor 0,66666667 multipliziert und mathematisch auf zwei Nachkommastellen gerundet. Insgesamt können maximal 30 Bewertungspunkte erzielt werden.

Die erzielten Bewertungspunkte für das Zuschlagskriterium „Persönliche Erfahrung des Projektteams“ entsprechen gleichzeitig den Leistungspunkten für dieses Zuschlagskriterium.

Bei der Darlegung der Bewertungsgrundlage jedes einzelnen Projektteammitglieds sah die Antragsgegnerin im Vergabeleitfaden – anders als in Ziffer 3.4.3. der Leistungsbeschreibung angelegt – keine weitere Untergliederung nach Ausbildung, Deutschkenntnissen, IT-Kenntnissen und Senioritätsstufe vor.

Unter Ziffer 12 enthielt der Vergabeleitfaden weitergehende Informationen zur Bewertung der Angebote. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlichste Angebot erfolgen. Zur Bewertungsmethode führte die Antragsgegnerin unter Ziffer 12.1. „Qualitative Leistungspunkte (L)“ des vorgenannten Leitfadens aus, dass

Qualitative Leistungspunkte (L) Ermittlung der qualitativen Leistungspunkte (L) des Angebots (maximal 70 qualitative Leistungspunkte). L = Summe der Bewertungspunkte aus jedem Unterkriterium (multipliziert mit dem angegebenen Gewichtungsfaktor). Bei jedem Mitglied des im Vertrag anvisierten 9-köpfigen Projektteams (= Projektteammitglied) und bei jedem Unterkriterium des Qualitätskriteriums „Ausführungskonzept“ werden Bewertungspunkte von 0 bis 5 vergeben, wobei 5 Bewertungspunkte die bestmögliche Bewertung darstellt. Diese je Projektteammitglied und je Unterkriterium vergebenen Bewertungspunkte werden mit dem jeweils angegebenen Gewichtungsfaktor multipliziert. Die Punkteverteilung erfolgt im Rahmen einer vergleichenden Bewertung der Inhalte der verschiedenen Angebote […].

Im Folgenden verdeutlichte die Antragsgegnerin, welche Angaben des Bieters zu dem jeweiligen Projektteammitglied zu einer Bewertung mit „5“, „4“, „3“, „2“, „1“ und „0“ Bewertungspunkten führten. Sie ergänzte

Soweit bei einem Projektteammitglied oder Unterkriterium Unter-Unterkriterien abgefragt werden, erfolgt eine Wertung aller Unter-Unterkriterien bei dem jeweiligen Projektteammitglied oder in dem jeweiligen Unterkriterium in der Gesamtschau.

Nach Ziffer 12.2 des Vergabeleitfadens „Wertungsrelevanter Preis (P) / preisliche Leistungspunkte“ konnten die Bieter „maximal 100 Leistungspunkte“ erreichen. Zur Strukturierung der Wertung lagen den Vergabeunterlagen außerdem Anlage 601 „Erfahrung Projektteam“ und Anlage 602 – „Konzept(e)“ bei, welche die Vorgaben aus Ziffer 5.4. des Vergabeleitfadens wiederholten. In der Anlage 601 mussten die Bieter Eintragungen zum persönlichen Referenzprojekt, den insoweit geleisteten Personentagen und ihrer persönlichen Erfahrung machen. Dabei war keine weitere Untergliederung nach Punkten vorgesehen. In der Anlage 602 betreffend die Bewertung des Ausführungskonzepts differenzierte die Antragsgegnerin insoweit, als für die (namentlich als) „Unterkriterien“ benannten „Wissenstransfermethoden“, „Skalierbarkeit“ und „Konfliktmanagement“ jeweils „0“ bis „5“ Bewertungspunkte erreicht werden konnten.

Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs forderte die Antragsgegnerin neben der Antragstellerin und den Beigeladenen auch weitere Bieter zunächst zur Abgabe eines indikativen Erstangebots auf und lud die Bieter jeweils zu einem Verhandlungsgespräch auf Grundlage der Erstangebote ein.

Während des Verhandlungsverfahrens stellte ein Bieter mit Blick auf die mögliche Vorbefasstheit zweier Unternehmen bei der Entwicklung der Prototypen die Bieterfrage Nr. 38, ob sichergestellt sei, dass die Antragsgegnerin sämtliches projektinternes Wissen veröffentlicht bzw. eine Teilnahme der bisherigen Dienstleister an diesem Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Die Antragsgegnerin antwortete:

Im Rahmen des DoSV-Modernisierungsvorhabens waren in der Prototypisierung bereits externe Dienstleister für die [Antragsgegnerin] tätig. Im Rahmen dieser Prototypisierung wurden von diesen Dienstleistern leidlich Software-Prototypen konzipiert, verprobt, umgesetzt, ausgewertet und validiert. Diese Prototypen werden im weiteren Verlauf des DoSV-Modernisierungsvorhabens und insbesondere im Rahmen des dem gegenständlichen Vergabeverfahren zugrundeliegenden Auftrags nicht weiterentwickelt.

Der Auftraggeber hat im Rahmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens bereits mit der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung zu Beginn des Teilnahmewettbewerbs allen interessierten Wirtschaftsteilnehmern alle einschlägigen Informationen, die vorhergehenden Dienstleistern während ihrer Tätigkeit zur Verfügung standen und mit diesen ausgetauscht wurden (Anlage 818 „Gesamtverfahren und Expertenprojekt 2021“) sowie auch alle einschlägigen Informationen, die von diesen Dienstleistern während ihrer Tätigkeit erarbeitet wurden (Anlage 819 „Prototypisierung 2022“) zur Verfügung gestellt. Der Auftraggeber hat damit angemessene Maßnahmen getroffen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch eine etwaige Teilnahme an dem Vergabeverfahren von Unternehmen, die bereits im Vorfeld mit dem DoSV-Modernisierungsvorhaben befasst waren, nicht verzerrt wird.

[…]

Reaktionen der Bieter auf die Antwort auf Bieterfrage 38 blieben aus.

In der Folge forderte die Antragsgegnerin die Bieter mit Schreiben vom 13. Februar 2024, Anlage 108 „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ zur Abgabe eines endgültigen Angebots auf. Neben der Antragstellerin und den beiden Beigeladenen gaben weitere Bieter ein Angebot ab.

Die Antragsgegnerin wertete die Angebote aus und fasste die Ergebnisse der Auswertung insbesondere in der „Anlage 30_[…] Softwareentwicklungsleistungen materielle Prüfung Angebote“ zusammen. Die Wertungsübersicht enthielt unter anderem die Auswertung der Erfahrung des Projektteams, bei der die Antragsgegnerin die persönlichen Referenzen des von den Bietern jeweils angebotenen Projektteammitglieds mit den Anforderungen aus der Leistungsbeschreibung und im Quervergleich miteinander verglich. Dabei teilte sie – nunmehr entsprechend den Vorgaben in Ziffer 3.4.3 der Leistungsbeschreibung – die zu erreichende Gesamtpunktzahl von fünf Punkten je Projektteammitglied weiter auf: Für die „Beschreibung des Projekts“ konnten ein Bieter je Projektteammitglied insgesamt zwei, für die „Personentage im Projekt“ insgesamt einen und für „erbrachte Leistungen / persönliche Erfahrung“ insgesamt zwei Punkte erreichen.

Da die Beigeladenen zu 1) und 2) die beiden besten Wertungsergebnisse erzielten, informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Mitteilung nach § 134 GWB vom 5. April 2024 über ihre Absicht, auf das jeweilige Angebot der beiden Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Sie teilte mit, dass das Angebot der Antragstellerin nach der Qualitätswertung auf dem sechsten Rang liege. Zur Begründung führte sie aus, dass hinsichtlich der „persönlichen Erfahrung des Projektteams“ die von den Beigeladenen zu 1) und 2) vorgelegten persönlichen Referenzen besser passten. Obwohl beispielsweise der „Senior Experte[n] in der Entwicklung von Datenbanken APIs und Datenströmen“ eine vergleichsweise hohe Anzahl an Personentagen enthalte, könne er nicht die volle Punktzahl erhalten. Die Antragstellerin habe es versäumt, Kenntnisse zu Werkzeugen in den Bereichen Architektur, Build-Management oder bezüglich Kafka anzugeben. Auch fehlten Angaben zu Studium oder Zertifizierungen. Teilweise, wie etwa beim „Senior Software Architekt Java“, ließen die vergleichsweise geringen Personentage auf eine nur geringe Erfahrung schließen. Weiterhin enthielt die Vorabinformation nach § 134 GWB Ausführungen zur Bewertung des Ausführungskonzepts.

Die Antragstellerin rügte die nach ihrer Ansicht zu schlechte Qualitätswertung mit Schreiben vom 11. April 2024. Nachdem die zwischenzeitlich mandatierten Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin über eine TED-Recherche am 14. April 2024 erfahren hatten, dass die Beigeladenen mit der Entwicklung der Prototypen beauftragt waren, erweiterte die Antragstellerin ihre Rüge auf eine mit der Vorbefasstheit der Beigeladenen verbundene und nicht ausgeglichene Wettbewerbsverzerrung. In diesem Zusammenhang legte sie der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15. April 2024 den Entwurf eines Nachprüfungsantrags vor, auf den die Antragsgegnerin am selben Tag erwiderte. Die Erwiderung enthielt eine hypothetische Neuwertung des Angebots der Antragstellerin, in dem sich die Antragsgegnerin eingängig mit der Bewertung des Projektteams als auch des Konzeptes auseinandersetzt. Insgesamt half die Antragsgegnerin der Rüge nicht ab.

Die Antragstellerin hat daraufhin ebenfalls am 15. April 2024 über das besondere elektronische Anwaltspostfach und zusätzlich als E-Mail einen Antrag auf Nachprüfung gestellt und verfolgt ihr Rügevorbringen im Nachprüfungsverfahren weiter. Der Nachprüfungsantrag war qualifiziert elektronisch unterschrieben.

Die Antragstellerin hält ihren Nachprüfungsantrag für erfolgreich.

Dieser sei zulässig.

Der elektronisch signierte und über das besondere elektronische Behördenpostfach übermittelte Nachprüfungsantrag sei formgerecht. Ausgehend von § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB i.V.m. § 3a Abs. 3 Nr. 2 lit a) VwVfG NRW genüge ein elektronisch erstelltes und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehenes Dokument der Schriftformanforderungen.

Die Antragstellerin sei antragsbefugt. Insbesondere führe die beabsichtigte Fortführung des Vergabeverfahrens zu einem Schaden nach § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB, da die fehlerhafte Wertung die Zuschlagschancen der Antragstellerin verschlechtere. Dass die Antragsgegnerin die Wertung mit Rügeerwiderung vom 15. April 2024 wiederholt habe, ändere hieran nichts. Zum einen handele es sich nur um eine hypothetische Neuwertung. Eine erneute Vorabinformation und die Gelegenheit zur Auseinandersetzung mit dem Wertungsergebnis fehle indes, sodass eine Heilung nicht eintreten könne. Zum anderen sei streitgegenständlich die manipulierte Abwertung des Angebots der Antragstellerin, wobei sich die Manipulation erst aus einem Vergleich des Angebots der Antragstellerin mit den Angeboten der Zuschlagsprätendenten ergebe. Schließlich zeige die hypothetische Neuwertung die Beliebigkeit der Wertungsgrundlage. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin nunmehr besser bewerte. Schließlich sei die Neuwertung unverbindlich, da nicht die Antragsgegnerin selbst, sondern ihre Verfahrensbevollmächtigten diese vorgenommen hätten. Dies sei rechtswidrig, da die Wertung ureigene Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers sei.

Außerdem sei die isolierte Nachprüfung nur der Vorabinformation nach EuGH, Urteil vom 17. November 2022, Rs. C‐ 54/21 möglich, da Bieter das Informationsdefizit einer unzureichenden Vorabinformation ausgleichen können müssten. Das Informationsinteresse bestehe unabhängig davon fort, ob die Nachprüfungsinstanzen ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hätten. Ein Bieter könne nicht erkennen, ob der auf Grundlage unvollständiger Informationen eingereichte Nachprüfungsantrag Erfolg versprechend sei.

Eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB scheide aus, da die Antragstellerin sich binnen zehn Tagen gegen die erst aus der Vorabinformation erkennbaren Wertungsfehler gewandt hat. Gegenstand des Nachprüfungsantrags seien nicht die ursprünglich bekannt gemachten Zuschlagskriterien, sondern deren fehlerhafte Anwendung und Hinzuziehung vorher nicht bekannt gemachter Wertungskriterien. Entsprechendes gelte für die Rüge der Vorbefassung der Beigeladenen. Insbesondere sei nicht erkennbar gewesen, dass die Beigeladenen nicht nur mit einem Vorauftrag befasst waren, sondern es um die Ausrichtung des Hauptauftrags gegangen sei. Dass die Vorbefassung der Beigeladenen ein Problem darstellen könne, habe die Antragsgegnerin erst erkannt, als sie Bieterfrage 38 beantwortet habe.

Der Nachprüfungsantrag sei begründet.

Die Antragstellerin hält die Vorabinformation nach § 134 GWB vom 5. April 2024 für unzureichend. Eine Vorabinformation müsse dem nichtberücksichtigten Bieter erklären, warum dieser nicht zum Zuge gekommen sei. Das zur Verfügung gestellte Informationsschreiben genüge diesen Anforderungen nicht. Aus den Erläuterungen ergebe sich insbesondere nicht, warum die Angebote der Mitbewerber im Vergleich besser gewesen seien. Die Inbezugnahmen erfolgten lediglich pauschal. Nach Akteneinsicht ergänzt die Antragstellerin, dass die Begründung der Vorabinformation nicht vollständig mit der Dokumentation der materiellen Prüfung der Angebote übereinstimme und widersprüchliche Feststellungen enthalte. In Bezug auf das Projektteammitglied „Senior Software Architekt Java“ finde sich die Bewertung betreffend die Anzahl an Personentagen „im eher niedrigen Bereich“ in der Vergabeakte „wenige Personentage im Vergleich zu anderen Anbietern (nicht unter den drei höchsten Werten)“ wider. Beim Projektteammitglied „Senior Scrum Master“ führe eine „eher niedrige Anzahl“ an Personentagen allerdings zu keinen Abzügen, was nicht zusammenpasse.

In diesem Zusammenhang sei auch die von der Kammer gewährte Akteneinsicht nicht hilfreich, da diese nur auf die Bewertung des Angebots der Antragstellerin beschränkt sei und eine vergleichende Wertung nicht enthalte. Damit die Antragstellerin die auf einem Vergleich beruhende Bewertung indes verstehen könne, bedürfe es der Offenlegung der Dokumentation über die Auswertung der Angebote der Beigeladenen im Vergleich. An den Überlegungen der Antragsgegnerin könne kein Geheimhaltungsbedarf bestehen.

Die Angebotswertung sei aus unterschiedlichen Gründen fehlerhaft und rechtswidrig.

Zunächst verstoße die Anwendung nicht bekannt gemachter Unterkriterien und Wertungsmaßstäbe gegen § 127 Abs. 5 GWB, der durch die Pflicht zur vorherige Bekanntgabe von Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung in den Vergabeunterlagen auf ein transparentes Vergabeverfahren abziele.

Dass die Antragsgegnerin nicht bekannt gemachte Unterkriterien angewendet habe, zeige sich an der Vorabinformation. Mit dieser begründe die Antragsgegnerin eine im Vergleich mit anderen Angeboten schlechtere Bewertung des Angebots der Antragstellerin damit, dass dieses keine besondere „persönliche Erfahrung des Projektteams“ beinhalte. Die Darlegung des persönlichen Werdegangs wie etwa eines Studiums oder einer besonderen Zertifizierung sei nach den Vergabeunterlagen indes nicht erforderlich. Im Gegenteil gebe die Leistungsbeschreibung in Ziffer 3.4 vor, welche Qualifikationen die Projektteammitglieder erfüllen müssten. Für dieses Verständnis spreche Ziffer 5.4 des Vergabeleitfadens, die die Bewertung der persönlichen Erfahrung des Projektteams unmissverständlich mit den von dem jeweiligen Projektteammitglied durchgeführten und anzugebenden Referenzprojekten verknüpfe. Die Erfahrung des Projektteams ergebe sich aus den „dabei“ (meint bei der Ausführung des Referenzprojekts) gewonnenen persönlichen Erfahrungen, was auch die Antwort der Antragsgegnerin auf Bieterfrage Nr. 11 vom 24. November 2023 zeige. Indem die Antragsgegnerin eine über das Referenzprojekt hinausgehenden Erfahrung berücksichtigt habe, sei die Wertung im Vergleich mit dem Angebot der Antragstellerin schief, welches diese Informationen – entsprechend den Vorgaben in den Vergabeunterlagen – nicht enthalte.

Weiterhin habe die Antragsgegnerin die Wertungsgrundlage geändert und entgegen § 127 Abs. 5 GWB eine nicht bekannt gemachte Wertungsmatrix angewendet, indem sie – anders als bekannt gemacht – keinen qualitativen Abgleich zwischen Referenzprojekt und durchzuführendem Projekt vorgenommen habe, sondern nunmehr auf die „gute“, „vielfältige“, „breite“ oder „passende“ Kenntnis der Projektteammitglieder abstelle. Der Vergleich der Erfahrungszeiten und die Bewertung als „recht hoch“, „im oberen Bereich“, „im mittleren Bereich“, „eher niedrig“ oder „am niedrigsten“ sei rein quantitativ, obwohl es nach Ziffer 12.1 des Vergabeleitfadens nur um die Qualität der Referenzprojekte gehen sollte. Auf Grundlage dieses Referenzprojekts wollte die Antragsgegnerin prognostisch bewerten, ob und inwieweit die referenzierte Qualität der nunmehr anzubietenden Qualität entspreche.

Außerdem habe die Antragsgegnerin im Zuschlagskriterium „persönliche Erfahrung des Projektteams“ ein vorher nicht bekannt gemachtes Punktevergabesystem angewandt. Dieses weiche von dem bekannt gemachten Wertungssystem ab. Insbesondere erfolge die weitergehende Differenzierung nach „Beschreibung des Projekts“, „Personentage im Projekt“ und „erbrachte Leistungen / persönliche Erfahrung“ entgegen der Vergabeunterlagen, die eine Gesamtschau eines Teammitglieds vorsehe. Durch die nachträgliche Einführung von Unter-Unter-Kriterien sei die ursprünglich maßgebliche Vergleichbarkeit zwischen persönlichem Referenzprojekt und den zu vergebenden Leistungen nicht mehr Wertungsgegenstand.

Hinsichtlich der Bewertung des Ausführungskonzepts enthalte das Dokument „Bewertung Wissenstransfer NEU“ fünf unterschiedliche Unterkriterien („Dokumentation“, „Innovationsgrad“, „Vorgehen“, „Methodik/Standards“, Passung [Antragsgegnerin]“), die in den Vergabeunterlagen zuvor nicht aufgeführt waren.

Anders als bekannt gemacht stelle die Antragsgegnerin im Rahmen der Wertung nunmehr auf die höchste Anzahl an Personentagen und nicht mehr auf die Personentage, die mit dem ausgeschriebenen Projekt der Anzahl nach vergleichbar waren, ab.

Schließlich sei die Wertung selbst fehlerhaft. Die Einzelbegründungen zur Bewertung der persönlichen Erfahrung der Projektteammitglieder zeigten, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin ohne Anhaltspunkt in den Vergabeunterlagen abgewertet habe. Neben weiteren Beispielen nimmt die Antragstellerin unter anderem die Bewertung des Projektmitglieds „Senior Experte in der Entwicklung von Datenbanken APIs und Datenströmen“ in Bezug. Dass die Antragsgegnerin keine Kenntnisse zu Werkzeugen im Bereich Build-Management negativ bewerte, sei nicht nachvollziehbar, da die Leistungsbeschreibung solche Erfahrungen nicht gefordert habe.

Die Wertung sei weiterhin fehlerhaft aufgrund der Anzahl an Personentagen. Die Wertung der Anzahl an Personentagen sei fehlerhaft. Diese solle nach Ziffer 5.4. des Vergabeleitfadens kein eigenständiger Wertungsgegenstand sein, sondern nur zur Beurteilung der Vergleichbarkeit herangezogen werden. Es habe nur gegolten, einen Vergleichsmaßstab herzustellen. Anders als bekannt gemacht habe die Antragsgegnerin die Anzahl der Personentage eigenständig gewertet, indem sie diese schlicht (quantitiv) gegenübergestellt habe (ohne die Qualität zu berücksichtigen). Die Wertung sei schließlich nicht ausreichend dokumentiert, da nicht erkennbar sei, von wem und zu welchem Zeitpunkt die Dokumentation vorgenommen wurde. Außerdem lasse sich nicht erkennen, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Wertung eingegangen sind.

Auch passe die Bewertung nicht zur Benotung. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Bewertung unter anderem des Projektteammitglieds „Senior Software Architekt Java“ eine nur „ausreichende“ Bewertung erhalten habe, obwohl dieser „gute“, „breite“ oder „passende“ Kenntnisse in den aktuellen und geforderten Technologien mitbringe.

Weiterhin trägt die Antragstellerin zur nach ihrer Auffassung fehlerhaften Bewertung des Ausführungskonzepts vor.

Insgesamt entstehe der Eindruck, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin gezielt und willkürlich abgewertet habe, um die bereits im Vorfeld mit Entwicklung eines Prototyps beauftragten Beigeladenen letztendlich auch mit der tatsächlichen Modernisierung des IT-Systems zu beauftragen. Dies verstoße gegen §§ 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB sowie § 7 VgV. Die Beigeladenen hätten die Antragsgegnerin bereits bei der Installation des derzeit geltenden Systems (DoSV 1.5) unterstützt und den Prototyp für die Modernisierung erstellt, der diesem Vergabeverfahren letztendlich zu Grunde läge. Es gehe um die Umsetzung der von der Beigeladenen erarbeiteten Vorgaben und Ziele. Es handele sich nicht bloß um einen Vorauftrag, da die Beigeladenen die strategischen Ziele für den Beschaffungsgegenstand des Hauptauftrags definiert hätten. Dies führe zu Wettbewerbsverzerrungen, da die Beigeladenen durch die lange Vorbefassung mit dem Projekt mehr Vorbereitungszeit gehabt hätten und die Antragsgegnerin den entstandenen Wissensvorsprung nicht entsprechend den Vorgaben des § 7 VgV ausgeglichen habe. Die Wettbewerbsverzerrung zeige sich insbesondere daran, dass die Antragsgegnerin von den Bietern Darstellungen zur konkreten Projektstruktur und zur Interaktion mit der Antragsgegnerin und weiterer externer Dienstleister im Rahmen der Projektdurchführung erwarte, die externen Dienstleister aber nur den Beigeladenen aufgrund ihrer Vorbefasstheit bekannt gewesen sein konnten. Außerdem wussten die Bieter erst mit Änderung von Ziffer 5.4 des Vergabeleitfadens, dass sie mit externen Dienstleistern kommunizieren mussten. Dass die Antragsgegnerin die Wettbewerbsverzerrung nicht ausgeglichen habe, zeige sich daran, dass ihr die Vorbefasstheit erst im Verlauf des Vergabeverfahrens aufgefallen sei. Die erst mit der Antwort auf Bieterfrage Nr. 38 genannten Ausgleichsmaßnahmen könnte die Antragsgegnerin also nicht ergriffen haben.

Schließlich lägen Dokumentationsmängel vor. Der Vergabevermerk sei nicht unterzeichnet, sodass nicht erkennbar sei, wer diesen verfasst habe.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin zur Rechtsverteidigung nicht notwendig sei. Streitgegenstand sei materielles Vergaberecht, welches die Antragsgegnerin als Vergabestelle ohnehin kennen müsse.

Die Antragstellerin beantragt,

1. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist und

2. die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung der Antragstellerin zu beseitigen und eine Schädigung ihrer betroffenen Interessen zu verhindern.

Als geeignete Maßnahmen regt die Antragstellerin an:

der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung auf der Basis des bisherigen Vergabeverfahrens zu untersagen und

- der Antragsgegnerin für den Fall der fortbestehenden Vergabeabsicht aufzugeben, das Vergabeverfahren mindestens in den Stand vor Abgabe der endgültigen Angebote zurück zu versetzen, den Bietern sämtliche Unterkriterien und Wertungsmaßstäbe für die Zuschlagskriterien ordnungsgemäß bekannt zu machen und das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen oder hilfsweise

- der Antragsgegnerin für den Fall der fortbestehenden Vergabeabsicht aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

3. der Antragstellerin ergänzende Einsicht in die Vergabeakten gem. § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren;

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gem. § 182 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW für notwendig zu erklären sowie

5. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen außergerichtlichen Aufwendungen aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 15. April 2024 zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin; und

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag für erfolglos.

Dieser sei teilweise unzulässig.

Der Nachprüfungsantrag sei formunwirksam. § 161 Abs. 1 Nr. 1 GWB erfordere einen schriftlichen Nachprüfungsantrag und keinen über das besondere elektronische Behördenpostfach bzw. nur per E-Mail übermittelten Nachprüfungsantrag. Schriftform meint, dass ein Original handschriftlich unterschrieben sei. Dieses könne im Original übermittelt bzw. gefaxt werden. Bei dem eingereichten Nachprüfungsantrag fehle die Unterschrift auf dem Originaldokument, da dieses digital erstellt, unterschrieben und per beA übermittelt sei. Eine qualifizierte elektronische Signatur liege nicht vor. Eine Analogie zu §§ 130 a Abs. 3, 4 Nr. 2 ZPO scheide aus, da es insbesondere an der Planwidrigkeit fehle. Der Gesetzgeber habe das GWB zuletzt am 22. Dezember 2023 geändert und die Formerfordernisse in Kenntnis der zivilrechtlichen Parallelvorschrift nicht angepasst. Dass er dies in Kenntnis der Regelungslücke auch nicht wollte, zeige sich, wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vorträgt, anhand der Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren, insbesondere Seite 12, BR-Drucks. 369/23.

Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis in Bezug auf den Vortrag, die erneute hypothetische Angebotswertung sei rechtswidrig. Die hypothetische Neuwertung stelle lediglich eine Überprüfung der eigenen Wertung dar und müsse einem öffentlichen Auftraggeber möglich sein.

Soweit die Antragstellerin sich gegen die Vorabinformation nach § 134 GWB wendet, liege kein Schaden vor. Selbst wenn diese unzureichend sei, habe dies die Antragstellerin nicht an der Einreichung des Nachprüfungsantrags gehindert.

Das Vorbringen sei weiterhin teilweise präkludiert nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 GWB, soweit sich die Antragstellerin erst nach Angebotsabgabe gegen die nach ihrer Auffassung intransparenten qualitativen Zuschlagskriterien wende. Dasselbe gelte für die vermeintliche Vorbefassung der Beigeladenen, die die Antragstellerin erst mit der Vorlage eines den Formanforderungen einer Rüge nicht genügenden Nachprüfungsantrags geltend gemacht habe. Jedenfalls genügten die Ausführungen der Antragstellerin inhaltlich nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge, da die Antragsgegnerin allein auf Grundlage des Vortrags, die Beigeladene sei vorbefasst, nicht erkennen können, warum hierin ein Vergabeverstoß liegen solle. Immerhin habe sie einen etwaigen Wissensvorsprung ausgeglichen und sich mit der Vorbefassung auch mit Antwort auf Bieterfrage Nr. 38 beschäftigt.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, die Antragsgegnerin habe die Wertung nicht selbst durchgeführt, sei dieser (im Übrigen auch inhaltlich unzutreffende) Vortrag nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB präkludiert. Die Antragsgegnerin habe am 22. April 2024 ein Nichtabhilfeschreiben an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin übersandt, dessen Empfang dieser am 24. April 2024 bestätigte. Die 15-tägige Ausschlussfrist der vorgenannten Norm endete mit Ablauf des 9. Mai 2024.

Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet.

Die Vorabinformation genüge den Anforderungen des § 134 GWB. Der öffentliche Auftraggeber sei nicht verpflichtet, mitzuteilen, wie viele Bieter am Vergabeverfahren teilgenommen hätten und auf welchem Rang sich der abgelehnte Bieter befinde. Es genüge, wenn der öffentliche Auftraggeber den Namen des Zuschlagsprätendenten, die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung des Angebots und den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses mitteile. Hinsichtlich der Wiedergabe der Gründe der Nichtberücksichtigung bedürfe es keiner detaillierten Zusammenfassung. Ausreichend sei, wenn der abgelehnte Bieter erkennen könne, warum der öffentliche Auftraggeber dem/n Mitbewerber/n den Vorzug gegeben habe. Die Schwächen seines Angebots im Vergleich müsse der öffentliche Auftraggeber nicht mehr mitteilen.

Ein Verstoß gegen § 127 Abs. 5 GWB liege nicht vor. Insbesondere erfolgte die Wertung der Qualität des Angebots der Antragstellerin ohne Fehler.

Die Antragsgegnerin habe nur die zuvor bekannt gemachten Unterkriterien bei der Wertung angewandt. Die Bewertung beruhe auf einem Abgleich der sich aus der persönlichen Referenz ergebenden persönlichen Erfahrung eines Projektteammitglieds sowohl mit den Anforderungen aus der Leistungsbeschreibung als auch mit den Erfahrungen des Projektteams der Mitbewerber. Sofern in diesem Quervergleich die Erfahrung des Projektteammitglieds eines Mitbewerbers besser zu diesem Auftrag passe, müsse dieses Angebot eine bessere Bewertung erhalten. Dabei handele es sich nicht um die nachträgliche Einführung von Unterkriterien, sondern schlicht um die vergleichende Auswertung der Angebote. Entsprechendes gelte für die Bewertung des Ausführungskonzepts.

Da die Antragsgegnerin nachträglich keine zusätzlichen Anforderungen aufgenommen habe, seien die Bieter nicht unverhältnismäßig benachteiligt. Der Hinweis, dass sich Bieter vertieft mit Projektstart und -Struktur auseinandersetzten und im Ausführungskonzept insbesondere die Interaktion mit der Antragsgegnerin und weiteren externen Dienstleistern einfließen ließen, stelle keine zusätzliche Anforderung dar. Vielmehr handele es sich nur um einen Hinweis, der auf die Lenkung der Konzepte im Rahmen der bekanntgegebenen Unterkriterien abziele.

Die Bewertung erfolgte im Übrigen schlüssig und nachvollziehbar. Insgesamt seien die Ausführungen der Antragstellerin – wie bereits mit Vorabinformationsschreiben nach § 134 GWB mitgeteilt – im Vergleich mit den übrigen Angeboten zu pauschal. Die Angebote der Zuschlagsprätendenten überzeugten in beiden Zuschlagskriterien mit einem höheren Detailierungsgrad und Praxisbeispielen. Zum „Senior Experten in der Entwicklung von Datenbangen, APIs und Datenströmen“ führte die Antragsgegnerin beispielsweise aus, dass die Ausführungen der Antragstellerin im Vergleich sehr knapp seien und „eigentlich nur eine Ausführung der verwendeten Tools und Technologien, aber beispielsweise keine Informationen zur Software-Architektur oder Datenflüssen“ enthielten. Im Zusammenhang mit der Konzeptbewertung seien die Angaben mitunter nicht konkret nachvollziehbar und bedürften weiterer Klarstellung.

Eine Vergabeverstoß im Zusammenhang mit der Vorbefassung der Beigeladenen liege nicht vor.

In tatsächlicher Hinsicht sei die Erarbeitung der Prototypen von der nunmehr ausgeschriebenen Modernisierung der Software zu unterscheiden. Die Beigeladenen hätten nur die Prototypen entwickelt. An der inhaltlichen Ausgestaltung und Neukonzeption dieses Vergabeverfahrens zur Studienplatzvergabe wären weder die Beigeladenen noch andere Externe beteiligt gewesen. Dieses neue Fachverfahren habe die Antragsgegnerin erst nach Abschluss der Prototypisierung erarbeitet.

Die Leistungen des Vorauftrags seien mit Ausschreibung dieses Vergabeverfahrens weitgehend abgeschlossen gewesen. Ein Wissensvorsprung der Beigeladenen resultiere nicht aus der Beauftragung mit der Entwicklung der Prototypen. Ein etwaig bestehendes Sonderwissen habe die Antragsgegnerin bereits im Teilnahmewettbewerb ausgeglichen, da sie bereits zu diesem Zeitpunkt die Informationen, die den Beigeladenen zur Verfügung standen (Anlage 818 „Gesamtverfahren und Expertenprojekt 2021“) und die Ergebnisse ihrer Ausarbeitung (Anlage 819 „Prototypisierung 2022“) dem Wettbewerb zur Verfügung gestellt habe. Daneben habe die Antragsgegnerin weitere Dokumente bekannt gemacht, um einen etwaigen Informationsvorsprung auszugleichen.

Ein weitergehendes Recht auf Akteneinsicht stehe der Antragstellerin nicht zu. Dieses habe nur eine dienende Funktion und bestimme sich durch den Vortrag der Antragstellerin.

Die Hinzuziehung eines auf Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwalts sei notwendig. Das Vergaberecht sei ein vergleichbar junges Rechtsgebiet mit vielen ungelösten Fragestellungen. Jedenfalls sei die Hinzuziehung aus Gründen der Waffengleichheit notwendig, da die Antragstellerin häufig ins Blaue hinein vortrage. Das Erfordernis vertiefter juristischer Beratung zeige sich insbesondere im Zusammenhang mit den Anforderungen an einen formgerechten Nachprüfungsantrag.

Die Beigeladenen zu 1) und zu 2) haben sich zur Sache nicht eingelassen und keine Anträge gestellt.

Auf die Ladung vom 3. Mai 2024 hat am 14. Mai 2024 eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeunterlagen und die Niederschrift aus der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Westfalen ist sachlich und örtlich zuständig nach §§ 155 ff. GWB in Verbindung mit 106 GWB und 159 Abs. 3 GWB in Verbindung mit § 2 Abs. 2 VK ZuStV NRW.

Die Antragsgegnerin vergibt als öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 b) GWB einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB. Sie ist als rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts nach § 1 Abs. 1 Satz 1 […]-Gesetz eine juristische Person des öffentlichen Rechts, deren Leitung nach §§ 4 Satz 2, 12 Abs. 1 […]-Gesetz der Aufsicht des für Wissenschaft zuständigen Ministeriums, einem Teil der Gebietskörperschaft Land Nordrhein-Westfalen, unterliegt.

Der Auftragswert übersteigt mit 8.000.000,00 € den für die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB erforderlichen Schwellenwerts in Höhe von 221.000,00 €, § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit Art. 4 lit c) RL 2014/24/EU in Verbindung mit Art. 1 Nr. 1 lit. c) der delegierten Verordnung EU 2023/2495.

Die Antraggegnerin hat ihren Sitz im Regierungsbezirks Arnsberg, für welchen die Vergabekammer Westfalen nach § 2 Abs. 1 und 2 VK ZuStV NRW zuständig ist.

Der im Wesentlichen zulässige Nachprüfungsantrag hat Erfolg, da er begründet ist.

1. Der Nachprüfungsantrag ist weit überwiegend zulässig.

1.1. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin genügt der über das besondere elektronische Anwaltspostfach übermittelte Nachprüfungsantrag dem Schriftformerfordernis des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB.

Gemäß §§ 130a Abs. 1 bis 3, Abs. 4 Nr. 2 ZPO, 55a Abs. 1 bis 3, Abs. 4 Nr. 2 VwGO können unter dort näher geregelten Voraussetzungen schriftlich einzureichende Anträge als elektronische Dokumente über ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach und ein entsprechendes elektronisches Postfach des Gerichts eingereicht werden. Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung sind diese Bestimmungen im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer entsprechend anzuwenden, da eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Regelungslücke vorliegt, die im gerichtsähnlich ausgestalteten und überdies beschleunigt abzuwickelnden Nachprüfungsverfahren geschlossen werden muss. Es ist kein Grund ersichtlich, dass insoweit strengere Formanforderungen gelten sollten, als im Gerichtsprozess (VK Südbayern, Beschluss vom 28. September 2020, 3194.Z3-3_01-20-11; VK Rheinland, Beschluss vom 18. November 2022, VK 35/22 und bestätigend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2023, VII-Verg 48/22).

1.2. Mit Ausnahme des geltend gemachten, vermeintlich unzureichenden Vorabinformationsschreibens nach § 134 GWB ist die Antragstellerin antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB.

Das Vergabenachprüfungsverfahren soll Unternehmen nicht eröffnet sein, denen es ausschließlich um die Überprüfung der objektiven Rechtmäßigkeit von Vergabefehlern ohne eigenem Interesse am konkreten Auftrag geht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. August 2021, Verg 52/20). Weiter erfordert § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB, dass der antragstellende Bieter eine Verletzung durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften sowie einen hierdurch entstandenen oder drohenden Schaden geltend macht. Ein Schaden droht bereits dann, wenn der antragstellende Bieter im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Oktober 2021, Verg 4/21). Dabei gilt zu beachten, dass der Voraussetzung der Antragsbefugnis nur die Funktion eines groben Filters zukommt (OLG Düsseldorf, Beschluss 14. November 2012, Verg 28/12). Dem entsprechend sind keine allzu hohen Anforderungen an die Darlegung und Erfüllung der Voraussetzungen zu stellen.

Entsprechend den obigen Anforderungen ist die Antragsbefugnis weit überwiegend erfüllt. Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB notwendige eigene Interesse am Auftrag hat die Antragstellerin mit der Teilnahme am Vergabeverfahren und der Einreichung von Rüge(n) und Nachprüfungsantrag dokumentiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Mai 2016, Verg 2/16). Die Antragstellerin hat die Nichtbeachtung von §§ 97 Abs. 6, 127 Abs. 5 GWB und § 7 VgV geltend macht, indem sie zur möglicherweise fehlerhafte Angebotswertung und die aus der Vorbefassung der Beigeladenen möglicherweise resultierende Wettbewerbsverzerrung vorträgt. Zusätzlich macht die Antragstellerin geltend, dass die Antragsgegnerin nicht bekannt gemachte Unterkriterien bzw. eine nicht bekannt gemachte Gewichtung eingeführt habe und deshalb das Verfahren in den Stand vor Angebotslegung zurückgesetzt werden müsse und die Bieter neue Angebote einreichen dürften.

Schließlich droht der Antragstellerin mit der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Beigeladenen ein Schaden nach § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB zu entstehen, da dies ihre Zuschlagschancen vereitelt. Ein schlechter Rang kann zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags führen, wenn der abgeschlagene Bieter selbst bei erfolgreichem Nachprüfungsantrag keine Chance auf den Zuschlag hätte, der möglicherweise bestehende Vergabeverstoß sich also nicht kausal auf seine Zuschlagschancen auswirken kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Oktober 2021, Verg 4/21). Sofern die Auswertung der Angebote fehlerhaft sein sollte, könnten sich der Rang der Antragstellerin und damit ihre Chancen auf eine Auftragserteilung indes verbessern. Außerdem bringt die Antragstellerin noch vor, dass die Beigeladenen zu 1) und zu 2) wegen der Vorbefassung auszuschließen wären bzw. die vermeintliche Bevorteilung durch eine entsprechende Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe auszugleichen sei. Da die beiden erstplatzierten Bieter, die Beigeladenen, den Zuschlag erhalten, verbesserten sich die Zuschlagschancen der Antragstellerin bei deren Ausschluss wesentlich.

1.3. Soweit die Antragstellerin im vermeintlich unzureichenden Vorabinformationsschreiben nach § 134 GWB einen Vergabeverstoß sieht, ist der Nachprüfungsantrag indes mangels Schadens nach § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB unzulässig. Ein Vergabeverstoß führt erst dann zu einem Schaden, wenn dieser möglicherweise die Zuschlagschancen des den Vergabeverstoß geltendmachenden Bieters verschlechtert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Oktober 2021, Verg 4/21). Ein verspätetes oder unzureichendes Vorabinformationsschreiben nach § 134 GWB kann Auswirkungen auf die Zuschlagschancen haben, sofern ein betroffener Bieter aufgrund einer Fehlinformation keinen bzw. verspäteten Rechtsschutz sucht. Indes dient das Vorabinformationsschreiben keiner allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. September 2017, Verg 9/17). Sofern ein Verstoß gegen § 134 GWB vorliegt, ergeben sich die Rechtsfolgen aus § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Dadurch werden die Rechtschutzmöglichkeiten der Bieter im Wettbewerb gewahrt. Eine Auswirkung auf die Platzierung im Wettbewerb oder gar die Möglichkeit, erneut ein Angebot einzureichen, ergeben sich daraus jedoch nicht (OLG Düsseldorf, aaO). Mit anderen Worten bringt die Berichtigung der vermeintlich fehlerhaften Vorabinformation die Antragstellerin nicht näher an den Zuschlag.

Dem steht die von der Antragstellerin angeführte Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom 17. November 2022, Rs. C-54/21 nicht entgegen, wonach – auf das deutsche Recht übertragen – eine mangels Angaben zur konkreten Bewertung der Beigeladenen vermeintlich unzureichende Vorabinformation isoliert angegriffen werden können muss. Die Zurverfügungstellung von Quervergleichen mit anderen Bietern und insbesondere die Auswertung derer Angebote ist nicht Gegenstand der 134er-Mitteilung. Das Informationsinteresse des Antragstellers ist mit Blick auf ein möglicherweise einzuleitenden Nachprüfungsverfahren beachtet, sofern dieser erkennen kann, wer wann und warum den Zuschlag erhalten soll. Die streitgegenständliche Vorabinformation nach § 134 GWB informiert die Antragstellerin dahingehend ausreichend.

1.4. Soweit sich die Antragstellerin auf eine von der Antragsgegnerin nicht ausgeglichene Wettbewerbsverzerrung durch eine etwaige Vorbefasstheit der Beigeladenen beruft, ist dieser Vortrag nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert.

Ein Vergaberechtsverstoß ist für den vorgenannten Personenkreis erkennbar, wenn dieser Zugang zu den den Vergaberechtsverstoß begründenden Tatsachen hat und nach (zumindest laienhafter) rechtlicher Bewertung einen solchen feststellen kann (vgl. BayObLG, Beschluss vom 6. September 2023, Verg 5/22; OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. März 2021; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, Verg 20/19 und Beschluss vom 11. Juli 2018, Verg 24/18 m.w.N.). Bei der Feststellung des Vergaberechtsverstoßes ist kein zu strenger Maßstab anzulegen: Für einen objektiven Bieter genügt es, wenn er auch ohne Einbeziehung einer rechtlichen Beratung einen Widerspruch oder eine Unstimmigkeit in den Vergabeunterlagen ausmacht (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 15. Juni 2022, VK 1 – 10/22). Ob er diese rechtlich zutreffend subsumieren kann, ist hingegen unerheblich. Maßgeblich ist vielmehr, ob sich ihm der Verstoß bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung aufdrängt bzw. nach der Diktion des OLG Düsseldorf Beschluss vom 3. August 2011, Verg 30/11 ins Auge fällt. Dabei ist zu beachten, dass ein Durchschnittsbieter weder umfassend die vergaberechtliche Literatur noch im Einzelnen die Rechtsprechung zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen kennen muss (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 12. Dezember 2022, Verg 3/22).

Die Antragstellerin konnten bereits auf Grundlage der zu Beginn des Teilnahmewettbewerbs veröffentlichten Vergabeunterlagen erkennen, dass die Antragsgegnerin im Vorfeld zu diesem Vergabeverfahren durch Dritte Prototypen hat erstellen lassen. Dies war regelmäßig unter anderem auch mit Bieterfrage Nr. 38 Gegenstand des Vergabeverfahrens. Dass die Antragsgegnerin hierdurch einen Wettbewerbsnachteil erlitten hat, der etwa durch eine verlängerte Angebotsfrist auszugleichen gewesen wäre, hat sie nicht vorgetragen. Die Antragsgegnerin durfte mit anderen Worten davon ausgehen, dass die zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen, insbesondere die Beschreibung der Prototypen (Anlage 818), gleiche Wettbewerbsbedingungen schafften.

Die Kammer brauchte nicht zu entscheiden, ob bei rechtzeitiger Rüge die Beigeladenen an der Vorbereitung dieses Vergabeverfahrens nach § 7 VgV überhaupt beteiligt gewesen wären. Nach den ausführlichen Einlassungen der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung ließe sich auch vertreten, dass es sich bei der Entwicklung der Prototypen und dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren um zwei voneinander getrennte, nicht zusammenhängende Vergabeverfahren handelt. Gegenstand des Prototypisierungsverfahrens war ein trial-and-error-Verfahren, in dem die Beigeladenen Möglichkeiten zur Fortentwicklung der DoSV-Software aufzeigen sollten. Auf dieser Grundlage suchte sich die Antragsgegnerin diejenigen Aspekte heraus, die sie als für die Modernisierung förderlich empfand. Da ein Prototyp nicht fortentwickelt wird, lässt sich vertreten, dass die Vergabeverfahren nicht aufeinander aufbauen.

1.5. Soweit die Antragstellerin allerdings eine aus der Vorbefasstheit resultierende Voreingenommenheit der Antragsgegnerin und damit verbunden eine manipulierte Abwertung des Angebots der Antragstellerin zu Gunsten der Angebote der Beigeladenen rügt, ist der Nachprüfungsantrag nicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig.

Nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller eine feststellbare und im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen hat und diese nicht innerhalb von zehn Tagen gerügt hat. Zusätzlich muss sie aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung zugleich die Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen haben. Nicht erforderlich ist die Kenntnis eines völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergaberechtsfehlers, da für die Rügeobliegenheit nicht erheblich ist, ob ein Vergaberechtsverstoß tatsächlich vorliegt. Es reicht vielmehr schon das Wissen um einen Sachverhalt, der gegebenenfalls auch erst nach juristischer Beratung den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Oktober 2021, Verg 4/21).

Dass es sich bei den Zuschlagsprätendenten um die Beigeladenen und die mit der Erstellung der Prototypen beauftragten Bieter handelte und hiermit ggf. eine in der Bewertung berücksichtigte Nähe zur Antragsgegnerin entstand, hat die Antragstellerin erst mit Vorabinformationsschreiben vom 5. April 2024 erfahren und dies innerhalb der 10-Tages-Frist unmittelbar gerügt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

2.1. Indem die Antragsgegnerin die Bewertung der Projektteammitglieder in die „Beschreibung des Projekts“, „Personentage im Projekt“ und „erbrachte Leistungen / persönliche Erfahrung“ nach Punkten weiter untergliedert ohne dies im Vorfeld bekannt gemacht zu haben, verletzt sie den Anspruch der Antragstellerin auf ein transparent durchgeführtes Vergabeverfahren, §§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB. Sie hat bei der Wertung des Zuschlagskriteriums „Erfahrung des Projektteams“ drei Unterkriterien samt Gewichtung gebildet, die sie den Bietern zuvor nicht in geeigneter Weise mitgeteilt hatte.

Nach 127 Abs. 5 GWB erfordert ein transparentes Vergabeverfahren, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt sind. Schließlich definieren auch die Zuschlagskriterien die Anforderungen an die zu erbringende Leistung, sodass ein Bieter nur bei ausreichender Information hierüber seine Erfolgschancen abschätzen kann.

Welche Zuschlagskriterien im Rahmen der Bewertung relevant sind und welchen Faktoren eine Bedeutung zukommt, kann der öffentliche Auftraggeber weitgehend ungebunden entscheiden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. August 2017, Verg 06/17). Er definiert, worauf es ihm bei dem beabsichtigten Auftrag ankommt, was er für wirtschaftlich hält und wie er seine Bewertung organisiert und strukturiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08. März 2017, Verg 39/16; Müller-Wrede in Müller-Wrede, GWB § 127 Rn. 23; Lausen in Burgi/Dreher, 3. Aufl., VgV § 58 Rn. 22). Dieser Beurteilungsspielraum ist von den Nachprüfungsinstanzen nur auf Einhaltung der rechtlichen Grenzen kontrollierbar.

Hat der öffentliche Auftraggeber die Leistung abschließend beschrieben und bekannt gemacht, muss er sich mit Blick auf den Transparenzgrundsatz hieran festhalten lassen. Ohne Änderungsbekanntmachung darf er nachträglich nicht von zuvor festgelegten Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung abweichen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2021, Verg 34/20). Eine rechtswidrige Abweichung liegt auch bei einem späteren Nachschieben von zuvor nicht bekannt gemachten Zuschlagskriterien vor (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2008, C-532/06).

Das gilt auch für die Anwendung vorher nicht bekannt gemachter Zuschlagsunterkriterien bzw. deren Gewichtung. Letztlich stellt ein Zuschlagsunterkriterium nur eine weitere Untergliederung eines Zuschlags(haupt)kriteriums dar: Während der öffentliche Auftraggeber durch ein Zuschlags(haupt)kriterium die Anforderung an die Qualität einer zu vergebenden Leistung gliedert, präzisiert das Zuschlagsunterkriterium ein Zuschlags(haupt)kriterium selbst und mit diesem ebenfalls die Leistung (VK Westfalen, Beschluss vom 17. Februar 2023, VK 3 – 48/22). Die weitergehende Differenzierung ermöglicht dem öffentlichen Auftraggeber, eine nachvollziehbarere Auswahlentscheidung treffen zu können. Die Bieter erhalten demgegenüber eine inhaltliche Richtung und Orientierungshilfe, um ihr Angebot erstellen zu können (OLG Dresden, Beschluss vom 2. Februar 2017, Verg 7/16; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 12. April 2022, 11 Verg 11/21).

Im Zusammenhang mit der Nachprüfung eines Vergabeverfahrens bedarf es regelmäßig der Auseinandersetzung mit der Frage, ob der öffentliche Auftraggeber in vergaberechtswidriger Weise ein vorher nicht bekannt gemachtes Unterkriterium in der Wertung berücksichtigt oder „nur“ die angebotene Leistung unter die Leistungsanforderungen subsumiert hat. Letzteres ist rechtmäßig, da der öffentliche Auftraggeber – vorrangig bei funktionalen Leistungsbeschreibungen – das Angebot auswerten können muss. Er muss bisher unbekannte Lösungsansätze daraufhin prüfen dürfen, ob diese die ausgeschriebenen Anforderungen voraussichtlich erfüllen. Mit anderen Worten stellen nicht sämtliche Überlegungen im Rahmen der Wertung gleich Unterkriterien dar (VK Bund, Beschluss vom 21. November 2013, VK 2 - 102/13). Vielmehr kennzeichnet sich ein Unterkriterium (in Abgrenzung von der bloßen Auswertung der Leistungsanforderungen) dadurch, dass dieses nicht nur die Leistung und insbesondere deren Qualität definiert, sondern darüber hinaus unmittelbar Einfluss auf das Wertungsergebnis hat. Jedenfalls dann, wenn bestimmte Aspekte herausgestellt werden, im Rahmen der Bewertung einen konkreten Punktwert von einer definierten Höchstpunktzahl zugewiesen bekommen und letztlich rechnerisch nachvollziehbar in die Gesamtwertung einfließen, hat der öffentliche Auftraggeber ein Unterkriterium gebildet (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 17. Februar 2023, VK 3 – 48/22; so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. September 2023, Verg 4/23).

Nach einer am Verständnis eines durchschnittlichen Bewerbers des angesprochenen Bieterkreises (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Oktober 2020, Verg 36/19) orientierten Auslegung sollte die Bewertung eines Projektteammitglieds entsprechend den bekannt gemachten Vergabeunterlagen, insbesondere Ziffer 12.1. „Qualitative Leistungspunkte (L)“ des Vergabeleitfadens mit Stand vom 13. Februar 2024 „in der Gesamtschau“ erfolgen. Unterkriterien waren nicht angelegt. Die Antragsgegnerin hat für die Eintragungen der Bieter lediglich eine Struktur geschaffen. Sie wollte die Bewertung auf einen Vergleich zwischen der aus der vorgelegten persönlichen Referenz erkennbaren Erfahrung mit dem zu vergebenden Auftrag stützen. Die „Beschreibung des Projekts“, „Personentage im Projekt“ und „erbrachte Leistungen / persönliche Erfahrung“ sollten dazu dienen, die Angebote miteinander vergleichbar zu machen, sich aber nicht in Punkten in der Bewertung wiederfinden. Für diesen Gesamteindruck konnten Bieter maximal fünf Punkte je Projektteammitglied erreichen. Dieses Verständnis wird durch die Vergabeunterlagen im Übrigen bestätigt. Nach Ziffer 3.4. der Leistungsbeschreibung mit Stand vom 13. Februar 2024 gibt die Antragsgegnerin die Anforderungen an das „Projektteam des Auftragnehmers“ vor, ohne eine Gewichtung vorzunehmen. In der für die Angebotserstellung relevanten Anlage 601 „Erfahrung Projektteam“ waren von den Bietern zum jeweiligen Mitarbeiter in voneinander getrennten, mit einer laufenden Nummer versehenen Feldern Eintragungen in einer Tabelle vorzunehmen. So war neben der laufenden Nummer „1“ eine Beschreibung des Projekts, zu Nummer „2“ die Anzahl der geleisteten Personentage sowie zu Nummer „3“ die selbst erbrachten Leistungen und die dabei gewonnene persönliche Erfahrung anzugeben, jeweils ohne Angabe einer Bewertungspunktzahl. Daraus erschließt sich aus Sicht eines verständigen Unternehmens weder, dass die thematische Trennung drei Unterkriterien darstellen noch wie die insgesamt fünf je Teammitglied zu verteilenden Bewertungspunkte auf die einzeln zu bewerteten Aspekte verteilt werden.

Im Gegensatz hierzu hat die Antragsgegnerin in der Wertungsübersicht „Anlage 30_[…] Softwareentwicklungsleistungen materielle Prüfung Angebote.xlsx“ nunmehr bei der Bewertung Unterkriterien angewandt, indem sie die maximal zu erreichende Punktzahl von fünf Bewertungspunkten auf die Unterkriterien „Beschreibung des Projekts“, „Personentage im Projekt“ und „erbrachte Leistungen / persönliche Erfahrung“ aufgegliedert hat. Sie hat zwei Mal eine (Maximal)Punktzahl von zwei Punkten für die Projektbeschreibung als auch die erbrachten Leistungen und gewonnenen Erfahrungen bestimmt und einen Punkt als maximal zu erreichende Punktzahl für die Personentage festgelegt. Mit der Zuordnung einer Gewichtung führt sie eine Teilung des Zuschlagskriteriums „Erfahrung des Projektteams“ in drei Unterkriterien herbei. Denn bei den vergebenen Punkten handelt es sich nach Ansicht der Kammer sodann nicht mehr um Erwägungen zu den insgesamt zu verteilenden Punkten, sondern um konkrete, sich im Gesamtpunktwert wiederfindende Bewertungs- und Leistungspunkte. Dabei hätte sich eine Darstellung der Unterkriterien und der maximal darauf entfallenden Punktzahlen in der Anlage 601 nach dem Vorbild aus Anlage 602 angeboten. Damit wären die Unternehmen in die Lage versetzt worden, die Unterkriterien bei der Angebotserstellung angemessen zu berücksichtigen.

Die nachträgliche Einführung von Unterkriterien verstößt gegen § 127 Abs. 5 GWB. Für den Bereich der Zuschlagskriterien ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung mehrfach entschieden worden, dass der öffentliche Auftraggeber nicht nur die Gewichtung der Zuschlagskriterien bekannt zu geben hat, sondern auch die zur Ausfüllung eines Zuschlagskriteriums aufgestellten Unterkriterien und deren konkrete Gewichtung, wenn nicht auszuschließen ist, dass die Nichtbekanntgabe der Unterkriterien und ihrer Gewichtung keinen Einfluss auf den Inhalt der Angebote hat (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14. November 2007, Verg 23/07; vom 5. Mai 2008, Verg 5/08 und vom 30. Juli 2009, Verg 10/09; OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. April 2022, 11 Verg 11/21; OLG München, Beschlüsse vom 17. Januar 2008, Verg 15/07 und vom 9. Februar 2009, Verg 27/08; EuGH, 24. Januar 2008, Rs. C-532/06). Dabei ist es ohne Belang, zu welchem Zeitpunkt die Unterkriterien aufgestellt wurden.

Die durch den EuGH durch das Urteil vom 24.11.2005 – Rs. C-331/04 aufgestellten Grenzen für die Bildung und Gewichtung von den Bietern nicht zur Kenntnis gebrachten Unterkriterien gelten unabhängig davon, ob der öffentliche Auftraggeber vor oder nach Ablauf der Angebotsfrist Unterkriterien festgelegt und gewichtet hat. Es kommt somit allein auf die Eignung der Unterkriterien zur Beeinflussung des Angebots an. Letztlich geht es darum, dass die Bieter ihre Angebote nicht an den Erwartungen des Auftraggebers ausrichten können und sie somit Gefahr laufen, durch eine nicht zutreffende Setzung von Schwerpunkten eine (andere) Leistung anzubieten, die den Bedarf und die Anforderungen so nicht trifft.

Neben der Möglichkeit, Angebote auf die Leistungsanforderungen zu entwickeln, soll die frühzeitige Transparenz von Zuschlagskriterien und Gewichtung Bieter vor willkürlichen Bewertungen schützen. Ohne Pflicht zur Bekanntmachung ließen sich Bewertungen auf die Auswahl eines konkreten Bieters modifizieren. Auch wenn die Kammer ob der gut dokumentierten und damit nachvollziehbaren Wertung keine Anhaltspunkte für eine willkürliche Bewertung festgestellt hat, könnte ein Auftraggeber einem Bieter dieses Vergabeverfahrens mit durchweg hohen Personentagen durch eine hohe Gewichtung eben dieses Zuschlagskriteriums willkürlich zum Zuschlag verhelfen.

Dabei genügt es für die Annahme eines Kausalzusammenhangs zwischen der unterbliebenen Bekanntgabe und dem Inhalt der Angebote, wenn nicht auszuschließen ist, dass die Bekanntgabe der Unterkriterien und deren Gewichtung die Angebote hätte beeinflussen können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Januar 2008, Verg 31/07; OLG München, Beschluss vom 19. März 2009, Verg 2/09). Es ist nicht an der Antragstellerin darzulegen, welches konkrete, chancenreichere Angebot sie hätte einreichen können, wenn alle Informationen zu den Unterkriterien zur Verfügung gestanden hätten. Zu einer solchen Darlegung ist die Antragstellerin nicht verpflichtet, da der öffentliche Auftraggeber die ihm obliegende Bekanntmachungspflicht schon dann verletzt, wenn es nur möglich ist, dass die Kenntnis von der Gewichtung von Unterkriterien der Angebotswertung, einen Einfluss auf den Inhalt der Angebote ausgeübt hat. Insofern werden an den Kausalzusammenhang sehr geringe Anforderungen gestellt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. November 2008, Verg 37/08; VK Münster, Beschluss vom 25. Januar 2011, VK 10/10).

2.2. Aufgrund der nachträglichen Einführung der Gewichtung der Unterkriterien war die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen. Eine weitergehende Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Bekanntmachung war nicht erforderlich. Der Vergabeverstoß ist im Zusammenhang mit der Wertung durch eine nachträgliche Einführung im Vorfeld nicht bekannt gemachter Unterkriterien passiert. Da die Zuschlagskriterien nicht in der Bekanntmachung, sondern nur in den Vergabeunterlagen enthalten waren und die Antragsgegnerin diese während des Vergabeverfahrens ändern durfte, genügte eine Zurückversetzung in das Verhandlungsverfahren. Zu beachten ist indes, dass die Antragsgegnerin bei einer Zurückversetzung in das Verhandlungsverfahren – ohne Bekanntgabe der Unterkriterien – eine Bewertung nur auf Grund der bisherigen, in den Vergabeunterlagen enthaltenen Zuschlagskriterien vornehmen dürfte, also eine Gesamtwertung für jedes Projektteammitglied vornehmen müsste. Sofern die Antragsgegnerin die Unterkriterien „Beschreibung des Projekts“, „Personentage im Projekt“ und „erbrachte Leistungen/persönliche Erfahrung“ bei der Wertung anwenden möchte, sind diese entsprechend § 127 Abs. 5 GWB zusammen mit der jeweiligen Punktgewichtung in den Vergabeunterlagen aufzuführen und damit den Bietern vor Angebotsabgabe mitzuteilen.

2.3. Ob die Bewertung im Übrigen fehlerbehaftet ist, bedurfte demnach keiner weitergehenden Entscheidung.

2.4. Die Voraussetzungen für eine über die bereits gewährte Akteneinsicht hinausgehende Offenlegung der Vergabeakte sind nicht gegeben.

Nach ständiger oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung hat der Anspruch auf Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren eine dienende zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion. Ein Anspruch auf Akteneinsicht setzt vielmehr über den Wortlaut von § 165 Abs. 1 GWB hinaus einen das Akteneinsichtsgesuch begründenden beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrag voraus. Das Akteneinsichtsrecht besteht nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des Antragstellers erforderlich ist. Zudem steht der Beschleunigungsgrundsatz des Nachprüfungsverfahren einem gänzlich voraussetzungslosen Akteneinsichtsanspruch aus § 165 Abs. 1 GWB entgegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2022, Verg 18/22). Nach § 165 Abs. 2 GWB ist die Einsicht in Unterlagen auch zu versagen, soweit dies zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist.

Unter Zugrundelegung dieser Vorgaben war der Antragstellerin die beantragte Offenlegung der Wertungsinhalte der Antragsgegnerin zum Ausführungskonzepts und der Erfahrung des Projektteams der Beigeladenen zu 1) und zu 2) zu verwehren. Zunächst fehlt konkreter Vortrag der Antragstellerin hierzu, wie die Antragsgegnerin eine fehlerhafte, weil zu positive Bewertung der Angebote der Beigeladenen vorgenommen hat. Auch entbehrt es einer irgendwie gearteten Grundlage, dass die Antragstellerin sämtliche Angaben offen gelegt bekommen müsste um selbstständig die Wertung nachvollziehen zu können. Die Beurteilung über das regelkonforme Vorgehen der Antragsgegnerin ist Prüfaufgabe der Nachprüfungsinstanzen und nicht der Verfahrensbeteiligten.

Darüber hinaus greift die Antragsgegnerin in ihrer Bewertung die positiven und negativen Aspekte des Inhalts der Angebote der Beigeladenen anhand der inhaltlichen Angaben auf und listet diese auf. Die Ausführungen bestehen von wenigen Worten einer positiven oder negativen Würdigung aus einer Aufzählung von Angebotsinhalten. Diese genießen als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse jedoch aufgrund des § 165 Abs. 2 GWB einen besonderen Schutz und waren deshalb von der Akteneinsicht auszunehmen. Im Übrigen wäre die Kammer nicht daran gehindert nicht im Rahmen der Akteneinsicht offen gelegte Erkenntnisse aus der Vergabeakte bei der Entscheidung zu berücksichtigen oder ggf. von Amts wegen aufzugreifende Verstöße zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens zu machen und dann noch hierin Akteneinsicht zu gewähren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2022, Verg 18/22 und vom 25. September 2017, VII-Verg 19/17).

III.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer betragen 5.175,00 €. Kostenpflichtig ist die gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB (kostenbefreite) Antragsgegnerin als unterlegene Beteiligte. Diese hat auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen.

1. Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden.

Ausgehend von dem für den Rahmenvertrag geschätzten Gesamtauftragswert von 8.000.000,00 € betrüge die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung der Tabelle des Bundes und der Länder 7.875,00 €. Aufgrund des Umstandes, dass die Antragstellerin maximal aber eine Beauftragung in Höhe von 4.400.000,00 € hätte erreichen können, ist ihr Interesse, welches sie mit dem Nachprüfungsantrag verfolgt, hierauf zu beschränken (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.01.2023, 19 Verg 1/19). Mithin ist dieser Betrag als Bemessungsgrundlage für die Gebühr heranzuziehen. Daraus ergibt sich sodann unter Berücksichtigung der Tabelle des Bundes und der Länder eine Gebühr von 5.175,00 €. Gründe im vorliegenden Fall nach § 182 Abs. 3 Satz 6 GWB auf eine Erhebung zu verzichten oder den Betrag zu ermäßigen liegen nicht vor.

2. Die Verfahrensgebühr in Höhe von 5.175,00 € ist der Antragsgegnerin als unterlegener Beteiligter aufzuerlegen. Die Antragstellerin ist als juristische Person des öffentlichen Rechts gemäß § 182 Abs. 1 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 Verwaltungskostengesetz des Bundes von der Entrichtung der Verfahrensgebühren befreit.

3. Die Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung werden der Antragsgegnerin als unterliegendem Beteiligten gemäß § 182 Abs. 4 GWB auferlegt. Insbesondere war die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig. Vergaberecht ist eine überdurchschnittlich komplexe Materie. Gerade rechtliche Fragenstellungen sind für Bieter selbst nicht zu beantworten. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können.

4. Eine Entscheidung über eine mögliche Kostentragung der Beigeladenen ist mangels deren aktiver Beteiligung am Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich (OLG Düsseldorf, 19.02.2020, Verg 2/19).

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie steht den am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten zu. Über die Beschwerde entscheidet ausschließlich der Vergabesenat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf.

Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich bei dem Beschwerdegericht einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,

2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.