Nachprüfungsantrag Schulkomplex: Parkdeck als Mindestanforderung, aber keine Amtsaufgreifung

Vergabekammer Westfalen · VK 3 - 30/23 · 26.10.2023

KI-Zusammenfassung

Die Antragstellerin griff die Zuschlagsentscheidung in einem Verhandlungsverfahren zum Neubau eines Schulkomplexes an und rügte u.a. Wertungsfehler sowie die Nichtberücksichtigung von Wartungskosten. Die Vergabekammer bejahte teils Präklusion, hielt Wertungsangriffe aber mangels ausreichender Vorabinformation zunächst für zulässig. Sie stellte fest, dass ein Parkdeck nach den Unterlagen als Mindestanforderung vorgegeben war und dessen spätere Freigabe zugunsten von Parkplätzen vergaberechtswidrig ist. Der Verstoß wurde jedoch wegen fehlender rechtzeitiger Rüge nicht von Amts wegen aufgegriffen; die Angebotswertung wurde als nachvollziehbar bestätigt, der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Kosten wurden wegen anfänglich unzureichender § 134-GWB-Information zwischen Antragstellerin und Auftraggeberin hälftig geteilt, die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen ebenfalls hälftig auferlegt.

Ausgang: Nachprüfungsantrag gegen Zuschlagsentscheidung zurückgewiesen; Wertung bestätigt, Amtsaufgreifen nicht gerügter Verstöße abgelehnt.

Abstrakte Rechtssätze

Die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB dient als „grober Filter“ und erfordert nur die schlüssige Darlegung einer möglichen Rechtsverletzung und einer nicht offensichtlich ausgeschlossenen Zuschlagschancenverschlechterung.

Ein aus den Vergabeunterlagen erkennbarer Widerspruch (z.B. zur Wertungsrelevanz bestimmter Kostenpositionen) ist spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist zu rügen; andernfalls ist der Bieter nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert.

Ob eine Vorgabe eine Mindestanforderung ist, ist durch Auslegung der Vergabeunterlagen aus Sicht eines verständigen, sachkundigen Bieters zu bestimmen; maßgeblich sind insbesondere Leistungsbeschreibung und weitere bis zum Angebotsschluss bekannte Unterlagen.

Von festgelegten Mindestanforderungen darf im Verhandlungsverfahren nicht abgewichen werden; die nachträgliche Aufgabe einer als Mindestanforderung vorgegebenen Leistung ist vergaberechtswidrig (§ 3b Abs. 3 Nr. 5 VOB/A-EU, § 17 Abs. 10 S. 2 VgV).

Nicht gerügte Vergaberechtsverstöße können nur ausnahmsweise von Amts wegen aufgegriffen werden, wenn sie schwerwiegend und offenkundig sind und eine Rechteverletzung begründen; eine allgemeine Vollkontrolle findet nicht statt (§ 163 GWB).

Leitsatz

1. Sinn und Zweck der Regelung des § 160 GWB ist zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Vergabeverfahren keine Zuschlagschancen hat oder dem kein Schaden droht, kein zuschlaghemmendes Nachprüfungsverfahren einleiten kann (vgl. BT-Drs. 13/9340).

2. Besteht nach § 97 Absatz 4 Satz 2 GWB grundsätzlich eine Pflicht zur Losaufteilung, kann hiervon nach § 97 Absatz 4 Satz 3 GWB abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Diese wirtschaftlichen und technischen Gründe müssen nachvollziehbar dokumentiert sein. Insbesondere dürfte es nicht ausreichen, von der Losvergabe – die den gesetzlichen Regelfall darstellt und daher Vorrang hat – lediglich geradenach apodiktisch mit Gründen der Gewährleistung zu rechtfertigen.

3. Welche Mindestanforderungen festgelegt wurden, ist aus der Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters durch Auslegung der Vergabeunterlagen zu ermitteln (vgl. ebenfalls statt vieler: BGH, Urteil vom 15.01.2013, X ZR 155/10). Maßgeblicher Bedeutung kommt dabei auch der Leistungsbeschreibung und den weiteren Vergabeunterlagen zu.

4. Ausnahmsweise können auch nicht gerügte Vergaberechtsverstöße, die den Antragsteller in seinen Rechten verletzen, durch die Vergabenachprüfungsinstanzen von Amts wegen aufgegriffen werden, wenn es sich insbesondere um solche Verstöße handelt, die schwerwiegend und offenkundig sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss 11.07.2018, Verg 24/18).

5. Bei der Überprüfung, ob und inwieweit die Bewertung der Angebote dem vorgegebenen Benotungssystem entspricht, sind bei der Überprüfung von den Nachprüfungsinstanzen analog § 175 Absatz 2 i. V. m. § 71 Absatz 1 Satz 3 GWB sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zugrundeliegenden Tatsachen, auch soweit diese wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit der Antragstellerin eines Nachprüfungsverfahrens nicht offenbart werden durften, zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2023, VII-Verg 2/23 und Beschluss vom 16.10.2019, VII Verg 6/19).

6. Ein Verschulden im Sinne von § 155 Absatz 4 VwGO wird bejaht, wenn der Beteiligte unter Außerachtlassung der erforderlichen und ihm zumutbaren Sorgfalt durch sein Verhalten einen anderen Beteiligten oder das Gericht zu Prozesshandlungen oder Entscheidungen veranlasst hat, die an sich nicht erforderliche Kosten verursacht haben (OVG Münster, Beschluss vom 23.06.2014, 2 A 104/12). So hat der obsiegende Auftraggeber etwa auch dann die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn er den Antrag auf Nachprüfung durch eine unzureichende Information provoziert hat (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 26.08.2020, Verg 5/20; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.05.2020, 15 Verg 2/20).

Tenor

Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden auf xx.xxx Euro festgesetzt.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt.

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Verfahrensgebühr sowie die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung jeweils zur Hälfte.

Gründe

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 22.08.2022 schrieb die Antragsgegnerin im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union unter der Nummer 2022/… den Neubau eines Schulkomplexes im Verhandlungsverfahren aus.

Unter Ziffer II.1.4. wird das Vorhaben wie folgt beschrieben: „Neubau Schulkomplex Burgholzstraße bestehend aus Grund- und Förderschule, Tageseinrichtung für Kinder, Stadtteilwerkstatt und Parkdeck“. Eine gleichlautende Formulierung findet sich in der Auftragsbekanntmachung auch unter Ziffer II.2 (Beschreibung der Beschaffung). Auch in der Projekt- und Baubeschreibung findet sich unter dem Punkt „Bauaufgabe“ folgende Angabe: „Die Bauaufgabe umfasst die Herstellung einer 4-zügigen Grundschule, einer Förderschule, einer 4-gruppigen Tageseinrichtung für Kinder (TEK), sowie eines Parkdecks auf dem Grundstück der ehemaligen, zum heutigen Zeitpunkt bereits komplett abgetragenen, A...- Schule an der B…straße. Die angrenzende Stadtteilwerkstatt soll zudem ein Lagergebäude nördlich des Bestandsbaus mit einer Zufahrt über die E…straße erhalten.“ Und weiter: „Die Nebengebäude werden in den rückseitigen Grundstücksbereichen verortet, sodass die Schulgebäude und die TEK zukünftig das Erscheinungsbild an der B…straße maßgeblich prägen werden.“

Im zu bepreisenden Leistungsverzeichnis, dass ebenfalls Bestandteil der ursprünglichen Vergabeunterlagen ist, wird unter Ziffer 01.01.01. (Kalkulationsgrundlage) aufgeführt:

„Präambel

Der AG beabsichtigt einen Generalunternehmervertrag (GU-Vertrag) als Pauschalvertrag über die schlüsselfertige Erstellung der Gebäude

- Grundschule

- Förderschule

- Tageseinrichtung Kinder

- Werkstatt/Lager

- Parkdeck

sowie der Außenanlagen abzuschließen.“

In diesem Dokument finden sich an verschiedenen Stellen die Formulierung „Parkdeck“. Darüber hinaus heißt es unter Ziffer 01.01.02:

„Parkdeck

Aufgrund der beengten Platzverhältnisse wurde ein 3-geschossiges Parkdeck zur Unterbringung der notwendigen Stellplätze eingeplant. Auf der Erdgeschossebene parken die Fahrzeuge der Stadtteilwerkstatt, in den oberen Geschossen sind weitere Transporterstellflächen sowie PKW- Parkplätze für Lehrer und Besucher geplant. Barrierefreie Parkplätze sind in der Nähe des Eingangs der Förderschule verortet. Die fußläufige Erschließung ist zum einen über eine Freitreppe zum anderen mit einer vom Fahrverkehr höhenversetzen oder anderweitig abgetrennten Rampe vorgesehen. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten kann das Parkdeck als Fertigkonstruktion von unterschiedlichen Herstellern bezogen werden, sodass hier mit Standardmaßen geplant worden ist.“

Weiterhin weist die Leistungsbeschreibung verschiedene zusätzliche Anforderungen an ein zu errichtendes Parkdeck (Fassade aus perforiertem Stahlblech/Lochblech, Rolltor etc.) auf. Außerdem wird festgelegt: „Die PV-Anlage auf dem Dach des Parkdecks ist mit einem Photovoltaik-Batteriespeicher mit 150kW Lade- / Entladeleistung und 480kWh Batteriekapazität vorzusehen.“

Teil der Beschaffung sind zudem Wartungs- und Inspektionsleistungen. So hießt es in den Vergabeunterlagen:

„Zur Verlängerung des Gewährleistungszeitraums gemäß VOB B §13, werden die Wartungs- und Inspektionsleistungen an den Errichter der technischen Anlagen vergeben. Zu diesem Zweck erfolgt die Beauftragung der Wartungs- und Instandhaltungsleistungen parallel zur Beauftragung der Errichtung jedoch separat mittels des in der Anlage beigefügten Muster-Vertrags.“

In diesem Zusammenhang wurden Pauschalpreise für Wartungs-, Inspektions- und Prüfungsleistungen abgefragt, die jedoch nicht in die Wertung der Angebote miteinflossen. Die Vertragslaufzeit sollte sich ausweislich der Vergabeunterlagen zunächst auf den gesamten Gewährleistungszeitraum erstrecken, anschließend sind Kündigungsmöglichkeiten für die Vertragsparteien vorgesehen. Ein fester Zeitpunkt, an dem der Vertrag enden sollte, war in dem beigefügten Mustervertrag nicht vorgesehen.

Ausweislich eines Vermerks der Antragsgegnerin vom 03.06.2022 wurde von einer Fachlos-Vergabe abgesehen, weil der „kurze zur Verfügung stehende Zeitrahmen den Einsatz eines Systemanbieters erforderlich“ mache. Deswegen sollten „alle Planungsleistungen ab Leistungsphase 3 als auch alle Bauleistungen in einem Gesamtpaket vergeben werden“.

Darüber hinaus vermerkte die Antragsgegnerin im Dokument A0_3_Wartung_Schulzentrum:

„Zur Verlängerung des Gewährleistungszeitraums gemäß VOB B §13, werden die Wartungs- und Inspektionsleistungen an den Errichter der technischen Anlagen vergeben.

Zu diesem Zweck erfolgt die Beauftragung der Wartungs- und Instandhaltungsleistungen parallel zur Beauftragung der Errichtung jedoch separat mittels des in der Anlage beigefügten Muster-Vertrags.“

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gaben zunächst ein erstes Angebot ab. In den darauffolgenden Verhandlungsgesprächen tauschte sich die Antragsgegnerin mit der Antragstellerin und der Beigeladenen getrennt über die jeweiligen Angebote aus.

In dem Verhandlungsprotokoll für das Gespräch zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin wurde unter anderem Folgendes festgehalten:

Zu diesem Punkt wurde für das Gespräch zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin festgehalten:

Die Antragsgegnerin bot der Antragstellerin an, den vorgesehene Zeitraum für die finale Angebotserstellung zu verlängern, weil nunmehr auch mit einem Parkplatz geplant werden dürfe. Dieses Angebot nahm die Antragstellerin nicht an, es blieb bei der ursprünglichen Planungszeit. Im Anschluss reichten die Antragstellerin und die Beigeladene ihre finalen Angebote ein, die dann von der Antragsgegnerin gewertet wurden.

Mit Schreiben vom 10.08.2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil es auf Grund der bekannt gemachten Zuschlagskriterien nicht das Wirtschaftlichste sei. Darüber hinaus wurde der Antragstellerin sowohl die eigene Punktzahl als auch die Punktzahl der Beigeladenen mitgeteilt.

Mit Schreiben vom 14.08.2023 bat die Antragstellerin um Aufschlüsselung der Wertung. Daraufhin stellte die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine tabellarische Übersicht über die erreichten Punkte in den jeweiligen Kriterien zur Verfügung, Ausführungen zur durchgeführten Benotung enthielt die Matrix nicht.

Mit weiterem Schreiben vom 17.08.2023 beanstandete die Antragstellerin die durchgeführte Wertung und namentlich die Punktevergabe. Sie führte aus, dass die Wartungskosten vergaberechtswidrig nicht in die Angebotswertung eingeflossen seien. Der Wartungsvertrag sei Bestandteil der Ausschreibung, finde sich aber im Bewertungsvorgang nicht wieder.

Darüber hinaus sei die Antragstellerin bei dem Kriterium „Architektonische Leitidee und gestalterische Qualität“ fehlerhaft bewertet worden. So fänden sich in der Begründung lediglich schlichte Wiederholungen des Prüfungsmaßstabes, aber keine konkrete Bewertung. Ebenso sei die Wertung beim „CO²-Fußabdruck“ fehlerhaft durchgeführt worden. Auch sei die Wertung für das Kriterium „Optimierung der Vorplanung auf Basis der Funktionalität des Clusterprinzips und der geforderten Mindestfläche nach Schulbauleitlinie“ nicht ordnungsgemäß. Weiterhin beanstandet die Antragstellerin, dass das Verhandlungsverfahren intransparent, wettbewerbswidrig und zugunsten der Beigeladenen durchgeführt wurde. Überdies sei es nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 29.03.2019, Z3-3-3194-1-07-03/19 vergaberechtwidrig, dass die Bieterinformation gemäß § 134 GWB über die jeweilige Bieterplattform versendet werde. Ebenso beanstandete die Antragstellerin die fehlerhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens.

Nachdem ihrer Beanstandung nicht abgeholfen wurde, beantragte die Antragstellerin am 18.08.2023 die Nachprüfung des Vergabeverfahrens.

Die Kammer hat während des Nachprüfungsverfahrens mit Hinweis vom 11.09.2023 angedeutet, dass die unterbliebene Fachlosaufteilung auf vergaberechtliche Bedenken stoßen würde. Inwieweit dieser Umstand vorab jedoch gerügt hätte werden müssen, hat die Kammer zunächst offengelassen. Darüber hinaus hat die Kammer Zweifel daran geäußert, inwieweit es vergaberechtlich zulässig sei, dass der ausgeschriebene Wartungsvertrag keine feste Vertragslaufzeit aufweise und nicht Teil der Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote sei. Ferner hat die Kammer zu bedenken gegeben, dass nicht ausgeschlossen sei, dass die Antragsgegnerin den Bau eines Parkdecks – jedenfalls zunächst – zwingend vorgegeben habe.

Die Antragstellerin hält im Wesentlichen an ihrem Vortrag fest. Ergänzend führt sie aus, dass insoweit gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen worden sei, als das der Beigeladenen die Möglichkeit eingeräumt wurde, ohne ein Parkdeck und nur mit Parkplätzen zu planen. Dies ergebe sich aus dem Vortrag der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren. Vorliegend sei von der Antragsgegnerin zwingend ein Parkdeck gefordert worden. Dies sei in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen festgelegt worden. Ein Parkdeck würde sich fundamental von einem Parkplatz unterscheiden: Ein Parkdeck sei mehrstöckig, ein freistehender oder mit einem Gebäude verbundener Komplex, der den verfügbaren Raum vertikal nutze und über Rampen, Treppen, Aufzüge etc. verfüge. Die Konstruktion und der Unterhalt eines Parkdecks seien in der Regel komplexer und teurer. Auch die funktionale Leistungsbeschreibung spreche von einem mehrgeschossigen Parkdeck zur Unterbringung der notwendigen Stellplätze.

Sie beantragt daher wie folgt:

1. Ein Nachprüfungsverfahren wird gemäß 160 Abs. 1 GWB gegen das rechtswidrige Vergabeverfahren Deutschland-D: Bauarbeiten, 2022/…, Neubau Schulkomplex B…straße eingeleitet.

2. Der Antragsgegnerin wird untersagt, auf das Angebot der Beizuladenden D. GmbH & Co. KG, den Zuschlag zu erteilen.

3. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

4. Hilfsweise: Die Kammer wirkt unabhängig von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hin (vgl. 168 Abs. 1 Satz 2 GWB).

5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

6. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

              den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hält den Nachprüfungsantrag bereits für teilweise unzulässig, weil Beanstandungen der Wertungskriterien bereits präkludiert seien.

So sei bekanntgemacht worden, dass die Wartungskosten nicht Teil des Zuschlagskriterium Preis seien. Ungeachtet dessen habe die Antragstellerin deutlich höhere Wartungskosten angeboten, so dass bei unterstellter Berücksichtigung im Rahmen des Zuschlagskriteriums Preis ihr Angebot auch dann nicht das Wirtschaftlichste sei. Auch sei die nichtpreisliche Wertung der Angebote vergaberechtskonform erfolgt. Das Angebot der Beigeladenen sei unter dem Aspekt der architektonischen Leitidee und der gestalterischen Qualität besser bewertet worden, weil die Tageseinrichtung für die Kinder direkt an die Schule angedockt sei, was positiv zu bewerten sei. Außerdem würde durch den Entfall des Parkhauses Bestandsbäume erhalten bleiben und die Sichtbeziehung auf den Schulkomplex erheblich verbessert werden. Das Angebot der Antragstellerin würde zwar die vorgegebene Strukturplanung berücksichtigten, hätte sie aber ohne wesentliche Verbesserung umgesetzt. Die Antragsgegnerin weist zudem darauf hin, dass im Rahmen der Verhandlungen auf die Möglichkeit, auf das Parkhaus zu verzichten, hingewiesen und entsprechend transparent kommuniziert wurde. Auch sei die Wertung der Größe des CO²-Fußabdrucks ordnungsgemäß erfolgt. Hierzu habe sich die Antragsgegnerin eines Sachverständigenbüros bedient. Dies habe ermittelt, dass das Angebot der Beigeladenen einen geringeren CO²-Bedarf aufweise. Soweit zunächst vorgetragen worden sei, dass nur bei der Beigeladenen die Dämmung mit Hartschaum mit neutral und die Dämmung mit Mineralfaser als gut bewertet worden sei, handele es sich schlicht um einen Übertragungsfehler. Beide Bieter verwendeten die Materialen und seien deswegen in diesem Punkt identisch bewertet worden. Das Angebot der Beigeladenen sei aber in Summe CO²-freundlicher. Auch das Angebot der Antragstellerin weise zwar eine CO²-freundliche Bauweise auf, insgesamt ergebe sich jedoch aus der Aufsummierung der verschiedenen Punkte, dass das Angebot der Beigeladenen insgesamt in diesem Punkt besser sei.

Mit Beschluss vom 06.09.2023 wurde die Beigeladene dem Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Die Beigeladene beantragt sinngemäß,

1. den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen und

2. der Antragstellerin auch die Kosten der Beigeladenen aufzulegen.

Sie ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei. So seien die Rügen hinsichtlich der Auswahlentscheidung, der Bewertung der Angebotspreise und der angeblich fehlenden Textform der Vorinformation lediglich „ins Blaue hinein“ erhoben worden. Darüber hinaus hätte der Umstand, dass die Kosten für die Wartung der technischen Anlagen des Schulkomplexes nicht in die Wertung einfließen, bereits zu einem früheren Zeitpunkt gerügt werden müssen. Die Vergabeunterlagen würden ausdrücklich mitteilen, „dass ausschließlich der angebotene „Pauschalfestpreis inklusive Betriebskosten“ und keine sonstigen Kosten (wie Wartungskosten) für die preisliche Bewertung herangezogenen“ würden.

Die Bewertung der architektonischen Leitidee sei von der Antragstellerin lediglich dahingehend beanstandet worden, dass ihr Angebot „zu schlecht“ und das Angebot der Beigeladenen „zu gut“ bewertet worden sei. Insoweit sei die Rüge substanzlos und daher unbeachtlich. Gleiches gelte für die Bewertungen des CO²-Fußabdruckes und der Optimierung der Vorplanung. Auch die Beanstandung der Antragstellerin, dass das Verhandlungsverfahren zu ihren Lasten geführt wurde, sei substanzlos und daher unbeachtlich. Auch räume die Antragstellerin selbst ein, dass das Vorinformationsschreiben nach der herrschenden Meinung den gesetzlichen Anforderungen genüge. Auch diese Rüge sei daher unbeachtlich.

Gleiches gelte für die Beanstandung der Antragstellerin hinsichtlich der Dokumentation des Verfahrens. Auch hier sei nicht erkennbar, was überhaupt gerügt werden solle. Insgesamt verdichte sich der Eindruck, die Antragstellerin habe sich lediglich auf die Suche nach hypothetischen Verfahrensmängel gemacht, um anschließend einen Nachprüfungsantrag ohne konkreten Anlass rechtfertigen zu können.

Darüber hinaus beträfen die von der Vergabekammer geäußerten Bedenken Umstände, die nicht bzw. erst nach Ablauf der Angebotsfrist und damit zu spät gerügt worden und deswegen präkludiert seien. Ein Aufgreifen von Amts wegen durch die Kammer käme zudem nicht in Betracht. So habe die Antragstellerin überhaupt nicht die unterbliebene Fachlosvergabe oder die mangelnde Wertung der Wartungskosten gerügt. Ein Aufgreifen von Amts wegen käme schon deshalb nicht in Betracht, da der Amtsermittlungsgrundsatz nach ständiger Rechtsprechung insbesondere auch des OLG Düsseldorf nur so weit bestünde, als ein Antragsteller seiner Rügeobliegenheit nachgekommen ist und keine Präklusion bestünde. Insoweit verweist die Beigeladene auf Rechtsprechung: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.05.2019, VII-Verg 47/18, und Beschluss vom 11.07.2018, VII Verg 24/18, sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.06.2011 VII-Verg 49/11, VK Sachsen, Beschl. vom 09.12.2013, 1/SVK/035-13.

Im Übrigen liege auch keine Situation vor, bei der es durch einen Vergaberechtsverstoß unmöglich sei, das Vergabeverfahren fortzusetzen und durch Zuschlag zu beenden. So könne selbst bei einer unterstellten fehlenden Losaufteilung das Verfahren hier durch Zuschlag beendet werden, da die Losaufteilung keinen Einfluss auf die Angebotswertung habe. Entsprechendes gelte auch für die nicht berücksichtigten Kosten des Wartungsvertrags, die nicht wertungsrelevant seien und mit Blick auf die Schaffung von Parkraum, da die Möglichkeit der Planung eines Parkplatzes war allen Bietern bekannt gewesen sei.

Darüber hinaus müssten die Kosten für den Wartungsvertrag nicht in die Angebotswertung mit einfließen. Hierbei handele es sich um Lebenszykluskosten. Bei solchen Kosten habe der öffentliche Auftraggeber ein Ermessensspielraum dahingehend, ob er diese für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots heranziehen wolle. Darüber hinaus stellten die Wartungskosten keine wesentliche Kostenposition dar, da sie im Hinblick auf die Gesamtkosten lediglich eine untergeordnete Rolle spielten. Auch habe die Antragstellerin diesbezüglich überhaupt keine Rüge ausgesprochen. Da ausweislich der Mitteilung der Antragsgegnerin bei Bewertung der Wartungskosten das Angebot der Antragstellerin noch schlechter ausgefallen wäre, fehlen ihr insoweit in doppelter Hinsicht die Antragsbefugnis.

Weiterhin hätten die Bieter bei ihren Angeboten nicht zwingend den Bau eines Parkhauses berücksichtigen müssen. Eine Mindestbedingung, ein Parkhaus zu errichten, ergebe sich vorliegend weder aus der Auftragsbekanntmachung, noch aus den Vergabeunterlagen. Vielmehr habe die Antragsgegnerin eine funktionale Leistungsbeschreibung herausgegeben, die dem Zweck diene, kreative Lösungsstrategien und Potenziale des Marktes zu mobilisieren, um die technisch, gestalterisch, ökologisch oder wirtschaftlich beste Lösung zu finden. Jeder verständige Bieter würde erkennen, dass eine ausreichend große Parkfläche gefordert sei. Und selbst dann, wenn man vom Vorliegen einer Mindestbedingung ausgehen würde, habe der Auftraggeber die Möglichkeit, die Vergabeunterlagen zu ändern. Er können Mindestbedingungen modifizieren oder gänzlich fallen lassen, wenn die Änderungen textlich hervorgehoben seien, allen Bietern rechtzeitig mitgeteilt und diese zur Abgabe eines auf diesen Änderungen basierenden überarbeiteten Angebots aufgefordert würden. Insoweit verweist die Beigeladenen auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 27.05.2013, VII-Verg 9/13. Der Antragstellerin sei im Verhandlungsverfahren eindeutig mitgeteilt worden, dass ein separates Bauwerk für die parkenden PKW nicht zwingend sei. Darüber hinaus hätten die vorzuhaltenden Parkmöglichkeiten im Hinblick auf das Gesamtprojekt nur eine geringe tatsächliche und wirtschaftliche Bedeutung. Ungeachtet dessen hätte die Antragstellerin den Verzicht auf eine vermeintliche Mindestanforderung unverzüglich rügen müssen. Dies sei aber nicht geschehen. Die erste Rüge sei am 17.08.2023 vorgelegt worden und erst im Nachprüfungsantrag sei erstmalig ein allgemein formulierter Verstoß gegen Planungsrecht vorgetragen worden. Erstmalig mit Schreiben vom 06.09.2023 sei der Verzicht auf vermeintliche Mindestanforderungen tatsächlich beanstandet worden. Zudem ergebe sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin, dass sie selbst einen Verzicht auf das Parkhaus geplant, allerdings hiervon aus sonstigen Gründen abgesehen habe. Aus diesem Vortrag sei damit ohne weiteres ersichtlich und belegt, dass der Antragstellerin bekannt war, dass ein Parkhaus oder ein Parkdeck nicht (mehr) gefordert sei.

Im Übrigen sei die Bewertung der architektonischen Leitidee und der gestalterischen Qualität, des CO² Fußabdruck und des Gebäudekonzepts (Optimierung der Vorplanung) nachvollziehbar vorgenommen und dokumentiert worden.

Die Frist für die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 167 Absatz 1 GWB wurde bis zum 31.10.2023 verlängert. Am 13.10.2023 hat eine mündliche Verhandlung in den Räumen der Vergabekammer Westfalen stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeunterlagen und die Niederschrift aus der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig, im Übrigen jedoch unbegründet.

1. Die Vergabekammer Westfalen ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vorgangs gemäß § 159 Absatz 3 GWB i.V.m. § 2 Absatz 1 VK ZuStV NRW örtlich zuständig. Auch ist die Vergabekammer Westfalen sachlich zuständig. Der streitgegenständliche Auftrag übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert und unterfällt dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB. Die Antragsgegnerin ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 GWB.

a. Die Antragstellerin ist auch teilweise antragsbefugt. Nach § 160 Absatz 2 GWB hat der Antragsteller im Rahmen seines Nachprüfungsantrages darzulegen, dass er (i.) in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften verletzt ist und (ii.) ihm dadurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Ausgehend von der Funktion der Antragsbefugnis im Sinne eines „groben Filters“ sollen nur solche Anträge aus der Zulässigkeitsebene „ausgesiebt“ werden, die offensichtlich unzulässig sind (vgl. schon und statt vieler; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012, Vll-Verg 10/12). Sinn und Zweck der Regelung des § 160 GWB ist zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Vergabeverfahren keine Zuschlagschancen hat oder dem kein Schaden droht, kein zuschlaghemmendes Nachprüfungsverfahren einleiten kann (vgl. BT-Drs. 13/9340).

Deswegen ist es erforderlich, dass der Antragsteller das Interesse am Auftrag und seine Rechtsverletzung nach § 97 Absatz 6 GWB sowie den eingetretenen Schaden schlüssig aufzeigt (vgl. hierzu grundlegend BGH, Beschluss vom 10.11.2009, XZB 8/09 und Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16 m.w.N). Mit der Schlüssigkeit im vergaberechtlichen Sinne ist damit allerdings nicht die in einem Zivilprozess gemeinte Schlüssigkeit zu verstehen. Vielmehr ist dieser Begriff untechnisch gemeint, der einen weiteren Anwendungsbereich umfasst und dem heute herrschenden Möglichkeitsbegriff im Rahmen des § 42 Absatz 2 VwGO entspricht (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 01.09.2021, 17 Verg 2/21). Es genügt, wenn ein Schadenseintritt durch die geltend gemachte Rechtsverletzung ursächlich und nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. statt vieler BGH, Beschluss vom 10.11.2009, X ZB 8/09).

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Absatz 2 GWB ist, dass der Antragsteller einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. statt vieler: VK Lüneburg, Beschluss vom 18.06.2021, VgK-17/2021). Hierbei sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/04 sowie Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), GWB-Vergaberecht, § 107, Rn. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. schon und statt vieler: BGH, Beschluss vom 29.06.2006, X ZB 14/06).

Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt. Soweit sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen die konkrete Angebotswertung und die Entscheidung der Antragsgegnerin wendet, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, hat die Antragstellerin auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegenüber dem Auftraggeber fristgerecht zu rügen. Insbesondere hat sie auch den aus ihrer Sicht vorliegenden Schaden dargelegt, in dem sie vorträgt, dass bei einer aus ihrer Perspektive vergaberechtskonformen Bewertung mehr Punkte auf ihre Konzepte vergeben werden müssten, so das ihr Angebot im Ergebnis das wirtschaftlicherer sei.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe ihres Angebots zum Ausdruck gebracht. Darüber hinaus hat die Antragstellerin die Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht, indem sie beanstandet, dass die Angebotswertung vergaberechtswidrig durchgeführt worden sei. Ihr Angebot sei einerseits besser zu bepunkten, andererseits sei das Angebot der Antragsgegnerin schlechter zu bepunkten.

b. Die vorgebrachten Vergaberechtsverstöße hat die Antragstellerin, soweit ihr dies vor Stellung des Nachprüfungsantrages möglich war, auch teilweise vergaberechtskonform gerügt. Jedoch ist sie ihrer Rügeobliegenheit nicht vollumfänglich nachgekommen.

Der wesentliche Sinn der Rügeobliegenheit liegt darin, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu verschaffen, Vergaberechtsverstöße zu korrigieren und so Abhilfe zu schaffen und unnötige Nachprüfungsverfahren – und damit verbundene Zeitverluste – zu vermeiden. Eingedenk dessen sieht das Vergaberecht entsprechende Fristen vor, die ein Bieter einzuhalten hat, um einen Vergaberechtsverstoß zu rügen (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 20.03.2023, 1 Verg 3/22). So müssen Vergaberechtsverstöße, die sich erkennbar aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben, bis spätestens zur Bewerbungs- oder Angebotsfrist beanstandet werden. Sofern andere Vergaberechtsverstöße erkannt werden, muss das interessierte Unternehmen diese innerhalb von 10 Tage nach Erkennbarkeit rügen. Darüber hinaus ist anerkannt, dass die Rüge so bestimmt sein muss, dass der öffentliche Auftraggeber klar wird, welches konkrete Tun oder Unterlassen ihrerseits vom jeweiligen Bieter für rechtswidrig gehalten wird (vgl. OLG Hamburg aaO.)

aa. Die Antragstellerin hat erst nach Erhalt der Vorinformation und der darauffolgenden Rüge vorgetragen, dass die Vergabeunterlagen insoweit widersprüchlich seien, als das ausweislich der Vergabeunterlagen einerseits die Wartungsvergütung zu berücksichtigen seien, andererseits die in den Vergabeunterlagen enthaltene Bewertungsmatrix ausdrücklich davon spreche, dass die Wartungskosten nicht Bestandteil des Zuschlagskriteriums „Pauschalfestpreis inkl. Betriebskosten“ seien.

Dieser Umstand war jedoch bereits auf Grund der Vergabeunterlagen erkennbar und hätte daher spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber der Antragsgegnerin gerügt werden müssen.

Die Erkennbarkeit des Verstoßes gegen eine Vergabevorschrift setzt (i.) einerseits die Erkennbarkeit der maßgeblichen Tatsachen, (ii.) andererseits die Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes voraus (vgl. jüngst BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023, Verg 5/22 sowie OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.03.2021, 11 Verg 18/20 und OLG München, Beschluss vom 22.10.2015, Verg 5/15). Dabei muss der Verstoß derart deutlich zutage treten, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots beziehungsweise seiner Bewerbung auffallen muss. Insbesondere übersteigerte tatsächliche und rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich nicht an einen Bieter beziehungsweise Bewerber gestellt werden (vgl. jüngst BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023, Verg 5/22 ; OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.03.2021, 11 Verg 18/20; OLG München, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 12/20; oder etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. September 2018, Verg 37/17).

Ob für die Erkennbarkeit des Vergabeverstoßes ein objektiver, auf den durchschnittlichen verständigen Bewerber oder ein subjektiver, auf die individuellen Verhältnisse des Bieters bzw. Bewerbers abstellender Maßstab anzuwenden ist, wird kontrovers diskutiert (für einen objektiven Maßstab: jüngst BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.10.2022, 54 Verg 7/22; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.09.2022, 15 Verg 8/22; OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.03.2021, 11 Verg 18/20; OLG Rostock, Beschluss vom 21.01.2019, 17 Verg 8/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.09.2018, Verg 37/17, für einen subjektiven Maßstab: offengelassen: OLG München, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 12/20 und Beschluss vom 02.06.2016, Verg 15/15 sowie OLG Celle, Beschluss vom 08.09.2011,13 Verg 4/11).

Für einen objektiven Maßstab spricht insbesondere die Übereinstimmung mit den Grundsätzen zur Auslegung der Vergabeunterlagen. Insoweit kommt es nicht auf das Verständnis des individuellen, konkreten Bewerbers an, sondern auf den objektiven Empfängerhorizont eines potenziellen Bieters (BGH, Beschluss, vom 07.01.2014, X ZB 15/13 und BGH, Beschl. vom 03.04.2012, X ZR 130/10, sowie BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023, Verg 5/22 und Beschluss vom 26.05.2023, Verg 2/23 und VK Westfalen, Beschluss vom 15.08.2023, VK 3 – 18/23 mwN). Allein maßgeblich ist, wie ein verständiger, sachkundiger und mit derartigen Beschaffungsvorgängen vertrauter Bieter die Vergabeunterlagen verstehen muss (vgl. BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023, Verg 5/22 und Beschluss vom 03.06.2022, Verg 7/22; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 5.11.2019, 11 Verg 4/19). Gute Gründe sprechen daher dafür, nach denselben Grundsätzen auch die Erkennbarkeit von Vergabeverstößen aus den Vergabeunterlagen zu bewerten. Der objektive Maßstab steht ferner im Einklang mit dem Wortlaut des § 160 Absatz 3 GWB. Während der Rügetatbestand in Ziffer 1 explizit auf den Erkenntnisstand des konkreten Bieters abstellt, wird die individuelle Ausprägung in den Ziffern 2 und 3 nicht wiederholt, also keine Erkennbarkeit "für den Antragsteller", sondern nur die (generelle) Erkennbarkeit anhand der Bekanntmachung beziehungsweise der Vergabeunterlagen gefordert (vgl. zum Ganzen auch jüngst und instruktiv: BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023, Verg 5/22).

Eingedenk der vorstehend skizzierten Erwägungen war es für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter ersichtlich, dass die Kosten für die Wartung, die auf Grund des mitabzuschließenden Wartungsvertrages Teil der Angebotssumme war, wegen der ausdrücklichen Mitteilung in der Wertungsmatrix nicht Teil des Zuschlagskriteriums „Preis“ oder eines anderen Zuschlagskriteriums sein sollte. Das der von der Antragstellerin unterstellte Widerspruch einem Bieter zumindest während der Angebotserstellung hätte auffallen müssen, ergibt sich bereits daraus, dass ein Bieter einerseits die Kosten für die Wartung kalkulieren muss, andererseits im Rahmen der Angebotserstellung unter Berücksichtigung der bekanntgemachten Wertungsmatrix seine Kosten festlegen muss, mit denen er meint, „ins Rennen gehen zu wollen“ und das wirtschaftlichste Angebot abzugeben. Da die Antragstellerin den aus ihrer Sicht bestehend Widerspruch nicht bis zum Schluss der Angebotsfrist gerügt ist, ist sie mit dieser Beanstandung präkludiert.

bb. Präkludiert ist die Antragstellerin auch mit dem Vortrag, dass der Beigeladenen Informationen erhalten habe, die der Antragstellerin nicht zugänglich gemacht wurden.

Anerkannt ist, dass für Rügen ein großzügiger Maßstab anzulegen ist, da der Bieter naturgemäß nur einen beschränkten Einblick in das Vergabeverfahren hat. Er darf daher im Nachprüfungsverfahren behaupten, was er auf Grundlage seines – oft arg eingeschränkten – Informationsstandes für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn es um Vergaberechtsverstöße geht, die ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle oder im Angebot von Mitbewerber liegen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.07.2023, 11 Verg 3/23; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.04.2020, Verg 30/19). Allerdings muss der Antragsteller zumindest Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß zulassen. Rügen ohne Substanz und auf bloßen Verdacht – mithin „ins Blaue hinein“ -, die etwa lediglich dazu dienen, Akteneinsicht zu erlangen, sind im Regelfall nicht geeignet, der Rügeobliegenheit zu genügen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.07.2023, 11 Verg 3/23). Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.07.2023 und Beschluss vom 09.07.2020, 11 Verg 5/10). Zu ihrem Vorbringen hat die Antragstellerin keinerlei Tatsachen benannt, die einen solchen Rückschluss rechtfertigen können. Es handelt sich vielmehr um bloße Mutmaßungen. Insoweit handelt es sich um eine Rüge „ins Blaue hinein“.

cc. Ebenfalls präkludiert ist die Antragstellerin mit dem Vortrag, dass das Vergabeverfahren nicht ausreichend dokumentiert wurde. Auch hierfür wurden keine ausreichenden Tatsachen benannt, die einen solchen Rückschluss rechtfertigen können. Auch insoweit handelt es sich um eine unsubstantiierte Rüge.

dd. Auch präkludiert ist die Antragstellerin mit der Beanstandung, dass die Vorinformation nicht der vorgesehenen Textform entspricht. Die Antragstellerin hat das Schreiben am 10.08.2023 erhalten und dessen Textform am 17.08.2023 beanstandet. Sie hat damit zwar die Frist gemäß § 160 Absatz 3 Nummer 1 GWB gewahrt. Allerdings hat die Antragstellerin selbst zu erkennen gegeben, dass es einhellige Rechtsprechung ist, dass die maßgebliche Textform auch gewahrt wird, wenn die Vorabinformation über eine entsprechende Vergabeplattform versendet wird. Insoweit ist allgemein bekannt, dass die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung überholt ist und im Vergaberecht in dieser Hinsicht keine Konsequenz mehr zeitigt. Insoweit entspricht dem Vorbringen einer Rechtsverletzung, die ihre Grundlage in überholter Rechtsprechung hat, einer unsubstantiierten Rüge. Die Antragstellerin hat gerade keinen Vortrag gebracht, der Gründe dafür liefert, von der einhelligen Rechtsprechung abzuweichen.

ee. Präkludiert ist die Antragstellerin mit ihrer Rüge, dass die Antragsgegnerin von aufgestellten Mindestanforderungen im Rahmen der Verhandlungsrunde abgewichen sei. Nach unbestrittenem Vortrag, insbesondere auch in der mündlichen Verhandlung, wurde der Antragstellerin im Rahmen der Angebotsverhandlung explizit kommuniziert, dass der Bau eines Parkhauses nicht mehr zwingend zu erfüllen sei und der Bau eines Parkdecks gegebenenfalls positiv bewertet werden könnte. Die Antragstellerin hat dies zur Kenntnis genommen und sich einverstanden erklärt, innerhalb der vorgegebenen Frist von sechs Wochen ihr Angebot zu finalisieren. Für einen durchschnittlichen Anbieter in diesem Marktsegment musste erkennbar sein, dass ein Absehen von einer Mindestanforderung durch die Antragsgegnerin nicht auszuschließen war. Davon unberührt bleibt die Frage, ob ein etwaiges Absehen von Mindestanforderungen ein Vergaberechtsverstoß ist, der gegebenenfalls von Amts wegen aufgegriffen kann.

ff. Ebenfalls präkludiert ist die Antragstellerin mit der Beanstandung, dass der Auftrag nicht in Fachlose aufgeteilt wurde. Gemäß § 97 Absatz 4 sind Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Insoweit hat die Antragstellerin keine Rüge ausgesprochen, obwohl ihr der Vergaberechtsverstoß in diesem Fall erkennbar war.

Unter dem Begriff „Fachlos“ werden solche Leistungen verstanden, die von einem bestimmten Handwerks- oder Gewerbebetrieb ausgeführt werden, daher einem bestimmten Fachgebiet zugeordnet werden können (vgl. BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023, Verg 5/22). Für die Frage, ob die Bildung eines eigenständigen Fachlos geboten ist, kommt es auch darauf an, ob für die spezielle Leistung ein eigener Anbietermarkt besteht oder sich gerade herausbildet. Maßgeblich ist insoweit eine hinreichende Abgrenzbarkeit (vgl. BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023, Verg 5/22; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.04.2022, 15 Verg 2/22; OLG München, Beschluss vom 09.04.2015, Verg 1/15; OLG Naumburg, Beschluss vom 14.03.2013, 2 Verg 8/12). Einem durchschnittlich fachkundigen Bieter kann unterstellt werden, dass ihm die gesetzlich verankerte Pflicht zur Bildung von Fachlosen bekannt ist. So war bereits auf Grund der Bekanntmachung erkennbar, dass keine Losaufteilung vorgenommen wird. Darüber hinaus muss ein durchschnittlich fachkundiger Bieter unter der Anwendung der üblichen Sorgfalt auch erkennen, dass es für eine bestimmte Teilleistung einen eigenständigen Anbietermarkt gibt (vgl. BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023, Verg 5/22). Nur für den Fall, dass dies nicht erkennbar ist, kann gegebenenfalls der Vergaberechtsrechtsverstoß insgesamt nicht erkennbar sein und damit keine Rügepflicht zur Konsequenz haben.

Vorliegend ist das Bestehen eines spezialisierten Anbietermarktes für die langfristige Wartung von technischen Anlagen in Gebäuden jedenfalls nicht vollkommen unerkennbar. Zwar ist ein durchschnittlich fachkundiger Bieter unter Anwendung der üblichen Sorgfalt nicht verpflichtet, zunächst selbst eine Markterkundung durchzuführen, um sich Klarheit über das Bestehen eines speziellen Anbietermarkts und damit verbunden die Pflicht zur Fachlosbildung zu verschaffen (vgl. hierzu auch: BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023, Verg 5/22). Dies war vorliegend auch gar nicht notwendig um zu erkennen, dass es spezialisierte Unternehmen gibt, die die Wartung von technischen Anlagen in Gebäude übernehmen. Hierfür spricht etwa, dass es auch Praxis ist, Wartungsverträge getrennt von den jeweiligen Baubeschaffungen zu vergeben. Dies ergibt sich schon aus Abfragen bei den gängigen Bekanntmachungsportalen.

Die Kammer weist ergänzend auf Folgendes hin: Besteht nach § 97 Absatz 4 Satz 2 GWB grundsätzlich eine Pflicht zur Losaufteilung, kann hiervon nach § 97 Absatz 4 Satz 3 GWB abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Diese wirtschaftlichen und technischen Gründe müssen nachvollziehbar dokumentiert sein. Insbesondere dürfte es nicht ausreichen, von der Losvergabe – die den gesetzlichen Regelfall darstellt und daher Vorrang hat – lediglich geradenach apodiktisch mit Gründen der Gewährleistung zu rechtfertigen. Denn kommt eine Ausnahme vom Grundsatz der Teil- und/oder Fachlosvergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegensprechenden Gründen auseinanderzusetzen und entsprechend zu dokumentieren (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.09.2022, Verg 40/21). Diesen Anforderungen dürfte die sehr knapp gehaltene Dokumentation der Antragsgegnerin nicht erfüllen. Inwieweit es sich bei Gründen des Gewährleistungsschutzes überhaupt um technische oder wirtschaftliche Gründe im Sinne des § 97 Absatz 4 Satz 2 handeln kann, muss die Kammer nicht entscheiden.

gg. Nicht präkludiert ist die Antragstellerin mit dem Vortrag, dass ihr Angebot im Rahmen der nicht preislichen Zuschlagskriterien fehlerhaft bewertet wurde.

Die Anforderungen an den schlüssigen Vortrag der Rechtsverletzung sind immer auch abhängig vom Informationsstand des Antragstellers zu beurteilen (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 30.09.2021, 17 Verg 3/21). Die Substantiierungsanforderungen sind umso geringer, je weniger Informationen der Antragsteller hat und haben kann (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 30.09.2021, 17 Verg 3/21; KG Berlin, Beschluss vom 19. Dezember 2019, Verg 9/19).

Erst mit Schreiben vom 10.08.2023 ist der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ihr Angebot nicht das Wirtschaftlichste sei und sie deswegen den Zuschlag nicht erhalten werde. Darüber hinaus ist ihr lediglich die Punktzahl mitgeteilt worden. Nachdem die Antragstellerin die bloße Mitteilung der Punkte beanstandet hat, übersandte die Antragsgegnerin die ausgefüllte Wertungsmatrix für das Angebot der Antragstellerin. Zwar wurden in diesem Dokument die Punktzahlen für die nichtpreislichen Wertungskriterien aufgeschlüsselt, eine nachvollziehbare Begründung für die vergebenen Punktzahlen fehlte jedoch.

Vorliegend hat die Antragstellerin zwar keine Aspekte konkret benannt, in welchen Punkten ihr Angebot besser bewertet werden müsste. Dazu war sich zunächst auch gar nicht in der Lage. Allerdings hat sie zu Recht beanstandet, dass die Bewertung inhaltlich nicht nachvollziehbar sei, da lediglich die bekanntgemachten Wertungskriterien wiederholt, aber keine angebotsscharfe Bewertung mitgeteilt wurde. Wenn – wie vorliegend – mithin faktisch nur die erreichte Punktzahl mitgeteilt wird, es für den Antragsteller aber keine greifbaren Bewertungsaspekte gibt, die zunächst überprüft und dann gegebenenfalls beanstandet werden, können die Anforderungen an die Rügesubstanz nicht genauso hoch sein wie in dem Fall, in dem der unterlegene Bieter tatsächlich die Aspekte mitgeteilt bekommt, die für die Bewertung maßgeblich waren. Die Anforderungen an den schlüssigen Vortrag der Rechtsverletzung sind immer auch abhängig vom Informationsstand des Antragstellers zu beurteilen (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 30.09.2021, 17 Verg 3/21).

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Zwar hat die Antragsgegnerin im Rahmen der Verhandlungen von zunächst wirksame aufgestellten Mindestanforderungen (nachfolgend unter aa.) Abstand genommen (nachfolgend unter bb.). Die Kammer war jedoch nicht befugt, diesen Vergaberechtsverstoß von Amts wegen aufzugreifen (nachfolgend unter cc.). Die zulässig angegriffene Bewertung des Angebots der Antragstellerin hält darüber hinaus einer materiellvergaberechtlichen Überprüfung stand (nachfolgend unter dd.).

aa. Gemäß § 3b Absatz 3 Nummer 5 VOB/A-EU sind in einem Verhandlungsverfahren Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien nicht Gegenstand der Verhandlung. Eine sinn-, wenn auch nicht wortgleiche Regelung, findet sich ebenfalls in § 17 Absatz 10 Satz 2 VgV. Mit anderen Worten: Von aufgestellten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien darf der öffentliche Auftraggeber nicht Abstand nehmen. Ausweislich des Erwägungsgrundes 45 der Richtlinie 2014/24/EU werden „Mindestanforderungen“ definiert als „jene (insbesondere physischen, funktionellen und rechtlichen) Bedingungen und wesentlichen Merkmale (…), die jedes Angebot erfüllen beziehungsweise aufweisen sollte, damit der öffentliche Auftraggeber den Auftrag im Einklang mit dem gewählten Zuschlagskriterium vergeben kann“. Darunter sind sämtliche von dem öffentlichen Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen als verbindlich und nicht verhandelbar vorgegebene bieter- und leistungsbezogene Anforderungen zu verstehen. Soweit der öffentliche Auftraggeber solche zwingenden Anforderungen an die Angebote aufstellt, sind sie – dies gilt auch für indikative Angebote – zwingend zu beachten (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.06.2017, VII-Verg 7/17).

Welche Mindestanforderungen festgelegt wurden, ist aus der Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters durch Auslegung der Vergabeunterlagen zu ermitteln (vgl. ebenfalls statt vieler: BGH, Urteil vom 15.01.2013, X ZR 155/10). Maßgeblicher Bedeutung kommt dabei auch der Leistungsbeschreibung und den weiteren Vergabeunterlagen zu. Die Unternehmen müssen ihre Angebote an den geforderten Spezifikationen ausrichten (vgl. § 121 Abs. 1, S. 2 GWB). Deshalb müssen Vergabeunterlagen so gefasst werden, dass alle „durchschnittlich fachkundigen Bieter“ sie bei Anwendung „der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen“ können (vgl. nur EuGH, Urteil vom 02.06.2016, C-27/15 und Urteil vom 14.12.2016, C 171/15). Daher statuiert § 121 Absatz 1 GWB, § 31 Absatz 2 Nummer 2 VgV respektive § 7 Absatz 1 Nummer 1 VOB/A-EU die Pflicht, dass der Auftraggeber den Auftragsgegenstand – und dazu zählen auch die Ausführungsvorgaben – so eindeutig und erschöpfend wie möglich beschreibt. Dies gilt mit Einschränkungen auch für Vergaben, die im Rahmen von Verhandlungsverfahren durchgeführt werden.

Das bedeutet freilich nicht, dass die Leistungsbeschreibung und die Vergabeunterlagen zwingend nur eine Auslegungsmöglichkeit enthalten. Die Sprache selbst ist selten völlig eindeutig und das Verständnis stets auch vom Empfängerhorizont mitbestimmt. Auch bei sorgfältiger Erstellung einer Leistungsbeschreibung kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass geringe Unklarheiten auftreten (vgl. schon OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.07.2014, 15 Verg 5/14). Ob mehrere Deutungsmöglichkeiten bestehen, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Leistungsbeschreibung ist Teil des anzubahnenden Vertragswerks für den Auftrag. Auf sie finden die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB Anwendung (vgl. schon und immer noch gültig: BGH, Beschluss vom 10.06.2008, X ZR 78/07).

Maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont eines potentiellen Bieters (vgl. ständige Rechtsprechung des BGH, beginnend mit Beschluss vom 22.04.1993, VII ZR 118/92). Mit anderen Worten: Es kommt mithin nicht darauf an, wie der einzelne Bieter die Leistungsbeschreibung verstanden hat, „sondern wie der durchschnittliche Bieter des angesprochenen Bieterkreises sie verstehen musste oder durfte“ (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2020, VII-Verg 36/19). Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (vgl. instruktiv: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018, VII – Verg 52/17).

Konsequenz dessen ist auch, dass bei der Auslegung der Vergabeunterlagen diejenigen Dokumente mit einbezogen werden dürfen, die dem Bieter bis zum Angebotsschluss bekannt waren. Erwägungen oder Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers, die er nur in internen Dokumenten niedergelegt hat, können bei der Auslegung freilich keine Rolle spielen.

Eingedenk dessen hat die Antragsgegnerin den Bau eines Parkdecks aus Sicht eines durchschnittlichen Bieters als zwingend festgelegt. Dies ergibt sich sowohl aus der Bekanntmachung, aus den Vergabeunterlagen und einer Gesamtschau dessen.

So beschreibt die Bekanntmachung die Beschaffung unter Ziffer II 2.4 wie folgt: „Neubau Schulkomplex B…straße bestehend aus Grund- und Förderschule, Tageseinrichtung für Kinder, Stadtteilwerkstatt und Parkdeck.“ Isoliert betrachtet ergibt sich aus dieser Formulierung für einen durchschnittlichen Bieter, dass die Beschaffung eine Schule nebst Stadtteilwerkstatt und Parkdeck umfasst. Der Bekanntmachung selbst ist zwar zu entnehmen, dass die Ausschreibung als Verhandlungsverfahren ausgestaltet ist. Insoweit weiß ein durchschnittlicher Bieter, dass über die eingereichten Angebote verhandelt wird. Dies gilt auch deshalb, weil sich die Antragsgegnerin nicht vorbehalten hat, bereits ein erstes Angebot zu bezuschlagen. Allerdings finden sich keine Hinweise darauf, dass die vorstehend genannten Gebäudekomplexe Teil der „Verhandlungsmasse“ sind. Dies ist freilich nicht zwingend, da der Auftraggeber die Anforderungen in den Vergabeunterlagen weiterhin präzisen kann (vgl. etwa VK Leipzig, Beschluss vom 28.07.2023, 1/SVK/011-23). Sofern sich aus diesen Unterlagen ergibt, dass das Parkdeck nicht als zwingende Vorgabe zu verstehen ist, mag vergaberechtskonform auch die Errichtung von Parkplätzen zugelassen werden können.

Jedoch wird diese Möglichkeit unter Beachtung der übrigen Vergabeunterlagen nicht eröffnet. Vielmehr zeigt sich, dass ein durchschnittlicher Bieter schlussendlich davon ausgehen musste, dass die Errichtung eines Parkdecks zwingend ist. Hierfür spricht zum einen, dass vom Bieter ein Dokument mit dem Namen „Kostengliederung Parkdeck“ ebenso wie das Dokument „LZK-Berechnungstool Parkdeck“ auszufüllen war. Diese sehen vor, dass die Bieter Angaben zu den Kosten „KG 300 – Bauwerk – Baukonstruktion“ und „KG 400 – Bauwerk – Technische Anlagen“ eintragen und Angaben zur „Hüllfläche“, „überbaute[n] Fläche und „Netto-Raumfläche“ machen mussten. Hinweise dazu, dass auf die Errichtung eines Parkdecks verzichtet und eine Parkfläche geplant werden kann, fehlen in diesen Dokumenten. Auch das Dokument „Projekt- bzw. Baubeschreibung“ spricht insoweit nur davon, dass ein Parkdeck errichtet werden soll. Bereits diese Umstände sprechen dafür, dass ein durchschnittlicher Bieter die Errichtung eines Parkdecks als Mindestanforderung ansehen muss.

Weiterhin kommt bei der Auslegung von Vergabeunterlagen der Leistungsbeschreibung eine besondere Rolle zu. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung vermag jedoch an dem vorstehend festgestellten Ergebnis nichts zu ändern. Vielmehr streiten die Angaben in der Leistungsbeschreibung dafür, dass die Errichtung eines Parkdecks zwingend im Sinne einer Mindestanforderung vorgesehen war bzw. so gesehen werden musste. So finden sich in der Leistungsbeschreibung mehrere Stellen, an denen von der Errichtung eines Parkdecks gesprochen wird. Darüber hinaus findet sich etwa unter der Überschrift „Projektbeschreibung“ unter dem Gliederungspunkt „Bau- und Gebäudekonzept“ folgende Beschreibung: „Mehrgeschossiges Parkdeck zur Unterbringung notwendiger Stellplätze“. Und weiter heißt es dort: „Das Projekt umfasst den Neubau insgesamt 5 Gebäuden: eine 4-gruppige Tageseinrichtung für Kinder, eine 4-zügige Grundschule, eine 2-zügige Förderschule, ein Lager- und Werkstattgebäude für die angrenzende Stadtteilwerkstatt sowie ein Parkdeck, das sowohl von den Schulen als auch von der Fahrzeugflotte der Stadtteilwerkstatt genutzt wird. Es sind 40 Stellplätze mit Elektroladestationen geplant.“ Darüber hinaus finden sich Vorgaben dazu, was auf den Freiflächen vorgesehen ist. Hinweise darauf, dass auch Parkplätze geplant werden können, fehlen gänzlich. Weiterhin findet sich unter der Überschrift „Grundstück“ folgender Hinweis: „Das Grundstück ist durch das Bestandsgebäude der Stadtteilwerkstatt in zwei Abschnitte geteilt. In dem südlichen Teil werden die TEK, die Grund- und die Förderschulen sowie das Parkdeck verortet, das Lagergebäude nördlich der Stadtteilwerkstatt.“ Und weiter heißt es unter der Überschrift „Städtebauliche Aspekte“: „Die Nebengebäude, wie das 3- geschossige Parkdeck und das 1- geschossige Lager, werden in den rückseitigen Grundstücksbereichen verortet, sodass die Schulgebäude und die TEK zukünftig das Erscheinungsbild an der B…straße maßgeblich prägen werden.“ Weiterhin finden sich in der Leistungsbeschreibung dezidierte Beschreibungen für das Parkdeck. So heißt es etwa unter der Überschrift „Parkdeck“: „Aufgrund der beengten Platzverhältnisse wurde ein 3-geschossiges Parkdeck zur Unterbringung der notwendigen Stellplätze eingeplant. Auf der Erdgeschossebene parken die Fahrzeuge der Stadtteilwerkstatt, in den oberen Geschossen sind weitere Transporterstellflächen sowie PKW- Parkplätze für Lehrer und Besucher geplant. Barrierefreie Parkplätze sind in der Nähe des Eingangs der Förderschule verortet. Die fußläufige Erschließung ist zum einen über eine Freitreppe zum anderen mit einer vom Fahrverkehr höhenversetzen oder anderweitig abgetrennten Rampe vorgesehen. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten kann das Parkdeck als Fertigkonstruktion von unterschiedlichen Herstellern bezogen werden, sodass hier mit Standardmaßen geplant worden ist.“

Außerdem weist die Leistungsbeschreibung Vorgaben an die Errichtung des Parkdecks auf. So heißt es unter anderem: „Pflasterung der Parkfläche im erdberührten Bereich einschließlich Unterbau und Stellplatz-, Boden- und Fahrtrichtungsmarkierung“ und „Die Anforderungen an den hohen Frost- und Tausalzwiderstand sind bei der Planung und Ausführung der Rohbaukonstruktion zu beachten. Absturzsicherungen sowie Leitplanken sind im Rahmen seiner Planungsleistung durch den AN eigenverantwortlich zu planen, zu berechnen und auszuführen.“ sowie „Zusätzliche Anforderungen Parkdeck: Rolltor und Außentüren aus Stahl, oberflächenendbeschichtet, RAL nach Wahl AG“ sowie „Fassade aus perforiertem Stahlblech / Lochblech einschließlich Unterkonstruktion, pulverbeschichtet, Farbe RAL nach Wahl AG, davon ca. 50% in unterschiedlichen Farbtönen Mauerwerks- / Stahlbetonflächen erhalten einen Kalkzementputz. Die sichtbaren Rohbaukonstruktionen sind mit einem für den Untergrund geeigneten Außenanstrich zu versehen, Farbe nach Wahl AG, nicht sichtbare Stahlkonstruktionen feuerverzinkt. Darüber hinaus finden sich in der Leistungsbeschreibung noch weitere „Anforderungen Parkdeck“ wie etwa „Rohdecke und Unterzüge sind mit einem für den Untergrund geeigneten Anstrich zu versehen, Farbe nach Wahl AG.“ und „Außentreppe als Stahltreppe mit Geländer, feuerverzinkt, gemäß Vorplanung bzw. gemäß Planung des AN.“ sowie „Zusätzlich werden das Parkdeck und die Stadtteilwerkstatt mit PV-Anlagen ausgestattet. Diese PV-Anlagen sind mit einer Dachneigung von bis zu 15 Grad zusätzlich zur festgesetzten Dachbegrünung zulässig. Zum Ermöglichen einer vollflächigen, extensiven Dachbegrünung, ist die PV-Anlage innerhalb der Dachbegrünungsfläche aufzuständern. Die PV-Anlage auf dem Dach des Parkdecks ist mit einem Photovoltaik-Batteriespeicher mit 150kW Lade- / Entladeleistung und 480kWh Batteriekapazität vorzusehen.“

Zusammengefasst macht die Leistungsbeschreibung dezidierte Vorgaben an ein zu errichtendes Parkdeck. Hinweise dazu, dass anstelle eines Parkdecks auch eine Parkplatzfläche geschaffen werden kann, finden sich ebenso wenig wie Vorgaben an eine etwaige Parkplatzfläche. In der gesamten Leistungsbeschreibung finden sich weder die Worte „Parkplatz“ oder „Parkplatzfläche“. Vielmehr spricht die Leistungsbeschreibung durchgehend von „Parkdeck“ und erläutert hierzu die vorstehend zitierten Anforderungen. Ausgehend hiervon musste ein durchschnittlicher Bieter annehmen, dass zwingend ein Parkdeck zu errichten war, es sich bei der Vorgabe mithin um eine Mindestanforderung handelt.

bb. In dem die Antragsgegnerin gegenüber den Bietern die Möglichkeit eröffnet hat, anstelle eines Parkdecks auch Parkplätze zu planen, ist sie von ihr aufgestellten Mindestanforderungen abgerückt. Zwar ist anerkannt, dass in einem Verhandlungsverfahren nachträglich Mindestanforderungen aufgestellt werden können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018, Verg 54/17). Die nachträgliche Aufgabe von Mindestanforderungen in einem Verhandlungsverfahren widerspricht jedoch dem eindeutigen Wortlauft des § 3b Absatz 3 Nummer 5 VOB/A-EU und ist somit vergaberechtswidrig. Hieran ändert auch der von der Beigeladene in Bezug genommene Beschluss des OLG Düsseldorf vom 27.05.2013, Verg 9/13 nichts. Darin stellte das OLG Düsseldorf fest:

„Eine solche Möglichkeit stellt der Verzicht auf Ausschreibungsbedingungen dar, wenn er keinen Bieter benachteiligt, d.h. in seinen Auftragschancen einschränkt und in transparenter Weise diskriminierungsfrei erfolgt (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.07.2007, VII-Verg 12/07 – juris Tz. 27 f.).“

Bereits der vom OLG Düsseldorf seinerzeit zu beurteilende Sachverhalt entspricht nicht dem streitgegenständlichen Sachverhalt. In dem durch den OLG Düsseldorf zu würdigenden Sachverhalt waren derart hohe Mindestanforderungen gestellt, dass kein Bieter diese erfüllen konnte. Vor diesem Hintergrund ist die vom OLG Düsseldorf eingeräumte Möglichkeit allenfalls zu verstehen.

Vorliegend liegt der Fall anders: Den Bau eines Parkhauses können jedenfalls die Antragstellerin und die Beigeladene erfüllen. Der guten Ordnung halber weißt die Kammer darauf hin, dass erhebliche Zweifel daran bestehen, inwieweit der vorstehend zitierte Beschluss überhaupt noch verallgemeinerungsfähig ist. Der insoweit eindeutige Wortlaut der § 3b Absatz 3 Nummer 5 VOB/A-EU sowie § 17 Absatz 10 Satz 2 VgV sprechen gegen die Annahme, dass der öffentliche Auftraggeber nachträglich von Mindestanforderungen im Rahmen der Verhandlungen abweichen darf (vgl. vor diesem Hintergrund auch: OLG München, Beschluss vom 21.04.2017, Verg 1/17). Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Richtlinie 2014/24/EU ausdrücklich davon spricht, dass „Mindestanforderungen (…) nicht Gegenstand der Verhandlungen“ sind (vgl. zum Abweichen von ausdrücklichen europarechtlichen Vergaberechtsvorgaben durch vergaberechtliche Spruchpraxis: jüngst: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.02.2023, Verg 9/22).

dd. Die Kammer durfte den begangenen Vergaberechtsverstoß allerdings nicht von Amts wegen aufgreifen. Gemäß § 163 GWB erforscht die Vergabekammer den Sachverhalt von Amts wegen, kann sich dabei allerdings auf das Beschränken, was von den Beteiligten vorgebracht wird oder ihr sonst bekannt sein muss. Zur einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle ist die Vergabekammer nicht verpflichtet. Anerkannt ist dabei, dass das Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes von Amts wegen im Allgemeinen voraussetzt, dass der Nachprüfungsantrag zulässig ist. Insbesondere muss die Antragsbefugnis gegeben sein und der Antragsteller darf seine Rügeobliegenheit nicht verletzt haben. Zudem muss er durch den Vergaberechtsverstoß in seinen Rechten verletzt sein (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.05.2019, VII-Verg 47/18).

Ausnahmsweise können auch nicht gerügte Vergaberechtsverstöße, die den Antragsteller in seinen Rechten verletzen, durch die Vergabenachprüfungsinstanzen von Amts wegen aufgegriffen werden, wenn es sich insbesondere um solche Verstöße handelt, die schwerwiegend und offenkundig sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss 11.07.2018, Verg 24/18).

Zwar stellt die Änderung von Mindestanforderungen in Rahmen einer Verhandlungsrunde einen erheblichen und schwerwiegenden vergaberechtlichen Verstoß dar. Denn Mindestanforderungen sind ebenso wie Eignungs- und Zuschlagskriterien ganz wesentlich für ein Vergabeverfahren und können potentiell interessierte Unternehmen einerseits animieren, andererseits davon abbringen, ein Teilnahmeantrag einzureichen oder ein Erstangebot zu legen. Andererseits sprechen keine Gründe dagegen, dass das gegenständliche Vergabeverfahren auf Grund zuschlagsreifer Angebote abgeschlossen werden kann. Es liegen nämlich vollwertbare und nichtauszuschließende Angebote vor. Anders mag der Fall bei fehlenden Eignungskriterien sein, bei denen die Gefahr besteht, dass ein – im wörtlichen Sinne – ungeeigneter Bieter den Zuschlag erhält (zum Aufgreifen von Eignungskriterien von Amts wegen: OLG Düsseldorf, Beschluss 11.07.2018, Verg 24/18). Insbesondere sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin durch das Absehen von Mindestanforderungen manipulativ auf das Vergabeverfahren einwirken wollte. So hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnet, die Angebotsphase für die Abgabe der finalen Angebote auf Grund der geänderten Anforderung zu verlängern. Hätten auch nur latente Hinweise dafür vorgelegen, dass die Antragsgegnerin durch die zunächst aufgestellte Mindestanforderung „Bau eines Parkdecks“ den Bieterkreis in ihrem Sinne einengen oder im Rahmen der Verhandlung einen Bieter bevorzugen wollte, hätte die Kammer ohne Weiteres und unmittelbar den Verstoß gegen § 3b Absatz 3 Nummer 5 VOB/A-EU von Amts wegen aufgegriffen. Die Kammer betont vor diesem Hintergrund auch, dass das Aufgreifen von Vergaberechtsfehlern von Amtswegen immer einen ausgeprägten Einzelfallcharakter aufweist.

dd.) Zwar hat die Antragsgegnerin zunächst nicht ausreichend detailliert über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin informiert. Insbesondere war die zunächst mitgeteilte Gesamtpunktzahl unzureichend. Für eine realistische Einschätzung, ob und inwieweit die Angebotswertung insbesondere im Hinblick auf die nicht preislichen Zuschlagskriterien vergaberechtskonform erfolgte, war jedenfalls die Wertung der einzelnen Konzeptbestandteile notwendig (vgl. instruktiv zu den allgemeinen Anforderungen an die Mitteilung gemäß § 134 Absatz 1 GWB: Vergabekammer Lüneburg, Beschluss vom 27.09.2019, VgK-34/2019).

Erst mit dem weiteren Schreiben des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren vom 29.08.2023, dass auch eine konzeptscharfe Bewertungsübersicht enthielt, konnte die Antragstellerin die Erfolgsaussichten ihres bereits gestellten Nachprüfungsantrags näherungsweise einschätzen. Damit hat die Antragsgegnerin insgesamt die Gründe für die Nichtberücksichtigung ausreichend und nachvollziehbar dargelegt und hat damit das zunächst bestehend Informationsdefizit nachgeholt. Insoweit ist der Umstand, dass die zutreffende Begründung erst im Nachprüfungsverfahren erfolgte, alleine eine Frage bei der Kostentragungslast.

Im Übrigen sind die Angebote für die Kammer nachvollziehbar bewertet und lassen eine vergaberechtsfehlerfreie Beurteilung zu (vgl. zur Dokumentationspflicht und Nachvollziehbarkeit: VK Bund, Beschluss vom 06.06.2023, VK 1 – 39/23; VK Westfalen, Beschluss vom 01.02.2023, VK 1 – 49/22). Bei der Überprüfung, ob und inwieweit die Bewertung der Angebote dem vorgegebenen Benotungssystem entspricht, sind bei der Überprüfung von den Nachprüfungsinstanzen analog § 175 Absatz 2 i. V. m. § 71 Absatz 1 Satz 3 GWB sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zugrundeliegenden Tatsachen, auch soweit diese wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit der Antragstellerin eines Nachprüfungsverfahrens nicht offenbart werden durften, zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2023, VII-Verg 2/23 und Beschluss vom 16.10.2019, VII Verg 6/19).

Sie war im Übrigen nicht daran gehindert, im Laufe des Nachprüfungsverfahren ihre getroffene Wertungsentscheidung noch weiter zu begründen (vgl. hierzu statt vieler: (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2023, VII-Verg 2/23 mwN.). Ein Nachschieben von Gründen ist möglich, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2023, VII-Verg 2/23 und Beschluss vom 10.02.2021, VII-Verg 23/20). Nicht mehr um ein Nachschieben von Gründen handelt es sich dann, wenn der öffentliche Auftraggeber neue Wertungsentscheidung trifft (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2023).

Gemessen daran führen die gegen die Wertungsentscheidung erhobenen Anwürfe der Antragstellerin nicht zum Erfolg. So lassen die maßgeblichen Wertungsdokumente und die Ausführungen der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 29.08.2023 das getroffene Ergebnis nachvollziehen. Insbesondere hat die Antragsgegnerin dabei auch die Punktbewertung des jeweiligen Angebots in Relation zum Konkurrenzangebot nachvollziehbar erläutert. Für die Kammer ist nachvollziehbar, welche Aspekte der Angebote jeweils zu der getroffenen Punktwertung geführt haben und welche Gründe schlussendlich für die einzelnen Punktergebnisse maßgeblich waren.

III.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Absatz 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 3 GWB die Kosten zu tragen.

Die Kammer setzt vorliegend eine Gebühr in Höhe von xx.xxx Euro fest. Für die Berechnung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.01.2005, Vll-Verg 30/05). Maßgeblich für die Berechnung der Gebühr ist grundsätzliche die streitbefangene Auftragssumme (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2011, X ZB 5/10).

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin haben die Verfahrensgebühr hälftig zu tragen. Zwar hat, soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, dieser grundsätzlich gemäß § 182 Absatz 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen. Dies gilt allerdings nicht für die Kosten, die durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind (vgl. § 182 Abs. 3 S. 3 GWB). Gemäß § 182 Absatz 3 Satz 3 GWB ist eine Korrektur der von § 182 Absatz 3 Satz 1 GWB vorgezeichneten Kostenentscheidung nach Billigkeitsgesichtspunkten möglich. Kosten, die durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, sollen auch diesem auferlegt werden können. Voraussetzung ist einerseits, dass ein Verschulden durch den obsiegenden Verfahrensbeteiligten vorliegt und andererseits, dass infolge des Verschuldens die maßgeblichen Kosten entstanden sind. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen erscheint es dann - unter Berücksichtigung des Wortlauts – unter Billigkeitsgesichtspunkten opportun, von der in § 182 Absatz 3 Satz 1 GWB formulierten Grundregel der Kostenverteilung abzuweichen und die vorwerfbar entstandenen Kosten nach dem Verursacherprinzip dem dafür Verantwortlichen zuzuordnen (vgl. zum Ganzen auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2020, Verg 38/18). Inwieweit ein schuldhaftes Verhalten vorliegt, richtet sich nach den Grundsätzen des textidentischen § 155 Absatz 4 VwGO (vgl. OLG Düsseldorf aaO.). Anerkannt ist, dass die Anwendung der Vorschrift voraussetzt, das ein bestimmtes schuldhaftes Verhalten eines Beteiligten ursächlich für das Entstehen bestimmter, ausscheidbarer Kosten ursächlich ist. Bei den Kosten kann es sich um ausscheidbare Mehrkosten einzelner Prozesshandlungen als auch um die gesamten Verfahrenskosten, wenn durch ein schuldhaftes vorprozessuales Verhalten die Erhebung einer an sich vermeidbaren Klage verursacht wurde (vgl. OLG Düsseldorf aaO. mwN.). Ein Verschulden im Sinne von § 155 Absatz 4 VwGO wird bejaht, wenn der Beteiligte unter Außerachtlassung der erforderlichen und ihm zumutbaren Sorgfalt durch sein Verhalten einen anderen Beteiligten oder das Gericht zu Prozesshandlungen oder Entscheidungen veranlasst hat, die an sich nicht erforderliche Kosten verursacht haben (OVG Münster, Beschluss vom 23.06.2014, 2 A 104/12). So hat der obsiegende Auftraggeber etwa auch dann die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn er den Antrag auf Nachprüfung durch eine unzureichende Information provoziert hat (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 26.08.2020, Verg 5/20; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.05.2020, 15 Verg 2/20).

Eingedenk dessen liegt die Kostenlast für die Verfahrensgebühr auf Seiten der Antragstellerin und der Antragsgegnerin. Denn die mitgeteilte Begründung der Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin war zunächst defizitär und nicht vergaberechtskonform. So entspricht der Informationsgehalt des Schreibens vom 10.08.2023 nicht den Anforderungen des § 134 Absatz 1 GWB. Auch die weitere Mitteilung vom 16.08.2023 konnte das zu dieser Zeit bestehende Informationsdefizit noch nicht ausreichend ausgleichen. Für eine realistische Einschätzung, ob und inwieweit die Angebotswertung insbesondere im Hinblick auf die nicht preislichen Zuschlagskriterien vergaberechtskonform erfolgte, war jedenfalls die Wertung der einzelnen Konzeptbestandteile notwendig (vgl. instruktiv zu den allgemeinen Anforderungen an die Mitteilung gemäß § 134 Absatz 1 GWB: Vergabekammer Lüneburg, Beschluss vom 27.09.2019, VgK-34/2019). Erst mit dem weiteren Schreiben des Antragsgegners im laufenden Nachprüfungsverfahren vom 29.08.2023, dass auch eine konzeptscharfe Bewertungsübersicht enthielt, konnte die Antragstellerin die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsantrags näherungsweise einschätzen.

Konsequenz dessen ist, dass der Nachprüfungsantrag im Zeitpunkt seiner Stellung aus diesem Grund begründet gewesen sein dürfte. Da die Antragsgegnerin wie aufgezeigt das Informationsdefizit geheilt und ihre Entscheidung gegenüber der Antragstellerin im Laufe des Nachprüfungsverfahrens ausreichend begründet hat, hätte die Antragstellerin insoweit nach Erhalt der Information entsprechend vergabeprozessrechtlich handeln können und das Nachprüfungsverfahren nicht weiter betreiben müssen. Gleichwohl hat sie das Nachprüfungsverfahren weitergeführt. Vor diesem Hintergrund ist die Kostenteilung angemessen.

Die Antragsgegnerin genießt jedoch Kostenfreiheit gemäß § 182 Absatz 1 GWB iVm § 8 Absatz 1 Nummer 2 VwKostG (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.09.2009, Verg 20/09), so dass keine Zahlungspflicht hinsichtlich der Verfahrensgebühr besteht.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung war notwendig, da die Verfahrensführung in einem Nachprüfungsverfahren für rechtliche Laien häufig unübersichtlich ist und schnell zu Fehlentscheidungen führt. Insbesondere waren vorliegend schwierige und komplexe vergaberechtliche Fragen streitentscheidend. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können. Die notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung der Beigeladene werden der Antragsgegnerin und der Antragstellerin jeweils zur Hälfte auferlegt.