Angebotsausschluss wegen Unterlagenänderung nur bei eindeutiger Leistungsbeschreibung

Vergabekammer Westfalen · VK 3 - 18/23 · 14.08.2023

KI-Zusammenfassung

Die Antragstellerin wandte sich gegen den Ausschluss ihres Angebots in einem EU-Vergabeverfahren über Baulogistikleistungen. Streitpunkt war, ob die Kalkulation mit nur einer Person eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen darstellt und daher zwingend zum Ausschluss führt. Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag statt, weil das Leistungsverzeichnis widersprüchliche Vorgaben (u.a. Wochenstunden/Arbeitszeiten) enthielt und damit nicht eindeutig war. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht muss das Verfahren vor Versand der Unterlagen zurückversetzt und die Leistungsbeschreibung überarbeitet werden.

Ausgang: Nachprüfungsantrag erfolgreich; Verfahren ist vor Versand der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und die Unterlagen sind zu überarbeiten.

Abstrakte Rechtssätze

Änderungen der Vergabeunterlagen sind nach § 53 Abs. 7 VgV bzw. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EU unzulässig; Angebote mit solchen Änderungen sind nach § 57 Abs. 1 Nr. 7 VgV bzw. § 16 Nr. 2 VOB/A-EU zwingend auszuschließen.

Der Begriff der „Änderung der Vergabeunterlagen“ ist weit zu verstehen und umfasst auch inhaltliche Abweichungen, durch die der Bieter im Ergebnis ein Aliud zur ausgeschriebenen Leistung anbietet.

Ein Angebotsausschluss wegen Änderungen der Vergabeunterlagen setzt voraus, dass die Vergabeunterlagen in den maßgeblichen Punkten klar und eindeutig sind; verbleibende Unklarheiten gehen zu Lasten des Auftraggebers.

Ob Vergabeunterlagen eindeutig sind, bestimmt sich durch Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont eines durchschnittlich fachkundigen Bieters; sind nach zumutbaren Auslegungsbemühungen mehrere vertretbare Deutungen möglich, fehlt es an der Eindeutigkeit.

Interne, den Bietern bis zum Angebotsschluss nicht bekannte Erwägungen (z.B. Vergabevermerk) können keine Mindestanforderungen begründen und sind für die Auslegung der Vergabeunterlagen grundsätzlich unbeachtlich.

Leitsatz

1. Es ist – sowohl nach § 53 Absatz 7 VgV als auch nach § 13 Absatz 1 Nummer 5 VOB/A-EU – unzulässig, Änderungen an den Vergabeunterlagen vorzunehmen. Sofern mit einem Angebot Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen werden, ist es nach § 57 Absatz 1 Nummer 7 VgV respektive § 16 Nummer 2 VOB/A-EU zwingend auszuschließen.

2. Ein Angebotsausschluss wegen Änderungen der Vergabeunterlagen kommt nur in Betracht, wenn die Vergabeunterlagen klar und eindeutig sind. Unklarheiten gehen dabei immer zu Lasten des Auftraggebers.

3. In diesem Sinne nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen dann, wenn auch nach Auslegungsbemühungen durch fachkundigen Unternehmen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben.

Tenor

Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren in den Stand vor der Versendung der Vergabeunterlagen zurück zu versetzen und die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten.

Die Kosten des Verfahrens werden auf x.xxx Euro festgesetzt.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Verfahrensgebühr sowie die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung als Gesamtschuldner.

Gründe

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 19.12.2022 schrieb die Antragsgegnerin im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union unter der Nummer 2022/S 244-703699 Baulogistikleistungen für den statischen Umbau, die Ertüchtigung sowie die Sanierung und Revitalisierung eines Bestandsgebäudes in ihrem Stadtgebiet aus. Dafür sollte ein „Baulogistiker mit der Gesamtkoordination der Transporte und Bündelung der eingeschränkten Baustelleneinrichtungsflächen über den Gesamtzeitraum (03/23 bis 10/26)“ beauftragt werden. Ziel der streitgegenständlichen Beschaffung ist durch

„eine übergeordnete Koordination aller Baustellenbewegungen soll ein gleichmäßiger und durchgängiger Ablauf auf der Baustelle erreicht werden, der alle am Bauvorhaben beteiligten Unternehmen bei ihren Aufgaben logistisch unterstützt, die Kapazitäten der Baustelleneinrichtung nicht überfordert und Belastungen für Anlieger und Öffentlichkeit reduziert.“

Der Auftrag umfasst ausweislich der Auftragsbekanntmachung folgende Leistungen:

- phasenbezogene Personalleistungen Baulogistik

- Sicherheitskonzept: Baustellenabsicherung | Zugangskontrolle

- Mobile Baustellenüberwachung / Sicherheitstechnik

- Versorgungslogistik | Avisierung | Transport und Verbringungen

- Lieferverkehrssteuerung, Avisierung

- Transportmanagement und Verbringung

- Flächenmanagement

- Entsorgungslogistik

- Baustelleneinrichtung

(u.a. Stellung Krane, Bauaufzug, Containeranlage)

- Winterdienst und Reinigung

- Medienversorgung

- Verkehrssicherung und Steuerung

- Sicherungsmaßnahmen

Die verschiedenen Leistungsbestandteile waren in Leistungsblöcke aufgeteilt, die wiederum aus einzelnen Leistungsbestandteilen bestehen. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Die Antragsgegnerin hat von der Aufstellung von Mindestanforderungen – auch im Hinblick auf die Anzahl des einzusetzenden Personals - abgesehen. Im Vergabevermerk des von der Antragsgegnerin beauftragten Bauberatungsbüros heißt es hierzu auf Seite 16:

„Im Rahmen der Ausschreibung de Personalleistungen wurde keine festgelegte Personalstärke je Personalpaket definiert, sondern der zu erbringende Leistungsumfang beschrieben. Die Leitbeschreibungen zu den zuvor genannten Personalpaketen des Leistungsverzeichnisses definieren Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen (je Personalpaket). Über die zugehörigen Personalpositionen wurde der Zeitraum benannt, in dem die Leistung durch das Personal des Bieters zu erbringen ist.

Mit der Wahl der funktionalen Ausschreibung soll hier erreicht werden, dass die Bieter eigenständig einen der beschriebenen Leistung angemessenen Personaleinsatz (je Personalpaket) erarbeiten und der Kalkulation zu Grunde legen. Zusätzlich zur Bepreisung der einzelnen Positionen wurde von den Bietern ein Personalkonzept abgefragt.“

Bieter, die ein Angebot einreichen wollten, mussten unter anderem ein ausgefülltes Leistungsverzeichnis sowie ein Personalkonzept einreichen. Das Leistungsverzeichnis enthält zunächst eine allgemeine Beschreibung des Auftrages, die etwa die Baubeschreibung, eine Zusammenfassung der auszuführenden Leistungen sowie eine Beschreibung der Lage der Baustelle, vorhandene öffentliche Verkehrswege, Zugänge und Zufahrten sowie Anschlussmöglichkeiten an Ver- und Entsorgungseinrichtungen enthält. Hierzu wurden den Bietern auch eine Baustellenkarte zur Verfügung gestellt, die drei Baustellenzufahrten aufweist. Darüber hinaus wurden den Bietern auch ein Baulogistikhandbuch zur Verfügung gestellt. Dort heißt es auf Seite 17:

Die Leistungszeiten der Baulogistik auf der Baustelle sind, mit jeweils einem 15-minütigen Vor- und Nachlauf, wie folgt definiert:

-          montags bis freitags von 06:45 - 17:15

-          samstags nur nach Aufforderung des AG“

Innerhalb des Leistungsverzeichnisses mussten die Bieter jeweils einen Einheitspreis in Euro für eine bezeichnete Menge (seien es Monate, Tage oder Stunden) sowie den Gesamtbetrag angeben. Die Antragsgegnerin selbst versah im Rahmen ihrer Kostenschätzung das Leistungsverzeichnis mit entsprechenden Preisen.

Unter Ziffer 2.3.3. mussten die Bieter Preise zur Baulogistikleistung B angeben. Das Leistungsverzeichnis gestaltet sich dabei wie folgt:

Zu diesen Leistungspositionen enthält der Vergabevermerk folgende Erläuterungen:

„Im Rahmen der LV-Erstellung wurde durch [das beauftragte Planungsbüro] unter Berücksichtigung des Leistungsumfangs (je Personalpaket) nachstehende Mannstärke den Schätzkosten zu Grund gelegt:

…

2.2.3. Baulogistikleistungen B (03/25 bis 10/26 = 20 Monate) = 3 MA                            - Personal übergeordnete Baulogistikleistung (Position 2.2.3.10.)                            - Vergütung für Leistungen außerhalb der Arbeitszeit (Zulage)“

Und weiter heißt es in dem Vergabevermerk:

„Aufgrund der Dezentralität der angeordneten BE-Bereiche im öffentlichen Raum und dem vorgegebenen Leistungsumfängen je nach Personalpaket wird ersichtlich, dass vor allem das beschriebene Leistungsbild der Baulogistikleistung B nicht mit einer Mannstärke = 1 abzuwickeln ist.“

Sodann erfolgt im Vergabevermerk eine Abbildung, die den geplanten Baustellenbereich einschließlich drei Zufahrten zum Gegenstand hat.

Dazu heißt es:

„In der Planunterlage werden drei Angriffs- bzw. Versorgungspunkte zur Abwicklung der Leistung „HdW“ aufgezeigt. Diese sind in den Straßen W.-Platz, V.straße und J.straße im öffentlichen Raum angrenzend an die Maßnahme verortet.

Die geplanten Entladezogen befinden sich in den BE-Bereichen W.-Platz und V.straße.

Ein Einsatz von nur einer Person im Rahmen der Leistungserbringung „Baulogistikleistung B“ würde entsprechend die Parallelität der Andienung der Entladezonen und der anschließenden Materialverbringung in Baufeld hinein verhindern.

Um einen gleichmäßigen und durchgängigen Ablauf auf der Baustelle zu erreichen, muss zur Erbringung des geforderten Leistungsumfangs der „Baulogistikleistung B“ die Mannstärke zwingend >1 sein.

Durch den Bieter ist hierbei ein für ihn angemessener Personaleinsatz zu erarbeiten und der Kalkulation zu Grunde zu legen. Um die Erbringung des beschriebenen Leistungsumfangs durch eine plausible Mannstärke sicherzustellen wurde von den Bietern zusätzlich ein Personalkonzept abgefragt.“

Die Auswertung der Angebote ergab, dass zwei Bieter, darunter die Antragstellerin, für die „Baulogistikleistung B“ eine Mannstärke von einem Mitarbeiter vorsah, während die beiden anderen noch wertbaren Angebote mehr als eine Mannstärke von einem Mitarbeiter kalkulierten. Die Antragsgegnerin prüfte die angegebenen Kosten unter Position 2.2.3. So hatte die Antragstellerin für die im Leistungsverzeichnis benannten achtzehn Monate einen Einheitspreis angeboten, der nur die Kosten einer Mannstärke von einem Mitarbeiter decken kann. Außerdem trug die Antragsgegnerin in ihrem Personalkonzept für die Position 2.2.3.10. eine „1“ ein. Die Antragsgegnerin hatte bei der Preisposition 2.2.23.10. einen Angebotspreis geschätzt, der deutlich über dem Preis der Antragstellerin und dem Bieter lag, die mit einem Personalbestand von einer Mannstärke von einem Mitarbeiter kalkulierte.

Infolge der Angebotswertung bat die Antragsgegnerin um Aufklärung des Angebots der Antragstellerin. Mit Schreiben vom 07.03.2023 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf zu erläutern, wie sich die angegebenen Kosten für die Position „Baulogistikleistung B“ zusammensetzen würden. Für die Beantwortung der Frage wurde ein einstündiges Aufklärungsgespräch am 13.03.2023 angekündigt. Mit Schreiben vom 09.03.2023 teilte die Antragstellerin mit, dass sie bei der Baulogistikleistung „(…) [b]ei Einsatz des Personal (…), wie im Vortext beschrieben, von einer Mannstärke von einem Mitarbeiter á 50 Std. pro Woche ausgegangen“ sei.

Im Protokoll zum Bietergespräch finden sich hierzu folgende Angaben:

„[Anschreiben] Erläuterung Bieter zu (3)

3. Pos. 2.2.3.10. Personal Baulogistikleistung BBei Einsatz des Personals sind wir, wie im Vortext beschrieben, von einer Mannstärke von einem Mitarbeiter á 50 Std. pro Woche ausgegangen.

3.a Pos. 2.2.3.70.-90. Personal Baulogistikleistung B ZulageBei den Positionen wurde nicht nur die Zulage berechnet, sondern der Stundensatz plus Zulage.

[Bietergespräch] Einleitung BCL

Das durch den Bieter eingereichte Angebot mit der bepreisten Position 2.2.3.10. sowie das geforderte Personalkonzept zeigen auf, dass in der Kalkulation durch ihn nur 1 Person für die Leistung angesetzt wurde. [Das Planungsbüro] weist darauf hin, dass in der Planung für die Erbringung des beschriebenen Leistungsbilds 3 Personen veranschlagt wurden. Die Leistung ist mit einer Person nicht erbringbar. Als Leistungszeitraum wurde eine wöchentliche Arbeitszeit von Mo-Fr 7:00 bis 17:00 festgelegt. Die im LV benannten Stunden definieren nicht den Umfang des bereitzustellenden Personals (funktionale Ausschreibung der Leistung). Verweis auf LV-Text Pos. 2.2.3.10. Personal Baulogistikleistung B: Der Einsatz des Personals ist durch den AN wie folgt zu kalkulieren: Gefordert werden eine zügige Erbringung der Leistung und ein dem Leistungsbild angemessene Baustellenbesetzung, welche die zuvor beschriebenen Leistungen umfassend abdeckt. Durch [das Planungsbüro] wird festgehalten, dass die geforderten Leistungen zu diesem Preis zu erbringen sind, eine Preisanpassung kann nicht erfolgen. Eine Anpassung des Angebots ist nicht vorgesehen.

[Bietergespräch] Erläuterung Bieter zu (3)

Im Rahmen des Gesprächs erläutert der Bieter, dass durch ihn der Vortext der Position so verstanden wurde, dass hier, trotz des umfangreichen Leistungsbildes, nur ein Mann anzubieten sei. Durch die Angabe der Stundenzahl wurde durch den Bieter angenommen, dass sich hieraus die geforderte Mannstärke definiert. Der Bieter weist darauf hin, dass in seinem Verständnis, wenn eine erhöhte Mannstärke gefordert wird, ebenso die entsprechende Stundenanzahl erhöht werden muss. ([Das Planungsbüro] erläutert, dass dies im Widerspruch zu den Beschreibungen im LV steht und verweist auf LV-Text Pos. 2.2.3.10.)“

Mit Schreiben vom 25.05.2023 teilte die Antragsgegnerin mit, dass ihr Angebot gemäß „VOB/A § 16d“ auszuschließen sei, weil „[i]soliert betrachtet (…) die bepreiste Personalposition „Baulogistikleistung B“ nicht auskömmlich kalkuliert worden“ sei. „Gefordert [sei] ein dem Leistungsbild angemessene Baustellenbesetzung, welche die zuvor beschriebene Leistung umfassende“ abdecke. „Dies [sei] mit einer Person nicht realisierbar. Das zur Submission vorliegende Personalkonzept sowie die Angaben FFB 221“ zeigten, dass das vorgesehene Personal für die Ausführung der Leistung durchschnittlich mit einer Gesamt-MA-Anzahl von 3 MA definiert wurde“.

Mit Rüge vom 01.06.2023 beanstandete die Antragstellerin die Ausschlussentscheidung. Sie trug vor, dass schon kein unangemessen niedriger Preis im Sinne des § 16d VOB/A vorläge. Maßgeblich sei insoweit, ob der Gesamtpreis nachweislich unzukömmlich sei. Wenn die Antragsgegnerin vortrage, dass allein die Personalposition „Baulogistikleistung B“ unauskömmlich kalkuliert sei, rechtfertige dies keinen Ausschluss wegen Unauskömmlichkeit. Der Gesamtpreis der Antragstellerin sei auskömmlich, dies ergebe sich bereits daraus, dass der Angebotspreis nahe den Angebotspreisen der übrigen Bieter läge.

Im Übrigen sei auch die Kostenkalkulation des Titels 2.2.3. nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin sei von einem Mitarbeiter á 50 Stunden pro Woche ausgegangen. Dies ergebe sich aus der Vorbemerkung zum Titel 2.2.3. Dort stehe:

„Die Leistungszeiten der Baulogistik (hier: Leistungspaket „Personal Baulogistikleistung B“) auf der Baustelle sind wie folgt definiert:

montags bis freitags von 7:00 Uhr bis 17:00 Uhrsamstags nur nach Aufforderung des AG

50,00 h/WochePersonalkosten je Monat.

Entsprechend haben die Antragstellerin davon ausgehen dürfen, dass die Personalkosten des Titels 2.2.3 auf Grundlage eines Monatspreises für 50 Stunden pro Woche zu bepreisen sei. Im Übrigen stünde es der Antragstellerin frei, wie er für die einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis die Preise kalkuliere. Ob Kosten vollständig berücksichtigt würden und die Preise sachlich und der Höhe nach zutreffend seien, obliege der Kalkulationsfreiheit des Bieters auf Grundlage seiner betriebswirtschaftlichen Entscheidungen.

Die von der Antragstellerin erläuterte Kalkulation führe nicht dazu, dass die entsprechende Leistung zwingend nur mit einem Mitarbeiter durchgeführte würde. Es handle sich ausschließlich um die Grundlage der Kalkulation der Leistungen. Das eingereichte Personalkonzept verhalte sich zum tatsächlichen Einsatz der Mitarbeiter.

Nachdem die Antragsgegnerin der Beanstandung nicht abhalf, stellte die Antragstellerin am 02.06.2023 Antrag auf Nachprüfung. Dabei hält sie zunächst am Vorbringen aus der Rüge fest. Ergänzend trägt sie zusätzlich vor, dass es sich bei der betreffenden Leistung nicht um eine Bauleistung, sondern vielmehr um eine Dienstleistung handeln würde. Insoweit hätte die Ausschreibung anhand der gesetzliche Vorgaben der VgV durchgeführt werden müssen.

In der Sache bleibe es dabei, dass kein unauskömmlicher Angebotspreis vorläge. Wie bereits in der Rüge ausgeführt, läge der Angebotspreis der Antragstellerin lediglich weniger als 10 % niedriger als der Angebotspreis des nächstgünstigsten Angebots. Ein Ausschluss wegen eines unauskömmlichen Preises auf Grund einer isolierten Preisposition sei nach wie vor vergaberechtswidrig, Maßstab sei alleine der Gesamtpreis.

Auch der erstmalig im Nachprüfungsverfahren benannte Ausschluss gemäß § 16 Nr. 2 iVm § 13 Absatz 1 Nummer 5 VOB/A-EU komme nicht zum Tragen. Die Antragstellerin habe ihre Leistungen entsprechend der Vorgabe der Vergabeunterlagen angeboten. Unzutreffend sei, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot zur Baulogistikleistung B mindestens drei Mitarbeiter hätte anbieten müssen. Eine derartige Anforderung ergebe sich nicht aus den Vergabeunterlagen. Vielmehr habe die Antragsgegnerin offensichtlich gefordert, dass die Bieter ihr Personalkonzept zur Baulogistikleistung B dahingehend kalkulierten, dass in der Zeit von 7:00 Uhr bis 17:00 Uhr – mithin 10 Stunden pro Arbeitstag – und an den Wochentage Montag bis Freitag (an fünf Arbeitstagen pro Woche) eine Baustellenbesetzung angeboten werden solle. Somit sei der Personaleinsatz von den Bietern anhand des vorgegebenen und pauschalen Stundenkontingents von 50 Stunden pro Woche zu ermitteln. Insoweit habe die Antragstellerin einen Wert von 1,0 eintragen müssen, andernfalls hätte sie das Stundenkontingent vergaberechtswidrig erweitert. Hätte die Antragsgegnerin eine Mindestbesetzung von drei Mitarbeiter verlangen wollen, hätte sie entsprechend das Stundenkontingent auf 150 erhöhen müssen. Stattdessen trage die Antragstellerin im Verfahren selbst vor, dass keine festgelegte Personalstärke im Personalpaket definiert worden sei. Dies decke sich auch mit den Ausführungen im Vergabevermerk, in dem es heiße, dass im Rahmen der Ausschreibung der Personalleistungen keine festgelegten Personalstärken je Personalpaket definiert worden sei, sondern der zu erbringende Leistungsumfang definiert werde.

Somit entspreche das Angebot der Antragstellerin den Vergabeunterlagen. Darüber hinaus halte die Antragstellerin eine ausreichende Baustellenbesetzung vor, sodass auch drei Mitarbeiter eingesetzt werden könnten, sofern dies zur Leistungserbringung erforderlich sei. Sofern allerdings das Stundenkontingent von 50 Stunden ausgeschöpft werde, müssten weitere notwendige Arbeitsstunden zusätzlich vergütet werden.

Ergänzend trägt sie vor, dass der erst in der mündlichen Verhandlung bekannt gewordene Umstand, dass auch ein weiterer Bieter nur mit insgesamt 50 Stunden pro Woche kalkuliert habe, die Erwägung bestärke, dass die Leistungsbeschreibung, wie von der Antragstellerin verstanden, ausgelegt werden durfte.

Sie beantragt daher,

1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 160 ff. GWB

2. den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vom 14.02.2023 durch die Antragsgegnerin für vergaberechtswidrig zu erklären und die Antragsgegnerin anzuweisen das Vergabeverfahren „xxx" in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen sowie den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin vom 14.02.2023 zu erteilen,

3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären und

4. der Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 165 GWB zu gewähren.

Die Antragsgegnerin beantragt,

              den Antrag zurückzuweisen.

Zunächst sei – jedenfalls für das Nachprüfungsverfahren – unerheblich, ob die streitgegenständliche Ausschreibung nach den Regelungen der VgV oder der VOB/A-EU hätte erfolgen müssen. Einerseits wurde die gewählte Verfahrensregelung nicht gerügt, andererseits sei – unabhängig davon, welche Regelung man zu Grunde legte – der Ausschluss vergaberechtskonform erfolgt.

Zwar sei das Angebot der Antragstellerin nicht gemäß § 16d VOB/A-EU – mithin wegen eines unangemessen niedrigen Angebotspreises – auszuschließen. Insoweit sei das Schreiben vom 25.05.2023 missverständlich. Der Ausschluss erfolge gemäß § 16 Nr. 2 iVm § 13 Absatz 1 Nummer 5 VOB/A-EU. Denn die Antragstellerin haben nämlich eine Leistung angeboten, die den Vorgaben der Leistungsbeschreibung nicht entsprechen würde. Die Antragstellerin habe nämlich für die Baulogistikleistung B (2.2.3) in ihrem Angebot nur den Einsatz eines Mitarbeiters eingeplant und angeboten. Dies habe sie zum einen ausdrücklich im Aufklärungsgespräch bestätigt und zum anderen im vorgelegten Personalkonzept niedergelegt. Die Ausführungen der Antragsgegnerin, dass die Baulogistikleistung B nicht zwingend nur von einem Mitarbeiter ausgeführt würden, sondern diese Angabe lediglich kalkulatorischer Natur sei, könne nicht mit dem Personalkonzept in Einklang gebracht werden. Hier sei nur der Wert 1,0 aufgeführt. Das Personalkonzept diene als Grundlage für die Einschätzung, ob ein Bieter ausreichend Personal für die jeweiligen Leistungen einplane. Darüber hinaus würde anhand des Personalkonzepts während der Bauleistung geprüft, ob im Falle von Verzögerungen auch das eingeplante Personal anwesend sei. Der Auftragnehmer habe aber die Möglichkeit, jederzeit Personal abzuziehen, sofern die ordnungsgemäße Leistungserbringung dadurch nicht gefährdet wäre.

Der Einsatz von nur einem Mitarbeiter sei jedoch eindeutig und erkennbar unzureichend, um den Leistungsumfang zu erfüllen. Aus den vorgesehenen Leistungsbestandteilen und der Dezentralität der Baustelleneinrichtungsfläche ergebe sich, dass mindestens drei Personen erforderlich seien. Dies habe die Antragsgegnerin auch im Vergabevermerk dargelegt. Den Anforderungen, dass mindestens drei Personen für die abgefragten Leistungen eingesetzt werden müssten, würde das Angebot der Antragstellerin nicht gerecht.

Im Übrigen sei auch die Auffassung der Antragstellerin, sie könne ihr Angebot frei und so kalkulieren, wie sie es für auskömmlich halte, nicht vollumfänglich zutreffend. So habe der BGH mit Entscheidung vom 13.09.2022 (Az. XIII ZR 9/20) festgestellt, dass der öffentliche Auftraggeber ein geschütztes Interesse daran habe, dass die Preise durchweg korrekt angegeben würden. Auch vorliegend habe die Antragstellerin in ihrem Angebot Preise angegeben, die nicht die geforderten Leistungen umfassten. Insoweit sei die Rechtsprechung des BGH auf das gegenständliche Nachprüfungsverfahren übertragbar.

Abschließend teilte die Antragsgegnerin mit, dass das Baulogistikhandbuch und die Leistungsbeschreibung versehentlich von unterschiedlichen Arbeitszeiten ausgehen würde. Tatsächlich müsse die Baustelle von 06:45 Uhr bis 17:15 Uhr besetzt sein und entsprechend unter Position 2.2.3.10 kalkuliert werden.

Mit Beschluss vom 21.06.2023 wurde die Beigeladene dem Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Die Beigeladene beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu erstatten,

3. die Zuziehung der Verfahrensbevollmächtigten für die Beigeladene für notwendig zu erklären.

Sie ist der Ansicht, dass die Antragstellerin nicht geeignet sei, den Auftrag durchzuführen, außerdem habe sie Änderung an den Vergabeunterlagen vorgenommen. Insoweit erfolgte der Ausschluss vergaberechtskonform. So sei von der Antragsgegnerin zutreffend ermittelt worden und für ein fachkundiges Unternehmen ohne weiteres erkennbar, dass für die Position „Baulogistikleistung B“ drei Mitarbeiter eingesetzt werden müssten. Die Antragstellerin sei aber offenkundig nicht in der Lage, ausreichend Personal einzusetzen. Insoweit könne sie auch keinen ausreichenden Personalbestand nachweisen. Zudem sei sie auf Grund fehlender Fachkunde nicht in der Lage, den Personalbedarf korrekt zu ermitteln. Darüber hinaus habe sie Vergabeunterlagen abgeändert, indem sie für die Position „Baulogistikleistung B“ nur einen Mitarbeiter einzusetzen gedenke. Damit würde sie gegen die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses verstoßen, das „eine dem Leistungsbild angemessene Baustellenbesetzung, welche die beschriebene Leistung abdeckt,“ erfordere. Auf Grund der geforderten Parallelität der Andienung der Entladezonen sei es unmöglich, mit nur einem Mitarbeiter die Position „Baulogistikleistungen B“ zu kalkulieren. Dies habe die Antragstellerin als ein am Markt tätiges Unternehmen erkennen können und müssen. Die Beigeladene selbst würde fortlaufend Leistungsbeschreibungen bearbeiten, die die Anforderungen der streitgegenständlichen Leistungsbeschreibung aufwiesen. Im Übrigen sei auch das Personalkonzept keine nur unverbindliche Kalkulationsangabe. Darüber hinaus wies die Beigeladene darauf hin, auch das Leistungsverzeichnis hinsichtlich der Arbeitszeit eindeutig sei. Insbesondere sei die Arbeitszeit für das auf- und abschließen der Baustelle von einer anderen Preisposition umfasst.

Die Frist für die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 167 Absatz 1 GWB wurde bis zum 31.08.2023 verlängert. Am 27.07.2023 hat eine mündliche Verhandlung in den Räumen der Vergabekammer Westfalen stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeunterlagen und die Niederschrift aus der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Vergabekammer Westfalen ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vorgangs gemäß § 159 Absatz 3 GWB i.V.m. § 2 Absatz 1 VK ZuStV NRW örtlich zuständig. Der geschätzte Auftragswert sowie die Angebotssummen liegen über dem maßgeblichen Schwellenwert. Ob die streitgegenständliche Beschaffung in den Anwendungsbereich der VgV oder VOB/A-EU fallt, muss nicht abschließend entschieden werden. Ungeachtet der Tatsache, dass der Ausschlussgrund, den die Antragsgegnerin in Felde führt, in beiden Vorschriften identisch ausgestaltet und die hierzu ergangene Rechtsprechung kongruent ist, hätte ein möglicher Verstoß wohl unverzüglich gerügt werden müssen (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 18.03.2015, 1/SVK/001-15). Die Antragstellerin hat diesen Punkt erst mit dem Nachprüfungsantrag gerügt und ist jedenfalls in diesem Fall präkludiert. Die übrigen Beanstandungen wurden allerdings fristgerecht erhoben, so dass die Kammer hierrüber entscheiden muss.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, weil der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vergaberechtrechtswidrig erfolgte.

Es ist – sowohl nach § 53 Absatz 7 VgV als auch nach § 13 Absatz 1 Nummer 5 VOB/A-EU – unzulässig, Änderungen an den Vergabeunterlagen vorzunehmen. Sofern mit einem Angebot Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen werden, ist es nach § 57 Absatz 1 Nummer 7 VgV respektive § 16 Nummer 2 VOB/A-EU zwingend auszuschließen. Dies ist auch nur konsequent. Das Verbot der Änderung der Vergabeunterlagen dient einerseits der Sicherstellung der Vergleichbarkeit der eingereichten Angebote (vgl. Gesetzesbegründung zur VgV, Seite 115). Außerdem soll gewährleistet sein, dass der öffentliche Auftraggeber nicht ein Angebot bezuschlagt, dass seinen Anforderungen nicht entspricht (vgl. Gesetzesbegründung zur VgV, aaO). So ist ein echter und unverfälschter Wettbewerb nur dann gewährleistet, wenn in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote vorliegen, denen eine identische Vertragsgrundlage zu Grunde liegt (vgl. schon: BGH, Beschluss vom 18.02.2003, X ZB 43/02; zur identischen Vertragsgrundlage etwa: Vergabekammer Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.01.2014, 3 VK LSA 49/13).

Dabei ist der Begriff der Änderung der Vergabeunterlagen weit zu verstehen (vgl. schon OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.02.2012, 11 Verg 11/11 sowie VK Sachsen, Beschluss vom 27.02.2020, 1/SVK/044-19). Nicht erforderlich ist dabei, dass das Unternehmen den Wortlaut der Ausschreibung als solchen – etwa durch Ergänzungen oder Streichungen – abändert (vgl. BR Drs. 87/16), mithin also „gestalterisch“ auf die Vergabeunterlagen einwirkt (vgl. OLG Frankfurt aaO.). Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt regelmäßig auch dann vor, wenn das Unternehmen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweicht, im Ergebnis ein Aliud, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung, anbietet (vgl. schon OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2006, VII-Verg 77/05). Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt auch dann vor, wenn der Bieter ein Produkt oder Leistung anbietet, die von den eindeutigen Anforderungen an die Leistungsbeschreibung abweicht (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 11.05.2016, 54 Verg 3/16).

Ein Angebotsausschluss wegen Änderungen der Vergabeunterlagen kommt nur in Betracht, wenn die Vergabeunterlagen klar und eindeutig sind. Unklarheiten gehen dabei immer zu Lasten des Auftraggebers (vgl. statt vieler und mit weiteren Nachweisen: VK Rheinland, Beschluss vom 06.01.2023, VK 23/22).

Steht der Ausschluss eines Angebots wegen Änderungen der Vergabeunterlagen im Raum, ist (i.) zunächst festzustellen, was die Vergabeunterlagen eindeutig fordern, um (ii.) in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das in Rede stehende Angebot tatsächlich von den eindeutigen Vorgaben der Leistungsbeschreibung abweicht. Vorliegend sind die Vergabeunterlagen nicht eindeutig (nachfolgend unter a., so dass es auf den Inhalt des Leistungsangebots der Antragstellerin nicht mehr ankommt (nachfolgend unter b.).

a. Zwar dürfte die Antragsgegnerin ausweislich der Ausführungen im Vergabevermerk vor Augen gehabt haben, dass die Bieter jedenfalls mehr als einen Mitarbeiter einsetzen und demzufolge auch den Pauschalpreis entsprechend kalkulieren. Inwieweit diese Vorstellung mit der angebotenen Personalstärke der Antragstellerin erfüllt werden kann, ist zwar zweifelhaft, muss aber nicht entschieden werden. Denn die Leistungsbeschreibung gestaltet sich unter der Ziffer 2.2.3.10 als nicht eindeutig, so dass die unzureichende Mengenangabe der Antragstellerin nicht den Ausschluss rechtfertigen kann.

Ob eine Änderung oder Ergänzung vorliegt, ist anhand des verobjektivierten Empfängerhorizontes nach §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Insbesondere muss eindeutig eine Abweichung von den Vorgaben aus den Vergabeunterlagen vorliegen, um einen Ausschluss zu rechtfertigen (vgl. schon VK Bund, Beschluss vom 05.12.2016, VK 2 – 107/16). Das Vorliegen einer Änderung ergibt sich aus dem Vergleich der Vergabeunterlagen mit dem Angebot (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.09.2017, 11 Verg 11/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2017, Verg 17/17; OLG Naumburg, Beschluss vom 12.09.2016).

Maßgeblicher Bedeutung kommt dabei der Leistungsbeschreibung zu. Die Unternehmen müssen ihre Angebote an den geforderten Spezifikationen ausrichten (vgl. § 121 Abs. 1, S. 2 GWB). Deshalb müssen Vergabeunterlagen so gefasst werden, dass alle „durchschnittlich fachkundigen Bieter“ sie bei Anwendung „der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen“ können (vgl. nur EuGH, Urteil vom 02.06.2016, C-27/15 und Urteil vom 14.12.2016, C 171/15). Daher statuiert § 121 Absatz 1 GWB, § 31 Absatz 2 Nummer 2 VgV respektive § 7 Absatz 1 Nummer 1 VOB/A-EU die Pflicht, dass der Auftraggeber den Auftragsgegenstand – und dazu zählen auch die Ausführungsvorgaben – so eindeutig und erschöpfend wie möglich beschreibt.

Dies bedeutet freilich nicht, dass die Leistungsbeschreibung zwingend nur eine Auslegungsmöglichkeit enthält. Die Sprache selbst ist selten völlig eindeutig und das Verständnis stets auch vom Empfängerhorizont mitbestimmt. Auch bei sorgfältiger Erstellung einer Leistungsbeschreibung kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass geringe Unklarheiten auftreten (vgl. schon OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.07.2014, 15 Verg 5/14). Ob mehrere Deutungsmöglichkeiten bestehen, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Leistungsbeschreibung ist Teil des anzubahnenden Vertragswerks für den Auftrag. Auf sie finden die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB Anwendung (vgl. schon und immer noch gültig: BGH, Beschluss vom 10.06.2008, X ZR 78/07).

Maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont eines potentiellen Bieters (vgl. ständige Rechtsprechung des BGH, beginnend mit Beschluss vom 22.04.1993, VII ZR 118/92). Mit anderen Worten: Es kommt mithin nicht darauf an, wie der einzelne Bieter die Leistungsbeschreibung verstanden hat, „sondern wie der durchschnittliche Bieter des angesprochenen Bieterkreises sie verstehen musste oder durfte“ (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2020, VII-Verg 36/19). Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (vgl. instruktiv: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018, VII – Verg 52/17).

In diesem Sinne nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen dann, wenn auch nach Auslegungsbemühungen durch fachkundigen Unternehmen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben (vgl. schon BGH, Urteil vom 10.06.2008,- X ZR 78/07) oder das zutreffende Verständnis der Vergabeunterlagen eine besondere Gesamtschau erfordert, die von den Bietern oder Bewerbern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß nicht geleistet wird oder geleistet werden kann (vgl. jüngst und m.w.N. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 19.09.2022, 54 Verg 3/22). Konsequenz dessen ist auch, dass bei der Auslegung der Vergabeunterlagen diejenigen Dokumente mit einbezogen werden dürfen, die dem Bieter bis zum Angebotsschluss bekannt waren. Erwägungen oder Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers, die er nur in internen Dokumenten niedergelegt hat, können bei der Auslegung freilich keine Rolle spielen.

Diesen Anforderungen folgend, waren die Vergabeunterlagen und namentlich das Leistungsverzeichnis nicht mehr eindeutig. Vielmehr erfolgten widersprüchliche Angaben. Unbeachtlich ist insoweit zunächst, dass die Antragsgegnerin in ihrem nicht veröffentlichten Vergabevermerk feststellt, dass die Mannstärke zwingend >1 sein muss. Diesem Umstand kann allenfalls indizielle Wirkung zukommen und einen Rückschluss auf das Interesse der Antragstellerin zulassen. Da er aber den Bietern bis zur Angebotsfrist nicht bekanntgegeben wurde, ist er für den Inhalt der Auslegungsbemühungen insoweit nicht heranzuziehen. Erst Recht können mittels eines unveröffentlichten Vergabevermerks keine wirksamen Mindestanforderungen aufgestellt werden.

Vorliegend sind die Ausführungen und Vorgaben im Leistungsverzeichnis maßgeblich, wobei auch die weiteren Vergabeunterlagen und namentlich die übersandte Baustellenkarte und das Baulogistikhandbuch zu berücksichtigten sind.

Zunächst wird unter Ziffer 2.2.3. das Aufgabenbild beschrieben, das Leistungen im Rahmen der Versorgungslogistik, Leistungen im Rahmen des Flächenmanagements sowie Entsorgungsleistungen und Reinigungsleistungen umfasst. Außerdem erfolgt der Zusatz, dass der Personaleinsatz „wie folgt zu kalkulieren ist: Gefordert werden eine zügige Erbringung der Leistung und ein dem Leistungsbild angemessene Baustellenbesetzung, welche die zuvor beschriebenen Leistungen umfassend abdeckt.“ Einerseits kann der dieser Zusatz zunächst als deklaratorische Anforderungswiedergabe eines jeden Baulogistikvertrages gewertet werden. Geschuldet wird vom jeweiligen Baulogistiker – wie von jedem anderen Dienstleister auch – die zügige Erbringung der Leistung. Dies gilt in besonderem Maße dann, wenn – wie etwa bei komplexen Bauvorhaben – verschiedene Leistungsabschnitte nacheinander durchgeführt werden. In diesem Fall überträgt sich eine Verzögerung in einem Leistungsabschnitt einem Dominoeffekt entsprechend, gleichermaßen auf die anderen, nachfolgenden Leistungsabschnitte. Andererseits weist diese Formulierung die Bieter auch darauf hin, dass die Antragsgegnerin kein festes Personalkonzept vorgegeben hat, es mithin den Bietern überlasst, sowohl für diese Leistungsposition als auch für die übrigen Leistungspositionen, die eine Personalnotwendigkeit haben, die entsprechenden Bedarf zu ermitteln und damit zu kalkulieren. Anhand der den Vergabeunterlagen beigefügten Baustellenkarte dürfte einem fachkundigen Unternehmen klar sein, dass die abgefragten Baustellenlogistikleistungen unter Ziffer 2.2.3.10 nicht nur mit einem anwesenden Mitarbeiter im Zeitraum von 7 Uhr bis 17 Uhr bewerkstelligen ist, sondern in diesem Zeitraum mehrere Mitarbeiter tätig sein müssen.

Allerdings wird diese Anforderung durch eine weitere Vorgabe im Leistungsverzeichnis konterkariert. So heißt es dort unmittelbar, bevor die Personalmonatskosten eingetragen und als Gesamtkosten angegeben werden müssen: „50,00 h/Woche Personalkosten je Monat“. Die Angabe bezieht sich – jedenfalls kann man in vertreterbarer Weise dieser Sichtweise folgen – auf die Eintragungen, die unter Ziffer 2.2.3.10 zu erfolgen haben. Ausweislich des eindeutigen Wortlauts des Leistungsverzeichnisses lässt dieses in nachvollziehbarer Weise den Schluss zu, dass das Personal mit einer Wochenarbeitszeit von insgesamt 50 Stunden pro Woche kalkuliert werden muss. Dafür, dass diese Sichtweise nicht ganz fernliegend ist, spricht auch die Tatsache, dass zwei von vier Bietern im Rahmen ihres Angebots mit einer Leistung von einer Mannstärke kalkuliert haben.

Insoweit verbietet es sich ausgehend von der vorstehend skizzierten Sichtweise, mit mehr als 50 Stunden pro Woche zu kalkulieren. Andernfalls würde es sich der Gefahr des Vorwurfs einer Mischkalkulation ausgesetzt sehen, da der angegebene Preis für die Arbeitsstunden nicht zutreffen würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.02.2009, VII-Verg 66/08).

Darüber hinaus ist das Leistungsverzeichnis auch dahingehend ungenau, als dass es zwar von 50,00 h/Woche spricht und diese aus der vorgegebenen Baustellenbesetzung von 7 Uhr bis 17 Uhr herleitet. Andererseits heißt es im Baulogistikhandbuch:

„Die Leistungszeiten der Baulogistik auf der Baustelle sind, mit jeweils einem 15-minütigen Vor- und Nachlauf, wie folgt definiert:

-          montags bis freitags von 06:45 - 17:15

-          samstags nur nach Aufforderung des AG“

Insoweit besteht ein nicht unerheblicher Widerspruch zu den Anforderungen der Leistungsbeschreibung. Während das Baulogistikhandbuch von einer Wochenstundenzahl von 52,5 Stunden ausgeht, sieht das Leistungsverzeichnis auf Grund der eindeutigen schriftlichen Vorgabe eine Wochenstundenzahl von 50,0 Stunden vor. So trägt die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 21.07.2023 vor, dass das „Stundenkontingenz (…) nämlich nur den Zeitraum [definiert], in dem das zu kalkulierende Personal die Leistung gemäß definiertem Umfang zu erbringen hat.“ Dieser Widerspruch zeigt sich auch in dem Umstand, dass die Antragsgegnerin davon ausgeht, dass auch die „Schließzeiten“ unter der Position 2.2.3.10 zu kalkulieren sind, während jedenfalls die Beigeladene davon ausgeht, dass diese Zeiten unter einer anderen Position zu kalkulieren sind. Inwieweit sich dieser Unterschied auch während des „gelebten Vertrages“ ausgewirkt hätte, bleibt spekulativ und muss von der Kammer nicht näher beleuchtet werden. Festzustellen bleibt für die Kammer allein, dass sich auch in diesem Punkt die Vergabeunterlagen widersprechen. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass auch mit fachkundiger Auslegung dem Leistungsverzeichnis mehrere Auslegungsmöglichkeiten innewohnen, es mithin nicht eindeutig ist.

Auch dürfte das miteinzureichende Personalkonzept dem Leistungsverzeichnis nicht zur Eindeutigkeit verhelfen. Zwar dürfte die Antragstellerin mit ihren Angaben einen reibungslosen Baustellenablauf nicht gewährleisten können, wie ihn die Antragsgegnerin ausweislich des nicht veröffentlichten Vergabevermerks vor Augen hatte. Jedoch entfaltet nach dem Vortrag der Verfahrensbeteiligten das Personalkonzept keine wie auch immer geartete bindende Wirkung. Nachvollziehbar für die Kammer ist der Sinn und Zweck, den die Antragsgegnerin mit der Vorgabe, ein Personalkonzept einzureichen, verfolgen wollte. Dieser bestand ausweislich des Vortrags der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung darin, während der Vertragslaufzeit bei Verzögerungen im Rahmen der Baustellenabfertigung zu prüfen, ob die entsprechende Personalmenge auch tatsächlich eingesetzt wird. Allerdings besteht nach Vortrag der Parteien keine Verpflichtung, die angegebene Personalmenge zu jedem Zeitpunkt „vor Ort“ zu haben. Auch im Falle einer Bauzeitverzögerung entfaltet das Personalkonzept keine Verpflichtung, das einzusetzende Personal anderweitig einzusetzen oder für einen anderen aus der Verzögerung verspäteten Zeitraum vorzuhalten.

Da die Antragsgegnerin den Ausschluss gemäß § 16d Absatz 1 Nummer 1 VOB/A-EU nicht mehr aufrecht hält, muss die Kammer hierrüber nicht mehr befinden. Sehr gute Gründe sprechen allerdings dafür, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen eines unangemessen niedrigen Preises vergaberechtswidrig erfolgen würde. Maßgeblich für die Einschätzung, ob ein unangemessen niedriger Preis vorliegt, ist die Gesamtkostenhöhe.

b. Eingedenk der vorstehende Erwägungen ist es nicht mehr entscheidungserheblich, was genau die Antragstellerin angeboten hat.

III.

Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 1 GWB auch in ihren Rechten verletzt. Denn der vergaberechtswidrige Angebotsausschluss wegen der Änderung der entsprechenden Vergabeunterlagen führt dazu, dass sie keine Chance auf den Zuschlag hat.

Gemäß § 168 Absatz 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die Anträge haben keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2019, VII-Verg 30/18). Unter mehreren möglichen Maßnahmen zur Beseitigung muss sich die Vergabekammer für diejenige entscheiden, die die Interessen der Beteiligten am wenigsten beeinträchtigen (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 13/19).

Vorliegend ist eine Auftragsvergabe auf Grundlage der bestehenden Vergabeunterlagen nicht möglich. Da die Korrektur der Leistungsbeschreibung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer möglich und zulässig ist, war daher – bei fortbestehender Beschaffungsabsicht – das Vergabeverfahren in den Stand vor Bereitstellung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen. Es ist für die Vergabekammer kein anderes milderes Mittel ersichtlich, welches die Heilung der Vergaberechtsverstöße in dem laufenden Vergabeverfahren ermöglichen würde.

Der Vergabekammer ist bewusst, dass damit und unter Berücksichtigung der bereits bekanntgemachten Preise auch in die Wettbewerbsposition der Antragstellerin eingegriffen wird, sieht dies hier jedoch als einzigen Weg an, um ein transparentes und faires Vergabeverfahren zu ermöglichen und schließlich vergleichbare Angebote zu erhalten.

Der guten Ordnung halber weist die Kammer darauf hin, dass die Frist zur neuen Angebotserstellung maßgeblich davon abhängt, wie umfangreich die Änderungen und die damit verbundenen neuen Mehraufwände ausfallen. Vorliegend handelt es sich lediglich um eine Kostenposition, die – vereinfacht gesprochen – entsprechend der einzusetzenden Personalanzahl multipliziert werden muss. Insoweit dürfte eine eher kürzere Frist noch angemessen sein.

IV.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Absatz 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 3 GWB die Kosten zu tragen.

Die Kammer setzt vorliegend eine Gebühr in Höhe von x.xxx Euro fest. Für die Berechnung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.01.2005, Vll-Verg 30/05). Maßgeblich für die Berechnung der Gebühr ist grundsätzliche die streitbefangene Auftragssumme (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2011, X ZB 5/10).

Als unterlegene Parteien ist die Verfahrensgebühr der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen. Durch eigenen Vortrag und die Stellung eigener Anträge hat sich die Beigeladene ins Kostenrisiko begeben (vgl. statt vieler OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.04.2022, Verg 32/21). Die Antragsgegnerin genießt Kostenfreiheit gemäß § 182 Absatz 1 GWB iVm § 8 Absatz 1 Nummer 2 VwKostG (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.09.2009, Verg 20/09), so dass keine Zahlungspflicht hinsichtlich der hälftigen Verfahrensgebühr besteht.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung war notwendig, da die Verfahrensführung in einem Nachprüfungsverfahren für rechtliche Laien häufig unübersichtlich ist und schnell zu Fehlentscheidungen führt. Insbesondere waren vorliegend schwierige und komplexe vergaberechtliche Fragen streitentscheidend. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können. Die notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung der Antragstellerin werden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen jeweils zur Hälfte auferlegt.