Nachprüfungsantrag zu Sicherheitsdienst-Vergabe: § 134 GWB heilbar, Konzeptwertung plausibel
KI-Zusammenfassung
Gegen die Vergabe von Sicherheitsdienstleistungen im offenen Verfahren (Preis 40 %, Qualitätskriterien 60 %) wandte sich die drittplatzierte Bestandsdienstleisterin mit Nachprüfungsantrag. Sie rügte u.a. eine fehlerhafte Vorinformation nach § 134 GWB, fehlende Eignung der erstplatzierten Bieterin sowie Beurteilungsfehler bei der Konzeptbewertung. Die Vergabekammer wies den Antrag zurück, weil die Antragstellerin keine ausreichende Antragsbefugnis darlegte und zudem keine durchgreifenden Vergaberechtsverstöße feststellbar waren. Ein anfänglich mangelbehaftetes Informationsschreiben sei durch Korrektur heilbar; die Wertung der Konzepte halte sich im Beurteilungsspielraum und sei plausibel dokumentiert.
Ausgang: Nachprüfungsantrag mangels durchgreifender Rügen bzw. fehlender Antragsbefugnis zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Ein ursprünglich fehlerhaftes Informationsschreiben nach § 134 GWB kann geheilt werden, wenn der Auftraggeber die Information nach Rüge ergänzt oder korrigiert.
Die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB setzt voraus, dass der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß die Zuschlagschancen des Antragstellers kausal beeinträchtigen kann; ein bloßer Rechtsverstoß genügt nicht.
Bei der Bewertung qualitativer Zuschlagskriterien (insbesondere Konzeptbewertungen) steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu; Nachprüfungsinstanzen greifen nur bei unzureichender Sachverhaltsermittlung, Willkür oder fehlender Nachvollziehbarkeit ein.
Die Nachprüfung der Benotung hat sowohl die Bewertung als solche als auch ihre Plausibilität im Quervergleich zu den übrigen Angeboten zu erfassen.
Bei der Überprüfung der Wertung sind sämtliche entscheidungstragenden Tatsachen aus der Vergabedokumentation zu berücksichtigen, auch wenn sie aus Geheimhaltungsgründen gegenüber einem Bieter nicht vollständig offengelegt werden dürfen.
Leitsatz
1. Ein Verstoß gegen § 134 GWB kann nachträglich geheilt werden.
2. Dem Auftraggeber steht bei der Bewertung von Konzepten ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden kann.
3. Nach Auffassung des BGH, Beschluss vom 4.4.2017, X ZB 3/17, ist die Prüfung der Benotung eines Angebots als solche wie auch in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere des Zuschlagsprätendenten, zu untersuchen.
4. Die Bewertungsnote muss plausibel vergeben worden sein.
5. Soweit der Sachverhalt umfassend ermittelt wurde und keine willkürlichen, nicht nachvollziehbaren Gesichtspunkte in den Wertungsprozess einbezogen wurden, erfolgt keine Korrektur durch eine Nachprüfungsinstanz.
6. Bei der Überprüfung der Bewertung berücksichtigt die jeweilige Nachprüfungsinstanz sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Entscheidung der Antragsgegnerin zugrundeliegenden Tatsachen, auch soweit diese wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit der Antragstellerin nicht offenbart werden durften.
7. Für die Antragsbefugnis ist allein das Vorhandensein eines Vergaberechtsverstoßes nicht ausreichend, sondern darüber hinaus muss der Bieter durch diesen Vergaberechtsverstoß auch tatsächlich in seinen Rechten gemäß § 168 Abs. 1 GWB verletzt sein. Er muss damit die Chance auf den Zuschlag verlieren.
Tenor
Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten werden auf x.xxx € festgesetzt.
Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen zu 1) und zu 2) wird für notwendig erklärt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin, der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) für deren zweckentsprechende Rechtsverfolgung.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin schrieb im Namen des Landes NRW Sicherheitsdienstleistungen in der UfA A. in einem offenen Verfahren nach der VgV aus. Die Vertragslaufzeit beträgt 2 Jahre und kann zwei Mal um jeweils zwei Jahre verlängert werden. Der geschätzte Gesamtauftragswert für die gesamte Laufzeit beträgt ca. 12 Mio. €.
Als Zuschlagskriterien waren neben dem Preis (40 %) auch qualitative Kriterien entscheidend, und zwar
Schulung und Fortbildungen während der Vertragsdauer 22 %
Personal und Vertretungskonzept 26 %
Schulungen vor Vertragsbeginn 12 %.
Nähere Erläuterungen zu diesen Qualifikationskriterien befinden sich in den Vergabeunterlagen. Weiterhin wurden u.a. für die Eignung eine Erlaubnis zur Ausübung des Bewachungsgewerbes gemäß § 34 GewO verlangt sowie die Vorgabe, dass ein Bieter über mindestens 50 Beschäftigte mit verschiedenen Qualifikationen des Wachpersonals verfügt. Zudem musste mindestens eine vergleichbare Referenz und ein gültiges DIN EN ISO 9001 (oder gleichwertiges) Zertifikat vorgelegt werden.
Die Antragsgegnerin erhielt mehrere Angebote, wobei nach Auswertung der Angebote die Beigeladene zu 1) auf dem 1. Rang liegt, die Beigeladene zu 2) auf dem 2. Rang, gefolgt von der Antragstellerin auf dem 3. Rang. Die Antragstellerin ist zurzeit die Bestandsdienstleisterin in der Einrichtung in A.
Die Antragsgegnerin korrigierte ihre erste Vorinformation (§ 134 GWB), nachdem die Antragstellerin gerügt hatte, dass die genannte Firma (Niederlassung einer B.gruppe in C.) nicht im operativen Geschäft tätig sei. In der zweiten Vorinformation gab die Antragsgegnerin dann den Namen der Beigeladenen zu 1) (Niederlassung einer B.gruppe in E.) korrekt an und verwies darauf, dass sie aus der Bieterliste versehentlich den Namen einer anderen registrierten Bieterin eingetragen habe. Dies wurde seitens der Antragstellerin mit Rüge vom 10.05.2023 erneut beanstandet, wobei sie ihr Vorbringen aus der ersten Rüge einfach wiederholte. Ob sie damit auch die Beigeladene zu 1) meinte oder die zuvor genannte Niederlassung, lässt sich nicht erkennen.
Nach Zurückweisung dieser Rüge durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15.05.2023 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.
Die Antragstellerin trägt vor, dass allein die fehlerhafte und unzureichende erste Vorinformation ein Vergaberechtsverstoß darstelle, der gegen das Transparentgebot verstoße.
Weiterhin trägt die Antragstellerin vor, dass die Beigeladene zu 1) nicht geeignet sei. Sie behauptet, dass das Angebot tatsächlich von der zuvor in der ersten Vorinformation genannten Firma abgegeben worden sei und eben nicht von der Zuschlagsprätendentin. Die Antragstellerin verweist darauf, dass bei ihr Erfahrungswerte darüber vorhanden seien, dass aus der B. Unternehmensgruppe ein Angebot von einer ungeeigneten Gesellschaft eingereicht wurde. Daher bestehe erhöhtes Misstrauen. Auch trotz Korrektur der Vorinformation durch die Antragsgegnerin gehe sie weiterhin davon aus, dass das Angebot von der Niederlassung B. aus C. abgegeben worden sei und nicht von der Beigeladenen zu 1). Alles andere sei unwahrscheinlich.
Da diese Niederlassung B. aus C. nur im kaufmännischen Bereich tätig sei, verfüge sie nicht über eine Erlaubnis nach § 34 GewO für das Bewachungsgewerbe. Aus dem Bundesanzeiger ergebe sich zudem, dass die Niederlassung B. aus C. nicht über die geforderten 50 Beschäftigten verfüge. Gleiches gelte für die Referenzen. Denn die Niederlassung B. aus C. sei nicht operativ im Bewachungsgewerbe tätig. Über ein Zertifikat nach DIN EN ISO 9001 verfüge sie auch nicht.
Darüber hinaus trägt die Antragstellerin vor, dass – gemessen an den Vorgaben für eine Beurteilungsentscheidung – davon auszugehen sei, dass Beurteilungsfehler vorliegen würden. Sie meint, dass ihre Konzepte zu den drei Qualitätskriterien mit jeweils 3 Punkten hätten bewertet werden müssen, also mit der jeweils vollen Punktzahl.
Hinsichtlich des Konzepts „Schulung und Fortbildung“ seien die Aussagen der Antragsgegnerin zum Umgang mit vulnerablen Personen nicht zutreffend, weil sie sehr wohl dazu Ausführungen gemacht habe und auch die Tabellen auf den Seiten 3 und 4 in ihrem Konzept würden Details zu dem Thema enthalten.
Hinsichtlich des Konzepts „Personal und Vertretung“ behauptet die Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin hier willkürlich gewertet habe. Soweit die Antragsgegnerin behaupte, es gäbe keine Angaben zu Personalstärken, würden diese Ausführungen nicht der BGH Entscheidung (Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17) entsprechen. Denn es sei nicht nachvollziehbar, welche konkreten qualitativen Eigenschaften des Angebots mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen seien. Es bleibe offen, welcher Punktabzug hierdurch erfolgte.
Weiterhin trägt die Antragstellerin vor, dass die Behauptung der Antragsgegnerin, wonach es keine schlüssige Herangehensweise bei der Personalberechnung gäbe, nicht überzeuge, zumal sie als Bestandsdienstleisterin bewiesen habe, dass sie die Personalbedarfsberechnung beherrsche. Auch würden die Vergabeunterlagen den Personalbedarf bereits vorgeben.
Weiterhin meint die Antragstellerin, dass Beurteilungsfehler zum Vorteil der Zuschlagsprätendentin vorliegen würden. Bei den Konzepten der Zuschlagsprätendentin sei rechtswidrig verkannt worden, dass diese, dies müsse man annehmen, weder die Voraussetzungen für eine Benotung mit 2 Punkten erfüllen noch die vorgesehene Herangehensweise des Bieters zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung in der Einrichtung in besonderer Weise unter Berücksichtigung der psychischen Ausnahmesituation der Untergebrachten, der interkulturellen Anforderungen und der sich daraus ergebenden spezifischen Konfliktsituationen (Deeskalation) deutlich werde. Da die Zuschlagsprätendentin nicht über gewerbliches Personal verfüge, hätte ihr diesbezügliches Konzept mit 0 Punkten bewertet werden müssen.
Bei der Korrektur der Beurteilungsfehler werde die Antragstellerin den ersten Rang erreichen. Dies gelte umso mehr, wenn der gebotene Quervergleich durch die Vergabekammer angestellt werde.
Nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Hinweis der Kammer ergänzte die Antragstellerin ihren Vortrag. Sie beanstandete nunmehr auch die Eignung der Beigeladenen zu 2), deren Eignung nach einer simplen Internetrecherche nicht angenommen werden könne. Sie legt diesbezüglich einen Artikel der „Ruhrbarone“ aus dem August 2016 nebst Kommentaren vor. Die Antragsgegnerin hätte Anlass gehabt, die Eignung der Beigeladenen zu 2) zu prüfen, zumal nicht erkennbar sei, dass die Beigeladene zu 2) belegbare Selbstreinigungsmaßnahmen vorgenommen hätte.
Zudem lägen Beurteilungsfehler zu den Konzepten der Beigeladenen zu 2) vor, weil man annehmen müsse, dass diese die Voraussetzungen für eine Benotung mit 2 Punkten nicht erfüllen würden.
Die Antragstellerin beantragt,
1. der Antragsgegnerin aufzuerlegen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer bei Fortbestehen des Beschaffungswillens die Rechtmäßigkeit des Vergabevorhabens durch Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotswertung wiederherzustellen,
2. auch für den Fall einer eventuellen zwischenzeitlichen Erledigung festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist,
3. der Antragsgegnerin die Verfahrenskosten einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag abzulehnen.
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,
3. die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigen für die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet. Die Antragsgegnerin trägt vor, der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis. Zwar seien in der Regel keine überzogenen Anforderungen an die Antragsbefugnis zu stellen. Allerdings müsse dann das Angebot der Antragstellerin für den Zuschlag konkret in Betracht zu ziehen sein. Das wäre vorliegend nicht der Fall. Die Antragstellerin liege mit ihrem Angebot auf dem 3. Rang und habe keine Anhaltspunkte dafür geliefert, dass die beiden ihr im Rang vorgehenden Bieter vom Wettbewerb auszuschließen seien.
Die unzureichende erste Information nach § 134 GWB sei unerheblich und geheilt, so dass diese keine Auswirkungen auf die Zuschlagschance der Antragstellerin habe. Weiterhin sei die fehlende Eignung der Niederlassung der Firma B. aus C. unerheblich, weil diese nicht als Bieterin im Vergabeverfahren teilgenommen habe. Dass die Niederlassung der B. aus E., also der Beigeladenen zu 1), nicht geeignet sei, habe die Antragstellerin nicht vorgetragen.
Soweit Beurteilungsfehler zum Vorteil der Zuschlagsprätendentin geltend gemacht würden, bliebe offen, welche der Niederlassungen der Firma B. damit gemeint sei. Außerdem trage die Antragstellerin einfach unsubstaniiert vor, das sie annehmen müsse, dass weder die Voraussetzungen für eine Benotung mit zwei Punkten erfüllt seien noch andere Merkmale in den Konzepten der Zuschlagsprätendentin. Unklar bleibe, welche damit gemeint seien. Es reiche nicht aus, nur Vergabeverstöße zu behaupten, sondern diese müssten konkretisiert werden, ansonsten wären sie unbeachtlich.
Da schon der eigene Vortrag der Antragstellerin keine ausreichende Grundlage für die Annahme eines Vergaberechtsverstoßes sei, drohe ihr kein Schaden, so dass eben die Antragsbefugnis fehle.
Der Nachprüfungsantrag sei aber auch unbegründet. Mit dem zweiten Informationsschreiben nach § 134 GWB sei die Beigeladene zu 1) korrekt genannt worden, so dass kein Vergaberechtsverstoß mehr vorliege.
Weiterhin würde die Beigeladene zu 1) alle Eignungsanforderungen erfüllen, die gefordert waren. Die Antragsgegnerin verweist in diesem Zusammenhang auf die Vergabeakten, die der Kammer vorliegen würden.
Darüber hinaus trägt die Antragsgegnerin vor, dass keine Beurteilungsfehler bei der Anwendung der qualitativen Wertungskriterien erkennbar seien, Das gelte für das Angebot der Beigeladenen zu 1), aber auch für die Bewertung des Angebots der Antragstellerin.
Bei der Bewertung habe man die mitgeteilten Kriterien und Unterkriterien im Rahmen des in der vergaberechtlichen Spruchpraxis anerkannten Beurteilungsspielraums beurteilt. Die dem Spielraum gesetzten Grenzen habe man eingehalten. Die zu bewertenden Konzepte seien inhaltlich vollständig erfasst und der Bewertung zugrunde gelegt worden. Es seien ausschließlich die den Bietern mitgeteilten Bewertungsmaßstäbe angewandt worden. Sonstige sachwidrige Bewertungen seien nicht eingeflossen.
Gleiches gelte für das Angebot der Antragstellerin. Allein die Forderung und Behauptung der Antragstellerin, dass jedes ihrer Konzepte mit jeweils drei Punkten hätte bewertet werden müssen, reiche nicht. Darüber hinaus trägt die Antragsgegnerin vor, dass sie das Konzept der Antragstellerin zur „Schulung und Fortbildungen während der Auftragsausführung“ mit zwei Punkten bewertet habe, weil das Konzept keine Merkmale enthalte, die eine bessere Bewertung im Vergleich zu dem entsprechenden Konzept der Zuschlagsprätendentin, welches ebenfalls mit zwei Punkten bewertet wurde, rechtfertigen würde. Das Konzept der Antragstellerin zum „Personal- und Vertretungskonzept“ sei mit einem Punkt bewertet worden, weil darin Angaben zur geplanten Personalstärke, zu einer Personalbedarfsberechnung und zu Personalreserven fehlen würden, jedenfalls seien die Aussagen dazu nur allgemein gehalten. Zahlenmäßige Größenordnungen seien nicht in einer verbindlichen Art und Weise dargelegt worden.
Solche Unschärfen würde das konkrete Konzept der Beigeladenen zu 1) nicht ausweisen. In dem Konzept der Beigeladenen zu 1) würden sich quantitative Angaben zu einem „festen Personalpool“ und zu dem Personal, das für den Vertretungsfall eingesetzt werden kann, finden.
Die Beigeladene zu 1) trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag bereits wegen fehlender Antragsbefugnis unzulässig sei. Denn die Antragstellerin befinde sich auf dem 3. Platz und hätte deshalb keine Aussicht auf den Zuschlag. Ein Schaden durch einen vermeintlichen Verstoß gegen § 134 GWB sei bereits geheilt, weil die Antragsgegnerin ihr Informationsschreiben korrigiert habe. Auch habe die Antragstellerin nicht dargelegt, dass sie einen besseren Rang belegen müsse. Die Beanstandungen der Eignung der Niederlassung B. in C., würden nicht weiterhelfen, weil diese Niederlassung kein Angebot abgegeben habe. Aber auch die Verunglimpfung der Beigeladenen zu 2) würden nicht bewirken, dass die Antragstellerin einen besseren Rang erhalte. Außerdem zeige die Antragstellerin nicht auf, warum die Bewertungen durch die Antragsgegnerin unzutreffend sein sollten.
Die Beigeladene zu 1) hält den Nachprüfungsantrag aber auch für unbegründet, weil die Beanstandungen der Antragstellerin hinsichtlich der Eignung der Niederlassung B. in C. ins Leere gehen. Diese Niederlassung habe kein Angebot abgegeben.
Weiterhin würden auch die Ausführungen der Antragstellerin zur Eignung der Beigeladenen zu 2) keinen Erfolg bringen, weil man die fehlende Eignung nicht mit einem Artikel aus einem Internetblog aus dem Jahre 2016 begründen könnte. Vielmehr sei entscheidend, ob die Beigeladene zu 2) ein wertungsfähiges Angebot abgegeben habe.
Hinsichtlich vermeintlicher Beurteilungsfehler durch die Antragsgegnerin trägt die Beigeladene zu 1) vor, dass die Antragstellerin lediglich pauschal solche Fehler behaupte und für sich die die volle Punktzahl für alle drei Konzepten einfordere. Demgegenüber verfüge der öffentliche Auftraggeber über einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar sei.
Die Beigeladene zu 1) beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1) aufzuerlegen,
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zu 1) für notwendig zu erklären.
Die Beigeladene zu 2) trägt vor, die Ausführungen der Antragstellerin seien sachlich haltlose Verunglimpfungen der Beigeladenen zu 2). Mit ihren substanzlosen Anwürfen gelinge es der Antragstellerin aber nicht, die Eignung der Beigeladenen zu 2) auch nur im Ansatz in Zweifel zu ziehen. Die Beigeladene zu 2) sei eine im Markt sehr anerkannte Unternehmung im Bereich der Sicherheitsdienste und habe in den letzten Jahren eine Vielzahl öffentlicher Aufträge – auch und gerade im Bereich von Sicherheitsdiensten für Flüchtlingsunterkünfte – zur vollsten Zufriedenheit der jeweiligen öffentlichen Auftraggeber durchgeführt. In Bezug auf die Beigeladene zu 2) lägen keine Ausschlussgründe nach §§ 123 und 124 GWB vor, weshalb sich die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage des Nachweises von Selbstreinigungsmaßnahmen bereits nicht im Ansatz stelle. Außerdem könnten angebliche Verfehlungen von ehemaligen Mitarbeitern von vor 7 Jahren heute schwerlich die Eignung des Unternehmens in Frage stellen. Daraus ergebe sich, dass der Nachprüfungsantrag rein missbräuchlich gestellt worden sei.
Weiterhin trägt die Beigeladene zu 2) vor, dass die Vorwürfe der Antragstellerin, es lägen Beurteilungsfehler in Bezug auf die Bewertung der Konzepte der Beigeladenen zu 2) vor, vollkommen substanzlos seien und bewusst „ins Blaue hinein“ erfolgten.
Die Beigeladene zu 2) beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 2),
3. die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigen für die Beigeladene zu 2) für notwendig zu erklären.
Nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und der Beiladung hat die Vergabekammer im Rahmen der Akteneinsicht den Verfahrensbeteiligten aus dem „Bewertungsvermerk“ der Antragsgegnerin vom 18.04.2023 jeweils die Dokumentation der Bewertung der Konzepte offengelegt, die sich auf das eigene Angebot bezog.
Die Frist für die Entscheidung der Vergabekammer ist gemäß § 167 Abs. 2 GWB bis zum 28.Juli 2023 verlängert worden. Am 7. Juli 2023 hat eine mündliche Verhandlung als Videokonferenz stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeunterlagen und die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.
II.
Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig, jedenfalls als unbegründet zurückgewiesen.
1. Die Zuständigkeit der Vergabekammer Westfalen ergibt sich aus § 156 GWB iVm § 2 Abs. 2 VK ZuStV NRW, weil die Antragsgegnerin ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer hat und der Auftragswert oberhalb des für europaweiten Ausschreibungen erforderlichen Schwellenwertes liegt.
2. Die Rüge der Antragstellerin erfolgte gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB rechtzeitig, nachdem sie über das Ergebnis der Ausschreibung informiert worden war.
3. Die Antragstellerin fehlt allerdings die Antragsbefugnis iSv § 160 Abs. 2 GWB.
Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, sofern ihm durch die behauptete Rechtsverletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein Schaden droht, wenn der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte, er also mithin in „Zuschlagsreichweite“ gelangt. Erst wenn eine Verbesserung der Zuschlagschancen durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig, vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2022, VII-Verg 25/21 m.w.N.; NZBau 2023, Seite 409 ff. Auch das BayObLG, Beschluss vom 20.01.2023, Verg 14/22, war der Auffassung, dass ein Bieter, dessen Angebot auf einem abgeschlagenen Platz liegt, zur Begründung seiner Antragsbefugnis schlüssig Vergabeverstöße behaupten muss, die sich auf die Rangfolge der Angebote in der Weise auswirken können, dass sein Angebot auf eine aussichtsreiche Rangstelle vorrückt, oder die es gebieten, das Vergabeverfahren – bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht – noch weitergehend zurückzuversetzen. In der Regel werden zwar keine erheblichen Anforderungen an die Antragsbefugnis gestellt. Allerdings muss dann sicher feststehen, dass der Bieter eine Chance auf Zuschlagserteilung im Wettbewerb hat, wenn die Vergabekammer die Wiederholung der Ausschreibung ab einem bestimmten Zeitpunkt anordnen würde. Daran mangelt es hier.
Denn vorliegend steht fest, dass durch die von der Antragstellerin geltend gemachten vermeintlichen Vergaberechtsverstöße ihre Zuschlagschancen nicht kausal beeinträchtigt sind. Sie liegt mit ihrem Angebot auf dem 3. Rang und hat ersichtlich keine Vergaberechtsverstöße substantiiert dargelegt, die den Ausschluss der vorgehenden Bieter bewirken würde. Wenn man also noch großzügig die Antragsbefugnis annehmen würde, müsste der Nachprüfungsantrag jedenfalls als unbegründet zurückgewiesen werden.
Im Einzelnen:
a) Die Antragsgegnerin hat vorliegend nicht gegen § 134 GWB verstoßen. Vielmehr ist anerkannt, dass allein ein Verstoß gegen § 134 GWB nicht ausreicht, sondern darüber hinaus muss ein Vergaberechtsverstoß vorliegen, der die Rechte des Bieters verletzt. Ansonsten gilt, dass ein ursprünglich mangelbehaftetes Informationsschreiben geheilt werden kann, wenn der öffentliche Auftraggeber auf eine Rüge hin seine Informationen ergänzt oder ändert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19 m.w.N.), was vorliegend auch der Fall war. Ein Verstoß gegen weitere Vergaberechtsnormen durch die Antragsgegnerin, wodurch die Rechte der Antragstellerin verletzt sind, ist nicht feststellbar.
b) Die Antragstellerin macht die Fehlerhaftigkeit der Bewertung ihrer Konzepte als auch der Konzepte der Beigeladenen zu 1) und zu 2) geltend.
Dem öffentlichen Auftraggeber steht insofern ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden kann.
Nach Auffassung des BGH, Beschluss vom 4.4.2017, X ZB 3/17, ist die Prüfung der Benotung eines Angebots als solche wie auch in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere des Zuschlagsprätendenten, zu untersuchen. Die Bewertungsnote muss plausibel vergeben worden sein. Soweit der Sachverhalt umfassend ermittelt wurde und keine willkürlichen, nicht nachvollziehbaren Gesichtspunkte in den Wertungsprozess einbezogen wurden, erfolgt keine Korrektur durch eine Nachprüfungsinstanz, VK Westfalen, Beschluss vom 01.02.2019, VK 1- 39/17, VK Westfalen, Beschluss vom 14.02.2019, VK 1 – 44/18. Bei der Überprüfung der Bewertung berücksichtigt die jeweilige Nachprüfungsinstanz sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Entscheidung der Antragsgegnerin zugrundeliegenden Tatsachen, auch soweit diese wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit der Antragstellerin nicht offenbart werden durften, vgl. in diesem Sinne OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19 und BGH, Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16.
Gemessen an diesen Vorgaben bleiben die Rügen der Antragstellerin in Bezug auf die
Wertung der Angebote ohne Erfolg. Die Antraggegnerin hat das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, die Wertungsentscheidung vergaberechtsfehlerfrei durchgeführt und ihre Entscheidung transparent begründet.
aa) Die Antragstellerin hat zunächst pauschal vorgetragen, dass ihre Konzepte die Voraussetzungen für eine Benotung mit insgesamt jeweils drei Punkten erfüllen würden
Da die jeweiligen Konzepte geheimhaltungsbedürftig sind, kann vorliegend nur summarisch festgestellt werden, dass die Bewertung der Konzepte der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin keine Auffälligkeiten aufweist. Aus der Dokumentation geht hervor, dass die Antragsgegnerin sich die Konzepte inhaltlich genau angesehen hat und die jeweils genannten Kritikpunkte können ohne weiteres nachvollzogen werden. Insofern wurde seitens der Antragsgegnerin der Sachverhalt umfassend ermittelt und es sind auch keine willkürlichen Gesichtspunkte erkennbar, die sich so in den Konzepten nicht wiederfinden.
Zum Konzept „Personal- und Vertretungskonzept“ führt die Antragsgegnerin zutreffend aus, dass die Antragstellerin keine Angaben zu Personalstärken gemacht hat, sondern lediglich der Hinweis auf eine „vertraglich fixierte Personalstärke“ enthalten ist. Aus dem Quervergleich mit den Angeboten der Beigeladenen zu 1) und zu 2) ergeben sich hingegen konkrete Angaben zur vorgesehenen Personalstärke. Darüber hinaus werden dort auch mehr Personen als Vertretungsreserve eingeplant. Wenn aber die anderen Bieter den vorgesehenen Personalpool zahlenmäßig konkret benennen, ist die Abwertung gegenüber einem Bieter, der sich lediglich auf die Vorgaben der Ausschreibung bezieht, nachvollziehbar. Insbesondere auch deshalb, weil jeder Bieter mit einem unterschiedlichen Personalpool die Leistungen plant, so dass es für den öffentlichen Auftraggeber von Interesse ist zu erfahren, mit welcher Personalstärke der jeweilige Bieter geplant hat. Diese Angaben ergeben sich aus den Konzepten und können deshalb auch separat bewertet werden. Die Angaben in der Leistungsbeschreibung sind hingegen nur Anhaltspunkte für die Bieter.
Zutreffend ist auch, dass hinsichtlich der Personalbedarfsberechnung keine detaillierten Angaben im Konzept der Antragstellerin zu finden sind. Allein die Tatsache, dass die Antragstellerin quasi als Bestandsdienstleisterin nachgewiesen habe, dass sie die Personalbedarfsberechnung beherrscht, reicht nicht aus. Das ist lediglich die Berufung auf Fakten in der Vergangenheit. Bewerten kann ein öffentlicher Auftraggeber aber nur konkrete Angaben für die zukünftige Zusammenarbeit.
Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass die Aussage der Antragsgegnerin im Vermerk vom 18.04.2023 mitunter unpräzise sei, wenn sie ausführe, dass „das Konzept jedoch Unschärfen enthält“, ist das zutreffend. Allerdings kann allein mit einer solchen Aussage nicht die gesamte Bewertung in Frage gestellt werden.
Die Kammer hat wiederholt geurteilt, dass auch der Gesamtbewertungsvorgang zugrunde gelegt werden kann. Denn es handelt sich um eine Situation, die mit vielen anderen Prüfsituationen, wie Führerscheinprüfung, Examen usw. dem Grunde nach vergleichbar ist. Auch dort kommt es immer auch auf den „Gesamteindruck“ an und nicht darauf, ob jede einzelne konkrete Frage oder jeder Aufgabenteil zur vollsten Zufriedenheit beantwortet oder erledigt wurde. Das gilt auch für den Beurteilungsspielraum bei der Bewertung von Konzepten in den Angeboten der Bieter. Auch wenn ein Halbsatz für sich heraus nicht verständlich erscheint, bleibt aber die weitere Bewertung – soweit man hier den Blickwinkel des Gesamteindrucks einnimmt – ohne weiteres nachvollziehbar. Das war vorliegend der Fall.
Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin dazu in der mündlichen Verhandlung vertieft ausgeführt, dass sie mit dem Begriff „Unschärfen“ die Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Konzept zur Personalbedarfsberechnung gemeint habe, weil diese im Vergleich zu den Beigeladenen keine detaillierten Angaben dazu gemacht hatte, sondern lediglich auf ihre Erfahrungen als Bestandsdienstleister verwiesen hatte. Sie hat damit den Begriff der „Unschärfe“ weiter präzisiert und mit Inhalt ausgefüllt. Dieser Vorgang ist vergaberechtlich auch nicht zu beanstanden, vgl. jüngst VK Bund, Beschluss vom 07.07.2023, VK 2-36/23.
Die Bewertung des „Personal- und Vertretungskonzepts“ aus dem Angebot der Antragstellerin erscheint somit nicht beurteilungsfehlerhaft.
Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Dokumentation zum Konzept „Schulungen und Fortbildungen während der Vertragsdauer“ darauf hinweist, dass die Antragstellerin keine weiteren Ausführungen zu besonderen Konzepten und Schulungen im Umgang mit vulnerablen Personen macht, ist das zutreffend. Die Antragstellerin erwähnt diese Personengruppe im Text und in ihrer Tabelle, führt aber nicht weiter aus, welche konkreten Schulungsmaßnahmen sie für diese Personengruppe vorsieht.
Im Quervergleich zum Konzept der Beigeladenen zu 2), die hier drei Punkte erhielt, kann man feststellen, dass diese zum Thema „Schulungsumfang zu vulnerablen Personen“ ca. 10 Unterpunkte gebildet und ausgeführt wurden und insgesamt detailliert ausgestaltet ist als das Konzept der Antragstellerin.
Auch insoweit kann kein Beurteilungsfehler der Antragsgegnerin festgestellt werden.
bb) Soweit die Antragstellerin die Bewertung der Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu 2) kritisiert, kann ebenfalls anhand der Behauptungen nicht nachvollzogen werden, welche Wertungsfehler tatsächlich vorliegen sollen. Zu den Bewertungen der Konzepte in den Angeboten der Beigeladenen zu 1) und zu 2) trägt die Antragstellerin vor, dass rechtswidrig verkannt wurde, dass diese weder die Voraussetzungen für eine Benotung mit 2 Punkten erfüllen noch die vorgesehene Herangehensweise des Bieters zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung in der Einrichtung in besonderer Weise unter Berücksichtigung der psychischen Ausnahmesituation der Untergebrachten, der interkulturellen Anforderungen und der sich daraus ergebenden spezifischen Konfliktsituationen (Deeskalation) deutlich werde.
Damit wiederholt die Antragstellerin lediglich die Vorgaben der Antragsgegnerin aus der Ausschreibung, was allerdings auch nachvollziehbar ist. Denn die Bewertung dieser Konzepte durch die Antragsgegnerin konnte aus Gründen der Geheimhaltung nicht offengelegt werden. Allerdings können sowohl hinsichtlich der Beigeladenen zu 1) als auch zur Beigeladenen zu 2) keine Bewertungsfehler festgestellt werden. Auch hier ist der jeweilige Sachverhalt offensichtlich umfassend ermittelt worden; willkürliche Gesichtspunkte finden sich nicht.
Die Kammer hat insbesondere noch einen Quervergleich mit der Bewertung der Konzepte im Angebot der Beigeladenen zu 2) vorgenommen. Denn soweit dort Beurteilungsfehler erkennbar gewesen wären, hätte dies zu einer Neubewertung sämtlicher Angebote führen müssen. Beispielsweise verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die Beigeladene zu 2) sich insbesondere um vulnerable Personengruppen kümmert, während die Antragstellerin keine weiteren Ausführungen macht. Weiterhin hat die Beigeladene zu 2) konkrete Angaben zum Personalbedarf gemacht, während die Antragstellerin keine Angaben zu Personalstärken eingebracht hat. Allein diese Beispiele zeigen, dass die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin nachvollziehbar und eben nicht willkürlich ist.
Im Ergebnis ist somit die Bewertung der Konzepte durch die Antragsgegnerin insgesamt vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Das bedeutet für die Antragstellerin, dass sie weiterhin auf dem 3. Rang liegt.
3. Die Beigeladene zu 2) musste auch nicht von der Antragsgegnerin wegen fehlender Eignung ausgeschlossen werden. Die Vorkommnisse aus dem Jahre 2016 und pauschale Behauptungen aus dem Internet können sicherlich nicht Ausgangspunkt für eine Beurteilung der Beigeladenen zu 2) zum gegenwärtigen Zeitpunkt gemäß den §§ 123 und 124 GWB sein. Hinzuweisen ist nur auf die hohen Anforderungen, die erfüllt sein müssen, um die Anwendungsbereiche der §§ 123 und 124 GWB überhaupt zu eröffnen. Die Beigeladene zu 2) trägt zu Recht vor, dass solche ins Blaue hinein gemachten Anschuldigungen Verunglimpfungen und Unterstellungen sind, die eine Schädigung der Konkurrenz bedeuten können.
4. Da die Beigeladene zu 2) weiterhin auf dem 2. Rang liegt, kommt es auf die Eignung der Beigeladenen zu 1) nicht mehr an. Denn auch für den Fall, dass diese – so wie die Antragstellerin vorträgt – nicht geeignet sein sollte, würde nicht die Antragstellerin, sondern die Beigeladene zu 2) den Zuschlag erhalten.
Das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.10.2010, Verg 10/10, Beschluss vom 3.8.2011, Verg 6/11, Beschluss vom 21.10.2015, Verg 28/14 m.w.N hat wiederholt geurteilt, dass für die Antragsbefugnis allein das Vorhandensein eines Vergaberechtsverstoßes nicht ausreicht, sondern darüber hinaus muss der Bieter durch diesen Vergaberechtsverstoß auch tatsächlich in seinen Rechten gemäß § 168 Abs. 1 GWB verletzt sein. Er muss damit die Chance auf den Zuschlag verlieren. Das ist vorliegend nicht der Fall, weil die Antragstellerin als drittplatzierte Bieterin keine Chance auf den Zuschlag hat, und zwar unabhängig davon, ob die Beigeladene zu 1) geeignet ist oder nicht. Anhaltspunkte für eine fehlende Eignung liegen aber auch nicht vor.
Im Ergebnis war der Nachprüfungsantrag somit als unzulässig, jedenfalls aber als unbegründet zurückzuweisen.
III.
Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden. Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden.
1. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen.
Ausgehend von dem geschätzten Auftragswert beträgt der Auftragswert für eine Laufzeit von 2 Jahren xxx Mio. €. Da der Vertrag jeweils zweimal um 2 Jahre verlängert werden kann, sind diese Optionen einzurechnen.
Diese Optionen (Verlängerungsoptionen) sind bei der Streitwertfestsetzung zu berücksichtigen, weil auch die nur potentielle Möglichkeit der Verlängerung der Zeitspanne, in der der Auftragnehmer die vertragsgemäßen Leistungen weiter erbringen kann, einen wirtschaftlichen Wert darstellt. Die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben wird, ist mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert zu berücksichtigen, der rechnerisch während der optionalen Vertragslaufzeit erzielt werden könnte. Dieser Abschlag mag unter besonderen Umständen im Einzelfall unterschiedlich hoch sein; bei der gebotenen verallgemeinernden Betrachtung ist es im Regelfall angezeigt, ihn auf 50% zu veranschlagen, so BGH, 18.3.2014, X ZB 12/13.
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung erhöht die Kammer den für sie maßgeblichen Auftragswert um xxx Mio. € auf insgesamt xxx Mio. €. Ausweislich der Gebührentabelle des Bundes und der Länder beträgt die Gebühr dann x.xxx €. Diese Gebühr wird der Antragstellerin auferlegt, weil der Antrag zurückzuweisen war.
2. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.
Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung war wegen der Komplexität der vergaberechtlichen Fragestellungen notwendig. Da nicht nur auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen im Vordergrund standen, die sich auf die Ausschreibung an sich bezogen, sondern auch Fragen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens, für die Kenntnisse aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte erforderlich waren, wird vorliegend die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig erklärt.
Weiterhin wird auch die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladenen zu 1) und zu 2) für notwendig erklärt, weil diese mit dem Nachprüfungsantrag angegriffen wurden. Ihnen wurde der Rang ihrer Angebote streitig gemacht.
Die Aufwendungen der o.g. Verfahrensbeteiligten werden der Antragstellerin als unterliegende Partei gemäß § 182 Abs. 4 GWB auferlegt.