SektVO: Referenz muss Fahrleistungen nach § 42 PBefG als Eigenleistung abbilden

Vergabekammer Westfalen · VK 2 - 23/24 · 11.09.2024

KI-Zusammenfassung

Eine Bieterin griff die beabsichtigten Zuschläge in einem ÖPNV-Busvergabeverfahren (4 Lose, Preis als einziges Kriterium) an und rügte u.a. Wettbewerbsabsprachen sowie unzureichende Eignungsnachweise der für Los 4 vorgesehenen Zuschlagsdestinatärin. Die Vergabekammer verpflichtete die Auftraggeberin zur Wiederholung der Angebotswertung für Los 4, weil die Referenz der Beigeladenen zu 2) die geforderten Linienverkehrsleistungen nicht als Eigenleistung nachwies. Referenzen ihrer Gesellschafter konnten der Beigeladenen zu 2) weder zugerechnet noch als Eignungsleihe gewertet werden, da keine entsprechenden Angaben/Verfügbarkeitsnachweise vorlagen. Im Übrigen (Lose 2 und 3) wies die Kammer den Nachprüfungsantrag zurück, weil hinreichende Anhaltspunkte für wettbewerbsbeschränkende Abreden bzw. Verstöße gegen den Geheimwettbewerb nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit feststellbar waren.

Ausgang: Neuwertung der Angebote für Los 4 angeordnet; im Übrigen (Lose 2 und 3) Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Die Eignungsprüfung nach § 122 GWB ist eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers und unterliegt im Nachprüfungsverfahren nur einer eingeschränkten Kontrolle auf Verfahrenseinhaltung, vollständige und zutreffende Sachverhaltsermittlung sowie Beachtung der Bewertungsmaßstäbe und allgemeinen Bewertungsgrundsätze.

Verlangt der Auftraggeber Referenzen über Linienverkehrsleistungen nach § 42 PBefG mit Mindestleistungszeitraum und -kilometerleistung, muss die Referenz die Personenbeförderungsleistung in diesem Umfang als eigene Leistung des Bieters abbilden; rein administrative Tätigkeiten genügen hierfür nicht.

Referenzen anderer Unternehmen können einem Bieter nur dann als Eigenreferenzen zugerechnet werden, wenn das referenzgebende Unternehmen etwa durch Verschmelzung/Fusion übernommen wurde und die maßgeblichen Ressourcen und Erfahrungen organisatorisch übergegangen sind; eine bloße gesellschaftsrechtliche Kooperation/Arbeitsteilung reicht nicht aus.

Beruft sich ein Bieter auf Kapazitäten Dritter (Eignungsleihe), setzt dies nach § 47 Abs. 1 Satz 3 SektVO voraus, dass das eignungsgebende Unternehmen die maßgeblichen Leistungen tatsächlich erbringt und der Rückgriff vergaberechtskonform offengelegt wird.

„Hinreichende Anhaltspunkte“ i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB liegen nur vor, wenn aufgrund objektiver Tatsachen ein Verstoß gegen § 1 GWB/Art. 101 AEUV mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist; bloße Verdachtsmomente oder abstrakte Schnittstellen verbundener Unternehmen genügen nicht.

Vorinstanzen

Oberlandesgericht Düsseldorf, VII Verg 33/24 [NACHINSTANZ]

Leitsatz

1. Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters handelt es sich um eine Prognoseentscheidung. Der öffentliche Auftraggeber prüft, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Pflichten erwartet werden kann.

2. Inwieweit diese Prüfung vergaberechtskonform erfolgte, kann von den Nachprüfungsinstanzen nur dahingehend geprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist.

3. Referenzen eines anderen Unternehmers können einem Bieter dann zugerechnet werden, wenn das Referenzunternehmer von dem Bieter etwa im Wege einer Verschmelzung oder einer Fusion übernommen worden ist und die für den Referenzauftrag maßgeblichen Erfahrungen und Ressourcen übergegangen sind. (hier verneint).

4. Hinreichende Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung liegen dann vor, wenn aufgrund objektiver Tatsachen die Überzeugung gewonnen werden kann, dass ein Verstoß gegen § 1 GWB und Artikel 101 AEUV mit hoher Wahrscheinlichkeit vorliegt. Ein bloßer Verdacht genügt hierfür gerade nicht.

5. Zwar bedeutet dies nicht, dass der öffentliche Auftraggeber voll überzeugt im Sinne des § 286 ZPO sein muss. Vielmehr ist der Maßstab heranzuziehen, wie er auch im Falle von Verdachtskündigungen Anwendung findet. Auch dort muss der Verdacht auf konkrete Tatsachen gestützt werden und eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein alternatives, eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigendes Geschehen zu erklären sein, so dass bloße, auf mehr oder weniger haltbare Umstände gestützte Verdächtigungen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht ausreichen.

6. Es kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass bei verbundenen Unternehmen wegen möglicher Schnittstellen und Berührungspunkte eine objektiv erhöhte Gefahr von Verstößen gegen den Geheimhaltungswettbewerb durch abgestimmtes Verhalten wiederlegbar vermutet werden, so dass von den üblichen Verteilungsregeln der Darlegungs- und Feststellungslast abgewichen werden kann.

Tenor

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Angebotswertung für Los 4 unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer zu wiederholen. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

2. Die Verfahrensgebühr wird auf 35.000 Euro festgesetzt.

3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Verfahrensbeteiligten wird für notwendig erklärt.

4. Die Verfahrensgebühr ist der Antragstellerin zu 2/3 und der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) gesamtschuldnerisch zu 1/3 aufzuerlegen, wobei sich die Gesamtschuld zu gleichen Teilen begrenzt.

Die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung tragen zu gleichen Teilen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2) zu 1/3. Die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung trägt zu 2/3 die Antragstellerin. Die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1) zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung trägt die Antragstellerin.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin ist eine hundertprozentige Tochter der Stadtwerke B. GmbH. Sie schrieb auf Grundlage der Sektorenverordnung („SektVO“) unter der Nummer 2023/S 185-xxx mit Bekanntmachung vom 26.09.2023 die Durchführung von Omnibusfahrten im Linien- und Schülerverkehr in Bielefeld aus.

Die Ausschreibung selbst organisierte sie als Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb. Die Ausschreibung war in vier Gebietslose unterteilt, die sich an den Himmelsrichtungen orientieren. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Die Antragsgegnerin beschränkte die Anzahl an Losen, die ein Bieter erhalten konnte, auf maximal zwei. Hierzu heißt es in der Bekanntmachung unter Ziffer II.1.6:

„Maximale Anzahl an Losen, die an einen Bieter vergeben werden können: 2 Der öffentliche Auftraggeber behält sich das Recht vor, Aufträge unter Zusammenfassung der folgenden Lose oder Losgruppen zu vergeben:

Die Zuschlagslimitierung gilt für alle Bieter unabhängig davon, ob der Bieter allein oder als Mitglied einer Bietergemeinschaft oder auf ein oder mehrere Lose allein oder auf ein oder mehrere Lose als Mitglied einer Bietergemeinschaft Angebote abgibt. Verbundene Unternehmen im Sinne der § 15 ff. AktG werden im Hinblick auf die Zuschlagslimitierung durch den Auftraggeber wie ein Bieter angesehen mit der Folge, dass den miteinander verbundenen Unternehmen der Zuschlag in der Summe auf maximal 2 Lose erteilt werden kann. Kombinationsrabatte über jeweils zwei Lose sind möglich, wenn für die beiden Lose auch jeweils ein Einzelangebot abgegeben wird.

Die Auftraggeberin wird die für sie in der Kombination insgesamt am wirtschaftlichsten Angebote bezuschlagen. Der Zuschlag wird daher auf die Angebotskombinationen vergeben, mit dem die niedrigsten Gesamtkosten insgesamt für die Auftraggeberin erreicht werden. Eine Priorisierung durch die Bieter ist nicht zulässig.“

Darüber hinaus sieht der Beförderungsvertrag, der den Vergabeunterlagen beigefügt war, folgenden Passus vor:

„Die Fahrleistungen werden gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG von dem AN im eigenen Namen, unter eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung erbracht. Eine vollständige oder teilweise Weitergabe der vertragsgegenständlichen Leistungen an Dritte, soweit sie nicht schon vor Zuschlagserteilung angezeigt wurde, ist nicht gestattet. Ausnahmen von dieser Regelung bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung der AG. Für die durchzuführenden Fahrten dürfen nur die in der Anlage A02 (Liste Fahrzeuge) und die in der Anlage A03 (Liste Fahrpersonal) jeweils genannten Fahrzeuge bzw. Fahrpersonale eingesetzt werden.“

Unter Ziffer III.1.3 („Technische und berufliche Leistungsfähigkeit“) forderte die Antragsgegnerin:

„1) Der Bewerber / die Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft in der Summe muss/ müssen durch Referenzen nachzuweisende Erfahrung hinsichtlich § 42 PBefG im straßengebundenen öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) haben;

Darstellung von mindestens einer Referenz über Linienverkehrsleistungen im Busnahverkehr nach § 42 PBefG (nicht § 42a PBefG) mit einer über einen Zeitraum von 24 Monaten ununterbrochen erbrachten Leistungsmenge im Bereich von mindestens 200.000 km pro Jahr aus den letzten fünf Jahren. Der Nachweis über die jährlich erbrachten Fahrplankilometer kann auch mit mehreren Linienverkehren in Summe nachgewiesen werden. Die Leistungserbringung muss jedoch parallel und zeitgleich über einen Zeitraum von 24 Monaten aus den letzten fünf Jahren vor Ablauf der Teilnahmefrist erfolgt sein. Die Referenzen müssen mindestens folgende Angaben erhalten (Vordruck 6 in Anlage TNA):

- Name und Anschrift des Auftraggebers;

- Ansprechpartner beim Referenz-Auftraggeber (Name, Telefon / E-Mail);

- Ort der Leistungserbringung (Staat, Landkreis/Stadt oder Vergleichbares);

- Auftragnehmer;

- Unterauftragnehmer für Teilleistungen (soweit einschlägig);

- Auftragsvolumen in Euro (netto) (freiwillige Angabe);

- Leistungszeitraum;

- Jährlich erbrachte km-Leistung;“

Hierzu fand sich in den Vergabeunterlagen ein entsprechender Vordruck.

Weiterhin mussten die Bewerber und späteren Bieter mitteilen, ob sie Nachunternehmer einzusetzen gedenken. Hierzu wurden in den verschiedenen Verfahrensschritten jeweils folgende Abfragen gestellt:

              „Wir beabsichtigen, im Auftragsfall              (bitte ankreuzen!)

              [] keine Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben.

              [] folgende Teilleistungen durch Nachunternehmer erbringen zu lassen:

              Teilleistung:                                                                      Bezeichnung des Nachunternehmers

Die Beigeladene zu 1) ist ein Verkehrsbetrieb, der über einen eigenen Fuhrpark verfügt und in der Vergangenheit für die Antragsgegnerin als auch für die Beigeladene zu 2) Linienverkehre erbracht hat.

Die Beigeladene zu 2) ist als GmbH organisiert. Ihre Gesellschafter sind Unternehmen, die Fahrdienstleistungen anbieten. Auch die Beigeladene zu 1) ist Gesellschafterin der Beigeladenen zu 2). Darüber hinaus verfügt die Beigeladene zu 2) auch über einen Beirat. Kein Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1) ist derzeit oder war in der Vergangenheit im Beirat der Beigeladenen zu 2) vertreten.

Der Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen zu 2) sieht unter § 2 folgenden Gegenstand des Unternehmens vor:

„Gegenstand des Unternehmens ist die Planung und Durchführung von Verkehrsleistungen aller Formen des Schienenverkehrs, sowie des Linien- und Schülerverkehrs mit Kraftfahrzeugen. Die Gesellschaft ist berechtigt, alle Geschäfte vorzunehmen, die den Gesellschaftszweck unmittelbar oder mittelbar zu fördern geeignet sind. “

Unter § 6 „Verteilung von Verkehrsleistungen“ findet sich unter anderem folgender Absatz:

„Gesellschafter mit eigenen Linienkonzessionen haben auf diesen Linien Bestandsschutz.“

Und weiter heißt es unter Absatz 2:

„Bei Verteilung von Verkehrsleistungen sind nachfolgende Kriterien angemessen zu berücksichtigen:

a) bisherige Leistungsinhaber (vom Bestandsschutz umfasste Leistungen erhält in jedem Falle der bisherige Leistungsinhaber)

b) ein oder mehrere vom Auftragnehmer gewünschte Gesellschafter erhalten die Leistung

c) bei größeren Losen (mehrere Fahrzeuge) erfolgt die Verteilung auf mehrere Gesellschafter

aa) im Verhältnis der Stammeinlagen

bb) unter Berücksichtigung der Entfernung zwischen dem Betriebshof der einzelnen Gesellschafter und dem Leistungsort

cc) nach Fahrzeugkapazitäten, die zur Verfügung gestellt werden können

unter Berücksichtigung vorstehender Punkte solle alle Gesellschafter bei der Vergabe von Leistungen berücksichtigt werden. Über alle verteilten Leistungen wird ein Verzeichnis geführt aus dem Umfang und Art der Leistung entsprechend den Kriterien wie unter Ziff. (1) a) und der Leistungsträger hervorgeht. "

Und unter § 6 Absatz 3 heißt es unter „Erstellung von Angeboten“:

„Angebote für neue Leistungen werden von der Geschäftsführung unter Mitwirkung des Beirats erstellt. Hierzu kann die Geschäftsführung Angebote von den Gesellschaftern einholen bzw. eine Abstimmung mit den möglichen Leistungsempfängern gem. Ziff. (2) vornehmen. Für Bestandsschutzleistungen hat der Bestandsschutzinhaber das Wahlrecht zwischen der eigenen Angebotsabgabe und der Angebotsabgabe durch die Gesellschaft.“

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen reichten fristgerecht ihre Teilnahmeanträge für alle vier Lose ein. Im Vordruck 1 hat die Beigeladene zu 2) angekreuzt, dass sie als „Einzelbewerber“ an dem Verfahren teilnimmt und unter „ergänzende Angaben: u.a. Standorte, Busflotte, Ansprechpartner, ggf. vorhandene Förderbescheide“ ausgeführt:

„Die (…) [Beigeladene zu 2] nimmt als Verwaltungsorganisation in diesem Vergabeverfahren teil. Die Verkehrsleistung wird voraussichtlich, wie bereits in den heutigen Verträgen, durch die Gesellschaftsunternehmen mit deren eigenen Fahrzeugen erbracht werden. Ein gültiger Förderbescheid liegt derzeit nicht vor.“

Im Vordruck 4 befinden sich Angaben zu den Beschäftigtenzahlen. So waren im Jahr 2020 insgesamt 10 Mitarbeiter und in den Jahren 2021 und 2022 insgesamt 12 Mitarbeiter bei der Beigeladenen zu 2) beschäftigt. Die Angabe für das Jahr 2022 stimmt mit der Angabe aus dem Jahresabschluss zum Geschäftsjahr 2022 der Beigeladenen zu 2) überein. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Geschäftsbericht, dass die Beigeladenen zu 2) im Jahr 2022 über ein Anlagevermögen von 1.103.456,00 Euro verfügt und dass die „Aufwendungen im Bereich Fremdleistungen (Vergütungen für Gesellschafter für erbrachte Fahrtleistungen) um 4.299.909,22 Euro gestiegen“ sind.

Im „Vordruck 6: Referenzen“ trug die Beigeladene zu 2) ein, dass sie in den letzten 10 Jahren Beförderungsdienstleistungen für drei Linienbündel für drei öffentliche Auftraggeber erbracht habe. Die eingetragenen Auftragswerte und die erbrachten Kilometer pro Jahr überstiegen die in unter Ziffer III.1.3 bekanntgemachten Anforderungen deutlich.

Ausweislich des Vergabevermerks prüfte die Antragsgegnerin die Teilnahmeanträge und stellte fest:

„Die Teilnahmeanträge sind nach Ablauf der gesetzten Frist über das Vergabeportal geöffnet und heruntergeladen worden. Sie sind im Projektordner abgelegt. Die Teilnahmeanträge sind nach Maßgabe der in der EU-Bekanntmachung und der Vergabeunterlage TNA mitgeteilten Anforderungen, Bedingungen und Bewertungskriterien geprüft und bewertet worden.“

Die Teilnahmeanträge der Antragstellerin sowie der Beigeladenen akzeptierte die Antragsgegnerin. Im Laufe des Vergabeverfahrens gaben die Antragstellerin und die Beigeladenen zunächst indikative und letztlich abschließende Angebote für alle vier Lose ab. Die Beigeladenen zu 2) gab durchweg an, dass sie beabsichtige, keine Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben.

Nach Auswertung der Angebote teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 25.06.2024 mit, dass die Zuschläge auf die Angebote verschiedener Bieter gehen sollten. Unter Berücksichtigung der Zuschlagslimitierung auf maximal zwei Lose und die für die Antragsgegnerin wirtschaftlichste Loskombination solle der Zuschlag für Los 1 auf das Angebot einer anderen Bieterin, die Zuschläge für Los 2 und Los 3 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) und der Zuschlag für Los 4 auf das Angebot der Beigeladene zu 2) erteilt werden.

Mit Schreiben vom 27.06.2024 beanstandete die Antragstellerin die geplante Zuschlagsentscheidung. Die Beigeladene zu 2) müsse gemäß § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB von der gegenständlichen Ausschreibung ausgeschlossen werden. Nach dieser Regelung könne der öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt eines Vergabeverfahrens ausschließen, wenn er über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfüge, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt habe, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken würden. Derlei Anhaltspunkte seien hier gegeben. Die Beigeladene zu 2) verfüge über insgesamt 23 Gesellschafter, die allesamt Omnibusunternehmen aus der Region seien. Ausweislich des Gesellschaftsvertrages würden die Gesellschafter bei der Erstellung von Angeboten für Verkehrsleistungen eng zusammenwirken und seien miteinander verflochten.

So enthalte etwa § 6 des Gesellschaftsvertrages Regelungen zum „Bestandsschutz“ von Gesellschaftern mit eigenen Linienkonzessionen. Dies habe die Geschäftsführung der Beigeladenen zu 2) bei der „Verteilung“ von Verkehrsleistungen zu beachten. In § 6 Absatz 3 des Gesellschaftsvertrages sei zur „Erstellung von Angeboten“ geregelt, dass „Angebote für neue Leistungen […] von der Geschäftsführung unter Mitwirkung des Beirats erstellt“ würden. Für Bestandsschutzleistungen habe der Bestandsschutzinhaber das Wahlrecht zwischen der eigenen Angebotsabgabe und der Angebotsabgabe durch die Gesellschaft. Ungeachtet der Frage, ob die Gründung der Beigeladenen zu 2) bereits gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verstieße, sei jedenfalls im konkreten Fall § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB verletzt. Deswegen müsse die Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei prüfen, ob die Beigeladene zu 2) ausgeschlossen werden könne bzw. – bei einer Reduzierung des Ermessens auf null – ausgeschlossen werden müsse. Es sei davon auszugehen, dass eine solche Prüfung nicht stattgefunden haben.

Darüber hinaus sei nicht auszuschließen, dass die Beigeladene zu 1) gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs verstoßen habe. Gemäß § 97 Absatz 1 GWB dürfe sich ein Bieter nicht an einem Vergabeverfahren in Kenntnis des Angebots eines anderen Bieters beteiligen. So sei für die Antragstellerin unklar, ob die Beigeladene zu 1) nicht Mitglied des Beirats der Beigeladenen zu 2) sei und an der Angebotserstellung mitgewirkt habe, ob die Beigeladene zu 1) als Gesellschafterin der Beigeladenen zu 2) nicht an der Angebotserstellung mitgewirkt habe, ob die Beigeladene zu 1) nicht als mögliche Leistungsempfängerin in die Abstimmung eingebunden gewesen sei und ob die Beigeladene zu 1) nicht in sonstiger Weise in die Erarbeitung des Angebots der Beigeladenen zu 2) eingebunden gewesen sei.

Auch sei nicht auszuschließen, dass der beabsichtigte Zuschlag auf die Angebote der Beigeladenen zu 1) für die Lose 2 und 3 gegen die Vorgaben der Loslimitierung verstießen. Zwar sehe die Bekanntmachung nur vor, dass die Zuschlagslimitierung für verbundene Unternehmen gemäß §§ 15 ff. AktG greife. Allerdings müssten auch Unternehmen, die zusammenwirkten oder sich abstimmten, wie verbundene Unternehmen gemäß §§ 15 ff. AktG angesehen werden, so dass in diesem Fall die Angebotswertung unter Anwendung der Loslimitierung wiederholt werden müsse.

Auch könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Beigeladene zu 2) bei Los 4 Leistungen an die Beigeladene zu 1) im Rahmen der Nachunternehmerschaft weitergeben würde. Insoweit müsse, jedenfalls, wenn die Beigeladene zu 2) Leistungen an die Beigeladene zu 1) weitergeben wolle, von einem Verstoß gegen § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB sowie von einem Verstoß gegen den Grundsatz wettbewerblicher und diskriminierungsfreier Verfahren ausgegangen werden.

Nachdem die Antragsgegnerin den Zuschlagstermin verschoben hatte, teilte sie mit Schreiben vom 03.07.2024 mit, dass sie der Rüge der Antragstellerin nicht abhelfen werde. So könnten keine vergaberechtlichen Verstöße erkannt werden. Vor dem Hintergrund der ausgesprochenen Beanstandung habe die Antragsgegnerin eine weitere – aus ihrer Sicht allerdings nicht zwingende – Aufklärung durchgeführt. Insgesamt lägen keine Gründe für einen Ausschluss der Beigeladenen zu 1) oder der Beigeladenen zu 2) vor.

So könnten konzernverbundene Unternehmen an Ausschreibungen teilnehmen, sofern kein Beherrschungsverhältnis vorliegen würde. Ein solches Beherrschungsverhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) sei weder vorgetragen worden, noch in sonstiger Weise ersichtlich. Es seien keine konkreten Anhaltspunkte erkennbar, dass die Beigeladenen gegenseitige Absprachen getroffen hätten oder ihre Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt gewesen seien. Ebenso sei kein Verstoß gegen die Vorgaben zur Loslimitierung zu erkennen. Die Beigeladene zu 1) und die Beigeladene zu 2) seien zwei unterschiedliche juristische Personen und könnten als solche an diesem Verfahren teilnehmen und Zuschläge erhalten. Keine der beiden Beigeladenen habe mehr als zwei Zuschläge erhalten, die Loslimitierung sei offensichtlich nicht verletzt. Eine etwaige Umgehung der Loslimitierung könne allenfalls vorliegen, wenn verbundene Unternehmen an der Ausschreibung teilgenommen hätten. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Inwieweit die Bieter Nachunternehmer einsetzen wollten, sei unbeachtlich. Jedenfalls würde die Beigeladene zu 2) nicht die Beigeladene zu 1) als Nachunternehmerin einsetzen. Darüber hinaus würde die Antragsgegnerin zu dem ermessenfehlerfreien Ergebnis kommen, dass – bei unterstellt vorliegenden Anhaltspunkten für eine Abrede – ein Ausschluss vorliegend nicht notwendig sei. Zwar könnten auf einer Seite durchaus Verbindungen der Gesellschaften zueinander erkannt werden, allerdings seien die gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen und Einflussmöglichkeiten gering. Auf der anderen Seite würde der Ausschluss der Bieter zu einem erheblichen Eingriff in den Wettbewerb führen, da die Bieter nicht mehr gleichzeitig an Vergabeprozessen teilnehmen könnten, obwohl eine gegenseitige Einflussnahme praktisch ausgeschlossen sei.

Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abhalf, stellte die Antragstellerin am 08.07.2024 einen Antrag auf Nachprüfung. Sie wiederholte dabei das Vorbringen aus der Rüge.

Es bleibe dabei, dass sich die Vergabeentscheidung zugunsten der Beigeladenen als rechtswidrig erweise. Der Anwendungsbereich des § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB sei weit auszulegen, und vorliegend bestünden hinreichende Anhaltspunkte für eine wettbewerbswidrige Abrede. Dies ergebe sich einerseits aus dem Geschäftsmodell der Beigeladenen zu 2). Diese würde als Generalunternehmer an Ausschreibungen teilnehmen und dann die Leistungsteile ausschließlich im Wege der Nachunternehmerschaft an ihre Gesellschafter weitergeben. Belege hierfür seien dem veröffentlichten Jahresabschluss der Beigeladenen zu 2) zu entnehmen, der eine Vergütung von 4.299.909,22 Euro an die Gesellschafter ausweise, und der Anzahl der Mitarbeiter, die bei 12 liege. Die Beigeladene zu 2) verfüge daher nicht über ausreichend Fahrpersonal. Ausweislich des Gesellschaftsvertrages finde zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft eine enge Abstimmung statt, wer bei Ausschreibungen Angebote abgebe. So sei etwa die Geschäftsführung verpflichtet, sich mit Bestandschutzinhabern abzustimmen, wer sich an einer Ausschreibung beteilige. Auch bedürfe der Abschluss von Verträgen ausweislich des Gesellschaftsvertrags der Zustimmung des Beirats. Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass dieser nur allgemeine Überwachungsaufgaben wahrnehme und nicht in konkrete Geschäftsvorgänge einbezogen sei. Darüber hinaus habe nach § 51a GmbHG jeder Gesellschafter ein Auskunftsrecht gegenüber der Gesellschaft. Außerdem müsse die Beigeladene zu 2) sich mit ihren Gesellschaftern, darunter auch die Beigeladene zu 1), vor der Angebotseinreichung zumindest darüber abstimmen, wer von den Gesellschaftern die Leistung als Nachunternehmer erbringen werde. Denn die Beigeladene zu 2) können die Leistung aufgrund mangelnden Personals und mangelnder Fahrzeuge nicht selbst erbringen.

Jedenfalls würde dadurch eine Wettbewerbsbeschränkung faktisch bewirkt. Insoweit bestünden keine Zweifel daran, dass wettbewerbswidrige Abreden getroffen worden seien. Auch sei davon auszugehen, dass eine vergaberechtswidrige Doppelbeteiligung vorliege. Ein Bieter, der ein eigenes Angebot abgebe, dürfe nicht gleichzeitig Teil einer Bietergemeinschaft sein, die ihrerseits ein Angebot abgebe. Diese Konstellation liege der Sache nach vor. Die Beigeladene zu 2) sei eine „institutionalisierte Bietergemeinschaft“ und die Beigeladene zu 1) sei Teil dieser „institutionalisierte Bietergemeinschaft“, habe aber gleichzeitig auch ein eigenes Angebot abgegeben.

Auch anhand der durchgeführten Aufklärung käme man zu keinem anderen Ergebnis. Die vermeintlich übereinstimmenden Einlassungen der Beigeladenen, es habe keine Abstimmungen gegeben, seien wenig glaubhaft, denn sie stünden in diametralem Widerspruch zum Gesellschaftsvertrag. Eine solche Bestätigung, es habe keine Absprachen gegeben, sei nicht geeignet, die schwerwiegenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbswidrige Abrede zu entkräften. Einerseits müssten Absprachen nicht im konkreten Wettbewerb getroffen werden; ausreichend sei vielmehr, dass sich Unternehmen allgemein absprechend würden. Darüber hinaus müssten die Beigeladenen darlegen, welche Maßnahmen getroffen würden, um Wettbewerbsverstöße im Ansatz effektiv zu verhindern.

Konsequenz sei, dass die Voraussetzungen eines Angebotsausschlusses vorlägen. Zwar stünde der Angebotsausschluss noch im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Die – fiktiv – getroffene Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB den Angebotsausschluss nicht auszusprechen, sei jedoch fehlerhaft. So sei schon nicht klar, wie die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis käme, dass die gegenseitige Einflussnahme der Beigeladenen zu 2) zu ihren Gesellschaftern „praktisch ausgeschlossen“ sei.

Darüber hinaus lägen konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs vor. Anerkannt sei, dass bei mehreren konzernverbundenen Unternehmen, sofern sie mit eigenen Angeboten an einer Ausschreibung teilnähmen, eine Vermutung bestünde, dass der Geheimwettbewerb nicht gewahrt würde. Vorliegend seien die Beigeladenen, die jeweils Zuschläge erhalten sollten, eng miteinander verbunden. Dies ergebe sich bereits aus der Satzung. Eine intensive Überprüfung aller relevanten Umstände habe durch die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Aufklärung nicht stattgefunden. Auch müssten die miteinander verflochtenen Unternehmen anhand konkreter Ausführungen diejenigen strukturellen Umstände aufzeigen, die einen Wettbewerbsverstoß bereits im Ansatz verhindern würden. Bloße Zusicherungen reichten nicht aus. Inwieweit es sich bei der Beigeladenen zu 2) um ein freigestelltes Mittelstandskartell handele, sei ungewiss.

Schlussendlich habe die Beigeladene zu 2) die Vergabeunterlagen abgeändert und unzureichende Eignungsnachweise eingereicht. So habe sie ausdrücklich mitgeteilt, keine Nachunternehmer einsetzen zu wollen. Allerdings könne die Beigeladene zu 2) die ausgeschriebene Leistung gar nicht selbst erbringen und sei zwingend darauf angewiesen, dass diese von ihren Gesellschaftern erbracht würde. Dies wisse auch die Antragsgegnerin. Auch habe die Beigeladene zu 2) nach Ablauf der Angebotsfrist im Rahmen der Aufklärung drei Unternehmen benannt, die die ausgeschriebene Leistung von Los 4 erbringen sollten. Mithin habe die Beigeladene zu 2) die Vergabeunterlagen abgeändert und sich gleichzeitig widersprüchlich verhalten. Nach Ablauf der Angebotsfrist dürfe das Angebot nicht mehr dahingehend geändert werden, als dass noch Nachunternehmer benannt würden. Deswegen müsse das Angebot der Beigeladenen zu 2) ausgeschlossen werden. Insoweit verweist die Antragstellerin auf die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes vom 20.03.2017, VK 1 – 7/17.

Darüber hinaus habe die Beigeladene zu 2) auch ihre Eignung nicht nachweisen können. Die eingereichten Referenzen seien von ihren Gesellschaftern, daher von Nachunternehmern erbracht worden und könnten nicht als originär eigene Leistungen gesehen werden. Zwar sei es im Rahmen der Eignungsleihe möglich, Leistungen anderer Unternehmen als Referenzen einzureichen. Allerdings verlange § 47 Absatz 1 Satz 3 SektVO, dass die Eignungsgeber dieser Leistungen, für die ihre Kapazitäten benötigt würden, diese in der Ausführung selbst erbrächten. Der Eignungsgeber müsse als zugleich zwingend Nachunternehmer sein. Allerdings habe die Beigeladene mitgeteilt, keine Nachunternehmer einzusetzen. Deswegen sei die eingereichte Referenz nicht ausreichend und ein Angebotsausschluss zwingend.

Sofern die Antragsgegnerin dokumentiert habe, dass „[d]ie Teilnahmeanträge nach Maßgabe der in der EU-Bekanntmachung und der Vergabeunterlage TNA mitgeteilten Anforderungen, Bedingungen und Bewertungskriterien geprüft und bewertet worden (…)“ seien, spreche dies für ein Dokumentationsdefizit.

Weiterhin liege eine Umgehung der Zuschlagslimitierung vor, da die Beigeladene zu 1) und die Beigeladene zu 2) quasi als verbundene Unternehmen an der Ausschreibung teilnähmen. Insoweit könnten beide nur die Zuschläge auf je ein Los erhalten.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen,

2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären,

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

              den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Auch sie vertieft ihr Vorbringen aus ihrer Rügeerwiderung. So lägen – und das habe auch die Aufklärung gezeigt – schon keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, die einen Angebotsausschluss gemäß § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB rechtfertigten. Dieses Ergebnis stünde im Einklang mit der vergaberechtlichen Rechtsprechung und namentlich mit dem OLG Düsseldorf, dass den Prüfungsmaßstab in seinem Beschluss vom 16.03.2022 (Verg 28/21) aufgestellt habe. Ausweislich der zitierten Rechtsprechung müsse ein Verstoß mit hoher Wahrscheinlichkeit vorliegen, ein bloßer Verdacht genüge nicht. Insbesondere würden mögliche Schnittschnellen zwischen Bietern keine objektiv erhöhte Gefahr für Verstöße gegen den Geheimwettbewerb darstellen.

Darüber hinaus sei ein Ausschluss nicht deshalb zwingend, weil zwischen Bietern „durch Eigentum oder die Anzahl der Stimmrechte, die in den ordentlichen Gesellschafterversammlungen ausgeübt werden können, ein Abhängigkeitsverhältnis“ bestehe. Insgesamt bestünden schon keine Anhaltspunkte, die Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Angebote aufkommen ließen. Die Regelungen eines Gesellschaftsvertrages könnten schon keine Annahmen darüber zulassen, wie die konkreten tatsächlichen Verhältnisse seien. Auf der Grundlage eines Gesellschaftsvertrages könne nicht positiv festgestellt werden, dass die Gesellschafter alle ihnen durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumten Rechte auch tatsächlich bei jedem Geschäftsvorgang ausübten. Deshalb könnten Regelungen eines Gesellschaftsvertrages keine Grundlage für „hinreichende Anhaltspunkte“ sein, die zu einem Angebotsausschluss führen würden. Unzutreffend sei, dass die Beigeladene zu 1) über den Beirat an der Angebotserstellung durch die Beigeladenen zu 2) beteiligt worden sei. Die Beigeladene zu 1) sei zu keinem Zeitpunkt Mitglied des Beirats gewesen. Auch aus dem Verhältnis der Geschäftsführung der Beigeladenen zu 2) zu ihren Gesellschaftern ließen sich keine Anhaltspunkte ableiten. Zwar könne die Geschäftsführung Angebote einholen und sich mit den Gesellschaftern abstimmen. Dies gelte aber für den Zeitpunkt, nachdem die Beigeladene zu 2) für Verkehrsleistungen beauftragt sei. Die Beigeladene zu 2) habe selbst nicht ausreichend Fahrzeug- und Personalressourcen, so dass die Abstimmung mit den Gesellschaftern notwendig sei. So fände keine horizontale Abstimmung statt. Insbesondere gebe es auch keine Preisabsprachen. Vielmehr kalkuliere die Beigeladene zu 2) eigenständig ihre Angebote und berücksichtige dabei auch die Kosten, die durch die Erbringung der Leistung durch die Nachunternehmer entstünden. Die Beigeladenen hätte im Rahmen der Aufklärung ausdrücklich bestätigt, dass die Angebote jeweils selbstständig, ohne Kenntnis der anderen Angebotsinhalte und ohne Absprache erstellt worden seien. Insoweit bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass ein Verstoß gegen § 1 GWB vorläge.

Entgegen des Vortrags der Antragstellerin könne man die Beigeladenen auch nicht als „institutionalisierte Bietergemeinschaft“ verstehen, so dass gerade keine Doppelbeteiligung vorläge. Kennzeichnend für eine Bietergemeinschaft sei, dass alle Mitglieder einen Beitrag zur Leistungserbringung beitragen würden. Vorliegend sei dies aber gerade nicht der Fall. Wie die Antragstellerin zutreffend ausführe, verfüge die Beigeladene zu 2) über keinen nennenswerten Personalbestand und keinen eigenen Fuhrpark. Es sei daher überhaupt nicht erkennbar, worin der eigene unternehmerische Beitrag der Beigeladenen zu 2) bestehen solle. Im Übrigen liege mit Blick auf eine etwaig zu treffende Ermessenentscheidung weder ein Ermessensausfall noch eine Ermessensreduzierung auf null vor. Insbesondere bestünde kein intendiertes Ermessen zugunsten eines Angebotsausschlusses, sofern die tatbestandlichen Voraussetzungen vorlägen. Vorliegend wäre ein Angebotsausschluss nicht verhältnismäßig und daher vergaberechtswidrig.

Auch verstieße die geplante Zuschlagsentscheidung nicht gegen die bekanntgemachte Loslimitierung. Bei der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) handele es sich nicht um ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 AktG. Die Beigeladenen seien rechtlich selbstständig und im Verhältnis zueinander ohne Mehrheitsbesitz. Die Beigeladene zu 2) halte schon keine Geschäftsanteile an der Beigeladenen zu 1). Ebenso bestünde kein Beherrschungsverhältnis zwischen den Beigeladenen bestehen. Da der Zuschlag bisher auch noch nicht erteilt worden sei, könne die Beigeladenen zu 2) auch noch die Nachunternehmen benennen, die sie einzusetzen gedenke.

Ferner würde es sich bei den Gesellschaftern der Beigeladenen zu 2) nicht um Nachunternehmer handeln. Vielmehr seien die Beigeladenen zu 2) und ihre Gesellschafter – darunter auch die Beigeladene zu 1) – im vergaberechtlichen Sinne ein Unternehmen. Der Begriff des Unternehmens sei im deutschen Vergaberecht nicht legal definiert. Ausweislich der Richtlinie 2014/24/EU sei ein Wirtschaftsteilnehmer „eine natürliche oder juristische Person oder öffentliche Einrichtung oder eine Gruppe solcher Personen und/oder Einrichtungen, einschließlich des vorübergehenden Zusammenschlusses von Unternehmen, die beziehungsweise der auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren beziehungsweise die Erbringung von Dienstleistungen anbietet“.

Der Begriff des Wirtschaftsteilnehmers sowie der hierzu synonym verwendete Begriff des Unternehmens sei überdies weit zu verstehen und funktionell auszulegen. Entscheidend sei, ob ein Wirtschaftsteilnehmer/Unternehmen in der gewählten Organisationsform und dem sich daraus ergebenden Auftritt am Markt diese Leistungen erbringen könne. Die Beigeladene zu 2) bestehe aus einer Gruppe juristischer Personen, darunter auch die Beigeladene zu 1), und könne bereits nach dem Wortlaut der maßgeblichen EU-Richtlinie als ein Wirtschaftsteilnehmer aufgefasst werden. Dafür spreche auch der Gesellschaftsvertrag und das Geschäftsmodell der Beigeladenen zu 2). Die Beigeladene zu 2) würde ihren Gesellschaftszweck, die „Planung und Durchführung von Verkehrsleistungen aller Formen des Schienenverkehrs, sowie des Linien- und Schülerverkehrs mit Kraftfahrzeugen“ dadurch erfüllen, dass sie ihre Gesellschafter die Transportleistungen erfülle lasse. In der Außenwahrnehmung würden Fahrzeuge und Personal eingesetzt, die dem Markenbild der Beigeladenen zu 2) entsprechen würden. Dass Ressourcen Dritter eingesetzt würden, sei nach außen nicht erkennbar. Darüber hinaus würde die Einordnung der Gesellschafter der Beigeladenen zu 2) als Nachunternehmer zu einem Wertungswiderspruch zwischen Vergabe- und Kartellrecht führen. Die Beigeladene zu 2) sei eine durch das Bundeskartellamt vom Wettbewerbsverbot freigestellte horizontale Kooperation kleiner und mittlerer Wirtschaftsteilnehmer. Strukturmerkmal sei gerade die „Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge“, um die Marktmacht großer Konzerne auszugleichen. Der Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen zu 2) setze diese strukturelle Privilegierung um. Die Beigeladene zu 2) sei nicht bloß Maklerin für die zu erbringenden Verkehrsleistungen. Vielmehr müssten die Beigeladene zu 2) und ihre Gesellschafter als Einheit betrachtet werden, so dass die Gesellschafter – um nicht in einen Widerspruch zum Kartellrecht zu geraten – gerade keine Nachunternehmer seien. Hierfür spreche auch das Verhalten der Beigeladenen zu 2) im gesamten Vergabeverfahren. Aufgrund ihres Selbstverständnisses habe sie gerade angegeben, keine Nachunternehmer, sondern ihre Gesellschafter bei der Auftragserbringung einzusetzen. Da die Gesellschafter keine Nachunternehmer seien, würden sich die Referenzangaben als ordnungsgemäß darstellen. Insbesondere liege kein Fall der Eignungsleihe vor, da die Beigeladene zu 2) die referenzierten Leistungen selbst durch ihre Gesellschafter erbracht habe. Hierfür spreche auch das äußere Erscheinungsbild der bei diesen Aufträgen eingesetzten Fahrzeuge und des Personal, das in den Markenfarben der Beigeladenen zu 2) aufgetreten sei.

Mit Beschluss vom 29.07.2024 wurden die Beigeladenen diesem Verfahren beigeladen.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, soweit die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1) angegriffen wird,

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zu 1) für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu 1) aufzuerlegen.

Sie trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei, da die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nicht nachgekommen sei. Die Antragstellerin habe in ihrem Rügeschreiben zunächst selbst ausgeführt, keine Kenntnisse über die Mitwirkung der Beigeladenen bei der Angebotserstellung zu haben. Derlei bloße Vermutungen würde aber unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung der vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen nicht ausreichen, um die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge zu erfüllen. Auch richte sich die Rüge nicht gegen die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1). Im Übrigen seien die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Ausschluss der Beigeladenen zu 1) gemäß § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB schon gar nicht erfüllt. So lägen schon keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise der Beigeladenen zu 1) vor. Der Gesellschaftsvertrag enthalte keine Regelungen, die eine wettbewerbswidrige Abrede begründen könnten. Zwar regle er die Verteilung der Verkehrsleistungen. Allerdings sei die Situation vielmehr mit der eines Hauptunternehmers und seiner Nachunternehmer vergleichbar. Auch in diesem Fall könne ein Nachunternehmer, der für den Hauptauftragnehmer eine Teilleistung erbringen solle, sich selbständig an der maßgeblichen Ausschreibung beteiligen, sofern er keine Kenntnis vom Angebot des Hauptauftragnehmers habe. Insofern liege auch schon keine Konzernverbundenheit zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) vor, da keine mehrheitliche oder ausschließlich Kapitalbeteiligung bestünde. Die Stellung der Beigeladenen zu 1) als eine von 24 Minderheitsgesellschaftern begründe keine wirtschaftliche Abhängigkeit. Da keine Konzernverbundenheit bestünde, liege auch kein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb vor. Vielmehr habe die Beigeladene zu 1) ihr Angebot gerade in direkter Konkurrenz zur Beigeladenen zu 2) abgegeben. Im Übrigen hätten im Rahmen der durchgeführten Aufklärung die Beigeladenen nachvollziehbar bestätigt, selbstständig und in Unkenntnis des Angebotsinhalts des jeweils anderen ihre Angebote erstellt zu haben. Die Antragsgegnerin sei zudem vergaberechtskonform zu dem Schluss gekommen, dass aufgrund der losen gesellschaftsrechtlichen Verbindungen zwischen den Beigeladenen ein Ausschluss unverhältnismäßig sei. Da keine Konzernverbundenheit bestehe, liege auch kein Verstoß gegen das bekanntgemachte Gebot der Loslimitierung vor.

Vielmehr müsse die Antragstellerin gemäß § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB zwingend ausgeschlossen werden, da sie mit ihrer Mutter- und Großmuttergesellschaft wettbewerbswidrige Vereinbarungen getroffen habe. Zwischen der Antragstellerin und der Mutter- und Großmuttergesellschaft bestünde ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Dieser Verlustausgleich sei als staatliche Beihilfe zu qualifizieren. Konsequenz dessen sei eine wettbewerbsverzerrende Wirkung, da die Antragstellerin in Konkurrenz zu anderen kleinen und mittelständischen Unternehmen stehe.

Die Beigeladene zu 2) beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, soweit die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 2) angegriffen wird,

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zu 2) für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu 2) aufzuerlegen.

Die Beigeladene zu 2) hat sich in dem Nachprüfungsverfahren nicht schriftsätzlich eingelassen. Erstmalig in der mündlichen Verhandlung trägt sie vor, dass ihre Referenz den aufgestellten Anforderungen genüge. Sie sei bei der referenzierten Leistung die Betriebsführerin und sowohl aufsichts-, personenbeförderungs- und zivilrechtlich die verantwortliche juristische Person. Lediglich die tatsächliche Durchführung der Fahrleistungen sei auf ihre Gesellschafter übertragen worden. Allerdings würden die Fahrleistungen nur eine nachrangige und einfache Tätigkeit darstellen. Die Kernleistung, die auch im Rahmen der Referenz abgefragt werde, sei daher nicht die Beförderungsleistung selbst, sondern die Fahrplanerstellung, die Fahrzeugbeschaffung, Schulung des Fahrpersonals. Außerdem sei die Verkehrsleistung durch ihre Gesellschafter erfolgt, was im Ergebnis bedeute, dass die Beigeladene zu 2) diese Leistungen erbracht habe. Insgesamt übe die Beigeladene zu 2) ein breites Tätigkeitsportfolio aus, das neben anderen Aufgabenfeldern auch die Bereiche Fahrplanerstellung, die Fahrzeugbeschaffung und Schulung des Fahrpersonals umfassen. Außerdem sei in der Bekanntmachung unter Ziffer III.1.3 kein Bezug auf erbrachte Rollleistungen gemacht worden. Derlei Bezüge fänden sich aber, sofern der Auftraggeber diese Nachweise haben wolle, in anderen Auftragsbekanntmachungen. Auch deshalb könne man nur zu dem Ergebnis kommen, dass die Referenz ausreiche.

Auch sei die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 17.04.2019, Verg 36/18) auf die vorliegende Situation gar nicht übertragbar. Das OLG Düsseldorf habe darüber zu entscheiden gehabt, ob Referenzen eines noch zu übernehmenden Unternehmens dem Bieter zugerechnet werden könnten. Hier liege der Sachverhalt anders, da lediglich die Leistungen der Gesellschafter zur Gesellschaft zugeordnet würden.

Im Übrigen sei auch nicht der Fall der Eignungsleihe gegeben, da die Beigeladene zu 2) die Verkehrsdienstleistungen selbst erbringe. Folgerichtig habe sie deshalb in dem Verfahren auch nicht angegeben, Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben. Vielmehr habe die Beigeladene zu 2) sich als Konstrukt bestehend aus Gesellschaft und Gesellschaftern beschrieben und plane keine Leistungserbringung außerhalb des Gesellschafterkreises.

Es könne auf jeden Fall keinen Ausschluss ohne Aufklärung geben. Vorliegend müsse aufgrund der Widersprüchlichkeit der Angaben im Angebot in Bezug auf den Einsatz von Nachunternehmerleistungen erst eine Aufklärung erfolgen. Ergebnis könne nur sein, dass das Angebot der Beigeladenen zu 2) so gewertet werde, wie es ohne die Angaben zum Einsatz der Gesellschafter im Rahmen der Aufklärung abgegeben worden sei. Die Beigeladene zu 2) erkläre, dass sie die Leistung ab Mitte 2025 ohne ihre Gesellschafter erbringe werde. Sie würde entsprechende Fahrzeuge anmieten und entsprechendes Personal einstellen. Denn das Know-how stecke nicht im Fahren, sondern in der Genehmigungseinholung, der Planung der Fahrten und der Beschaffung, also in der übrigen Leistung. Das Fahrpersonal sei austauschbar.

Schlussendlich führe die Sicht der Kammer dazu, dass kleine Unternehmen vom Wettbewerb ausgeschlossen würden.

Die Vergabekammer hat den Verfahrensbeteiligten Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandbestandteile betroffen waren und sofern die Akteninhalte mit den aufgeworfenen Fragen in Verbindung standen.

Die Antragstellerin hatte ihren Nachprüfungsantrag zunächst auch auf Los 1 erstreckt, nach Hinweis der Kammer vom 22.07.2024 mit Schreiben vom 25.07.2024 allerdings wieder zurückgenommen. Daraufhin hat die Kammer das ausgesprochene Zuschlagsverbot für Los 1 am selben Tage (25.07.2024) aufgehoben.

Mit Verfügung vom 07.08.2024 hat die Kammer die Entscheidungsfrist bis zum 30.09.2024 verlängert.

Am 09.09.2024 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurde, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (nachfolgend unter 1.), und begründet, soweit die Zuschlagsentscheidung zu Los 4 angegriffen wird (nachfolgend unter 2.). Die Antragsgegnerin hat bei der materiellen Bewertung der Referenz der Beigeladenen zu 2) ihren Beurteilungsspielraum nicht eingehalten. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag unbegründet (nachfolgend unter 3.). Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Beigeladenen zu 1) nicht auszuschließen, begegnet keinen vergaberechtlichen Bedenken.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Vergabekammer Westfalen ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vorgangs gemäß § 159 Absatz 3 GWB i. V. m. § 2 Absatz 1 und 2 VK ZuStV NRW örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Auch ist die Vergabekammer Westfalen sachlich zuständig. Der streitgegenständliche Auftragswert übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert und unterfällt dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB. Die Antragsgegnerin ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 GWB.

Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor, insbesondere hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse an der Ausschreibung nach § 160 Absatz 2 Satz 1 GWB deutlich gemacht. Auch hat sie den aus ihrer Sicht bestehenden Vergaberechtsverstoß innerhalb der hierfür maßgeblichen Frist gerügt und anschließend rechtzeitig einen Antrag auf Nachprüfung gestellt. Insbesondere ist die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen weder präkludiert, noch entsprechen die Beanstandungen nicht den vergaberechtlichen Vorgaben. Bei den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge ist nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung ein großzügiger Maßstab anzulegen. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass ein Bieter oftmals nur einen begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, weswegen es ihm, um das Informationsgefälle zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bieter auszugleichen, auch gestattet ist, Aspekte zu beanstanden, die er redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf. Allerdings ist – auch zur Vermeidung völlig haltloser und missbräuchlicher Rügen – ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten sowie eine Darlegung zu fordern, welche tatsächlichen Anhaltspunkte und Indizien aus Sicht des Bieters den hinreichenden Verdacht an einem bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (vgl. OLG München, Beschluss vom 30.11.2020, Verg 6/20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2020, VII-Verg 36/19).

Die Antragstellerin hat diese Beanstandung nach Kenntnis über die beabsichtigten Zuschlagsdestinatäre innerhalb der gesetzlichen Frist und daher rechtzeitig erhoben. Darüber hinaus handelt es sich auch nicht um eine gänzlich substanzlose und daher unbeachtliche Rüge „ins Blaue“ hinein. Insoweit irrt die Beigeladene zu 1). Angesichts der begrenzten Informationslage zu den Angeboten der Beigeladenen konnte die Antragstellerin hierzu konkret nichts vortragen. Sie hat allerdings ausführlich und nachvollziehbar dargelegt, warum – jedenfalls aus ihrer Sicht – unter Berücksichtigung des Gesellschaftsvertrages der Beigeladenen zu 2) Anhaltspunkte vorlägen, die den Anwendungsbereich des § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB eröffnen könnten. Hierbei hat sie insbesondere auf die § 2 und § 6 des Gesellschaftsvertrages hingewiesen, deren Inhalt das Vorliegen von vergaberechtswidrigen Abreden jedenfalls als nicht ganz fernliegend erscheinen lassen. Hierbei handelt es sich gerade nicht um einen substanzlosen und rein spekulativen Vortrag, wie er für Rügen „ins Blaue“ hinein kennzeichnend ist, sondern um nachvollziehbare Zweifel an der geplanten Zuschlagsentscheidung. Vor diesem Hintergrund gilt auch zu beachten, dass die Antragsgegnerin erst durch die erhobene Rüge aufgeklärt hat, wie die Angebotserstellung durchgeführt wurde. Auch hat die Antragstellerin bereits in ihrer Rüge deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht nur bei der Zuschlagsentscheidung zu Los 4, sondern auch bei den Zuschlagsentscheidungen zu den Losen 2 und 3 vergaberechtswidrige Absprachen zwischen den Beigeladenen auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Verbindung vermutet.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, soweit die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung zu Los 4 angreift. Die Antragsgegnerin hat bei der materiellen Bewertung der Referenz der Beigeladenen zu 2) ihren Beurteilungsspielraum nicht eingehalten.

a. Gemäß § 122 Absatz 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber an geeignete Unternehmen zu vergeben. Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters handelt es sich um eine Prognoseentscheidung. Der öffentliche Auftraggeber prüft, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Pflichten erwartet werden kann. Inwieweit diese Prüfung vergaberechtskonform erfolgte, kann von den Nachprüfungsinstanzen nur dahingehend geprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. hierzu nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2023, VII-Verg 44/22 m. w. N., VK Bund, Beschluss vom 31.04.2024, VK 1 – 99/23).

Welche Anforderungen an die Eignung gestellt werden, bestimmt der Auftraggeber durch die entsprechenden Vorgaben, die gemäß § 122 Absatz 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind. Die von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit in Form von Referenzen sind nicht zu beanstanden. Diese stehen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und sind ihm angemessen, die Beibringung ist auch zumutbar. Die Anforderungen an die Eignung sind auch wirksam aufgestellt worden. Der Vorgabe, dass die Eignungsanforderungen und die beizubringenden Nachweise bereits aus der Auftragsbekanntmachung ersichtlich sein müssen, hat die Antragsgegnerin durch die Angaben unter Ziffer III.1.3) der Auftragsbekanntmachung genügt (vgl. zur Veröffentlichungspflicht: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019, Verg 36/18 m. w. N.).

So hat die Antragsgegnerin festgelegt, dass Bewerber eine „Darstellung von mindestens einer Referenz über Linienverkehrsleistungen im Busnahverkehr nach § 42 PBefG (nicht § 42a PBefG) mit einer über einen Zeitraum von 24 Monaten ununterbrochen erbrachten Leistungsmenge im Bereich von mindestens 200.000 km pro Jahr aus den letzten fünf Jahren“ einreichen müssen und ein entsprechendes Formblatt mit den Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt. Auch mussten Angaben zu „Unterauftragnehmer für Teilleistungen (soweit einschlägig)“ angegeben werden.

b. Allerdings ist die Entscheidung, von einer Eignung der Beigeladenen zu 2) auszugehen, nicht vergaberechtskonform erfolgt. Zwar hat die Beigeladenen zu 2) die geforderten Eignungsnachweise vollständig abgegeben. Jedoch ist die materielle Eignungsprüfung durch die Antragsgegnerin fehlerhaft. Im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung beurteilt der öffentliche Auftraggeber, ob die Eignungsvoraussetzungen auch tatsächlich vorliegen. Hierbei hat, wie vorstehend bereits angemerkt, der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019, Verg 36/18 m. w. N.). Jedenfalls dann, wenn der öffentliche Auftraggeber ausdrücklich benannte Eignungskriterien unberücksichtigt lässt und Bewerber oder Bieter, die die Eignungsanforderungen nicht erfüllen, nicht zwingend ausschließt, überschreitet er seinen Beurteilungsspielraum in vergaberechtswidriger Weise (vgl. zum Ganzen instruktiv: OLG Düsseldorf, a. a. O.).

Die Antragsgegnerin hat den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten, weil sie gestützt auf die genannten Referenzprojekte die Eignung der Beigeladenen zu 2) bejaht hat. Die von der Beigeladenen zu 2) angegebene Referenz vermag ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit aber nicht nachzuweisen. Bei der Referenz handelt es sich weder um eine Eigenreferenz der Beigeladenen zu 2) (nachfolgend unter aa.), noch können ihr die referenzierten Leistungen als eigene zugerechnet werden (nachfolgend unter bb.). Es liegt auch kein Fall der Eignungsleihe gemäß § 47 SektVO vor (nachfolgend unter cc.).

aa. Die mit dem Angebot eingereichte Referenz ist keine eigene Referenz der Beigeladenen zu 2). Die Beigeladenen zu 2) hat die in der Referenz erbrachten Leistungen nicht selbst erbracht. Dies ergibt es sich bereits aus dem Umstand, dass die Beigeladenen zu 2) während des Leistungszeitraums der Referenz lediglich über maximal 12 Mitarbeiter verfügte und deshalb schon gar nicht in der Lage war, mehrere Linienbündel zu betreiben. Vielmehr haben die referenzierten Leistungen ihre Gesellschafter erbracht. Sofern die Beigeladene zu 2) vorträgt, dass sie die referenzierte Leistung selbst erbracht hat, vermag dieser Vortrag nicht zu überzeugen.

Gefordert war eine Referenz über die Linienverkehrsleistungen im Busnahverkehr nach § 42 PBefG (nicht § 42a PBefG) mit einer über einen Zeitraum von 24 Monaten ununterbrochen erbrachten Leistungsmenge im Bereich von mindestens 200.000 km pro Jahr aus den letzten fünf Jahren. Der Nachweis über die jährlich erbrachten Fahrplankilometer kann auch mit mehreren Linienverkehren in Summe nachgewiesen werden.“. Bereits aus dem Wortlaut der Anforderung wird klar, dass interessierte Unternehmen die gesamten Linienverkehrsleistungen im Busnahverkehr erbracht haben müssen. Ausreichend kann insoweit nicht sein, dass die Beigeladene zu 2) für die Verkehrsleistungen der maßgebliche Unternehmer im Sinne von § 3 PBefG war und administrative Aufgaben übernommen hat. Kern der Linienverkehrsleistungen ist – jedenfalls auch – der regelmäßige Linienverkehr zwischen bestimmten Ausgangs- und Endpunkten, auf der Fahrgäste an bestimmten Haltestellen ein- und aussteigen können (vgl. § 42 PBefG). Insoweit spricht der „Vordruck 6“ von „besonderen Mindestanforderungen“, die erfüllt sein müssen. Diese Mindestanforderungen umfassen einerseits den Leistungszeitraum, andererseits die Leistungsmenge. Diese Kernleistung muss von der eingereichten Referenz umfasst sein. Denn der Auftraggeber prüft, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Pflichten erwartet werden kann. Mit anderen Worten: Ähnelt die eingereichte Referenz der ausgeschriebenen Leistung soweit, als dass sie tragfähige Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit des interessierten Unternehmens für die ausgeschriebene Leistung ermöglicht (vgl. Bayerische Oberstes Landgericht, Beschluss vom 09.11.2021, Verg 5/21)? Ausweislich der Bekanntmachung ist daher maßgeblich, dass interessierte Unternehmen Linienverkehrsleistungen, daher die Personenbeförderung, im Umfang der geforderten Zeiten und Kilometer selbst erbracht haben. Ausreichend ist dann gerade nicht, dass die übrigen Tätigkeiten, und seien sie für die Leistungserbringung ebenso wichtig wie die tatsächlichen Fahrleistungen, vom Bewerber oder Bieter selbst erbracht wurden. Dies ist auch nur konsequent. Den der Ausschreibungsgegenstand umfasst ausweislich des Vertrages die „Durchführung von Omnibusfahrten“ und nicht nur die Koordination eben solcher. Die Beigeladene zu 2) hat diese angegebene Fahrleistungen nicht selbst, daher nicht mit eigenem Personal und eigenen Fahrzeugen vollständig erbracht. So spricht sie selbst davon, dass sie „als Verwaltungsorganisation in diesem Vergabeverfahren teil[nimmt]. Die Verkehrsleistung wird voraussichtlich, wie bereits in den heutigen Verträgen, durch die Gesellschaftsunternehmen mit deren eigenen Fahrzeugen erbracht werden. Ein gültiger Förderbescheid liegt derzeit nicht vor.“ Für die Kammer ist insoweit unzweifelhaft, dass die referenzierten Fahrleistungen von den Gesellschaftern der Beigeladenen zu 2) erbracht wurde. Vor diesem Hintergrund ist nicht ausreichend, dass die Beigeladenen zu 2) nach ihren Angaben alle übrigen Leistungsbestandteile wie etwa die Einholung von Genehmigungen oder die Fahrplanerstellung selbst erbracht hat. Maßgeblich ist insoweit, dass die konkreten Fahrleistungen nicht in dem von ihr angegebenen Umfang erbracht wurden.

bb.) Die Referenzen ihrer Gesellschafter kann sich die Beigeladene zu 2) auch nicht als eigene zurechnen lassen. Die Voraussetzungen einer solchen Zurechnung sind vorliegend erkennbar nicht erfüllt. Referenzen eines anderen Unternehmers können einem Bieter dann zugerechnet werden, wenn das Referenzunternehmer von dem Bieter etwa im Wege einer Verschmelzung oder einer Fusion übernommen worden ist und die für den Referenzauftrag maßgeblichen Erfahrungen und Ressourcen übergegangen sind (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.).

Denn die Referenzen dienen als Beleg dafür, dass der Bieter dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbare Leistungen schon erfolgreich erbracht hat. Das Unternehmen, das den Auftrag erhalten soll, muss die Eignungskriterien erfüllen. Über die technische und berufliche Leistungsfähigkeit wird sichergestellt, dass der Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel, die erforderliche Organisation sowie die entsprechenden Erfahrungen verfügt, um den Auftrag fachgerecht in angemessener Qualität ausführen zu können (vgl. instruktiv OLG Düsseldorf, a. a. O.). Die Referenzen geben dabei nicht nur Auskunft über die Leistungsfähigkeit des mit der Auftragsausführung beauftragten Personals, sondern auch über die Leistungsfähigkeit der Unternehmensorganisation als Ganzes, welche die zu vergebende Leistung zu erbringen hätte (vgl. OLG Düsseldorf a. a. O.). Dabei ist ständige Rechtsprechung der maßgeblichen Vergaberechtsspruchkörper, dass Referenzen eines bereits übernommenen Unternehmens dem Bieter als Eigenreferenzen zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit nur dann zugerechnet werden können, wenn die Organisation des übernommenen Unternehmens im Wesentlichen unverändert geblieben ist (vgl. OLG Düsseldorf a. a. O.).

Ausgehend von diesen Voraussetzungen können die Leistungen der Gesellschafter der Beigeladenen zu 2) nicht der Beigeladenen zu 2) im Rahmen der Referenzerbringung zugerechnet werden. Es hat bei der Gründung der Beigeladenen zu 2) durch ihre Gesellschafter gerade keine Verschmelzung oder Fusion stattgefunden. Vielmehr handelt es sich – untechnisch gesprochen – um eine Ausgliederung mit dem Ziel, dass die Beigeladene zu 2) Aufgaben für ihre Gesellschafter übernimmt. Selbst wenn es sich bei den referenzgebenden Gesellschaftern und der Beigeladenen zu 2) um konzernverbundene Unternehmen handeln würde – was sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladenen bestreiten und was aus Sicht der Kammer auch nicht der Fall ist – könnten die Referenzen der Gesellschafter der Beigeladenen zu 2) nicht zugerechnet werden. Denn auch beherrschte oder abhängige Konzerngesellschaften sind, solange sie rechtlich selbständig sind, „andere Unternehmen“. Selbst bei engster Verflechtung innerhalb eines Konzerns muss die für die Eignungsleihe wesentliche Voraussetzung der Verfügbarkeit der Kapazitäten des anderen Unternehmens vom Bieter nachgewiesen werden (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.). Dass es sich bei den Gesellschaftern der Beigeladenen zu 2) um andere Unternehmen handelt, ergibt sich aus einer Gesamtschau der vergaberechtlichen Rechtsprechung und den tatsächlichen Gegebenheiten. So agieren die Gesellschafter der Beigeladenen zu 2) eigenständig am Markt und beteiligen sich dabei auch an öffentlichen Ausschreibungen oder erbringen Dienstleistungen für private Marktakteure. Zwar sieht der Gesellschaftsvertrag teils unverbindliche Reglungen und Pflichten für die Gesellschafter bei der Erstellung von Angeboten vor. Allerdings bleiben die Gesellschafter bei ihren betriebswirtschaftlichen Überlegungen und Tätigkeiten im Wesentlichen frei. Insoweit agieren sie deutlich unabhängiger als etwa Unternehmen in einem Konzernverbund, die ihrerseits sogar als „andere Unternehmen“ im Sinne des Vergaberechts eingestuft werden (vgl. hierzu neuerlich: OLG Düsseldorf, a. a. O. m. w. N.).

Unbeachtlich ist insoweit auch, dass die Beigeladene zu 2) nach ihrem eigenen Vortrag vom Bundeskartellamt als horizontale Kooperation kleinerer und mittlerer Wirtschaftsunternehmen vom Wettbewerbsverbot freigestellt ist. Ungeachtet der Frage, ob diese Freistellung nach wie vor Gültigkeit entfaltet, zeitigt sie jedoch für die vergaberechtliche Frage der Nachunternehmerschaft keine Konsequenzen. So entfaltet § 3 GWB keine vergaberechtliche Wirkung. Es ist auch nicht – wie die Antragsgegnerin meint – geboten, zwischen Kartell- und Vergaberecht eine Wertungseinheit herzustellen.

Wie die Antragsgegnerin zurecht feststellt, zielt § 3 GWB insbesondere darauf ab, die Marktmacht größerer Wirtschaftsakteure auszugleichen und sicherzustellen, dass kleine und mittlere Unternehmen weiterhin am Wettbewerb teilnehmen können (vgl. hierzu etwa: Nordmann/Grave in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kerting/Meyer-Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, § 3 Rn. 3). Deswegen können kleine und mittlere Unternehmen unter den besonderen Voraussetzungen des § 3 GWB Kartellabsprachen treffen, die eigentlich gemäß § 1 GWB sanktioniert werden. Allerdings führt die Bildung eines solchen Mittelstandskartells gerade nicht dazu, dass seine Mitglieder als ein Unternehmen im Sinne des Vergaberechts verstanden werden. Insoweit liegt gerade auch kein Wertungswiderspruch vor, da das Kartellrecht und namentlich die §§ 1 bis 3 GWB wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen von Unternehmen sanktionieren, während das Vergaberecht die wirtschaftliche Beschaffung durch die öffentliche Hand zum Gegenstand hat. Insoweit genießt die Beigeladene zu 2), sofern die Voraussetzungen des § 3 GWB vorliegen, bereits erhebliche wirtschaftliche Freiheiten, die nicht dadurch konterkariert werden, dass ihre Gesellschafter im vergaberechtlichen Sinne als Nachunternehmer, jedenfalls aber als andere Unternehmen kategorisiert werden.

Insbesondere wohnt der Abfrage von Eignungsnachweisen wie etwa Referenzen durch den Auftraggeber auch kein wettbewerblicher Gedanke inne. Sie soll den Auftraggeber in die Lage versetzen, einzuschätzen, inwieweit von den jeweiligen Bietern eine vertragskonforme Leistungserbringung erwartet werden kann, also eine für den öffentlichen Auftraggeber wirtschaftliche Beschaffung sicherstellen (vgl. zur Frage, inwieweit bei der Loslimitierung kartell- und vergaberechtliche Erwägungen zusammenfallen: OLG München, Beschluss vom 23.11.2020, Verg 7/20).

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beigeladene zu 2) sowohl in diesem Vergabeverfahren als auch in früheren Ausschreibungen zu einer anderen Rechtseinschätzung gelangt ist, oder wie ihr Erscheinungsbild nach außen ist. So handelt es sich bei Ersterem um einen unbeachtlichen Rechtsirrtum, der auch nicht dadurch Einfluss entfalten kann, als dass die Beigeladene zu 2) „durchgehend und konsistent“ erklärt hat, sie sei „Einzelbewerber“, würde keine Nachunternehmerleistungen in Anspruch nehmen und dass „die Fahrleistungen von den Gesellschaftern (…) erbracht“ würden.

Und auch, dass die Beigeladenen zu 2) und ihre Gesellschafter bei der bisherigen Leistungserbringung auf Grund eines einheitlichen Markenbildes als ein Wirtschaftsteilnehmer auftreten, vermag an der zuvor getroffenen Wertung nichts zu ändern. So spielt es für die rechtliche Bewertung, inwieweit es sich bei der Beigeladenen zu 2) und ihren Gesellschaftern um unterschiedliche Wirtschaftsakteure, konzernverbundene Unternehmen oder um ein Unternehmen handelt, keine Rolle, wie Dritte die Beteiligten bei der Auftragsdurchführung wahrnehmen. Erinnert sei vor diesem Hintergrund daran, dass sich die Leistungserbringer etwa bei großen Bauprojekten teils gänzlich eines Mietfuhrparks bedienen. Dabei ziert oftmals das Unternehmenslogo des Vermieters die Mietfahrzeuge. Selbst wenn in diesem Fall Dritte zu der Ansicht gelängen, dass der Vermieter den Bau durchführt, würde dies bei der Frage der Auftragnehmerschaft zu keinem anderen Ergebnis führen, als dass der Zuschlagsdestinatär auch der Auftragnehmer ist und gerade nicht der Vermieter. Auch hier ist der Auftragnehmer zunächst die Beigeladene zu 2) und nicht ihre Gesellschafter. Diese werden lediglich für die Beigeladene zu 2) tätig, wie es Nachunternehmer klassischerweise tun.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Artikel 2 Absatz 10 Nummer 10 der Richtlinie 2014/24/EU, sofern es dort heißt, dass Wirtschaftsteilnehmer „eine natürliche oder juristische Person oder öffentliche Einrichtung oder eine Gruppe solcher Personen und/oder Einrichtungen, einschließlich des vorübergehenden Zusammenschlusses von Unternehmen, die beziehungsweise der auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren beziehungsweise die Erbringung von Dienstleistungen anbietet“ sind.

Zwar trifft es grundsätzlich zu, dass der Begriff des Wirtschaftsteilnehmers weit zu fassen ist. Dies gilt aber insbesondere für die Frage, ab wann ein am Markt agierender Akteur bereits als Wirtschaftsteilnehmer einzustufen ist. Gleichwohl bedeutet dieses breite Begriffsverständnis nicht, dass der Zusammenschluss von Unternehmen wie vorliegend die Gesellschafter der Beigeladenen zu 2) mit einer ausgegründeten Gesellschaft als ein Wirtschaftsteilnehmer einzustufen ist. Konsequenz dieser Sichtweise wäre, dass die Vorgaben zur Bietergemeinschaft, Nachunternehmerschaft und Eignungsleihe weitgehend ins Leere liefen.

cc.) Im Übrigen kann sich die Beigeladenen zu 2) auch nicht auf das Institut der Eignungsleihe berufen. Zwar kann sich ein Bewerber oder Bieter, der selbst nicht über die erforderliche Eignung verfügt, die Eignung eines anderen Unternehmens – ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesem Unternehmen bestehenden Verbindungen – im Wege der Eignungsleihe bedienen (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.). Gemäß § 47 Absatz 1 Satz 3 SektVO kann sich ein Unternehmen jedoch nur dann der Eignungsleihe bedienen, wenn das eignungsgebende Unternehmen tatsächlich auch die maßgeblichen Leistungen erbringt. Vorliegend hat die Beigeladenen zu 2) in den Vergabeunterlagen zum Ausdruck gebracht, keine Nachunternehmer einsetzen, sondern die Leistung selbst erbringen zu wollen. So hat sie im Vordruck 6 „Referenzen“ nicht mitgeteilt, dass die referenzierten Leistungen von Nachunternehmer erbracht wurden, die im Rahmen der Eignungsleihe herangezogen werden sollen. Vielmehr erwecken die Angaben den Eindruck, dass die Beigeladene zu 2) die Leistungen selbst erbracht hat. Außerdem ergibt sich dem aus Angebotsschreiben vom 16.05.2024, bei dem die Beigeladene zu 2) ausdrücklich angekreuzt hat, keine Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben, dass sie das Institut der Eignungsleihe nutzen möchte.

Im Ergebnis ist die materielle Referenzprüfung der Referenzen der Beigeladenen zu 2) durch die Antragsgegnerin unzureichend, da sie sich nicht an die von ihr aufgestellten Mindestanforderungen hält.

Ergänzend weist die Kammer auf Folgendes hin: Gelänge man zu der Auffassung, dass die eingereichte Referenz auch in materieller Hinsicht den Anforderungen genügt, müsste der öffentliche Auftraggeber prüfen, ob das Angebot der Beigeladenen zu 2) gewertet werden darf. Wie vorstehend ausgeführt, hat die Beigeladenen zu 2) angegeben, keine Nachunternehmer für die Leistungserbringung einzusetzen, in der Aufklärung jedoch mitgeteilt, dass drei ihrer Gesellschafter die Fahrleistungen übernehmen werden. Derzeit verfügt die Beigeladenen zu 2) weder über ausreichende Fahrzeuge, noch über einen entsprechend großen Fahrerpool, kann also die Leistung nicht selbst erbringen, sondern ist zwingend auf Nachunternehmer angewiesen. Damit widerspricht sie jedoch den Vergabeunterlagen, in denen zwingend anzugeben war, ob Nachunternehmer eingesetzt würden (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation: VK Bund, Beschluss vom 20.03.2017, VK 1 – 7/17). Unbeachtlich ist insoweit auch § 1 Nummer 4 des Verkehrsvertrages, wonach nach Zuschlagserteilung ausnahmsweise Nachunternehmer benannt und eingesetzt werden dürfen, sofern der Auftraggeber zustimmt. Hierbei handelt es sich um eine vertragliche Abrede, die einerseits erst nach Zuschlag wirksam wird und daher nicht schon vorab eine in das Vergabeverfahren hinreichende Wirkung entfalten kann. Andererseits kann ein öffentlicher Auftraggeber keine gesetzlichen Vergaberechtsregelungen vertraglich außer Kraft setzen. Darüber hinaus mag die nachträgliche Benennung von Nachunternehmern auch dem Verbot der Nachverhandlung widersprechen.

Sofern die Beigeladene zu 2) im laufenden Nachprüfungsverfahren und namentlich in der mündlichen Verhandlung erstmalig angegeben hat, die Leistung von Los 4 nicht durch ihre Gesellschafter, sondern ausschließlich selbst zu erbringen, müsste der öffentliche Auftraggeber einerseits prüfen, inwieweit eine solche Änderung nach Angebotsabgabe noch möglich ist und andererseits, ob Zweifel an dem abgegebenen Leistungsversprechen bestehen. Die Kammer weist darauf hin, dass die Beigeladene zu 2) selbst bisher noch keine nennenswerten Fahrleistungen erbracht hat. Dies ergibt sich etwa auch aus der eingereichten Referenz, zu der die Beigeladene zu 2) ausdrücklich mitgeteilt hat, dass hauptsächlich ihre Gesellschafter die Fahrleistungen durchgeführt haben. Erinnert sei in diesem Zusammenhang auch an die Aussage der Beigeladenen zu 2), dass sie „als Verwaltungsorganisation in diesem Vergabeverfahren teil[nimmt]. Die Verkehrsleistung wird voraussichtlich, wie bereits in den heutigen Verträgen, durch die Gesellschaftsunternehmen mit deren eigenen Fahrzeugen erbracht werden. Ein gültiger Förderbescheid liegt derzeit nicht vor.“

3. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Antragsgegnerin hat bei den Losen 2 und 3 den Anwendungsbereich des § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB zu Recht als nicht eröffnet angesehen.

a. Sofern der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass ein Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen auf einander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bewirken oder bezwecken, kann er unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme ausschließen.

Ob dem öffentliche Auftraggeber ein von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt oder voll überprüfbaren Beurteilungsspielraum bei der Beantwortung der Frage zukommt, ob hinreichende Anhaltspunkte im Sinne der vorstehend zitierten Norm gegeben sind, muss vorliegend nicht abschließend geklärt werden (vgl. zu dieser Frage instruktiv: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2022, Verg 28/21). Fest steht, dass jedenfalls ein strenger Maßstab an den Ausschluss eines Bieters zu stellen ist (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.)

Eingedenk dessen wäre die Beurteilung der Antragsgegnerin, dass vorliegend keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbswidrige Abrede vorliegen, selbst dann zutreffend, wenn die Kammer die Beurteilung voll überprüfen würde. Denn es liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung vor.

Hinreichende Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung liegen dann vor, wenn aufgrund objektiver Tatsachen die Überzeugung gewonnen werden kann, dass ein Verstoß gegen § 1 GWB und Artikel 101 AEUV mit hoher Wahrscheinlichkeit vorliegt. Ein bloßer Verdacht genügt hierfür gerade nicht. Zwar bedeutet dies nicht, dass der öffentliche Auftraggeber voll überzeugt im Sinne des § 286 ZPO sein muss. Vielmehr ist der Maßstab heranzuziehen, wie er auch im Falle von Verdachtskündigungen Anwendung findet. Auch dort muss der Verdacht auf konkrete Tatsachen gestützt werden und eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein alternatives, eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigendes Geschehen zu erklären sein, so dass bloße, auf mehr oder weniger haltbare Umstände gestützte Verdächtigungen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht ausreichen (vgl. OLG Düsseldorf a. a. O.).

Insoweit kann nach der jüngsten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf auch nicht mehr davon ausgegangen werden, dass bei verbundenen Unternehmen wegen möglicher Schnittstellen und Berührungspunkte eine objektiv erhöhte Gefahr von Verstößen gegen den Geheimhaltungswettbewerb durch abgestimmtes Verhalten wiederlegbar vermutet werden, so dass von den üblichen Verteilungsregeln der Darlegungs- und Feststellungslast abgewichen werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.)

Diesen Grundsätzen folgend ist die Annahme der Antragsgegnerin, es lägen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbswidrige Abrede vor, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es kann – sogar sofern die Kammer diese Beurteilung voll überprüft – nicht mit der gebotenen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass die Beigeladene zu 1) und die Beigeladene zu 2) wettbewerbsbeschränkende Abreden getroffen haben.

Zwar ist der Antragstellerin insoweit zuzustimmen, dass der Gesellschaftsvertrag zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) zunächst das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Abrede als nicht ganz fernliegend erscheinen lässt. Jedenfalls ist ein solcher Gesellschaftsvertrag für klassische Bieterkonstellationen, wie sie bei den meisten Ausschreibungen üblich sind, ungewöhnlich und mag den Schluss zulassen, dass die Beigeladenen Abreden bei der Angebotserstellung getroffen haben könnten. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung von § 6 des Gesellschaftsvertrages.

Wie der Gesellschaftsvertrag allgemein und insbesondere § 6 in der Praxis gelebt werden, ist allerdings vorliegend zunächst unbeachtlich. Auch vermag der Hinweis der Antragstellerin auf § 51a GmbHG zu keiner anderen Einschätzung führen, da dies lediglich ein Recht der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung einräumt, jedoch keine zwingende Pflicht. Denn auf Nachfrage haben die Beigeladenen versichert, dass die jeweiligen Kalkulationen getrennt voneinander und ohne Kenntnis anderer Angebote erstellt wurden. Darüber hinaus teilten beide Beigeladene mit, dass die Beigeladene zu 1) nicht im Beirat der Beigeladenen zu 2) vertreten sei oder seit Gründung der Gesellschaft zu einem Zeitpunkt gewesen sei. Es liegen keine Umstände vor, die konkrete Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Aussagen der Beigeladenen begründen. Die Kammer hat auch unter Berücksichtigung des Gesellschaftsvertrages keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der getroffenen Aussagen. Insbesondere liege auch keine objektiven und übereinstimmenden Indizien vor, die die Glaubhaftigkeit in Zweifel ziehen (vgl. zu möglichen Indizien: OLG Düsseldorf, a. a. O.). So liegen schon keine diesbezüglichen Auffälligkeiten in den Angeboten der Beigeladenen vor. Andere Aspekte, die für eine vergaberechtswidrige Absprache streiten könnten, sind für die Kammer nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen worden.

b. Insoweit sind auch keine Umstände ersichtlich, die dafür streiten, dass dem Gebot des Geheimwettbewerbes gemäß § 97 Absatz 1 GWB nicht entsprochen wurde.

c. Ebenso verhält es sich mit einem möglichen Ausschluss der Antragstellerin gemäß § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB wegen wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen. Sofern die Beigeladene zu 1) vorträgt, dass zwischen der Antragstellerin und ihrer Muttergesellschaft ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestehe, der eine rechtswidrige Beihilfe darstelle und insoweit auf das Schreiben der Kommission vom 30.07.2024 (C/2024/4762) verweist, vermag dieser Vortrag schon nicht im Ansatz dem Vorbringen der Beigeladenen zu 1) zum Erfolg zu verhelfen: Erinnert sei zunächst an die strengen Anforderungen an das Vorliegen für hinreichenden Anhaltspunkte, die vorstehend skizziert wurden, und auch bei dieser Frage erfüllt sein müssten. So ist dem Vorbringen der Beigeladenen zu 1) zum einen entgegenzuhalten, dass es sich bei dem Schreiben lediglich um mitgeteilte Zweifel der Kommission handelt, inwieweit derartige Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge in bestimmten Konstellationen rechtswidrige Beihilfen darstellen können. Gerade weil die Kommission zur Stellungnahme aufruft, belegt dieser Umstand, dass sie selbst die Rechtsnatur des gewählten Ausgleichsmodells nicht mit endgültiger Sicherheit einzuschätzen vermag. Außerdem betrifft das in Bezug genommene Verfahren ausweislich der Mitteilung nicht die Antragstellerin, sondern ein anderes Unternehmen, dass nicht Teil der Konzernstruktur der Antragstellerin ist. Insoweit hatte die Antragsgegnerin vorliegend keinen Anlass, von der Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB auszugehen.

III.

Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 1 GWB auch in ihren Rechten verletzt, soweit sie durch die vergaberechtswidrige Eignungsprüfung der Beigeladenen zu 2) um ihre potentielle Zuschlagschance bei Los 4 gebracht ist.

Gemäß § 168 Absatz 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die Anträge haben keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2019, VII-Verg 30/18). Unter mehreren möglichen Maßnahmen zur Beseitigung muss sich die Vergabekammer für diejenige entscheiden, die die Interessen der Beteiligten am wenigsten beeinträchtigen (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 13/19).

Die Antragsgegnerin hat daher unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer die Angebotswertung neuerlich durchzuführen, sofern ihre Beschaffungsabsicht weiterhin besteht und sie das gegenständliche Vergabeverfahren aufrechterhalten möchte.

IV.

Gemäß § 182 Absatz 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Absatz 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen.

Die Kammer setzt vorliegend eine Gebühr in Höhe von xx.xxx Euro fest. Für die Berechnung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.01.2005, Vll-Verg 30/05). Ausgangspunkt ist die Kostenschätzung der Antragsgegnerin. Die jeweiligen Angebote der Verfahrensbeteiligten werden nicht herangezogen, da diese Angebotssummen wesentliche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen und nicht ausgeschlossen werden kann, dass durch die Neuwertung der Angebote auf Grund der Loslimitierung und Rabattierungsmöglichkeiten andere Angebotswerte schlussendlich bezuschlagt werden. Für Los 2 ergibt sich eine Verfahrensgebühr von xx.xxx Euro, für Los 3 ergibt sich eine Verfahrensgebühr für xx.x Euro und für Los 4 eine Verfahrensgebühr von xx.xxx Euro. Dabei ist eine Laufzeit von 11 Jahren und die zweimalige Möglichkeit zur Verlängerung des Vertrages um jeweils ein Jahr berücksichtigt, wobei Letztere nur eine anteilige Gewichtung erfährt. Da über die Lose 2 bis 4 zusammengerechnet die Auftragswertschätzung deutlich über 70.000.000 Euro liegt, ist zunächst eine Verfahrensgebühr von 50.000 Euro anzusetzen. Weder war der Aufwand, noch die wirtschaftliche Bedeutung des Auftrags außergewöhnlich hoch, dass eine Erhöhung der Verfahrensgebühr auf 100.000 Euro gerechtfertigt wäre.

Gemäß § 182 Absatz 2 GWB Satz 1 kann die Vergabekammer aus Gründen der Billigkeit die Verfahrensgebühr verringern. Da vorliegend über drei Lose mit nahezu identischem Sachverhalt zu entscheiden war, ist dieser Umstand bei der Festlegung der Verfahrensgebühr zu berücksichtigen. Daher entspricht es der Billigkeit, die Verfahrensgebühr abschließend auf xx.xxx Euro festzulegen.

Maßgeblich für das Unterliegen im Sinne des § 182 Absatz 3 und 4 GWB ist grundsätzlich eine materielle Betrachtung der von den Verfahrensbeteiligten verfolgten Zielen. Insoweit ist maßgeblich, inwieweit das jeweilige Verfahrensziel in wirtschaftlicher Hinsicht erreicht worden ist oder nicht (vgl. VK Bund, Beschluss vom 23.02.2023, VK 2 – 2/23) Den gestellten Anträgen kommt im Hinblick auf § 168 Abs. 1 S. 2 GWB allenfalls eine indizielle Bedeutung zu (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. April 2022, VII-Verg 5/22). Vor diesem Hintergrund stellt sich die Situation für die Verfahrensbeteiligten folgendermaßen dar:

Die Antragstellerin dringt mit ihrem Ziel, dass Vergabeverfahren zu Los 4 fortzusetzen, daher eine Neuwertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer durchzuführen, durch und obsiegt insoweit. Hinsichtlich der Lose 2 und 3 vermag die Antragstellerin jedoch ihr Ziel nicht zu erreichen. Vielmehr obsiegt die Antragsgegnerin bezüglich Los 2 und Los 3, da ihre angegriffene Zuschlagsentscheidung vergaberechtskonform ist und der Nachprüfungsantrag insoweit zurückgewiesen wird. Allerdings unterliegt sie insoweit, als dass die Zuschlagsentscheidung zu Los 4 vergaberechtswidrig erfolgte und eine Neuwertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer zu erfolgen hat. Die Beigeladene zu 1) obsiegt vollständig. Sie hat ihre Anträge und ihr Vorbringen auf die Frage beschränkt, inwieweit die Zuschlagsentscheidung bei den Losen 2 und 3 vergaberechtskonform erfolgte. Ihr verfolgtes Verfahrensziel war ausweislich ihres Vorbringens, die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zu den Losen 2 und 3 zu verteidigen. Die Beigeladenen zu 2) unterliegt mit ihrem Vorbringen, da sich die von ihr verteidigte Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin zu Los 4 als vergaberechtswidrig erweist.

Die Verfahrensgebühr ist der Antragstellerin zu 2/3 und der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen zu 2) gesamtschuldnerisch zu 1/3 aufzuerlegen, wobei sich die Gesamtschuld zu gleichen Teilen begrenzt. Die getroffene Quotierung spiegelt im Wesentlich das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten untereinander wider.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Verfahrensbeteiligten wird insgesamt für notwendig erklärt.

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber ist nicht schematisch, sondern nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Entscheidend ist, ob der jeweilige Beteiligte auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt zu erfassen und das Gebotene zur zweckentsprechenden Rechtswahrung sinnvoll vor der Vergabekammer vorzubringen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2023, VII-Verg 46/22 m.w.N., ferner Beschluss vom 07.08.2023, VII-Verg 6/23). Was den Auftraggeber anbelangt, so hat dieser das materielle Vergaberecht ohnehin zu beherrschen, so dass vom Auftraggeber grundsätzlich erwartet werden kann, dass er auch selbst in der Lage ist, das Nachprüfungsverfahren ohne anwaltlichen Beistand zu führen. Maßgeblich ist daher bei der Abwägung, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Auftraggeber notwendig war oder nicht, ob sich im Nachprüfungsverfahren für den Auftraggeber im Wesentlichen auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen vergaberechtlichen Vorschriften gestellt haben. In einem solchen Fall ist es grundsätzlich nicht notwendig, dass er hierfür einen Rechtsanwalt zu Rate ziehen muss. Diese Angelegenheiten betreffen den originären Aufgabenkreis des öffentlichen Auftraggebers, für den er sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen muss, so dass es auch im Nachprüfungsverfahren nicht geboten ist, einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten hinzuzuziehen (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.). Zu berücksichtigen ist ferner der Grad der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhaltes, die Komplexität oder Überschaubarkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen sowie persönliche Umstände, wie u. a. die sachliche oder personelle Ausstattung des Verfahrensbeteiligten sowie die Bedeutung des Vergabeverfahrens (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts kann daher insbesondere geboten sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren nicht einfach gelagerte Rechtsfragen stellen, insbesondere solche verfahrensrechtlicher Natur oder solcher Art, die auf einer höheren Rechtsebene als der der Vergabeordnungen zu entscheiden sind (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.).

Vor diesem Hintergrund ist die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erachten. Streitgegenständlich waren einerseits vertiefte Fragen zum Anwendungsbereich des § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB, zu deren Beantwortung die Kenntnisse über die Entwicklung sowie die aktuelle Rechtsprechung hierzu zwingend notwendig waren. Andererseits galt es, zu der bisher nur grob von der vergaberechtlichen Rechtsprechung beantworteten Fragen Stellung zu nehmen, welchen Anforderungen an die konkrete Leistungserbringung zu stellen sind, damit diese als Referenz gewertet werden kann, inwieweit Referenzen zugerechnet werden können und welchen Einfluss vertragliche Regelungen auf die Auslegung von Vergabeunterlagen haben können. Jedenfalls die Überlegungen zum Anwendungsbereich des § 124 Absatz 1 Nummer 4 GWB gingen über auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen hinaus, die eine Vergabestelle für gewöhnlich beherrschen muss. Deswegen war die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war für notwendig zu erklären.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin und die Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung war notwendig, da die Verfahrensführung in einem Nachprüfungsverfahren für rechtliche Laien häufig unübersichtlich ist und schnell zu Fehlentscheidungen führt. Insbesondere waren vorliegend schwierige und komplexe vergaberechtliche Fragen streitentscheidend. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Maßgeblich ist, wie vorstehend skizziert, eine materielle Betrachtung der von den Verfahrensbeteiligten verfolgten Ziele.

Die notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung der Antragstellerin tragen zu gleichen Teilen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2) zu 1/3. Die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nach § 182 Absatz 4 Satz 1 GWB trägt zu 2/3 die Antragstellerin. Die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1) zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nach § 182 Absatz 4 Satz 1 GWB trägt die Antragstellerin vollständig.