VOB/A EU: Ausschluss wegen unzureichender Referenzangaben; keine Nachforderung möglich

Vergabekammer Westfalen · VK 1 - 33/21 · 18.08.2021

KI-Zusammenfassung

In einem offenen Verfahren für Erdbau-, Verbau- und Wasserhaltungsarbeiten wandte sich die preisgünstigste Bieterin gegen ihren Ausschluss nach einer Eignungsprüfung. Streitentscheidend war, ob die Referenzanforderungen der Bekanntmachung wirksam und hinreichend bestimmt waren und ob fehlende Ausführungszeiträume nachgefordert bzw. aufgeklärt werden mussten. Die Vergabekammer hielt die Referenzanforderung (drei Referenzen aus den letzten fünf abgeschlossenen Geschäftsjahren mit Ausführungszeitraum, vergleichbare Leistungen) für auslegungsfähig und wirksam. Da zwei Referenzen keinen Ausführungszeitraum enthielten, sei die Eignung nicht nachgewiesen; eine Nachforderung/„Aufklärung“ zur inhaltlichen Ergänzung komme nicht in Betracht, sodass der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen wurde.

Ausgang: Nachprüfungsantrag gegen den Angebotsausschluss wegen inhaltlich unzureichender Referenznachweise zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Teilnahme- und Eignungsanforderungen der Auftragsbekanntmachung sind nach dem objektivierten Empfängerhorizont eines vernünftigen, mit Vergaben vertrauten Bieters auszulegen; Vergabeunterlagen können die Bekanntmachung nur konkretisieren, nicht ersetzen.

Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Festlegung von Eignungsnachweisen in der Bekanntmachung einen Referenzzeitraum bestimmen; die Angabe des Ausführungszeitraums ist ein geeignetes und regelmäßig erforderliches Element zur Überprüfbarkeit der Referenz innerhalb des geforderten Zeitfensters.

Genügen vorgelegte Referenzunterlagen inhaltlich nicht den geforderten Mindestangaben (z.B. fehlender Ausführungszeitraum), ist die Eignung nicht nachgewiesen und das Angebot kann nach § 16 EU Nr. 4 VOB/A EU ausgeschlossen werden.

Eine Nachforderung nach § 16a EU VOB/A EU setzt fehlende Erklärungen oder Nachweise voraus; die nachträgliche inhaltliche Ergänzung oder Korrektur bereits formgerecht eingereichter, aber inhaltlich unzureichender Unterlagen ist grundsätzlich unzulässig.

Eine Aufklärung nach § 15 EU VOB/A EU darf nicht dazu genutzt werden, den Erklärungsinhalt von Eignungsnachweisen nachträglich zu ergänzen und damit eine vergaberechtswidrige Nachbesserung zu ermöglichen.

Vorinstanzen

Oberlandesgericht Düsseldorf, VII Verg 43/21 [NACHINSTANZ]

Tenor

Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden auf 5.500 € festgesetzt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte die Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung selbst.

Gründe

I.

Mit Bekanntmachung vom 30. März 2021 schrieb die Antragsgegnerin im Offenen Verfahren Erdbau-, Verbau und Wasserhaltungsmaßnahmen für den Neubau der Gebäude „Versorgungszentrum II“, „Studienlabore“ und „Servicezentrum“ nach der VOB/A aus. Der geschätzte Auftragswert liegt zwischen 4,5 bis 6,7 Mio. € brutto.

Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

Als Teilnahmebedingungen sah die Bekanntmachung unter anderem vor:

„Die Eignungsnachweise nach § 6a EU Nr. 3 VOB/A sind zu erbringen.

Die Eignung [eines nicht präqualifizierten Bieters] ist durch […] Eigenerklärungen gemäß Formblatt "Eigenerklärungen zur Eignung" […] nachzuweisen. Gelangt das Angebot eines nicht präqualifizierten Bieters in die engere Wahl, sind die im Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung“ […] angegebenen Bescheinigungen […] vorzulegen.

Das Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung“ wird mit den Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt.

Möglicherweise geforderte Mindeststandards: (falls zutreffend)

Vorlage von jeweils drei Referenznachweisen der letzten fünf abgeschlossenen Geschäftsjahre.

- eine Referenz mit einem Auftragswert von mindestens 2.000.000 EUR

- zwei Referenzen mit einem Auftragswert von jeweils mindestens 500.000 EUR.“

Die Vergabeunterlagen bestanden neben der Leistungsbeschreibung unter anderem aus dem Formblatt 124 „Eigenerklärung zur Eignung“. Nach dem genannten Formblatt mussten die Unternehmen unter anderem ihren Umsatz in den „letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren angeben“. Unter „Angaben zu Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind“ wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Bieter innerhalb der

„letzten fünf Kalenderjahre bzw. dem in der Auftragsbekanntmachung angegebenen Zeitraum vergleichbare Leistungen ausgeführt“

haben mussten und verpflichtete diese, sofern sie in die engere Wahl kamen, zur Vorlage von drei Referenznachweisen

„mit mindestens folgenden Angaben […]

Ausführungszeitraum; […] Bestätigung des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung.“

Neben sechs weiteren Bietern gaben die Antragstellerin und die Beigeladene ein Angebot ab. Das Angebot der Antragstellerin ist das preislich günstigste, das der Beigeladene das zweitgünstigste.

Mit Schreiben vom 20. Mai 2021 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot in die engere Wahl gekommen sei. Sie forderte die Antragstellerin dazu auf,

„drei Referenznachweise der letzten fünf abgeschlossenen Geschäftsjahre mit den Angaben gemäß Formblatt 124“

vorzulegen und die bekannt gemachten Mindeststandards zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit zu beachten. Dazu erhielt die Antragstellerin den Vordruck 444 ausgehändigt, in dem u.a. der Ausführungszeitraum (Monat und Jahr) mit Baubeginn und Fertigstellung anzugeben war.

Darüber hinaus forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin unter Bezugnahme auf Formblatt VHB 223 zur Aufgliederung aller Einheitspreise und zusätzlich zur Erläuterung einzelner, nach ihrer Auffassung im Verhältnis zu den Preisen der Wettbewerber und den üblichen Marktpreisen unangemessen niedriger Einheitspreise auf. Dies betraf unter anderem die Positionen 01.02.16 „Schacht aufnehmen und entsorgen“, 02.01.02.01 „Baustelleneinrichtung“, 02.04.01.01 „Sondierbohrungen geneigt“ und 02.04.03.14 „Pumpe E-Motor vorhalten“. Für die Rückmeldung setzte die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Frist bis zum 28. Mai 2021, 15 Uhr. Sie wies darauf hin, dass nicht fristgerecht eingegangene sowie nicht zufriedenstellende Angaben mangels Mitwirkung an der Aufklärung zum Ausschluss des Angebots führen würden.

Am 27./28. Mai 2021 legte die Antragstellerin zum einen die ausgefüllte und unterzeichnete Eigenerklärung zur Eignung sowie drei Referenzbescheinigungen vor, die sie in dem Vordruck 444 eingetragen hatte. Die erste Referenzbescheinigung betreffend das Bauvorhaben „…..“, ausgestellt von der ….. am 26. Mai 2021 und die zweite Referenzbescheinigung der ….. betreffend das Bauvorhaben „…..“, ausgestellt am 26. Mai 2021, enthielten in den dafür vorgesehenen Freitextfeldern keine Angaben zur Ausführungszeit, zum Baubeginn und zur Fertigstellung. Die Referenzbescheinigung betreffend das Bauvorhaben „…..“, ausgestellt von der ….. am 26. Mai 2021, enthielt Angaben zur Ausführungszeit. Die Referenzbescheinigung betraf ein Bauvorhaben, welches erst im September 2021 fertiggestellt sein sollte.

Außerdem legte die Antragstellerin das vollständig ausgefüllte Formblatt VHB 223 sowie eine Tabelle vor, in der sie die ausdrücklich nachgefragten Einheitspreise aufgliederte. In diesem führte sie zu Position 01.02.16: „Nachlass der Geschäftsführung“ aus. Zu Position 02.01.02.01 machte sie keine Angaben. Zu Position 02.04.01.01 erklärte sie, dass der Nachunternehmer den Preis nach nochmaliger Rücksprache als auskömmlich bestätigt habe. Zu Position 02.04.03.14 führte sie aus, dass „der Preisansatz anteilig in die allgemeinen Baustellenkosten eingerechnet“ sei.

Mit Schreiben vom 9. Juni 2021 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie ihr Angebot ausgeschlossen habe. Zur Begründung führte sie aus, dass die vorgelegten Referenzen nicht die geforderten Anforderungen erfüllten. Zwei Referenzen enthielten keine Angaben zur Ausführungszeit, obwohl diese aus den letzten fünf Jahren hätten stammen müssen. Eine Referenz sei ungeeignet, da der Ausführungszeitraum noch nicht abgeschlossen sei. Eine weitere Nachforderung sei nicht möglich.

Darüber hinaus sei die unter Ziffer 2 des Aufklärungsschreibens geforderte Aufgliederung der Einheitspreise nach Formblatt 223 unvollständig. Die Antragstellerin habe nur vereinzelt die Einheitspreise aufgegliedert. Dies gelte auch für Positionen, bei denen es nach Ziffer 4 des Aufklärungsschreibens um die Aufklärung besonders niedriger Einheitspreise ginge. Es fehlten insbesondere bei der Einschaltung von Nachunternehmern Angaben zu Lohn-, Stoff- und Gerätekosten. Beispielhaft nennt die Antragsgegnerin die Position 02.04.01.01. Mangels ausreichender Angaben sei nicht nachvollziehbar, ob das Angebot kostendeckend sei. Die Antragstellerin habe schließlich unangemessen niedrige Preise nicht aufgeklärt. Dies gelte unter anderem für die Nachunternehmerposition 02.04.03.11 und 02.04.03.12, in denen die Preise auch im Vergleich mit anderen Bietern sehr niedrig und damit nicht auskömmlich seien. In der Position 02.04.03.14 liege darüber hinaus eine unzulässige Mischkalkulation vor, da die Antragstellerin den Preis für die Pumpen anteilig in die allgemeinen Baustellenkosten mit einbezogen habe.

Mit Schreiben vom 16. Juni 2021 rügte die Antragstellerin erfolglos ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren und verfolgt ihre Rüge mit Nachprüfungsantrag vom 18. Juni 2021 weiter. Die Antragstellerin hält ihren Nachprüfungsantrag für erfolgreich, da er zulässig und begründet sei.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Insbesondere sei die Antragstellerin antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB und nicht präkludiert. Indem sie die fehlende Bestimmung der Eignungsanforderungen sowie die fehlerhafte Aufklärung des Angebotspreises mit Schreiben vom 16. und 18. Juni 2021 rügte, habe sie die Rechtswidrigkeit ihres Ausschlusses rechtzeitig geltend gemacht. Mit Blick auf die Aufklärung hätte keine konkretere Rüge erfolgen können, da die Antragsgegnerin von sich aus nur sehr allgemein aufklärte und die Antragstellerin nicht habe erkennen können, was die Antragsgegnerin von ihr verlangt hat.

Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei vergaberechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten aus §§ 97 Abs. 1 GWB, 16 d Abs. 2 Nr. 1 VOB/A EU.

Die Antragsgegnerin könne den Ausschluss nach § 16 Nr. 3 VOB/A EU nicht darauf stützen, dass die Antragstellerin unvollständige Referenzen vorgelegt habe. Ihr Angebot sei vollständig, da die Antragsgegnerin weder den Referenzzeitraum noch Angaben zum Ausführungszeitraum bzw. zum Abschluss der Leistung wirksam gefordert habe. Im Übrigen, so trägt sie vor, verfüge sie über die geforderten drei Referenzen. Diese Arbeiten seien in den letzten 5 Jahren ausgeführt und beendet worden.

Allerdings habe die Antragsgegnerin den Zeitraum der letzten abgeschlossenen fünf Geschäftsjahre nicht fordern dürfen. Nach § 6 a Nr. 1 bis 3 VOB/A EU sei der relevante Zeitraum in Kalenderjahren und nicht in Geschäftsjahren anzugeben, da die Angebote andernfalls nicht miteinander vergleichbar seien.

Darüber hinaus enthalte die Bekanntmachung keine Vorgabe zum Ausführungszeitraum bzw. dazu, dass die Leistungen bereits abgeschlossen sein müssten. Es fehlten auch Angaben zur Art der Leistung, was zu einer Ungleichbehandlung der Bieter führe, da unklar sei, welche Referenzleistungen mit den zu vergebenden Leistungen vergleichbar seien und als Referenz in Betracht kämen. Der bloße Verweis auf § 6 a Nr. 3 VOB/A EU bzw. das Formblatt 124 VHB Bund genüge nicht, da die Eignungsanforderungen gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und insbesondere die geforderten Referenzen bereits in der Auftragsbekanntmachung enthalten sein müssten aber nicht waren.

Darüber hinaus enthalte das vorgenannte Formblatt selbst keine Hinweise auf die Referenzen. Eine teilweise wirksame Bekanntmachung bzw. eine geltungserhaltende Reduktion der noch verbleibenden Teilnahmebedingungen scheide aus. Andernfalls genügte jede Leistung aus jedem beliebigen Ausführungszeitraum als Nachweis der Eignung, was es dem öffentlichen Auftraggeber unmöglich mache, Leistungen miteinander zu vergleichen.

Aus demselben Grund könne die Antragstellerin den Ausschluss nicht auf eine nicht ausreichende Antwort im Wege der Nachforderung stützen. Zunächst liege keine Nachforderung im Sinne des §§ 16 a EU Abs. 1, 15 EU Abs. 1 EU VOB/A, sondern eine erstmalige Anforderung vor. Vor einem Ausschluss hätte die Antragsgegnerin den nicht angegebenen Ausführungszeitraum erneut nachfordern bzw. aufklären müssen. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der Referenz „…..“ (Ausführungsende für September 2021 vorgesehen), bei der die Antragstellerin der Antragsgegnerin ohne Weiteres Angaben zum Umfang der Erledigung hätte machen können.

Die Antragstellerin meint, dass gerade in Bezug auf die vorstehend genannte Referenz eine weitere Aufklärung erforderlich gewesen sei. Schließlich habe die Antragsgegnerin in der Auftragsbekanntmachung keine weiteren Angaben zu Art und Umfang der Leistungen gemacht. Insofern hätte die Antragsgegnerin im Rahmen der Aufklärung sich weitere Informationen zum Stand der Ausführungsarbeiten beschaffen müssen. Dabei hätte sie dann festgestellt, dass von den beauftragten 1,8 km ein Anteil von 1,6 km bereits fertiggestellt worden sei.

Weiterhin trägt die Antragstellerin vor, dass die pauschale Aufgliederung aller Einheitspreise ohne Grund erfolgt sei. Insbesondere sei das Angebot nicht unangemessen niedrig. Im Vergleich mit den Angeboten der Mitbewerber unterschreite der von der Antragstellerin angebotene Preis die Aufgreifschwelle von 10 bis 20 % nicht. Im Vergleich mit der zweitplatzierten Beigeladenen sei das Angebot der Antragstellerin nur […] % günstiger. Ein Rückgriff auf die Kostenschätzung der Antragsgegnerin sei ebenfalls nicht möglich. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei hierauf nicht gestützt. Außerdem müsse die Kostenschätzung vollständig und aktuell sein, wozu die Antragsgegnerin nicht vorgetragen habe. Jedenfalls könne der Zuschlag dann nicht auf die weiteren Angebote erteilt werden. Selbst wenn die Kostenschätzung in Bezug genommen werden könnte, müsse das Angebot der Antragstellerin auskömmlich sein, da es über der Kostenschätzung liege.

Die Position 02.04.01.01 rechtfertige die Annahme eines unauskömmlichen Angebots ebenfalls nicht, da diese im Verhältnis mit dem Gesamtangebotspreis nur einen geringen Anteil von etwa […] % ausmache und die Antragsgegnerin nur von dieser Position nicht auf wirtschaftliche Schwierigkeiten der Antragstellerin hätte schließen können.

Indem sich das Aufklärungsverlangen pauschal auf die Aufgliederung aller Einheitspreise bezog, sei dieses zu unbestimmt gewesen. Auf diese unbestimmte Aufklärung durfte die Antragstellerin allgemein antworten. Überdies habe sie beispielhaft und in Bezug auf einige Positionen konkrete Angaben gemacht und sich von ihren Nachunternehmern die Auskömmlichkeit der Preise bestätigen lassen. Einheitspreise ihrer Nachunternehmer müsse und könne sie nicht weiter aufgliedern, da im Zeitpunkt der Angebotsabgabe regelmäßig noch kein Vertrag mit den Nachunternehmern geschlossen sei, aus dem sich ein konkreter und verbindlicher Preis ablesen ließe.

Ein Ausschluss auf Grund einer unzulässigen Mischkalkulation nach §§ 16 a EU Abs. 2 Satz 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A komme nicht in Betracht. Es fehle an einer Mischkalkulation. Diese erfordere ein unzulässiges Verschieben von Kostenbestandteilen in dafür nicht vorgesehene Positionen. Die Kosten für den Aus- und Einbau sowie den Betrieb der Pumpen habe die Antragstellerin wie vorgesehen in den Positionen 02.04.03.13 und 02.04.03.14 angegeben. Für den Betrieb der Pumpen habe die Antragstellerin 1,00 € je Stunde angesetzt. Da das Leistungsverzeichnis die Kosten für die Beschaffung und den Transport der Pumpen zur Baustelle allerdings nicht enthielte, musste die Antragstellerin diese allgemeinen Kosten unter der Position 01.01.02.01 berücksichtigen.

Die Antragstellerin beantragt:

Der Antragsgegnerin aufzugeben, das Angebot der Antragstellerin in der Wertung zu belassen und die Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten, hilfsweise, sonstige geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung der Antragstellerin zu verhindern.

Der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen und die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt:

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig und unbegründet.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB, da sie keine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB, sondern nur in Rechten nach § 97 Abs.1 GWB geltend gemacht habe. Die Antragstellerin könne außerdem keinen Schaden geltend machen, da sie selbst bei Zurückversetzung des Verfahrens mangels vollständiger Referenznachweise aus dem Verfahren auszuschließen wäre und keine Chance auf Zuschlagserteilung hätte.

Im Übrigen sei die Antragstellerin mit ihren Einwendungen präkludiert. Vermeintlich fehlerhafte Eignungskriterien seien vor Ablauf der Angebotsfrist nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB zu rügen. Die Antragstellerin habe auch nicht nach Erhalt des Aufklärungsschreibens vom 20.Mai 2021 das Vorgehen der Antragsgegnerin gerügt, so dass sie damit auch jetzt nicht mehr gehört werden könne.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

Der Ausschluss sei rechtmäßig. Er beruhe auf § 16 EU Nr. 4 VOB/A, da die Antragstellerin die wirksam geforderten Eignungsnachweise nicht vorgelegt habe und auch nicht vorlegen könne. Auch wenn die Vergabe zurückversetzt würde und statt der „Geschäftsjahre“ Kalenderjahre gefordert würden, könnte die Antragstellerin die geforderten Referenzen nicht nachweisen. Das stehe jetzt schon fest, weil die Antragstellerin bislang keine Einzelheiten zu ihren Referenzen vorgetragen habe und insbesondere auch die geforderten „Ausführungszeiträume“ nicht habe belegen können.

Im Einzelnen trägt die Antragsgegnerin vor, dass sie in der Auftragsbekanntmachung Mindestanforderungen an die Eignungsnachweise wirksam festgelegt und nicht etwa lediglich auf das Formblatt 124 verwiesen habe.

Nach den Vergabeunterlagen müssten sich die Referenzen auf einen bestimmten, bereits abgeschlossenen Ausführungszeitraum beziehen. Hierauf habe die Antragsgegnerin – anders als in den von den Oberlandesgerichten Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018, Verg 24/18 und Koblenz, Beschluss vom 19. Januar 2015, Verg 6/14 zu entscheidenden Sachverhalten - bereits in der Auftragsbekanntmachung und im Formblatt 124 ausdrücklich hingewiesen: es seien jeweils drei Referenznachweise der letzten abgeschlossenen fünf Geschäftsjahre, eine Referenz mit einem Auftragswert von mindestens 2.000.000,00 €, zwei Referenzen mit einem Auftragswert von jeweils mindestens 500.000,00 € gefordert worden.

Die Antragsgegnerin behauptet, dass die Antragstellerin diese Anforderungen an die Referenzen bei Angebotslegung kannte, da diese in der Eigenerklärung gemäß Formblatt 124 genannt waren („Ausführungszeitraum“, „Bestätigung des Auftraggebers über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung“) und die Antragstellerin die vorgenannte Eigenerklärung mit ihrem Angebot ausgefüllt vorlegte.

Darüber hinaus seien die Referenzanforderungen auch objektiv gesehen transparent, klar und eindeutig gewesen. Soweit die Antragstellerin meine, dass die Bezugnahme auf Geschäftsjahre und nicht auf Kalenderjahre die Festlegung unwirksam mache, übersehe sie, dass die Unternehmen unterschiedliche Bilanzstichtage für ihre Geschäftsjahre haben könnten. Auch stelle § 6a Nr. 2 c) EU VOB/A explizit auf Geschäftsjahre ab, so dass der Gesetzgeber dieses latente Risiko kannte und in Kauf genommen habe.

Auch könne man den Vortrag der Antragstellerin, dass keine vergleichbaren Referenzleistungen gefordert wurden, nicht nachvollziehen. Denn in der Auftragsbekanntmachung seien ausdrücklich Mindestumsätze gefordert worden.

Zudem habe man auch nie behauptet, dass die Wirksamkeit der Referenzanforderungen auf eine geltungserhaltene Reduktion zurückzuführen sei. Vielmehr seien die Eignungsnachweise wirksam festgelegt worden.

Darüber hinaus trägt die Antragsgegnerin vor, dass sie nach Erhalt der Referenznachweise von der Antragstellerin weder weitere Unterlagen hätte nachfordern noch vorgelegte Unterlagen hätte aufklären müssen. Eine Heilung der Referenzmängel sei nicht möglich. Eine Nachforderung bzw. Aufklärung könne nur bei Bietern erfolgen, die für den Zuschlag überhaupt in Betracht kämen.

Dass die Leistungen bereits abgeschlossen sein mussten, sei eindeutig gewesen und ergebe sich daraus, dass andernfalls nicht überprüfbar sei, ob ein Bewerber eine Leistung auch ordnungsgemäß erbracht habe. Öffentliche Auftraggeber forderten bewusst Referenzleistungen aus abgeschlossenen Jahren, da sich erst aufgrund der Endabnahmen der Bauherrenvertreter beurteilen lasse, ob der Referenznehmer eine Leistung mangelfrei ausgeführt habe. Außerdem könne nur eine abgeschlossene Leistung aus abgeschlossenen Geschäftsjahren stammen.

Die Antragsgegnerin trägt vor, dass die Referenzen der Antragstellerin ihren Vorgaben nicht genügen würden. Die Referenz „…..“ genüge diesen Anforderungen nicht, da der Ausführungszeitraum nicht abgeschlossen sei. Die anderen zwei Referenzen enthielten keine Angaben zum Ausführungszeitraum.

Im Übrigen sei der Ausschluss der Antragstellerin rechtmäßig, da die Antragstellerin auf das berechtigte Aufklärungsverlangen der Antragsgegnerin nicht (ausreichend) reagiert habe.

Es komme zunächst nicht darauf an, ob das Aufklärungsverlangen rechtmäßig war, da die Antragstellerin dies nicht rechtzeitig gerügt habe und in der Folge mit Einwendungen präkludiert sei. Selbst wenn es hierauf ankäme, wäre das Aufklärungsverlangen rechtmäßig. Die Antragsgegnerin habe sich über die Angemessenheit der Preise unterrichten dürfen, da der Angebotspreis der Antragstellerin um mehr als 20 % von der Auftragswertschätzung abweiche und ungewöhnlich niedrig sei. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei die Auftragswertschätzung als Bezugspunkt für die Angemessenheit des Angebotspreises relevant. Die Nachfrage, wie die Antragstellerin die nachgefragten Leistungen in den genannten Positionen sachgerecht erbringen könne, sei hinreichend konkret.

Das Angebot sei auszuschließen, da die Antragsgegnerin die Auskömmlichkeit des Angebots nicht nachvollziehen könne. Das Angebot enthalte insbesondere keine Aussage zu den Einheitspreisen von Nachunternehmern, obwohl sich die Aufklärung nach § 15 Abs. 1 VOB/A EU auch auf die Preisermittlung von Nachunternehmern erstrecke. Die Auffassung der Antragstellerin, dass Nachunternehmerpreise nicht aufgeklärt werden dürften, trifft nicht zu. Andernfalls könnte sich jeder Bauunternehmer der Aufklärung entziehen, indem er seine Leistungen durch Tochterunternehmen erbringen lasse, an denen er sich zu 100 % beteilige. Der bloße Hinweis, dass die Nachunternehmer die Auskömmlichkeit bestätigt hätten, genüge für die Nachvollziehbarkeit nicht. Die Antragstellerin konnte die Auskömmlichkeit auch bezüglich der Position 01.02.16 nicht belegen, da „Schacht aufnehmen u. entsorgen: Nachlass der Geschäftsführung“ als Begründung für die Auskömmlichkeit nicht ausreichten. Bei der Position 02.01.02.01 „Baustelleneinrichtung“ fehle eine Erläuterung vollständig.

Der Antragstellerin sei nicht mitzuteilen gewesen, dass die Antragsgegnerin ihr Aufklärungsverlangen auf das Überschreiten der Aufgreifschwelle gestützt habe. An das Informationsschreiben nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A EU seien keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Das Absageschreiben gehe sehr detailliert auf die Gründe ein, aus denen sich die mögliche Nichtberücksichtigung der Antragstellerin ergibt.

Schließlich sei das Angebot wegen einer unzulässigen Mischkalkulation auszuschließen. Selbst wenn die Antragstellerin die Lieferung der Pumpen in der Position 01.01.02.01 einkalkuliert habe, habe sie zeitgleich die 3.600 Stunden Betrieb der Pumpen in der Position 02.04.03.14 und in der Position „Sonstiges“ angegeben. Außerdem habe die Antragstellerin in Position 02.04.03.14 regelmäßige Kontrollen durch das Personal kalkuliert, obwohl nach ihren Angaben keine Lohnkosten anfielen. Das sei widersprüchlich und spreche dafür, dass die Antragstellerin mit ihrer Aufklärung nicht überzeugen konnte.

Die Beigeladene erhielt Gelegenheit zum Vortrag, legte aber keine Schriftsätze vor und stellte keinen Antrag.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten verweist die Kammer auf die Vergabe- und Verfahrensakte. Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2021 wurde die Entscheidungsfrist bis Ablauf des 30. September 2021 verlängert. Am 13. August 2021 fand eine digitale mündliche Verhandlung mit den Verfahrensbeteiligten statt.

II.

1. Die Vergabekammer Westfalen ist zuständig.

Sie ist örtlich zuständig, da die Vergabestelle der Antragsgegnerin ihren Sitz im Regierungsbezirk ….. und somit im räumlichen Bezirk der Vergabekammer Westfalen hat, § 159 Abs. 3 Satz 1 GWB, 2 Abs. 2 Satz 1 VK ZustVO NRW.

Sie ist sachlich zuständig. Der geschätzte Auftragswert der ausgeschriebenen Erdbauarbeiten beträgt ….. € (netto) und übersteigt den erforderlichen Schwellenwert von 5.350.000,00 € (netto), § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit Art. 4 a) der Richtlinie 2014/24/EU in Verbindung mit Art. 1 Nr. 1 a) der delegierten Verordnung (EU) 2019/1828.

2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

2.1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 160 Abs. 2 GWB.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am öffentlichen Auftrag durch Abgabe ihres Angebots, die Rüge vom 16. Juni 2021 sowie den Nachprüfungsantrag vom 18. Juni 2021 hinreichend dargelegt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017, VII-Verg 13/17). Soweit ihr Vortrag in Bezug auf die Referenzanforderungen zutreffend sein sollte, wäre jedenfalls der Ausschluss der Antragstellerin mit der Begründung „fehlende Referenzen“ unzulässig. Darüber hinaus hat sie in der mündlichen Verhandlung behauptet, dass sie über ausreichende Referenzen aus den letzten 5 Jahren verfüge.

Da die Antragsbefugnis nur die Funktion eines groben Filters erfüllt und nur fehlt, wenn offensichtlich keine Rechtsbeeinträchtigung vorliegt (vgl. BGH; Beschluss vom 10. Oktober 2009, X ZB 8/09), sind insoweit keine zu hohen Anforderungen an die Darlegung der Rechtsverletzung zu stellen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2016, Verg 37/14). Insbesondere erscheint– allein auf Grundlage des Vortrages der Antragstellerin – die Argumentation nachvollziehbar, ihr Ausschluss sei rechtswidrig, da ihr Angebot den Vorgaben der Bekanntmachung entspreche. Als preisgünstigste Bieterin ist der Antragstellerin durch den Ausschluss möglicherweise ein Schaden entstanden, da sie ohne den Ausschluss den Zuschlag erhalten hätte.

2.2. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 a) GWB. Sie ist als Anstalt des öffentlichen Rechts eine juristische Person, die zu dem besonderen Zweck gegründet worden ist, Aufgaben der Krankenversorgung einschließlich der Hochleistungsmedizin im öffentlichen Gesundheitswesen wahrzunehmen, § 31a Abs. 1, 2, 1. Hs. Hochschulgesetz. Die Finanzierung erfolgt durch das Land Nordrhein-Westfalen als kommunale Gebietskörperschaft im Sinne des §§ 99 Nr. 1 GWB. Sie hat einen öffentlichen Bauauftrag iSv § 103 Abs. 3 GWB ausgeschrieben.

2.3. Der Nachprüfungsantrag ist nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert.

Soweit die Antragsgegnerin den Ausschluss der Antragstellerin auf mangelbehaftete Referenznachweise stützt, scheidet eine Präklusion aus. Ein Ausschluss nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 1. Hs. GWB scheidet aus, da die Antragstellerin den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren als Vergabeverstoß erst mit Absageschreiben der Antragsgegnerin vom 9. Juni 2021 erkannt und innerhalb von zehn Tagen am 16. Juni 2021 gerügt hat.

Ein Ausschluss nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB scheidet aus, da der Bekanntmachung selbst kein Mangel zu entnehmen war. Dass Antragstellerin und Antragsgegnerin die Vergabeunterlagen unterschiedlich verstehen, hat die Antragsgegnerin ebenfalls erst auf Grund des Absageschreibens vom 9. Juni 2021 erkannt.

Soweit die Antragsgegnerin den Ausschluss auf eine unzureichende Mitwirkung bei der Aufklärung stützt, scheidet eine Präklusion ebenfalls aus. Im Rahmen des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 1. Hs. GWB ist nicht auf das Aufklärungsverlangen, sondern auf den Ausschluss der Antragstellerin am 9. Juni 2021 selbst abzustellen. Denn die Rügeobliegenheit bezieht sich auf den Vergabeverstoß und nicht auf die Aufklärung, von der sich auf einen ggf. beabsichtigten künftigen Ausschluss schließen lässt (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 2. Juli 2009, 1 Verg 2/09). Sie kann erst entstehen, nachdem der öffentliche Auftraggeber einen Vergabeverstoß begangen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juni 2011, VII-Verg 25/11). Die Beteiligten streiten im Wesentlichen darum, ob der Ausschluss rechtswidrig ist und nicht ob die erstmalige Aufklärung rechtswidrig war. Zwischen der Aufklärung bzw. Nachbesserung des Angebotsinhalts durch die Antragstellerin liegt als wesentlicher Zwischenschritt hin zur Ausschlussentscheidung noch die Auswertung der neuen Informationen durch die Antragsgegnerin. Erst mit dieser liegt der vermeintliche Vergabeverstoß vor.

3. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

3.1. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nach § 16 Nr. 4 VOB/A EU war rechtmäßig, da diese nicht die geforderten (Referenz-)Nachweise vorgelegt und ihre Eignung nicht nachgewiesen hat.

3.1.1. Nach der Bekanntmachung waren dem Angebot drei Referenznachweise aus den letzten fünf abgeschlossenen Geschäftsjahren beizufügen, die Erdbau-, Verbau- und Wasserhaltungsarbeiten betrafen und Angaben zum Ausführungszeitraum enthielten.

Dies ergibt eine Auslegung der Bekanntmachung. Für die Auslegung der Bekanntmachung gilt ein objektivierter Maßstab: Es ist auf die Sicht eines vernünftigen, mit Vergaben vertrauten Bieters abzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Mai 2006, Verg 14/06; OLG München, Beschluss vom 9. August 2012, Verg 10/12). Da dieser bereits anhand der Bekanntmachung und nicht erst nach Durchsicht der teilweise sehr umfassenden Vergabeunterlagen erkennen können muss, ob er die ausgeschriebene Leistung erbringen kann, sind im Rahmen der Auslegung neben der Bekanntmachung nur solche Umstände relevant, die bis zur Veröffentlichung gegeben und für die Bieter erkennbar waren (vgl. vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Mai 2006, Verg 14/06). Auf die Vergabeunterlagen kommt es insoweit nicht an. Diese können die Bekanntmachung – sofern sie mit dieser übereinstimmen – allenfalls konkretisieren (vgl. aaO; OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014 - 13 Verg 2/14).

a) Mit der Bekanntmachung hat die Antragsgegnerin ausdrücklich drei Referenznachweise der letzten fünf abgeschlossenen Geschäftsjahre gefordert. Zudem waren bestimmte Mindestumsätze erforderlich, die ausdrücklich genannt wurden.

Die Antragsgegnerin hat in der Bekanntmachung zunächst „Eignungsnachweise nach § 6 a Nr. 3 VOB/A EU“ gefordert, der in lit. a) Satz 1 als relevanten Zeitraum Kalender- und nicht Geschäftsjahre vorsieht. Demgegenüber bezieht sich § 6 a EU Nr. 2 lit c) VOB/A auf Geschäftsjahre. Insofern lässt sich der VOB/A entnehmen, dass sowohl auf Kalender- als auch auf Geschäftsjahre abgestellt werden darf und dies keine Ungleichbehandlung zur Folge haben kann. Denn es ist bereits gesetzlich so vorgesehen. Dem öffentlichen Auftraggeber bleibt ein Wahlrecht.

Mit dem Hinweis auf § 6 a EU Nr. 3 VOB/A hat die Antragsgegnerin zunächst den allgemeinen Hinweis erteilt, auf welcher Grundlage sie die nachfolgenden Eignungsanforderungen aufstellt. Entsprechend verweist die Antragsgegnerin bei der Befähigung zur Berufsausübung auf § 6 a EU Nr. 1 VOB/A und bei der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auf § 6 a EU Nr. 2 VOB/A, ohne sämtliche darin angelegten Nachweise anzufordern. Allerdings hat die Antragsgegnerin dann in der Bekanntmachung ihre Wahl getroffen und ihre Anforderungen an die Referenzen konkretisiert, indem sie einerseits Bezug genommen hat auf das Formblatt 124, andererseits aber ausdrücklich eine Mindestanforderung zu den Referenzen benennt. Dort heißt es dann: „Vorlage von jeweils drei Referenzen der letzten fünf abgeschlossenen Geschäftsjahre“.

Damit ergibt sich bereits eindeutig aus der Bekanntmachung, dass auf Geschäftsjahre abgestellt werden sollte und dass ein Zeitraum von fünf Jahren gemeint war.

Der Verweis auf das Formblatt 124 führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Die Kammer brauchte nicht darüber zu entscheiden, ob dieser überhaupt wirksam war (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2018, Verg 24/18; Beschluss vom 5. September 2018, Verg 14/18). Denn selbst wenn der Verweis wirksam wäre, änderte dies das vorgenannte Auslegungsergebnis nicht: Sofern der in der Bekanntmachung angegebene Zeitraum länger zurückreicht, als die letzten fünf Kalenderjahre, weicht die „Eigenerklärung zur Eignung“ nicht von den in der Bekanntmachung aufgestellten Anforderungen ab. Denn nach der Eigenerklärung soll der länger zurückreichende Zeitraum gelten. Sofern das Kalenderjahr hingegen länger zurückreicht und andere Anforderungen als die Bekanntmachung aufstellt, ist allein der Inhalt der Bekanntmachung entscheidend (vgl. OLG München, Beschluss vom 15. März 2012, Verg 2/12).

b) Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin bereits mit der Bekanntmachung nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB Referenznachweise mit Angaben zum „Ausführungszeitraum“ gefordert und diese Anforderung mit der Eigenerklärung zur Eignung nur noch einmal bestätigt. Ein vernünftiger, mit solchen Vergaben vertrauter Bieter musste erkennen, dass die Vorgabe eines Referenzzeitraums nur Sinn ergeben kann, sofern die Antragsgegnerin nachvollziehen kann, wann der Bieter eine Leistung erbracht hat. Ohne die Angabe lässt sich nicht erkennen, ob die Erfahrung aus dem fraglichen Zeitraum stammt oder ggf. zu weit zurückliegt, um die Leistungsfähigkeit des Bieters überhaupt zu belegen.

Insofern kommt es entgegen dem Vortrag der Antragstellerin nicht darauf an, dass in der Bekanntmachung das Wort „Ausführungszeitraum“ überhaupt genannt wird. Vielmehr wissen erfahrene Bieter, die sich mit Referenzlegungen auskennen, dass der angegebene Zeitraum sich auf die Ausführung der Leistungen bezieht. Anhand der Referenz soll ein Bieter nachweisen, was er in den letzten drei, fünf oder 10 Jahren gemacht hat, also ob er Arbeiten ausgeführt hat, die mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind. Folglich lässt sich im Wege der Auslegung der Bekanntmachung sicher feststellen, dass die Antragsgegnerin hier wissen wollte, ob die Bieter in den letzten fünf Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt haben.

c) Schließlich ist der Bekanntmachung zu entnehmen, dass die Referenznachweise Aushub- und Erdbewegungsarbeiten betrafen. Dies war nach objektivem Empfängerhorizont zu erkennen, obwohl die Art der Leistung in den Teilnahmebedingungen der Bekanntmachung nicht ausdrücklich aufgeführt war. Ein vernünftiger Bieter, der unter Angabe des CPV-Codes „45112000-5“ nach Aushub- und Erdbewegungsarbeiten sucht und – nachdem er auf die streitgegenständliche Bekanntmachung gestoßen war – weiß, dass er bei Zuschlagserteilung „Erdbauarbeiten, Verbauarbeiten, Wasserhaltungsarbeiten“ erbringen soll. Mit fachfremden Referenznachweisen kann er seine Leistungsfähigkeit eben nicht belegen. Vielmehr ist offensichtlich, dass die Antragsgegnerin Referenzen abfragte, die mit der zu erbringenden Leistung vergleichbar sind.

Im Übrigen hat die Antragsgegnerin in ihrer Bekanntmachung die Leistungen unter Abschnitt II Ziffer 1.4 auch nochmals beschrieben.

d) Die Kammer lässt es dahingestellt, ob darüber hinaus auch gefordert wurde, dass die Referenzen sich auf Leistungen beziehen mussten, die abgeschlossen waren. In der Bekanntmachung wird zwar gefordert, dass es sich um „abgeschlossene Geschäftsjahre“ handeln musste. Ob damit auch „abgeschlossene Referenz“ gemeint war, ist durchaus fraglich. Aus der Sicht des mit Ausschreibungen vertrauten Bieters spricht viel dafür, dass die Leistungen auch in diesem Zeitraum (fünf Geschäftsjahre) abgeschlossen sein mussten. Denn noch nicht abgeschlossene Leistungen werden idR nicht bewertet, weil eben noch keine Abnahme stattgefunden hat. Darüber hinaus ist es nicht Aufgabe eines öffentlichen Auftraggebers auszuwerten, ob die noch nicht abgeschlossene Referenz gewertet wird oder nicht. Denn nur ein abgeschlossener Referenznachweis kann eine mangelfreie Leistung belegen. Ein Bieter benötigt die Referenz des früheren Auftraggebers und die erhält er üblicherweise erst nach Abschluss der Arbeiten.

Damit wird aber die Referenzanforderung – so wie die Antragstellerin meint – nicht unwirksam. Vielmehr bleibt die Anforderung der Antragsgegnerin in Bezug auf die Referenzen ohne weiteres klar und eindeutig.

3.1.2. Die von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen genügten den in der Bekanntmachung aufgestellten Anforderungen nicht. Die Antragsgegnerin konnte anhand dieser nicht nachvollziehen, wann die Antragstellerin eine vergleichbare Leistung erbracht hat. Die Referenzen betreffend die Bauvorhaben „…..“ und „…..“ enthalten keine Angaben zum Ausführungszeitraum. Vom Datum der Referenzausstellung lässt sich nicht auf den Zeitpunkt der Leistungserbringung schließen, da die Antragstellerin sämtliche Referenznachweise erst im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben durch ihre ursprünglichen Auftraggeber erstellen ließ.

Da bereits diese beiden Referenzen keine Angaben zum Ausführungszeitraum enthielten, kam es auf die dritte Referenz, die Arbeiten betraf, welche erst im September 2021 abgeschlossen werden sollten, nicht mehr an.

Dabei war es unverständlich, warum die Antragstellerin die Ausführungszeiträume nicht eingetragen hat. Der Vordruck 444 enthielt diesbezüglich eindeutige Vorgaben, d.h. der Bieter wurde quasi nochmals aufgefordert, Angaben zum Ausführungszeitraum zu machen. Die Antragstellerin hat in der Verhandlung auch versichert, dass sie diese Leistungen im fraglichen Zeitraum erbracht hat, aber sie muss es dann auch ordnungsgemäß dokumentieren. Ein öffentlicher Auftraggeber kann und darf nichts werten, was ihm gegenüber nicht eindeutig erklärt wird.

3.1.3. Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, nach Erhalt der Referenzen die fehlenden Angaben in den Referenzen nachzufordern.

a) Gemäß § 16 a EU VOB/A hat der Auftraggeber dann, wenn geforderte Erklärungen oder Nachweise fehlen und das Angebot nicht entsprechend § 16 EU Nr. 1 und 2 ausgeschlossen wird, die fehlenden Erklärungen oder Nachweise nachzufordern.

Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen einer Vervollständigung des Angebots gemäß § 16 EU Nr. 4 VOB/A und § 16 a EU VOB/A. Gemäß § 16 EU Nr. 4 VOB/A kann der Auftraggeber Erklärungen und Nachweise „fordern“, die er sich vorbehalten hat. Demgegenüber kommt es nach § 16 a EU VOB/A darauf an, ob ein Nachweis, der gefordert war, fehlt.

Vorliegend hat die Antragsgegnerin mit ihrer Anforderung vom 20. Mai 2021 unter Bezugnahme auf den Vordruck 444 erstmalig die Vorlage von Referenzen von der Antragstellerin gefordert. Denn die Antragstellerin war mit ihrem Angebot in die engere Wahl gekommen, so dass die Antragsgegnerin nunmehr die Eignungsnachweise überprüfen wollte.

Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 27./28. Mai 2021 u.a. den Vordruck 444 zurückgegeben, aber die geforderten Nachweise in Bezug auf die Referenzen nicht ordnungsgemäß dort eingetragen. Es fehlten die „Ausführungszeiträume“ hinsichtlich zweier Referenzen.

Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, erneut nachzufragen bzw. nachzufordern. Denn eine Nachforderung iSv § 16 a EU VOB/A ist nur möglich, wenn Nachweise fehlen. Die Referenzangaben der Antragstellerin fehlten aber nicht, sondern waren inhaltlich nicht ausreichend. Diesbezüglich hat das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018, Verg 42/17; Beschluss vom 13.12.2017, Verg 19/17 zutreffend ausgeführt, dass dann, wenn die Unterlagen formgerecht, lesbar und vollständig vorlagen, jedoch inhaltlich nicht den Anforderungen entsprachen, eine erneute Nachforderung nicht in Betracht kommt. Das Nachreichen von inhaltlich nachgebesserten Unterlagen sei nicht möglich und auch nicht zulässig. Das OLG Düsseldorf verweist darauf, dass die Vorschrift des § 56 Abs. 2 VgV (vergleichbar mit § 16a EU VOB/A) richtlinienkonform ausgelegt werden muss. Eine Unterlage, die in formaler Hinsicht vollständig übermittelt wurde und verständlich ist, wie dies hier bei dem Vordruck 444 der Fall war, aber ihrem Inhalt nach nicht den Anforderungen genügt (fehlender Ausführungszeitraum), kann zwar als fehlerhaft bezeichnet werden, jedoch kann der Erklärungsinhalt nicht nachträglich noch geändert oder ergänzt werden. Denn dann würde die ursprünglich abgegebene Erklärung nachträglich inhaltlich verändert, was vergaberechtlich unzulässig ist. Das würde dann eine Nachverhandlung über das Angebot bedeuten und dem Bieter ermöglichen, sein eigenes Angebot nachzubessern.

Das wäre auch hier der Fall. So könnte die Antragstellerin beispielsweise die Angaben zu den Referenzzeiträumen nachreichen und ggf. auch noch die dritte –noch nicht abgeschlossene – Referenz austauschen. Dabei hätte sie es in der Hand, ob sie das macht, sich also weiterhin gemäß § 145 BGB an ihr Angebot hält, oder eben nicht, weil man beispielsweise schon andere Aufträge erhalten hat. Auch würde fraglich sein, wie oft ein Auftraggeber beim Bieter nachfordern muss, um endlich alle Informationen zu haben. Insofern hält die Kammer die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf für zutreffend – wenn der Eignungsnachweis nicht fehlt, sondern inhaltlich nicht reicht, kommt eine Nachforderung nach § 16 a EU VOB/A nicht in Betracht.

b) Daraus folgt dann auch, dass eine Aufklärung gemäß § 15 EU VOB/A ebenfalls nicht in Betracht kommt. Auch diesbezüglich würde der Erklärungsinhalt der zuvor vorgelegten Vordrucke 444 inhaltlich ergänzt werden, was wiederum einer Nachbesserung des Angebots gleichkommt und als Nachverhandlung im Wege einer Aufklärung vergaberechtlich einfach unzulässig ist.

Im Ergebnis war der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gemäß § 16 EU Nr. 4 VOB/A deshalb vergabegemäß und der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

3.2. Da der Ausschluss des Angebots gemäß § 16 EU Nr. 4 VOB/A bereits gerechtfertigt war, kam es nicht mehr darauf an, ob der Ausschluss auch gemäß § 16 d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A erfolgen durfte.

Die Antragsgegnerin hat vorliegend eine Auskömmlichkeitsprüfung vorgenommen, die möglicherweise nicht erforderlich war. Dabei ist es aber nach nochmaliger Prüfung der Unterlagen durchaus nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin bei der vorliegenden Sachlage auch ihre eigene Kostenschätzung miteinbezogen hat. Denn sie hatte zwei Angebote, die preislich eng beieinanderlagen, gefolgt von mehreren Angeboten, die erheblich teurer waren. Im Übrigen verweist die Kammer auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.05.2021, Verg 13/21.

III.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden.

Ausgehend von einem geschätzten Auftragswert in Höhe von ca. ….. € beträgt die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung der Tabelle des Bundes und der Länder 5.500 €.

Da die Antragstellerin im Verfahren unterliegt, hat sie gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen.

Die Aufwendungen der übrigen Verfahrensbeteiligten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung hat die Antragstellerin nicht nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB zu tragen.

Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war nicht notwendig, § 182 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG (Bund). Ob die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten des öffentlichen Auftraggebers notwendig ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Dezember 2014, Az.: VII-Verg 37/13). Stehen schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen im Vordergrund, besteht regelmäßig keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen, da derartige Materien zum originären Aufgabenbereich eines öffentlichen Auftraggebers gehören. Weitergehende Rechtsfragen des Nachprüfungsverfahrens oder des materiellen Vergaberechts dagegen können für eine notwendige Hinzuziehung sprechen. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war die Frage, ob der Ausschluss der Antragstellerin wegen unvollständiger Referenzangaben bzw. einer nicht ausreichenden Aufklärungsantwort wirksam war. Referenz- und Auskömmlichkeitsprüfung gehören zum originären Aufgabenbereich eines öffentlichen Auftraggebers.