Verhandlungsverfahren: Keine „Umschreibung“ von Bieterkonzepten durch den Auftraggeber

Vergabekammer Westfalen · VK 1 - 10/22 · 14.06.2022

KI-Zusammenfassung

In einem EU-weiten Verhandlungsverfahren zur Anmietung eines Hochschulcampus rügte die unterlegene Bieterin u.a. intransparente Zuschlagskriterien, unzulässige Preiswertung über Nebenkostenprognosen sowie Bewertungsfehler. Die Vergabekammer hielt mehrere Beanstandungen für präkludiert, weil sie aus Bekanntmachung bzw. Vergabeunterlagen erkennbar waren und nicht rechtzeitig gerügt wurden. Im Übrigen verneinte sie Vergaberechtsverstöße: Der Auftraggeber darf im Verhandlungsverfahren funktional ausschreiben und Konzepte bewerten, ohne Bieterlösungen „umzuschreiben“. Auch eine Auskömmlichkeitsprüfung des Bestangebots war mangels Aufgreifschwelle und besonderer Umstände nicht geboten; der Nachprüfungsantrag wurde zurückgewiesen.

Ausgang: Nachprüfungsantrag gegen Zuschlagsentscheidung und Wertung im Verhandlungsverfahren zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Vergaberechtsverstoß ist i.S.d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB erkennbar, wenn ein durchschnittlich fachkundiger Bieter bei üblicher Sorgfalt aus Bekanntmachung oder Vergabeunterlagen auf die Rechtswidrigkeit schließen muss; subjektives Missverstehen des Bieters ist unerheblich.

Bieterfragen sind nur dann als Rüge i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB anzusehen, wenn sie als Beanstandung eines Vergaberechtsverstoßes mit ernsthafter Aufforderung zur Abhilfe zu verstehen sind; bloße rechtliche Zweifel genügen nicht.

Im Verhandlungsverfahren mit funktionaler Leistungsbeschreibung ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, Bieterkonzepte durch konkrete Vorgaben „umzuschreiben“ oder im Verlauf Verhandlungen einseitig in eine bestimmte Lösung zu lenken, wenn dadurch Wettbewerbsverzerrungen drohen.

Die Nachprüfung der Angebotsbewertung ist wegen des Beurteilungsspielraums des Auftraggebers auf die Kontrolle beschränkt, ob der Sachverhalt vollständig ermittelt, die Bewertung nachvollziehbar begründet und frei von Willkür oder sachfremden Erwägungen ist.

Eine Verpflichtung zur Preisaufklärung wegen unangemessen niedrigen Angebots besteht regelmäßig bei einem Abstand von mehr als 20 % zum nächstgünstigen Angebot; unterhalb dieser Schwelle bedarf es besonderer Umstände, die sich nicht aus bereits vor Angebotsabgabe erkennbaren Besonderheiten ergeben dürfen.

Leitsatz

Im Verhandlungsverfahren geht es nicht darum, dass der öffentliche Auftraggeber, der zunächst keinen konkreten Leistungsgegenstand vorgegeben hat – nunmehr die Angebote der Bieter ändert und nach den eigenen Vorstellungen „umschreibt“. Die Angebote der Bieter und die darin enthaltenen Lösungsansätze für die Umsetzung der Vorstellungen des Auftraggebers basieren allein auf den Planungsideen der Bieter. Konkretere Vorgaben können den Bietern nicht gemacht werden, weil der Auftraggeber ansonsten gegebenenfalls einem Bieter einen Wettbewerbsvorteil verschafft.

Tenor

Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten werden auf ….. festgesetzt.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene wird für notwendig erklärt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die Aufwendungen von Antragsgegnerin und Beigeladener für deren zweckentsprechende Rechtsverfolgung.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die verschiedenen Studienorte für die Ausbildung der Polizei, der Landesverwaltung, der Kommunalverwaltung und der Rentenversicherung im Land Nordrhein-Westfalen zu einem Hochschulcampus inkl. Zentralverwaltung zusammenzufügen. Zu diesem Zweck soll ein neuer Gebäudekomplex angemietet und bis zum 01.06.2025 übergeben werden. Der Mietvertrag soll eine Laufzeit von 15, 20 oder 25 Jahren haben, mit der Option der Verlängerung um einmalig 5 Jahre. Das Projekt kann dabei entweder durch den Umbau, die Sanierung und Modernisierung einer Bestandsimmobilie, durch Anpassung eines bereits im Bau befindlichen Objekts oder durch Planung und Neubau einer speziell auf die Bedürfnisse der Antragsgegnerin zugeschnittenen Immobilie verwirklicht werden. Das mit dem Teilnahmeantrag nachzuweisende Grundstück muss für die Auftragsausführung auch tatsächlich zur Verfügung stehen und dementsprechend eingesetzt werden. Der Gesamtauftragswert wird auf ….. € geschätzt.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt, auf den Flächen eine moderne Arbeitswelt zu realisieren. Bei der Auswahl des Standortes sowie des Grundstückes ist ihr der Campus-Charakter von äußerster Wichtigkeit. Die Hochschule soll sowohl im Innen- als auch im Außenbereich eine Begegnungsstätte mit Wohlfühlcharakter werden, in welcher sich sowohl Studierende als auch Lehrkräfte und Mitarbeiter gerne aufhalten.

Die Antragsgegnerin führte ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach dem GWB und der Vergabeverordnung durch. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene nahmen erfolgreich am Teilnahmewettbewerb (1. Stufe) teil. Darüber hinaus gab es noch einen weiteren Teilnehmer, der zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde.

Für die Angebotswertung (2. Stufe) erstellte die Antragsgegnerin umfangreiche Ausschreibungsunterlagen. In Ziffer 6.7 der Bewerbungsbedingungen nannte sie als Zuschlagskriterium den Preis (50%) und teilte mit, dass die Bewertung nach der einfachen Richtwertmethode, wonach das Verhältnis von Preis und Leistung als Quotient zu einer Kennzahl berechnet wird, erfolgen werde.

In der Anlage T2-02.5 – Stufe 2 bestimmte die Antragsgegnerin:

Bewertet wird der Gesamtpreis in brutto inkl. der Kosten für Stellplätze und der Betriebs- und Nebenkostenprognose im Formblatt T2-02.6 über den gesamten Mietzeitraum von 20 Jahren.

Auf die Formblätter T2-02.7 „Aufgliederung Mietpreis“ und T2-02.9 „Aufschlüsselung Betriebs- und Nebenkosten“ wird vollinhaltlich Bezug genommen. In dem Formblatt zu den Betriebs- und Nebenkosten forderte die Antragsgegnerin beispielsweise u.a. Angaben zur Höhe der Grundsteuer, zum Wasserverbrauch, zur Entwässerung, zur Heizungsanlage, zu Kosten des Betriebsstroms und zu Kosten für den Hauswart, die Wartung von Rauchwarnanlagen und Brandmeldeanlagen.

Zudem gab es eine Anlage zur Bewertung der Qualität (Anlage T2-02.4). Die Qualität sollte zu 50 % als Zuschlagskriterium berücksichtigt werden. Aus der Matrix ergaben sich folgende Zuschlagskriterien (nebst Unterkriterien):

2.           Prozessqualität Projektabwicklung                                                                           50 Punkte

2.1            Nachhaltigkeitskonzept                                                                                         10 Punkte

2.1.1            Maßnahmekonzept DGNB Gold oder gleichwertige Zertifizierung                       4 Punkte

2.1.2            Energiekonzept mit Raumklima und Komfortaspekten                                         4 Punkte

2.1.3            Ansätze für rezyklierbare Konstruktionen und wiederverwendbare Baustoffe      2 Punkte

2.2            Realisierungskonzept                                                                                            25 Punkte

2.2.1            Konzeptionelle Darstellung und Visualisierung des Vermietungsobjektes          15 Punkte

2.2.2            Raum- und Funktionsprogramm                                                                           5 Punkte

2.2.3            Mobilitäts- und Parkplatzkonzept                                                                          5 Punkte

2.3            Zeitlicher Realisierungsablauf                                                                                10 Punkte

2.4            Qualität des Konzepts „Gastronomie“                                                                      5 Punkte

Zusätzlich zu den o.g. Kriterien erläuterte die Antragsgegnerin, wie sie die Qualität der Darstellungen und Unterlagen bewerten wollte. Eine in allen Belangen deutlich über dem Durchschnitt liegende Darstellung mit einer sehr guten Plausibilität und Qualität sollte die jeweils volle Punktzahl erhalten. Soweit die Ausführungen größtenteils vollständig, nachvollziehbar, widerspruchsfrei und gut plausibel waren, erhielt der Bieter 20 % weniger Punkte usw.

Mit allen Bietern führte die Antragsgegnerin zwei Verhandlungsrunden durch. Die Verhandlungen mit der Antragstellerin fanden am 21.09.2021 und am 01.10.2021 statt. Die Antragsgegnerin entschied sich für die Beigeladene. Diese hatte nach der Wertung die höchste Punktzahl erreicht, gefolgt von der Antragstellerin. Das Angebot der Beigeladenen wies den geringsten Preis aus. Die Differenz zum Angebotspreis der Antragstellerin liegt unterhalb von 20%. Bei der Wertung der Qualität erhielt die Antragstellerin im Verhältnis zur Beigeladenen erheblich weniger Punkte.

Mit Informationsschreiben vom 27.01.2022 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin erstmalig mit, dass die Beigeladene für den Zuschlag vorgesehen sei. In diesem Schreiben erläuterte die Antragsgegnerin auch einige Gesichtspunkte aus ihrer Qualitätsbewertung, nannte der Antragstellerin aber nicht die von ihr erzielten Punktergebnisse. Nachdem die Antragstellerin erstmalig am 28.01.2022 den Zuschlag an die Beigeladene gerügt hatte, stieg die Antragsgegnerin erneut in die Angebotswertung ein und führte eine Aufklärung in Bezug auf ganz konkrete Bestandteile im Angebot der Antragstellerin durch. Die Antworten der Antragstellerin wertete die Antragsgegnerin aus, blieb aber bei ihrer ersten Entscheidung und wiederholte die getroffene Entscheidung mit Informationsschreiben vom 21.02.2022. Auf den Inhalt dieses Informationsschreibens sowie die Wertung, die im Wege der Akteneinsicht offengelegt wurde, wird hiermit vollinhaltlich Bezug genommen.

Daraufhin beantragte die Antragstellerin nach erneuter Rüge am 03.03.2022 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Die Antragstellerin trägt vor, dass sie antragsbefugt sei. Die Wertung weise insgesamt Vergaberechtsverstöße auf, so dass es auf ihren Rang nicht ankomme. Zudem sei sie geeignet. Die Antragsgegnerin habe die Eignungsprüfung der Antragstellerin zunächst bewusst offen gehalten. Nach Abschluss der Wertung hätte die Antragsgegnerin die Eignung ausweislich des Vermerks vom 25.04.2022 festgestellt und insbesondere anerkannt, dass die Antragstellerin über die von ihr angebotenen Grundstücke und Parkplatzflächen verfüge. Bauverpflichtungen gegenüber der Belegenheitskommune bestünden nicht. Ein etwaiger Verstoß gegen Beihilferecht sei in Vergabenachprüfungsverfahren allenfalls im Rahmen einer Auskömmlichkeitsprüfung möglich. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen habe die Antragsgegnerin die Eignung der Antragstellerin aus Gründen wieder aufgegriffen, die der Antragsgegnerin bekannt waren und bereits dem Aufklärungsschreiben vom 19.10.2021 zu Grunde lagen.

Die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße seien nicht präkludiert, weil die Antragstellerin diese ordnungsgemäß und unverzüglich gerügt habe. Eine Rüge vor Angebotsabgabe sei nicht möglich gewesen, weil die Vergabeverstöße betreffend Wertung und Zusammensetzung des Wertungspreises sich erst aus dem Vorabinformationsschreiben vom 27.01.2022 ergeben hätten. Zudem hätte sie auch die zu schlechte Bewertung in Bezug auf die Qualität ihres Angebots erst nach Erhalt ihres Wertungsergebnisses rügen können.

Erst aus diesem ersten Vorabinformationsschreiben habe sie die Erkenntnis gezogen, dass die Bieter die Vergabeunterlagen gegebenenfalls unterschiedlich verstanden haben und die Angebote daher nicht miteinander vergleichbar sein könnten. Denn in diesem Schreiben habe die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin aufgrund einer deutlich schlechteren Preiswertung – selbst bei Verbesserung der Qualitätswertung – den Zuschlag nicht erhalten könne. Der Preisunterschied zwischen den Angeboten liege vermutlich bei bis zu 15 %, was bei derart großen Bauvergaben eher unüblich sei. Deshalb mutmaßt die Antragstellerin, dass sowohl die Vergabevorgaben als auch die Zuschlagskriterien nicht ordnungsgemäß und vollständig bekannt gegeben wurden.

Im Wesentlichen gehe es darum, dass ihr die Antragsgegnerin im Vorabinformationsschreiben vorgehalten habe, dass sie mit ihrem Projektvorschlag den sogenannten „Campus-Gedanken“ nicht entsprechend umgesetzt habe. Aus den von der Antragsgegnerin dazu aufgestellten Vorgaben werde nicht deutlich, dass sie eine bestimmte Anordnung der Gebäude bzw. bestimmte Gebäudeform favorisiert habe. Diese Präferenz habe die Antragsgegnerin den Bietern weder mitgeteilt noch in den Verhandlungsrunden erläutert. Die Folge einer unterbliebenen Mitteilung vorhandener Präferenzen sei dann, dass die Konzeptanforderungen unscharf seien und offen blieben. In der Folge seien die eingehenden Angebote nicht miteinander vergleichbar. Eine solch wesentliche Anforderung wie die Anordnung der Gebäude hätte die Antragsgegnerin als Mindestanforderung vorgeben müssen. Hinzukomme, dass die Antragsgegnerin bei der Wertung offenkundig Unterkriterien angewandt habe, die jedenfalls ihr als Bieterin nicht bekannt gewesen seien.

Auch wenn die Bewertungsmatrix bereits im Teilnahmewettbewerb veröffentlicht gewesen sei und die Antragstellerin Fragen zur Preisbewertung gestellt habe, sei ihr erst aufgrund des Preisabstandes nach Abschluss der Wertung der Angebote bewusst geworden, dass die Vergabeunterlagen von den Bietern unterschiedlich verstanden wurden.

Weiterhin trägt die Antragstellerin vor, dass die Wertung der Angebote auch deshalb vergaberechtswidrig gewesen sei, weil umlagefähige Betriebs- und Nebenkosten in Form einer „Prognose“ in die Preiswertung eingeflossen seien. Die Antragsgegnerin habe es versäumt, diese Betriebs- und Nebenkosten präzise zu beschreiben. Sie habe es vielmehr den Bietern überlassen, eigene Prognosen aufzustellen, die dann in deren Kalkulation eingeflossen seien. Dass in Bezug auf diese Vorgabe Bieterfragen gestellt worden seien, bedeute nicht, dass in diesem Zeitpunkt die Vergaberechtswidrigkeit bereits erkennbar gewesen sei. Mit Blick auf die Antworten auf die Bieterfragen durfte die Antragstellerin aber davon ausgehen, dass die Angebote sich in preislicher Hinsicht etwa im selben Rahmen bewegten. Ein derart erhebliches Abweichen der Preise – so wie es nach der Wertung vorliege – sei vollkommen überraschend gewesen. Jedenfalls stelle die anwaltlich vertretene Antragsgegnerin höhere Anforderungen an die Antragstellerin, als an sich selbst. Die Vergaberechtswidrigkeit der abgefragten Preiswertung habe bis dato niemand gesehen.

Die entsprechenden Erkenntnisse seien für sie erst nach Erhalt des Informationsschreibens erkennbar gewesen. Sie habe daraufhin am 28.01.2022 und 02.02.2022 umgehend gerügt.

Entgegen dem Antwortschreiben der Antragsgegnerin auf die Rügen und auch entgegen den Ausführungen in einem Gespräch mit der Antragstellerin am 25.02.2022 wurden diese Vergaberechtsverstöße nicht beseitigt, so dass sie diese erneut gerügt habe.

Darüber hinaus trägt die Antragstellerin vor, dass die Bewertung ihres Qualitätskonzepts nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Sie habe in Bezug auf mehrere Zuschlagskriterien zu geringe Punktzahlen erhalten, was nicht nachvollziehbar sei.

Hinsichtlich des Wertungskriteriums „konzeptionelle Darstellung und Visualisierung des Vermietungsobjekts“ sei der Vortrag der Antragsgegnerin, dass Art und Umfang der Rügen nicht immer deutlich wären, nicht nachvollziehbar. Dies liege daran, dass die Vergabeunterlagen nicht hinreichend klar und übersichtlich gestaltet seien. Die vorgelegte Wertungsmatrix weise im Realisierungskonzept drei Unterkriterien auf. Diese Trennung werde in den Erläuterungen nicht deutlich. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher Ebene die Ausführungen zu verorten seien. Insbesondere weist die Antragstellerin darauf hin, dass sich erst aus dem Informationsschreiben ergebe, dass offensichtlich zusätzliche Unterkriterien angewendet wurden. So sei das Wertungskriterium des „Campusgedankens“ eingeführt worden, obwohl dies nicht zuvor bekannt gegeben worden sei. Es bliebe letztlich offen, was die Antragsgegnerin mit dem Begriff „Campus“ gemeint habe, sodass die Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gewährleistet sei.

Zudem sei ihr Konzept auch in Bezug auf andere Unterkriterien nicht zutreffend bewertet worden. Die Bewertung der Außenanlagen, die Planung der Innenräume als auch das Parkplatz- und Mobilitätskonzept seien mit zu geringer Punktzahl bewertet worden.

Die Rügen in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen seien ebenfalls nicht präkludiert. Die Antragstellerin vermutet, dass die Beigeladene statt des geforderten Rahmenterminplans einen Detailterminplan vorgelegt hat, der natürlich im Vergleich zum eigenen Plan deutlich besser gewertet worden sei. Zudem müsse die Antragsgegnerin auch prüfen, ob die Beigeladene tatsächlich über das Grundstück verfüge.

Selbst wenn die Vergaberechtsverstöße für die Antragstellerin schon vorher erkennbar gewesen sein sollten, wären die Rügen nicht präkludiert. Die Vergaberechtsverstöße seien von der Vergabekammer von Amts wegen aufzugreifen, da diese so schwerwiegend seien, dass das Vergabeverfahren nicht rechtmäßig abgeschlossen werden könne. Dies betreffe insbesondere die unzulässige Ausgestaltung der Wertungskriterien, die mit der Auswahlentscheidung den Kern des Vergabeverfahrens beträfen. Auf dieser Grundlage könne keine tragfähige Zuschlagsentscheidung ergehen.

Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Die Antragstellerin sei in ihren Rechten auf ein wettbewerbliches, transparentes und alle Bieter gleich behandelndes Verfahren verletzt. Es lägen mehrere schwerwiegende Vergaberechtsverstöße vor, die eine Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Abgabe der Endangebote erforderten. Dies betreffe vorrangig die Ausgestaltung der Wertungskriterien, die Bewertung des Angebots der Antragstellerin und die dahingehende Dokumentation. Weiterhin sei die Beigeladene aus dem Vergabeverfahren auszuschließen, da sie nicht über das Grundstück verfüge, auf dem sie ihr Projekt realisieren wolle.

Hinsichtlich der Ausgestaltung der Wertungskriterien liege ein Vergabeverstoß vor, da das der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende, funktionale Wertungskriterium „Konzeptionelle Darstellung und Visualisierung des Vermietungsobjektes“ zu unbestimmt sei. Es sei in den Erläuterungen zur Wertungsmatrix der Angebots- und Verhandlungsphase nicht dargelegt, unter welchen Voraussetzungen die Antragsgegnerin den „Campusgedanken“ als verwirklicht ansehe. Insbesondere sei nicht erkennbar, ob die Antragsgegnerin eine bestimmte bauliche Umsetzung und Anordnung der Gebäude(-teile) bevorzuge. Ziffer 1.1.1 der Mieterbaubeschreibung vom 24.11.2021 trenne das Gebäude nur nach Funktionseinheiten, treffe aber keine Aussage darüber, ob mehrere Gebäude nebeneinander stehen müssten. Im Gegenteil seien beide Gebäudeformen nach Ziffer 4.2 der Mieterbaubeschreibung gleichwertig. Hieraus folge, dass die Angebote entgegen § 122 Abs. 1 GWB nicht miteinander vergleichbar seien und der öffentliche Auftraggeber entgegen § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB nach freiem Ermessen bzw. willkürlich über die Geeignetheit der Konzepte entscheiden könne. Bei derart offenen Vorgaben sei auch eine vergaberechtliche Nachprüfung der Wertungsentscheidung nicht mehr möglich.

Darüber hinaus sei der Wertungsvorgang selbst vergaberechtswidrig.

Da die Antragsgegnerin die Bewertung und insbesondere die Punktabzüge bei unterschiedlichen Wertungskriterien auch auf Nachfrage der Antragstellerin nicht begründen könne und keine konkreten Punktwerte angegeben habe, liege zunächst eine willkürliche und nicht transparente Punktevergabe nahe.

Die Wertungsentscheidung beruhe auf einem fehlerhaften Sachverhalt. Eine nachvollziehbare Begründung fehle etwa für die Wertungskriterien „Energiekonzept mit Raumklima und Komfortaspekten“, „Raum- und Funktionsprogramm“, „Zeitlicher Realisierungsablauf (Bis Einzug / 1. Miete)“ und „rezyklierbare Konstruktionen und wiederverwertbare Baustoffe“. In Bezug auf das zuletzt genannte Wertungskriterium erkläre keines der Vorabinformationsschreiben, warum es zu Punktabzügen gekommen sei. Dabei habe die Antragstellerin mit Rügeschreiben vom 28.01.2022 erläutert, wie der Aspekt Nachhaltigkeit den Mietpreis reduziere. Insoweit liege ein Verstoß gegen § 134 Abs. 1 GWB vor.

Ähnliches gelte hinsichtlich des Wertungskriteriums „Konzeptionelle Darstellung und Visualisierung des Vermietungsobjektes“. Die Bewertung sei widersprüchlich. Im Rahmen der Präsentation der Konzepte hätte die Antragsgegnerin die bauliche Umsetzung noch überschwänglich gelobt, diese in dem Aufklärungsgespräch am 25.02.2022 allerdings als wesentlichen Kritikpunkt für einen Punktabzug herausgestellt. Sie habe nicht erläutert, warum das am Erläuterungsbericht orientierte Angebot den Campusgedanken nicht (hinreichend) umsetze.

Die Bewertung des Gastronomiekonzepts sei anfangs in Verkennung des Konzepts der Antragstellerin fehlerhaft gewesen, in Folge der Rügen vollständig ausgeblieben und im Nachgang an das Gespräch vom 25.02.2022 dann wieder nicht mit dem Angebot der Antragstellerin in Einklang zu bringen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin habe die Antragstellerin ihr Gastronomiekonzept bereits im Rahmen der ersten Aufklärung hinreichend an die fortschreitenden Planungen angepasst und dies darüber hinaus erläutert.

Außerdem habe die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Wertungsspielraum überschritten, indem sie die Antragstellerin zu schlecht bewertet habe. Diese stehe in Widerspruch zum Verhandlungsgespräch, in dem die Antragstellerin sehr positives Feedback erhalten habe.

Insbesondere sei das Konzept eines vertikalen Campus im Rahmen der konzeptionellen Bewertung im Vergleich mit einer Ensemble-Bebauung besser geeignet, die von der Antragsgegnerin vorgegebenen Nachhaltigkeitsziele umzusetzen und sei im Übrigen auch vorherrschend. Ein vertikaler Campus konzentriere Funktionen und Nutzungen und fördere dadurch Kommunikation und Wegebeziehungen. Die dezentrale Aufteilung der verschiedenen Funktionsbereiche auf unterschiedliche Gebäude führe hingegen zu verschiedenen Nachteilen, etwa höhere Energie- und Baukosten, längere Wege und ein Gefühl, des nicht ausreichend miteinander Verbundenseins.

Im Einvernehmen mit der Antragstellerin sieht die Kammer im Übrigen davon ab, ihren Vortrag in Bezug auf die nach ihrer Auffassung vergaberechtswidrige Bewertung detailliert aufzunehmen, da dieser das nach Auffassung der Antragstellerin geheimhaltungsbedürftige Konzept betrifft.

Die Antragstellerin geht schließlich davon aus, dass das Angebot der Beigeladenen – anders als in den Vergabeunterlagen gefordert – einen Detailterminplan enthält und die Angebote daher nicht miteinander vergleichbar seien.

Weiterhin liege ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz nach § 97 Abs. 1 GWB vor, da die Antragstellerin im Vorfeld nicht bekannt gemachte Unterkriterien für die Bewertung der Angebote herangezogen habe, die jedenfalls der Antragstellerin bei Angebotserstellung nicht vorlagen. Hierdurch verletze die Antragsgegnerin ihre Verfahrensförderungspflicht, da jedenfalls die Antragstellerin mit hohem personellen und finanziellen Aufwand an den Anforderungen vorbeiplante.

Von den eigentlichen Wertungsanforderungen erhielt sie erst nach Vorabinformationsschreiben vom 27.01.2022 Kenntnis.

Dies gelte für den Campusbegriff, den die Antragsgegnerin erstmalig in der Besprechung am 25.02.2022 näher definiert habe. Dass die Bieter den Campusgedanken erst durch ….. umsetzten, sei weder in der Wertungsmatrix noch in der Erläuterung hierzu benannt. Die Antragsgegnerin habe das Unterkriterium „Kommunikation“ erst nachträglich schaffen müssen, da der Campusbegriff für sich zu unbestimmt und konturlos sei. Gleiches gelte für das Kriterium „Größe der Versammlungsflächen“.

Im Wesentlichen habe man aber außerdem nicht erkennen können, dass die Antragsgegnerin eine Ensemble-Bebauung wünsche und ein vertikaler Campus die Anforderungen nicht erfülle. Dies habe die Antragsgegnerin, die während des Verfahrens regelmäßig Änderungswünsche anbrachte, ihr gegenüber nicht mitgeteilt und ergebe sich insbesondere nicht aus dem Protokoll zum Aufklärungs- und Verhandlungsgespräch vom 21.09.2021, wonach die Antragsgegnerin erklärte, „zwar kein vollgültiger Campus-Charakter, aber hohe Transparenz“. Die Zwar-Aber-Konstruktion zeige, dass die Antragsgegnerin den Entwurf eines vertikalen Campus positiv auffasste. Außerdem habe die Antragstellerin ohne Einwände der Antragsgegnerin mitgeteilt, dass sie den Campus-Gedanken durch Kompaktheit und Einschnitte fördere.

Im Zusammenhang mit dem Wertungskriteriums „Raum- und Funktionsprogramm“ habe die Antragsgegnerin die Unterkriterien „Behindertenfreundlichkeit“, „Barrierefreiheit“ und „Design für alle“ neu geschaffen, ohne dass diese in den Vergabeunterlagen angelegt gewesen seien bzw. sie dies den Bietern mitgeteilt habe. Dies könne nicht Gegenstand der Auswahlentscheidung sein. Die Antragsgegnerin habe während des Vergabeverfahrens mehrfach darauf hingewiesen, dass sich einzelne Planungsvorschläge wie die Anordnung von Räumen in der Umsetzungsphase noch ändern könnten. Die Bieter mussten also davon ausgehen, dass die mit dem Endangebot einzureichenden Planungen nur Tendenzen, nicht aber den finalen Entwurf aufzeigten. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin nicht bekanntgemacht, dass sie die Abweichung in der Raumplanung bewertete. Außerdem sei das Unterkriterium „Erschließung“ nicht in der Wertungsmatrix bzw. der Erläuterung enthalten.

In Bezug auf das Gastronomiekonzept habe die Antragsgegnerin mit der „Integration von Verkauf und Bewirtung Außenstehender“, „Darstellung der Warenflüsse“ und „Kreuzungsfreiheit der Wegebeziehungen“ ebenfalls im Vorfeld nicht bekannt gemachte Unterkriterien angewendet. Dabei ergebe sich aus Ziffer 4.7 der Mieterbaubeschreibung und Ziffer 2.4 der Wertungsmatrix, dass die Bewirtung Außenstehender nicht verpflichtend war und allenfalls eine freiwillige Vorgabe an den späteren Betreiber der Kantine darstellte, die jedenfalls zu keiner Abwertung führen dürfe.

Die zu schlechte Bewertung bzw. die Einbeziehung im Vorfeld nicht bekannt gemachter Wertungskriterien beruhe teilweise auf sachfremden, nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden Erwägungen, was § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB entgegenstehe. Im Wesentlichen gehe es dabei um zwei Punkte:

Zum einen hätte die Antragsgegnerin die Unterkriterien im Nachgang bilden müssen, um den Mangel hinreichender Bestimmtheit der zuvor aufgestellten Wertungskriterien auszugleichen. Dies gelte etwa für die nachträgliche Bewertung der Länge der Verkehrswege, die in den Wertungskriterien nicht benannt sei.

Zum anderen solle die bereits getroffene Standortentscheidung zu Gunsten des Standorts der Beigeladenen durchgesetzt werden, an dem sich das Bauvorhaben in die bereits in der Umsetzung befindliche Hochschulbebauung einfügen könne. Die Antragstellerin behauptet, Entscheidungsträger der Antragsgegnerin hätten ihr gegenüber erklärt, dass die Entscheidung zu Gunsten des Standorts der Beigeladenen schon lange gefallen sei und dass man überrascht sei, dass die Antragstellerin von der Vorfestlegung auf den von der Beigeladenen gewählten Standort noch nichts gewusst habe. Zur Umsetzung der Standortentscheidung habe die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zielgerichtet und willkürlich abgewertet, indem sie untergeordnete planerische Aspekte als wesentliche Schwachpunkte herausgestellt habe.

Die Preiswertung sei ebenfalls vergaberechtswidrig.

Die Angebote seien nicht miteinander vergleichbar, da die Ermittlung der wertungsrelevanten Preise hinsichtlich der Betriebs- und Nebenkosten auf bloßen Prognosen beruhten. Die Betriebs- und Nebenkosten seien nach den Vergabeunterlagen Bestandteil des Mietpreises und für die Preiswertung wesentlich. Mangels Vorgabe durch die Antragsgegnerin könnten die Bieter ihre Prognose unterschiedlich verstehen und erstellen. Dies stelle einen Verstoß gegen § 121 GWB bzw. § 7 EU VOB/A dar. Der Auftragsgegenstand/die Leistung sei in Bezug auf die Betriebs- und Nebenkosten nicht hinreichend beschrieben, vielmehr müssten die Bieter die für ihre Kalkulation relevanten Umstände durch umfangreiche Vorarbeiten selbst ermitteln. Hierdurch trügen die Bieter ein ungewöhnliches Wagnis in Bezug auf die nicht vorhersehbaren Schwankungen der Betriebs- und Nebenkosten. Außerdem bestehe durch diese Vorgehensweise die Gefahr, dass Bieter die Nebenkosten bewusst herabrechneten, um auf diesem Weg einen Wettbewerbsvorteil zu erlangen. Dass die Angebote nicht vergleichbar seien, zeige der Preisabstand von bis zu 15 % zwischen dem Angebot der Beigeladenen und dem der Antragstellerin. Ein derart hoher Preisabstand sei in Vergabeverfahren dieser Größenordnung ungewöhnlich. Die Antragstellerin mutmaßt, dass die Antragsgegnerin das erstplatzierte Angebot nicht ausreichend hinsichtlich der Betriebs- und Nebenkosten verifiziert habe. Dieser Vergabeverstoß sei schwerwiegend und erfordere die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens bis vor Angebotsabgabe.

Dass die Preiswertung vergaberechtswidrig sein müsse, zeige sich weiterhin an den Grundsteuern. Da diese auf einer Schätzung beruhten, könnten die Angebote nicht miteinander vergleichbar sein. Jedenfalls sei ausgeschlossen, dass die Schätzungen von Antragstellerin und Beigeladener wesentlich voneinander abwichen. Der Grundsteuerhebesatz für die von der Antragstellerin und der Beigeladenen angebotenen Grundstücke wiche nur geringfügig voneinander ab, obwohl die Grundstücke sich in unterschiedlichen Gebietskörperschaften befänden. Außerdem müsse eine Ensemble-Bebauung deutlich mehr Fläche einnehmen, was zu einer höheren Grundsteuer führe.

Vergleichbare Ungewissheiten zeigten sich schließlich bei der Bewertung der kaufmännischen Hausverwaltungskosten und der Energiekostenprognose. Die Bieter konnten darüber entscheiden, ob sie ihr Angebot transparent ausgestalteten und viele sonstige Betriebskosten als umlagefähig mit im Angebot aufnahmen oder nicht. Mit anderen Worten konnten Bieter ihr Angebot gezielt klein rechnen, was zum Nachteil redlicher Bieter ginge. Die Antragstellerin vermutet, dass die Energiekostenprognose der Beigeladenen hinter ihrer zurückbleibe, da sie nicht so tiefgehend kalkuliert haben könne.

Die Wertungsentscheidung sei nicht ausreichend dokumentiert. Die Differenzierung zwischen den Wertungskriterien „konzeptionelle Darstellung und Visualisierung des Vermietungsobjektes“, „Raum- und Funktionsprogramm“ und „Mobilitäts- und Parkplatzkonzept“ sei in der Wertung nicht hinreichend erkennbar. Diese fehlende Differenzierung zeige sich auch in den Vorabinformationsschreiben. Die Vermengung bei der Bewertung führe dazu, dass auch die Punktvergabe nicht stimmig sein könne und es zu einer Vermengung gekommen sein müsse. Es sei aus der Dokumentation nicht erkennbar, welche Teile die Antragsgegnerin nach Überprüfung ihrer Wertungsentscheidung in Folge der Rügen überarbeitete.

Das Angebot der Beigeladenen sei darüber hinaus nicht zuschlagsfähig. Es liege nahe, dass die Beigeladene nicht auskömmlich kalkuliert habe. Nach Auskunft der Antragsgegnerin liege dieses deutlich unter dem Preis der Antragstellerin, wobei die 20 % Grenze allerdings noch nicht überschritten sei. Erfahrungswerte aus anderen Beschaffungsvorgängen der Antragstellerin zeigten, dass eine derart wesentliche Abweichung in solch umfangreichen Bauvorhaben nicht möglich sei. Insofern müsse eine Auskömmlichkeitsprüfung vergaberechtswidrig unterblieben sein. Insbesondere könne die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen in Bezug auf die Kalkulation der Betriebs- und Nebenkosten nicht hinreichend geprüft haben. Jedenfalls fehlten Anhaltspunkte, die für ein bewusstes Unterkostenangebot sprächen, zumal die Beigeladene bereits fest am Markt etabliert sei. Ein Unterkostenangebot zur Verdrängungsabsicht könne ebenfalls nicht vorliegen, da dieses als vergaberechtswidrig aus dem Wettbewerb auszuschließen sei.

Eine Auskömmlichkeitsprüfung hätte stattfinden müssen. Im Einzelfall könne man bei Vorliegen besonderer Umstände von der Aufgreifschwelle von 20 % abweichen. Solche besonderen Umstände lägen vor. Zum einen sei das Überschreiten der 20%-Grenze bei einem derart hohen Auftragsvolumen ohnehin eher unrealistisch. Bei hohen Auftragswerten sei eine gleitend abnehmende Aufgreifschwelle anzunehmen. Im Übrigen bestehe hinsichtlich des Wertungspreises eine große Unsicherheit, da ein wesentlicher Bestandteil auf einer Prognose der Betriebs- und Nebenkosten beruhe. Jedenfalls sei die preisliche Wertung ein wesentlicher Aspekt, warum die Antragstellerin den Zuschlag nicht erhalten habe. Die Auskömmlichkeitsschwelle sei daher niedriger anzusetzen. Auf die Durchführung der Auskömmlichkeitsprüfung habe die Antragstellerin einen subjektiven Anspruch nach BGH, Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16.

Die Beigeladene sei zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen. Sie sei ungeeignet.

Zum einen verfüge sie nicht über die von ihr angebotenen Projektgrundstücke. Auf dem ursprünglich für die Bebauung vorgesehenen Grundstück sei noch ein drittes Unternehmen ansässig. Bevor die Beigeladene mit den Bauarbeiten beginnen könne, müsse dieses Unternehmen erst seinen Sitz verlegen. Das sei noch nicht erfolgt. Ein alternatives, ebenso großes Grundstück stehe der Beigeladenen nicht zur Verfügung.

Außerdem sei das Angebot der Beigeladenen nach § 16 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auszuschließen, da davon auszugehen sei, dass das günstige Angebot auf einer rechtswidrigen Subvention und einem Verstoß gegen Art. 107, 108 AEUV beruhe. Die Belegenheitskommune versuche derzeit, Fördermittel für die Entwicklung des Areals einzuwerben. Es sei davon auszugehen, dass die Bewilligung sich unmittelbar auf den Verkaufspreis des zu erwerbenden Grundstücks auswirke.

Die Antragstellerin sei in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1 und 6 GWB verletzt. Bei ordnungsgemäßer Wertung wäre das Angebot der Antragstellerin deutlich besser bewertet worden. Die von der Antragsgegnerin angestellte Alternativrechnung beruhe auf mehreren Vergabeverstößen und sei damit nicht belastbar. Jedenfalls fehle es an einer ordnungsgemäßen Dokumentation. Die Einbeziehung der ungeeigneten Beigeladenen verletze die Antragstellerin in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 2, 6 GWB.

Die Antragstellerin beantragt:

Der Antragsgegnerin wird untersagt, in dem Vergabeverfahren zur Vergabe des Auftrags „Neuanmietung eines Dienst- und Lehrgebäudes als Zentralstandort der Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen“, EU- Auftragsbekanntmachung ….., den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren zur Vergabe des Auftrags „Neuanmietung eines Dienst- und Lehrgebäudes als Zentralstandort der Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen“, EU- Auftragsbekanntmachung ….., bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Aufforderung der Bieter zur Abgabe letztverbindlicher Angebote zurückzuversetzen und den Bietern unter Bekanntgabe vergaberechtskonformer Wertungskriterien mitsamt ihrer relativen Gewichtung Gelegenheit zur erneuten Abgabe letztverbindlicher Angebote zu geben.

Hilfsweise zu 2.: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren zur Vergabe des Auftrags „Neuanmietung eines Dienst- und Lehrgebäudes als Zentralstandort der Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen“, EU- Auftragsbekanntmachung ….., bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Wertung der letztverbindlichen Angebote zurückzuversetzen und die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Hilfsweise zu 3.: Die Vergabekammer wirkt unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hin (§ 168 Abs. 1 S.2 GWB).

Der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin auferlegt.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und der Antragstellerin die Kosten aufzuerlegen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag teilweise für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.

Die Antragsgegnerin meint, dass die Rügen der Antragstellerin zur Wertungsmatrix und den Kriterien für die Zusammensetzung des Wertungspreises präkludiert seien. Sie geht davon aus, dass die Antragstellerin, die auch während des Vergabeverfahrens anwaltlich vertreten gewesen sei, diese vermeintlichen Vergaberechtsverstöße entweder positiv erkannte oder zumindest hätte erkennen können und dennoch nicht gerügt habe.

Die Antragsgegnerin meint, dass etliche Rügen der Antragstellerin im Gewand von Wertungs-Rügen erhoben worden seien; tatsächlich würden sich diese Rügen aber auf die Matrix beziehen und die hätte die Antragstellerin schon vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erheben können und auch müssen.

Beispielsweise handele es sich um die Kriterien „Konzeptionelle Darstellung und Visualisierung“, „Gastronomiekonzept“ und die „Raumanordnung, die Tragwerksplanung und das Parkhaus“. Alle diese Kriterien seien vor Einleitung der Nachprüfung zur Anwendung gekommen und nicht etwa nicht bekannt gemachte Unterkriterien gewesen. Sachverhaltsänderungen hätte es nicht gegeben, so dass die Antragstellerin über Wochen hinweg Zeit gehabt hätte, die Anwendung dieser Kriterien zu rügen.

In der mündlichen Verhandlung führte die Antragsgegnerin dazu aus, dass sie sich entgegen dem Vortrag der Antragstellerin nicht von vornherein auf eine bestimmte Bebauung (Campus-Begriff) festgelegt habe, sondern offen für die Konzepte der Bieter gewesen sei. Soweit die Antragstellerin fordere, dass man ihr frühzeitig einen Hinweis hätte erteilen sollen, weil ihr Entwurf den Campus-Gedanken nicht ausreichend widerspiegele, meint die Antragsgegnerin, dass es nicht Aufgabe des Auftraggebers sei im Falle einer funktionalen Leistungsbeschreibung den Bietern den eigenen Entwurf oder den eigenen Zeitplan auszureden. Im Übrigen halte sie ihre Vorgaben in den Vergabeunterlagen für konkret genug, so dass die Bieter die Möglichkeit gehabt hätten, entsprechende eigene Vorstellungen und Ideen zu entwickeln und vorzustellen.

Hinsichtlich der Rügen, die sich auf Zuschlagskriterien beziehen, könne man davon ausgehen, dass ein Bieter für die Erstellung seines Angebots diese sorgfältig lesen und sich Gedanken dazu machen würde, um ein auf die geforderten Kriterien zugeschnittenes Angebot abgeben zu können. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf trägt die Antragsgegnerin vor, dass es bei der Auslegung der Vergabeunterlagen nicht auf das subjektive Verständnis eines einzelnen Bieters ankomme, sondern auf die Sicht eines durchschnittlich fachkundigen Bieters, der die übliche Sorgfalt anwendet und über die üblichen Kenntnisse verfügt. Erst recht gelte dies für den hier involvierten Bieterkreis, der angesichts des finanziellen und tatsächlichen Umfangs der Ausschreibung in erster Linie aus Bietern bestehe, die mit vergleichbaren Großprojekten Erfahrungen hätten.

Soweit die Antragstellerin somit erst nach Abschluss der Wertung vortrage, die qualitativen Zuschlagskriterien seien nicht eindeutig gewesen und hätten zu unterschiedlich kalkulierten Angeboten geführt, könne sie damit nicht mehr gehört werden.

Die Antragsgegnerin verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass sie ihre Zuschlagskriterien in der Anlage „T2-02.4 Stufe 2 Zuschlagskriterien“ bereits Anfang Februar 2021 bekannt gegeben habe und im weiteren Verlauf daran nichts geändert wurde. Insbesondere habe sie auch hinsichtlich dem Zuschlagskriterium „Preis“ eindeutige Vorgaben gemacht. Diesbezüglich sei in den Vergabeunterlagen mitgeteilt worden, dass der zu wertende Preis sich nicht nur aus dem Mietpreis, sondern auch aus den Betriebs- und Nebenkosten zusammensetze.

Man habe diese Vorgaben aufgrund von Bieteranfragen konkretisiert und darauf hingewiesen, dass der Umfang der umlagefähigen Betriebskosten sich aus der Betriebskostenverordnung ergebe. Welche nach § 2 Nr. 17 BetrKV umlagefähigen sonstigen Betriebskosten von den Bietern in das Preisblatt aufgenommen würden, hing von den Konzepten der Bieter ab. Zugleich habe man die Bedenken der Bieter in Bezug auf unvorhersehbare Preisentwicklungen in der Weise aufgenommen, dass die Prognose nur für das erste Mietvertragsjahr gefordert wurde und darüber hinaus über eine Indexierung die Unwägbarkeiten künftiger Lohn- und Preisentwicklungen aufgefangen werden sollten.

Dabei sei die Antragsgegnerin sich bewusst gewesen und habe dies auch mehrfach den Bietern bei Nachfragen erläutert, dass die Betriebs- und Nebenkosten auf einer Prognose beruhen würden. Eine Abrechnung der Nebenkosten über eine „Pauschale“ habe sie zurückgewiesen. Vielmehr habe man den Bietern mitgeteilt, dass die Realisierungskonzepte der Bieter eben nicht bekannt und die damit zusammenhängenden Nebenkosten deshalb auch nicht einschätzbar seien.

Stattdessen habe man aber auf die wirtschaftliche Angebotsprüfung und die Durchführung einer Plausibilitätsprüfung hingewiesen. Zudem hätte man im Bedarfsfall weitere Angaben zur Kalkulation von den Bietern gefordert und auch erläutert, dass gegebenenfalls zivilrechtliche Schadensersatzansprüche geltend gemacht würden, wenn die Prognosen der Bieter unzutreffend sein sollten. Die Antragsgegnerin trägt vor, dass auch die Antragstellerin mit der Bieterfrage 100 eine entsprechende Bieterfrage gestellt habe und darauf hingewiesen hätte, dass es sich um eine Prognose handeln würde, die hierzu gemachten Angaben aber gleichwohl wertungsrelevant sein sollen und sogar zum Ausschluss des Angebots führen könnten, was eigentlich widersprüchlich sei. Denn die Wertung von unverbindlichen „Angaben“ sei unzulässig und könne insbesondere dazu führen, dass der Bieter Angaben mache, die nicht eingehalten werden könnten.

Auch diese Bieterfrage der Antragstellerin zeige, so die Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin sich sehr eingehend mit diesem Zuschlagskriterium auseinandergesetzt habe. Gleichwohl habe sie diese Bieterfrage rechtlich nicht als „Rüge“ eingestuft, weil die Antragstellerin, die anwaltlich vertreten gewesen sei, keine klare Abhilfe forderte, sondern lediglich die Rechtsfragen thematisierte.

Weiterhin trägt die Antragsgegnerin vor, dass auch die Rügen hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen nicht nachvollziehbar seien. In der Rüge vom 28.01.2022 habe die Antragstellerin behauptet, das Angebot der Beigeladenen sei nicht auskömmlich und wegen Nichterfüllung von Mindestanforderungen unannehmbar. Dann habe sie die Grundstücksverfügbarkeit in Abrede gestellt. Fälschlicherweise habe sie auch behauptet, dass die Beigeladene einen Detailterminplan eingereicht habe, der positiver bewertet worden sei als der eigene Rahmenterminplan.

Weiterhin trägt die Antragsgegnerin vor, dass ein Aufgreifen dieser Beanstandungen von Amts wegen nach § 163 GWB nicht in Betracht komme, weil ansonsten die Präklusionsvorschriften umgangen würden. Soweit die Antragstellerin vortrage, dass etwas anderes dann gelte, wenn Vergaberechtsverstöße vorliegen, die nach ihrer Art nach so schwer sind, dass ein rechtmäßiger Abschluss des Vergabeverfahrens schlechterdings nicht mehr möglich sei, stelle sie damit nur eine Ansicht in der Vergaberechtspraxis dar. Auch die von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2015, VII-Verg 37/15 und des OLG München, Beschluss vom 10.08.2017, Verg 3/17 würden letztlich diese Ansicht nicht bekräftigen, sondern die Grundsätze zur Präklusion eng auslegen.

Im Übrigen trägt die Antragsgegnerin vor, dass die Rüge zur Berücksichtigung der Betriebs- und Nebenkostenprognose im Rahmen der Preiswertung auch unbegründet sei. Die vergaberechtlichen Vorgaben hinsichtlich der Betriebs- und Nebenkosten seien eindeutig der Leistungsbeschreibung zu entnehmen.

Zudem werde mit diesen Vorgaben in der Leistungsbeschreibung kein ungewöhnliches Wagnis auf die Bieter übertragen. Die Übertragung von vertraglichen Risiken, die branchen- und vertragstypisch beim öffentlichen Auftraggeber liegen, sei unzulässig. Bei der Nebenkostenschätzung werde eine Prognose von den Bietern gefordert, aber keine Pauschale. Bei einer Pauschale würde der Bieter das Risiko für Preis- und Mengenänderungen tragen. Im Falle einer Prognose müsse er hingegen die Kosten für die Bauausführung und die sich daran anschließenden Nebenkosten selbst schätzen und in seine Kalkulation stellen. Insofern handele es sich nicht um ein „Vertragsrisiko“ des öffentlichen Auftraggebers, dass dieser kraft seiner Marktstellung einem Bieter aufbürdet.

Darüber hinaus trägt die Antragsgegnerin vor, dass zur Erhöhung der Angebotsvergleichbarkeit Kalkulationsvorgaben für alle Bieter gemacht worden seien. So habe man für die Kalkulation der Betriebskosten beispielsweise den Strompreis und den Wasserpreis festgelegt und verfügt, dass die Prognose nur für das erste Mietvertragsjahr erforderlich war und die Hochrechnung anhand eines bekannt gemachten Faktors erfolgen sollte. Insofern habe man den Bietern umfangreiche Umsetzungsspielräume bei der Kalkulation der Angebote belassen.

Die Antragsgegnerin trägt vor, dass eine Auskömmlichkeitsprüfung beim Angebot der Beigeladenen nicht erforderlich gewesen sei, weil die Aufgreifschwelle nicht erreicht wurde. Auch aus anderen Gründen habe sich keine Unauskömmlichkeit aufgedrängt. So sei der Preisabstand nicht so groß oder unüblich, wobei es aber auch wenig vergleichbare Projekte geben würde.

Die Antragsgegnerin meint, dass ihre Wertungsentscheidung in Bezug auf die von der Antragstellerin beanstandeten einzelnen Wertungsergebnisse nicht vergaberechtswidrig sei. Die Antragsgegnerin bezieht sich hierbei auf ihre Ausführungen im Vergabevermerk, die der Antragstellerin bekannt sind. Im Einvernehmen mit der Antragstellerin werden die Einzelheiten zur Wertung im Beschluss nicht konkretisiert, weil sie ihr Konzept als geheimhaltungsbedürftig einstuft.

Die Beigeladene beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene notwendig gewesen ist und

der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die Aufwendungen der Beigeladenen für deren zweckentsprechende Rechtsverfolgung aufzuerlegen.

Außerdem regt die Beigeladene an,

festzustellen, dass die Antragstellerin mangels Eignung nach § 122 Abs. 1 GWB zwingend vom Wettbewerb auszuschließen ist.

Die Beigeladene ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

Die Antragstellerin könne die Vergabeverstöße im Wesentlichen nicht mehr im Vergabeverfahren geltend machen, da sie diese am 27./28.01 bzw. 03.03.2022 verspätet gerügt habe. Die Präklusion betreffe zunächst die geltend gemachte Intransparenz der Zuschlagskriterien und der preislichen Wertung. Einen hierauf bezogenen, etwaigen Vergaberechtsverstoß hätte die Antragstellerin bereits im Vergabeverfahren, insbesondere im Zusammenhang mit der Rüge der Beigeladenen vom 27.08.2021 erkannt. Denn in Folge der Rüge änderte die Antragsgegnerin die Vergabeunterlagen und teilte dies allen Bietern mit Antworten auf die Bieterfragen 88, 100, 116 mit. Mit anderen Worten wusste die Antragstellerin spätestens in diesem Zeitpunkt, wie sich die Betriebs- und Nebenkosten zusammensetzen sollen, unterließ aber dennoch eine Rüge. Dass die Antragsgegnerin die Betriebs- und Nebenkosten bewertete, habe sie außerdem bereits in der Bekanntmachung mitgeteilt.

Dass die Antragstellerin als erfolgreiche Projektentwicklerin etwaige Vergabeverstöße trotz Kenntnis nicht gerügt habe, zeige, dass diese erst den Ausgang des Vergabeverfahrens habe abwarten wollen. Da dieses nunmehr zu ihren Lasten ausgegangen sei, spekuliere sie auf einen Vergabeverstoß und die daran anschließende Wiederholung der Wertung, um doch noch den Zuschlag zu erhalten. Dies sei missbräuchlich und laufe dem auf den Schutz subjektiver Rechte ausgelegten Nachprüfungsverfahren zuwider.

Jedenfalls seien die Rügen für die Antragstellerin erkennbar gewesen. Für die Erkennbarkeit komme es auf den objektiven Empfängerhorizont eines durchschnittlich fachkundigen Bieters des angesprochenen Wettbewerbskreises an. Dieser müsse den Vergabeverstoß bei üblicher Sorgfalt erkennen können, auch wenn er ihn nicht abschließend und zutreffend rechtlich bewerte. Es ginge vielmehr darum, dass der Bieter Ungereimtheiten und Widersprüche, die die Angebotserstellung beträfen, benenne, um die Verzögerung des Vergabeverfahrens zu verhindern. Mit Blick auf den Beschleunigungsgrundsatz dürften Bieter einen erkannten Widerspruch nicht zunächst für sich behalten und erst bei schwindender Zuschlagschance geltend machen.

Erkennbarkeit lag jedenfalls vor, soweit die Antragstellerin sich gegen die Unbestimmtheit der Wertungskriterien richte. Diese seien bereits seit Beginn des Vergabeverfahrens unverändert im Dokument „T2-02.5 Erläuterung zur Zuschlagsmatrix“ umfassend und eindeutig beschrieben. Dies betreffe insbesondere den Campus-Begriff. Für die Antragsgegnerin komme es bei einem Campus auf die Kommunikation und die Begegnung an. Sie verwende den Begriff als baulich-funktionale Anforderung, die die Bieter auszufüllen hätten.

Weiterhin sei für die Antragstellerin erkennbar gewesen, dass die Antragsgegnerin keinen Detail-, sondern einen Rahmenterminplan mit qualifizierten Detailangaben gefordert habe. Für die Bieter war insbesondere aus dem vorgenannten Dokument T2-02.5 erkennbar, dass die Bieter die Projektphasen nach drei Hauptphasen darstellen sollten und die Bewertung von der Höhe des Detaillierungsgrades, der Stimmigkeit der Terminfolgen und der Einhaltung des Einzugstermins abhing. Die Vorgabe eines solchen qualifizierten Rahmenterminplans sei in ÖPP-Projekten üblich, da sich die Antragsgegnerin ein belastbares Bild davon machen wolle, ob Bieter das von ihnen angebotene Konzept in der vorgegebenen Zeit umsetzen könnten.

Schließlich sei die Antragstellerin auch mit Rügen betreffend die monetären Zuschlagskriterien nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert. Die Auffassung der Antragstellerin, dass ein erheblicher Preisabstand zwischen den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen auf intransparenten Vergabeunterlagen beruhe, sei unzutreffend. Die Angebote seien miteinander vergleichbar. Die Antragstellerin habe nur kein attraktives, hinreichend detailliertes Angebot legen können und mutmaßlich mit zu hohen Risikopuffern gerechnet. Die Beigeladene bestreitet, dass hohe Preisabstände in vergleichbaren Bauvorhaben vollkommen unüblich seien. Da die Investitionskosten in eine Miete umgelegt würden, sei ein hoher Preisabstand im Gegenteil möglich. Insoweit würden unterschiedliche Einflussfaktoren, wie Verkaufsannahmen, Finanzierungsstrukturen, Restwerte, Umsatzsteuer, Fördermittel, Risikobewertungen etc. eine Rolle spielen, die auch hohe Preisabstände möglich machten. Ein Vergleich zwischen den Betriebs- und Nebenkostenprognosen der Beteiligten beruhe ebenfalls auf unterschiedlichen Faktoren. Die Prognosen könnten erheblich voneinander abweichen. Beispielsweise verursache ein Hochhaus Mehraufwendungen etwa im Bereich Fassadenreinigung, Betrieb der Aufzüge etc.

Die Kammer dürfe einen etwaigen Vergabeverstoß nicht von Amts wegen aufgreifen. Da das Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nur subjektive Rechte nach § 97 Abs. 6 GWB schütze, sei eine objektive Rechtmäßigkeitskontrolle nur ausnahmsweise bei schwerwiegenden Vergabeverstößen zulässig. Ein solcher liege nicht vor. Die Fortführung des Verfahrens sei möglich. Willkürliche und unbrauchbare Zuschlagskriterien lägen nicht vor. Eine Wertung der Angebote sei möglich. Dies zeige die umfassende und detaillierte Dokumentation der Angebotswertung. Es sei erkennbar, dass eine fundierte und vertiefte Auseinandersetzung stattgefunden habe.

Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis soweit sie die mangelnde Transparenz des Vergabeverfahrens geltend mache. Sie habe keinen Anspruch auf die Offenlegung der kompletten Wertung. Im Gegenteil seien ihre vergaberechtlichen Informationsansprüche aus § 134 GWB bereits erfüllt. Die Antragsgegnerin habe die Gründe, die für die Nichtberücksichtigung ausschlaggebend waren, angegeben. Dies genüge, da die Antragsgegnerin nur auf die schlechteren Wertungsergebnisse des abgelehnten Bieters Bezug nehmen müsse.

Weiterhin fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, soweit sie geltend mache, das die Antragsgegnerin beratende Unternehmen habe alle Entscheidungen getroffen. Der Vorwurf beruhe auf keiner nachvollziehbaren Grundlage. Die Einbeziehung externer Berater und Sachverständiger bei der Wertung von Angeboten sei zulässig und bei Verfahren dieser Größenordnung auch üblich. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin den Beratern auch die Entscheidung überlassen habe, lägen nicht vor.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

Die Wertung sei ordnungsgemäß erfolgt. Die preisliche Wertung beruhe auf einer für alle Bieter nachvollziehbaren, transparenten Grundlage. Die Bieter wussten, aus welchen Angebotsbestandteilen sich das Angebot zusammensetzen müsse und seien von denselben Kalkulationsvorgaben ausgegangen. Die Anforderung der Betriebs- und Nebenkostenprognosen über die Gesamtlaufzeit von 20 Jahren sei bereits aus der Auftragsbekanntmachung erkennbar gewesen. Diese Anforderungen habe die Antragsgegnerin mit Bieterfragen 88, 100 und 116 noch einmal konkretisiert: Es gebe ein separates Preisblatt und konkretisierende Dokumente zur Leistungsbeschreibung. Außerdem seien die Wartungskosten definiert. Weiterhin mussten die Bieter in einem separaten Erläuterungsbericht die Betriebs- und Nebenkosten erläutern. Diese Vorgaben seien bei Projektstrukturen im Miet-Model üblich. Gleiches gelte für die einheitliche Vorgabe von Kalkulationsparametern.

Die Antragsgegnerin habe das Angebot der Beigeladenen zutreffend besser bewertet, als das der Antragstellerin und dies hinreichend transparent erörtert. Zum einen fehle es an einem substantiierten Vortrag, der zu einer Abwertung des Angebots der Beigeladenen führe. Zum anderen sei die schlechtere Bewertung des Angebots der Antragstellerin inhaltlich nachvollziehbar.

Eine Abwertung des Angebots der Antragstellerin sei bei der konzeptionellen Darstellung und der Visualisierung des Vermietungsobjekts mit Blick auf die Umsetzung des Campus-Gedankens nachvollziehbar. Eine Hochhaus-Lösung könne die mit dem Campus-Gedanken verbundenen Begegnungs- und Kommunikationsflächen nicht wie ein aus mehreren Gebäuden bestehender Campus umsetzen. Dass die Antragsgegnerin mehrere Gebäude bevorzuge, zeige Seite 57 der Mieterbaubeschreibung, wonach der Mieter unter dem Campus-Gedanken eine „Gebäudeanordnung verschiedener Bauwerke mit sinnvoller Nutzungsaufteilung“ verstehe. Der vertikale Campus der Antragstellerin könne die von der Antragsgegnerin gemachten Anforderungen an Begegnung und Kommunikation nicht umsetzen, da das Konzept nur wenig Außenanlagen enthalten könne bzw. sich die Außenanlagen nur schwierig einbinden ließen. Dabei hätten die Bieter an dieser Stelle Gelegenheit gehabt, die Außenanlagen attraktiv zu gestalten und Sport- und Freizeitflächen zu ermöglichen. Da die Wertung nach objektiven Kriterien erfolge, wirke sich das der Antragstellerin entgegengebrachte positive Feedback im Verhandlungsgespräch hierauf nicht aus und begründe insbesondere keinen Vertrauenstatbestand zu Gunsten der Antragstellerin.

Eine Abwertung habe außerdem im Rahmen der konzeptionellen Darstellung und Visualisierung bzw. beim Raum- und Funktionsprogramm erfolgen müssen. Die Hochhauslösung sei konzeptionell nicht zu Ende gedacht. Dies räume die Antragstellerin selbst ein, indem sie ankündige, einzelne Räume ggf. noch verschieben zu wollen, da ihre derzeitige Planung nur Tendenzen enthielte. Eine hinreichende Planungstiefe sei daraus nicht erkennbar.

Hinsichtlich der Bewertung des Gastronomiekonzepts sei davon auszugehen, dass dem Angebot der Antragstellerin die qualitative Tiefe fehle. Die Beigeladene habe die Küchenplanung – anders als die Antragstellerin – mit einem Fachplaner für Gastronomie erstellt. Die Antragstellerin müsse im Übrigen abgewertet werden, da sie den benötigten Baukostenzuschuss nicht plausibel dargelegt habe. Dies sei Bewertungsgegenstand.

Im Übrigen bestünden keine Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit des Angebots der Beigeladenen begründeten.

Das Angebot der Beigeladenen sei auskömmlich kalkuliert nach § 16 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet, die Preise der Beigeladenen aufzuklären. Es sei weder die Aufgreifschwelle überschritten, noch lägen sonstige Anhaltspunkte vor, die auf ein unauskömmliches Angebot schließen ließen. Die Antragsgegnerin sei nicht zur Aufklärung verpflichtet, da die Aufklärungsverpflichtung erst entstehe, nachdem die Antragsgegnerin die Unangemessenheit zwischen Preis und Leistung festgestellt habe. Bereits hieran fehle es, da die Preise in einem angemessenen Verhältnis stünden. Die unterschiedlichen Preise der Beteiligten insbesondere in den Betriebs- und Nebenkostenprognosen ergäben sich aus den unterschiedlichen konzeptionellen Umsetzungen und bautechnischen Lösungen. Dabei habe die Beigeladene – wohl anders als die Antragstellerin – die Besonderheiten der ÖPP-Struktur bei der Erstellung ihres Angebots berücksichtigt. Anders als bei Projektentwicklungen ohne Betreiberverpflichtung sei die Beigeladene aufgrund ihrer Projekterfahrung in der Lage, die Auskömmlichkeit ihres Angebots auch über den gesamten Lebenszyklus darzustellen, zu kalkulieren und entsprechend zu realisieren. Das sei bei sog. Miet-Modellen entscheidend für eine attraktive Angebotslegung.

Sachfremde Erwägungen lägen nicht vor. Insbesondere sei das Verfahren nicht von Beginn an auf einen bestimmten Bieter/Standort zugeschnitten gewesen. Dieser Vorwurf entbehre jeglicher Grundlage. Die Beigeladene wisse nichts von einer derartigen Vorfestlegung. Die im Übrigen von der Antragstellerin angeführten Hochschulbauvorhaben in der Umgebung des avisierten Projektgrundstücks der Beigeladenen würden eigenverantwortlich durch die Belegenheitskommune vorgenommen. Quersubventionierungen bestünden nicht. Eine gemeinsame Nutzung etwa der Gastronomie oder von Stellplätzen sei im Angebot der Beigeladenen nicht vorgesehen. Die Beigeladene greife nur auf die allen Bietern zustehende Bundesförderprogramme zurück. Insbesondere habe das …..-Programm keinen Bezug zum Projekt der Beigeladenen. Ob und warum die Eintragung in Google-Maps den von der Beigeladenen in Aussicht genommenen Standort bereits als ihren Projektstandort kennzeichne, wisse die Beigeladene nicht. Hierauf habe sie keinen Einfluss. Im Übrigen zeige die Rüge der Beigeladenen vom 27.08.2021, dass diese keinesfalls von Anfang an gesetzt gewesen sei.

Die Beigeladene trägt vor, dass sie auf der Grundlage der ihr zur Verfügung stehenden Informationen Zweifel an der Eignung der Antragstellerin habe, weil der Nachweis über die Verfügbarkeit des Grundstückes fehle. Damit sei die Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gewährleistet, wodurch der Wettbewerb gestört werde. Auch wenn die Antragsgegnerin ihre diesbezüglichen Zweifel mittlerweile aufgegeben habe, seien nicht alle Bedenken hinsichtlich der Verfügbarkeit des Grundstückes ausgeräumt worden. Das Angebot der Antragstellerin sei deshalb zwingend auszuschließen.

Zweifel an der Verfügbarkeit des Grundstücks bzw. dessen Beschaffung bestünden wohl auch nach Auffassung der Antragsgegnerin weiter, sodass die Kammer nach § 163 GWB auf geeignete Maßnahmen zur Herstellung eines rechtmäßigen Verfahrens hinwirken müsse.

Die Verfügbarkeit des Grundstücks stünde nunmehr in Frage, da offenkundige Verstöße gegen Vergabe-, Beihilfe- und Haushaltsrecht die Nichtigkeit des zugrundeliegenden Grundstücksgeschäfts nahelegten und die Antragstellerin diese Zweifel nicht ausgeräumt habe. Ohne Grundstück könne sich die Antragstellerin nicht am Wettbewerb beteiligen.

Die vergaberechtlichen Zweifel an der Verfügbarkeit beruhten darauf, dass die Antragstellerin das Projektareal nur erwerben könne, wenn sie im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens Bestbieterin wäre. Ob diese Bedingung allerdings zutrifft, könne die Antragstellerin nicht antizipieren. Im Übrigen sei eine Direktvergabe rechtswidrig und könne zur Unwirksamkeit des Grundstücksvertrages nach § 135 Abs. 1 GWB führen. Der Grundstückserwerb sei ausschreibungspflichtig, da mit dem Erwerb die mittelbare Verpflichtung der Antragstellerin zum Bau einer Kindertagesstätte und eines Zentralschwimmbades zu Gunsten der Belegenheitskommune einhergehe, was für einen öffentlichen Bauauftrag spräche. Darüber hinaus sei die Antragstellerin nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB auszuschließen, da die Eigenerklärung der Antragstellerin, das Grundstück sei verfügbar, unrichtig sei.

Es bestünden Zweifel aus haushalts- und beihilferechtlicher Sicht, die zur Nichtigkeit der Grundstücksveräußerung bzw. des Ankaufs von Gesellschaftsanteilen an der Projektgesellschaft führen könnten bzw. geführt hätten. Es sei anzunehmen, dass bereits der Verkauf des Projektgrundstücks durch die Belegenheitskommune an die Projektgesellschaft und im Anschluss an die Antragstellerin nicht zu einem marktüblichen Preis erfolgt sei bzw. erfolgen solle. Ein Verkauf unter Marktwert sei haushaltsrechtlich in der Regel nicht zulässig. Zudem lägen Anhaltspunkte für eine beihilferechtskonforme Übertragung nicht vor. Ein Verkauf mit Ausschreibung könne nicht stattgefunden haben, da dieser das Risiko berge, dass die Antragstellerin das Grundstück nicht erhalte. Dass ein Gutachten zur Verkehrswertermittlung vorliege und ein Verkauf zum Marktwert erfolgt sei bzw. erfolgen soll, bestreitet die Beigeladene mit Nichtwissen.

Dass die Eignungsprüfung bereits abgeschlossen sei, sei nicht relevant. Ein Wiedereintritt in die Eignungsprüfung bis zur Zuschlagsentscheidung sei rechtmäßig, da ein öffentlicher Auftraggeber auf neu bekanntwerdende, auf die Ungeeignetheit eines Bieters hindeutende Tatsachen reagieren können müsse. Ein Bieter könne insbesondere nicht auf ein „einmal geeignet, immer geeignet“ vertrauen, wenn die fehlerhafte Bejahung der Eignung auf sachfremden oder manipulativen Erwägungen beruhe. Ein rechtswidriger Zustand, den die Antragstellerin mit falschen Eigenerklärungen zur Beihilferechtskonformität und zur Verfügbarkeit des Grundstücks geschaffen habe, dürfe schlicht nicht perpetuiert werden.

Die Antragstellerin sei weiterhin wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen, da anzunehmen sei, dass die Antragstellerin die Anforderungen an die vorzuhaltenden Stellflächen entgegen den Vergabeunterlagen abgemindert habe. Soweit die Antragstellerin erkläre, sie könne „bei Bedarf“ zusätzliche Parkplätze schaffen, sei anzunehmen, dass ihr Angebot weniger als die geforderten 1.100 Stellplätze enthalte.

Weiterhin liege ein Ausschluss nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A nahe, da sie – aus der Perspektive der Beigeladenen – nicht ordnungsgemäß an der Aufklärung ihrer Eignung mitgewirkt habe.

Die Beigeladene geht davon aus, dass die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag rechtsmissbräuchlich instrumentalisiert, um ihre eigenen Angebotsdefizite auszugleichen. Insoweit kündigt die Beigeladene einen Schadensersatzanspruch gegen die Antragstellerin nach § 180 Abs. 1 GWB an, wenn sich der Antrag als von Anfang an ungerechtfertigt erweist. Die Beigeladene unterstellt der Antragstellerin Behinderungsabsicht. Mit Blick auf die sich stetig verändernde Preise spekuliere die Antragstellerin, dass Mitbewerber aus dem Wettbewerb ausschieden, da diese sich nicht mehr an ihr Angebot gebunden fühlten.

Im Gegenzug sei die Beigeladene geeignet. Die Behauptung der Antragstellerin, die Beigeladene verfüge nicht über die von ihr angebotenen Grundstücksflächen sei unsubstantiiert und falsch. Dies ergebe sich aus ihrem Angebot. Außerdem habe die Beigeladene nach Mitteilung über den beabsichtigten Zuschlag die Verfügbarkeit noch einmal ausdrücklich gegenüber der Antragsgegnerin bestätigt. Die Vermutung der Antragstellerin, dass die Belegenheitskommune die Beigeladene exklusiv subventioniere, sei falsch. Die Beigeladene habe nur Fördermittel ins Angebot mit einbezogen, die jedem Bieter zur Verfügung gestanden haben.

Nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens stellte die Antragsgegnerin die Eignung der Antragstellerin in Abrede. Sie teilte schriftsätzlich am 17.03.2022 mit, dass die Prüfungen zur Eignung der Antragstellerin noch nicht abgeschlossen seien und zudem die Wertung in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin zu korrigieren sei.

Das führte dazu, dass der zunächst vorgesehene Verhandlungstermin im Nachprüfungsverfahren aufgehoben werden musste, die Entscheidungsfrist entsprechend verlängert wurde und die Antragsgegnerin aufgefordert wurde, eine Entscheidung zu treffen. Ohne eine solche Entscheidung wäre das Vergabeverfahren von der Vergabekammer unter Aufhebung der 2. Stufe bis in die Eignungswertung (1.Stufe) zurückversetzt worden. Mit Schriftsatz vom 26.04.2022 teilte die Antragsgegnerin dann mit, dass die Eignung der Antragstellerin nunmehr vollumfänglich angenommen werde.

Die Vorsitzende hat die Frist für die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 167 Abs. 1 GWB bis zum 31.08.2022 verlängert. Am 03.06.2022 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeunterlagen und die Niederschrift aus der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

                                                                                   II.

Die Zuständigkeit der Vergabekammer Westfalen ergibt sich aus § 156 GWB iVm § 2 Abs.2 VK ZuStVO NRW, weil die Antragsgegnerin ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat und der Auftragswert oberhalb des für Bau- und Dienstleistungen erforderlichen Schwellenwertes liegt.

1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise unzulässig.

1.1 Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ergibt sich aus § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat sich mit einem Erstangebot und dem endgültigen Angebot an dem Verhandlungsverfahren beteiligt und liegt nach der Wertung auf dem 2. Rang. Soweit ihre Rügen zutreffend sein sollten, hat sie reelle Chancen auf Wiederholung der Wertung.

1.2 Die Rügen der Antragstellerin sind teilweise präkludiert.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung (Nr. 2) oder in den Vergabeunterlagen (Nr. 3) erkennbar sind spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber zu rügen.

a) Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, so das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020, Verg 20/19 m.w.N., Beschluss vom 11.07.2018, Verg 24/18 m.w.N., wenn sich die zugrundeliegenden Tatsachen aus den Vergabeunterlagen ergeben und sie ein durchschnittlicher, fachkundiger, die übliche Sorgfalt anwendender Bieter bei Durchsicht und Bearbeitung der Vergabeunterlagen als Vergaberechtsverstoß erkennen konnte. Die Erkennbarkeit bezieht sich dabei sowohl auf die den Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umstände als auch auf die Vergaberechtswidrigkeit als solche. Erfasst werden zunächst solche Verstöße, deren Tatsachengrundlage sich allein aus den Vergabeunterlagen ergibt.

Die Vorschrift betrifft aber auch Verstöße, die zwar in den Vergabeunterlagen erkennbar werden, sich aber erst aus ihnen in Verbindung mit weiteren, dem Bieter bereits positiv bekannten Umständen ergeben. Der Inhalt der Unterlagen muss bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeuten. Eine Rügepräklusion kommt nur bei ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht, die einem durchschnittlich erfahrenen Bieter auch ohne dahingehende Überprüfung der Vergabeunterlagen auffallen müssen. Maßgeblich ist, ob der Bieter, wenn man den Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters anlegt, den Verstoß hätte erkennen müssen bzw. ob der Verstoß sich aufdrängte.

Darauf, dass die Antragstellerin, wie sie behauptet, nicht realisiert hat, dass ihr Verständnis der Vergabeunterlagen falsch war, kommt es im Rahmen von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht an. Für die Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB genügt die objektiv zu bestimmende Erkennbarkeit eines etwaigen Verstoßes gegen Vergabevorschriften, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.04.2019, Verg 49/18.

b) Legt man diese Maßstäbe zugrunde, so waren die Beanstandungen, die erst nach Abgabe des Angebots ab dem 28.01.2022 vorgetragen wurden und sich auf die Vorgaben in der Bekanntmachung bzw. der Leistungsbeschreibung bezogen, für die Antragstellerin vorher erkennbar, wurden aber zu spät gerügt.

Dabei handelt es sich sowohl um alle Gesichtspunkte, die die Wertungsgrundlage bzw. die Zuschlagskriterien betreffen als auch um die Rüge der unzulässigen Einbeziehung der Nebenkostenprognose in die Wertung.

aa) Aus der Vergabeakte ergibt sich, dass den Bietern die Zuschlagskriterien bereits mit Beginn der Ausschreibung mitgeteilt wurden und im Verlauf der Verhandlungen nicht geändert wurden.

Die Antragsgegnerin hat den Preis mit 50% und die Qualität mit 50 % in die Wertung gestellt. Als Qualitätskriterien sind genannt: Nachhaltigkeit, Realisierung mit der konzeptionellen Darstellung des Vermietungsobjekts, der zeitliche Realisierungsablauf und das Gastronomiekonzept. Sämtliche Kriterien stehen gemäß § 127 Abs. 3 GWB, § 16 d EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung. Die Antragsgegnerin beabsichtigt an zentraler Stelle ein Dienst- und Lehrgebäude errichten zu lassen und anzumieten. Die vorstehenden Qualitätsmerkmale sind ohne weiteres mit diesem Vorhaben in Verbindung zu bringen.

(1) Die Antragsgegnerin hat entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keine zuvor nicht bekannt gemachten Unterkriterien wie „Kommunikationsgedanken, Einbindung des Vorhabens in die vorhandene Bebauung, Größe der Versammlungsflächen, Länge der Verkehrswege, Behindertenfreundlichkeit, Erschließung, gemeinschaftliche Kommunikationszonen oder Design für alle“ eingeführt, sondern lediglich in ihrer Dokumentation die Pläne der Bieter unter bestimmten Gesichtspunkten überprüft. Es handelt sich bei den vorstehend genannten Beispielen eindeutig lediglich um erläuternde Begriffe, die im Zusammenhang mit der Wertung verwandt wurden, aber nicht um weitere Unterkriterien zu den bereits genannten Zuschlagskriterien.

(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es auch nicht darauf an, dass sie bestimmte Begriffe in einer Besprechung am 25.02.2022 mit der Antragsgegnerin als vergaberechtswidrig thematisiert hat. Zu dem Zeitpunkt war die Wertung der Angebote, also das Verhandlungsverfahren an sich, bereits abgeschlossen.

(3) Auch das Zuschlagskriterium „Konzeptionelle Darstellung und Visualisierung des Vermietungsobjekts“ wurde von der Antragstellerin vor Angebotsabgabe nicht als zu unbestimmt gerügt. Dabei hätte sie – da die Ausarbeitung der Pläne für das Gesamtobjekt wiederholt in den Verhandlungsstufen diskutiert wurde – die fehlende Bestimmtheit ohne Weiteres bemerken müssen. Der Antragstellerin – als durchschnittlich erfahrene Bieterin, die wiederholt solche Ausarbeitungen macht – wäre das aufgefallen. Insofern ist ihre diesbezügliche Rüge präkludiert.

(4) Soweit die Antragstellerin wiederholt behauptet, dass die Vorgaben der Antragsgegnerin in Bezug auf den „Campus-Charakter“ nicht eindeutig und konkret genug gewesen wären, hält die Kammer diesen Vortrag für nicht nachvollziehbar. Denn dafür lassen sich weder in den Vergabeunterlagen noch in den Protokollen über die Verhandlungsrunden Anhaltspunkte finden. Die Kammer gibt dazu informationshalber folgende Hinweise:

Die Antragsgegnerin hat bereits in der Bekanntmachung erläutert, dass sie sich einen Hochschulcampus wünscht, auf dem eine moderne und attraktive Arbeitswelt entstehen soll, wo neben der Vermittlung von Wissen auch Work-Life-Balance möglich ist. Sie stellt sich eine „Begegnungsstätte mit Wohlfühlcharakter“ vor, wobei die konzeptionelle Ausgestaltung den Bietern überlassen bleiben sollte. Entsprechende Eckpunkte hat die Antragsgegnerin genannt, wie beispielsweise ihre Vorstellungen zum Raumprogramm und zur Größe, alles andere blieb den Bietern überlassen. Das ist grundsätzlich nach § 127 Abs. 4 GWB zulässig und nicht abwegig. Die Bieter werden aufgefordert, die Vorstellungen des öffentlichen Auftraggebers innovativ umzusetzen. Eine solche Vorgabe wird somit – was in der Regel auch üblich und bekannt ist – weit formuliert, damit die Bieter die Möglichkeit haben, entsprechende Konzepte zu entwickeln. Ganz besonders dann, wenn das zu bebauende Grundstück eben nicht vom Auftraggeber, sondern von den Bietern zur Verfügung gestellt wird.

Das Zuschlagskriterium „Konzeptionelle Darstellung und Visualisierung des Vermietungsobjekts“ ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Überlegungen der Antragsgegnerin nicht zu unbestimmt, sondern lässt den Bietern ausreichend Gelegenheit, eigene Vorstellungen zu entwickeln, die dann präsentiert werden können. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es gerade nicht darauf an, dass der öffentliche Auftraggeber bei dieser Vorgehensweise genau vorgibt, welche Gebäude er sich wünscht, wie diese zueinander angeordnet sein sollen oder welche konkreten Grundrisse diese Gebäude haben sollen. Vielmehr wird der Bieter aufgefordert, Ideen zu entwickeln, die dann den Vorstellungen des öffentlichen Auftraggebers nahekommen sollen.

Darüber hinaus ist aus der Gesamtschau der Vergabeunterlagen auch nicht ersichtlich, dass es auf eine ganz bestimmte Definition für den Begriff „Campus“ ankam. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es bei solchen Konzepten völlig ausreichend, wenn ein öffentlicher Auftraggeber seine Vorstellungen darlegt – die Ideen sind von den Bietern zu liefern.

Insofern gibt es auch keine konkrete Leistungsbeschreibung iSv § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, sondern die Leistungsbeschreibung enthält lediglich die Beschreibung der Funktionen und der zu lösenden Aufgabe.

Es liegt in der Natur des Wettbewerbs, dass der öffentliche Auftraggeber die ihm präsentierten Ideen und Umsetzungspläne der Bieter beurteilt und im Vergleich diejenigen „Angebote“ besser bewertet, die seinen Vorstellungen am meisten entsprechen. Entscheidend ist somit, dass die Bieter wussten, dass die „konzeptionelle Darstellung“ ein Zuschlagskriterium ist. Zugleich kannten sie die Zielsetzung des öffentlichen Auftraggebers. Das Zuschlagskriterium war somit nicht zu unbestimmt.

bb) Die Antragstellerin kann auch nicht mehr mit ihrer Rüge, die Einbeziehung der Betriebs- und Nebenkostenprognose sei unzulässig, weil es sich um eine Schätzung bzw. Prognose der Bieter handele und mithin eine unzulässige Kalkulationsgrundlage sei, gehört werden. Diese Angaben ergaben sich eindeutig aus der Leistungsbeschreibung und konnten nicht übersehen werden, weil jeder Bieter anhand der Angaben in dem Vordruck, diese für sein Konzept berechnen und ausweisen musste.

(1) Auch diesbezüglich gilt, dass ein Bieter, der wiederholt an solchen Ausschreibungen teilnimmt und deshalb fachkundig ist, genau versteht, was dies bedeutet. In der Regel wird nicht nur der Mietpreis als Vergleich herangezogen, sondern auch die Betriebs- und Nebenkosten, die zusätzlich zum Mietpreis zu berechnen sind.

Die Antragstellerin hat selbst entsprechende Fragen zu dieser Wertungsmethode gestellt und sich offensichtlich – so die Auswertung der Bieterfragen – damit auseinandergesetzt. Das lässt den Rückschluss zu, dass sie diese Vorgabe vergaberechtlich für problematisch hielt. Statt aber dann tatsächlich eine Rüge auszusprechen, zumal die Antragstellerin zu dem Zeitpunkt anwaltlich vertreten war, hat sie letztlich die Antworten der Antragsgegnerin hingenommen. Ein Bieter darf sich nicht mit den Antworten des Auftraggebers begnügen, sondern es ist seine Rechtspflicht – falls die Bieterfragen aus seiner Sicht nicht vergaberechtmäßig beantwortet werden – eine Rüge auszusprechen. Der Auftraggeber kann dann mit einer Nichtabhilfeentscheidung reagieren. Wenn ein Bieter entsprechende Erkenntnisse hat, dann muss er zeitnah rügen und nicht erst nach Abschluss der Wertung seine Bedenken erneut vortragen. Das wäre dann der klassische Fall, dass man Rügen auf Vorrat zurückstellt, was vergaberechtlich unzulässig ist.

Nicht nachvollziehbar ist der Vortrag der Antragstellerin, dass diese „Erkenntnis“ mit dem Wertungsergebnis zu tun haben soll, so wie es sich aus dem Informationsschreiben vom 27.01.2022 ergab. Die Differenz zwischen den beiden rangbesten Bietern liegt unterhalb von 20%, also unterhalb der sogenannten Aufgreifschwelle für eine Auskömmlichkeitsprüfung. Daraus lässt sich herleiten, dass die Einbeziehung der Betriebs- und Nebenkosten in die Preiswertung eben keine erheblichen Auswirkungen auf die Kalkulation und die Gesamtpreise der Bieter hatte. Ansonsten hätten hier ganz andere Preisdifferenzen auftreten müssen.

Darüber hinaus stellt auch der BGH in seiner Entscheidung vorm 31.01.2017, X ZB 10/16, dar, dass zwar besondere Umstände im Einzelfall Aufklärungsbedarf auch bei geringeren Abständen indizieren können. Allerdings darf es sich bei diesen Umständen eben nicht um bereits vor Angebotsabgabe erkennbare Besonderheiten handeln. Denn der BGH prüft, ob der Bieter diese Umstände gerügt hat, wie sich der Auftraggeber dazu verhalten hat und inwieweit dadurch die eigenen Bedenken nicht ausgeräumt wurden (Rn 16). Eine solche vorprozessuale Befassung im Rahmen einer „Rüge“ gab es vorliegend nicht.

(2) Auch die Bieteranfrage 100 war keine Rüge iSv § 160 Abs. 3 GWB. Nach Auffassung des OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.01.2021, 15 Verg 11/20, ist eine Rüge iSv § 160 Abs. 3 GWB gegeben, wenn es sich nicht nur um eine reine Äußerung rechtlicher Zweifel handelt, sondern das Vorgebrachte als Mitteilung zu verstehen ist, dass der Antragsteller die derzeitige Vorgehensweise des Auftraggebers für vergabefehlerhaft hält, verbunden mit der ernstgemeinten Aufforderung an den Auftraggeber, diesen Vergaberechtsverstoß zu beseitigen. Die Rüge muss keine Begründung, insbesondere keine detaillierte rechtliche Würdigung enthalten, sie darf aber auch nicht völlig pauschal und undifferenziert sein oder sich gar auf den bloßen Hinweis beschränken, dass das Vergabeverfahren rechtsfehlerhaft sei. Maßstab für die Konkretheit der Rüge ist, dass der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit haben muss, sich selbst zu korrigieren.

Legt man diese Auffassung zugrunde, die die Kammer für zutreffend hält, dann hätte die Antragstellerin ihre Beanstandung (Bieteranfrage 100) eindeutig als „Rüge“ benennen müssen. Den Unterschied zwischen „Rüge“ und „Hinweis“ muss ihr aufgrund der anwaltlichen Beratung als auch als erfahrene Bieterin bekannt gewesen sein.

Spätestens aber nach der Klarstellung der Antragsgegnerin, die sich darauf bezog, dass sie sehr wohl bei ihrer Vorgabe „Prognose“ und eben keine „Pauschale“ bleiben würde, hätte die Antragstellerin eindeutig rügen müssen. Denn die Antragstellerin hatte diese Vorgabe der Antragsgegnerin erkennbar als vergaberechtlich problematisch eingestuft. Für diesen Fall bestimmt § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB, dass eine Rüge präkludiert ist, wenn sie nicht bis zur Abgabe des Angebots erfolgt.

Darauf, ob die Beantwortung der Bewerberfrage eine Nichtabhilfeentscheidung darstellte, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2016, Verg 15/16, kommt es hier nicht an. Denn Tatsache ist, dass keine Rüge erfolgte, auch nicht nach Erhalt dieser „Nichtabhilfeentscheidung“.

c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt eine Überprüfung dieser vermeintlichen Vergaberechtsverstöße durch die Vergabekammer von Amts wegen aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes gemäß § 163 GWB nicht in Betracht.

aa) Nach Auffassung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018, Verg 24/18, sowie Beschluss vom 12.06.2019, Verg 54/18, setzt das Aufgreifen eines Vergaberechtsverstoßes von Amts wegen im Allgemeinen voraus, dass der Nachprüfungsantrag zulässig ist, insbesondere muss die Antragsbefugnis gegeben sein und der Antragsteller darf seine Rügeobliegenheit nicht verletzt haben; Zudem muss er durch den Vergaberechtsverstoß in seinen Rechten verletzt sein. Ausnahmsweise können auch nicht gerügte Vergaberechtsverstöße, die den Antragsteller in seinen Rechten verletzen, durch die Vergabenachprüfungsinstanzen von Amts wegen aufgegriffen werden, wenn es sich insbesondere um solche Verstöße handelt, die schwerwiegend und offenkundig sind. Besonders schwerwiegende Vergaberechtsverstöße liegen vor, wenn das Vergabeverfahren nicht zu einer ordnungsgemäßen vergaberechtlichen Entscheidung führen kann und es von seiner Anlage her deshalb aufgehoben werden müsste. In einem solchen Fall hätte auch ein Antragsteller eine reelle Chance auf Teilnahme an einer neuen Vergabe und zwar unabhängig davon, ob er ordnungsgemäß gerügt hat oder nicht.

bb) Eine solche Konstellation ist hier nicht erkennbar. Die Vergabe des Auftrags kann – so wie von der Antragsgegnerin geplant – zu Ende geführt werden. Hätte die Antragsgegnerin beispielsweise Zuschlagskriterien ausgetauscht oder Eignungsvorgaben gemacht, die nicht zulässig oder nicht angemessen sind, dann lägen sicherlich schwerwiegende Vergaberechtsverstöße vor. Denn eine Fortsetzung der Vergabe mit nach Angebotsabgabe ausgetauschten Zuschlagskriterien kann nicht ordnungsgemäß erfolgen, so VK Westfalen, Beschluss vom 27.05.2019, VK 2 – 6/19. Das Ergebnis (Zuschlag) wäre immer vergaberechtswidrig. Das ist vorliegend aber nicht erkennbar.

Im Ergebnis kommt somit eine Überprüfung der präkludierten Beanstandungen durch die Kammer von Amts wegen nicht in Betracht.

d) Hinsichtlich der Rügen, die sich auf die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin beziehen, ist der Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB zulässig.

1.3 Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber iSv § 99 Nr. 1 GWB und der für Nachprüfungsverfahren vor einer Vergabekammer erforderliche Auftragswert weit überschritten.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Ein Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 97 Abs. 6 GWB ist nicht ersichtlich. Nach § 97 Abs. 6 GWB haben Unternehmen Anspruch darauf, dass die öffentlichen Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhalten.

Die Antragstellerin beanstandet, dass die Antragsgegnerin einerseits insgesamt das Verhandlungsverfahren nicht transparent geführt hat und andererseits, dass die Bewertung ihres Konzeptes ganz konkret nicht vergabegemäß gewesen sei.

2.1 Nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB sind öffentliche Aufträge im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren zu vergeben, wobei die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren grundsätzlich gleich zu behandeln sind.

a) Nach § 119 Abs. 5 GWB kann der öffentliche Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren mit ausgewählten Unternehmen durchführen, wie das vorliegend der Fall war. Das Verhandlungsverfahren kennzeichnet sich dadurch, dass der öffentliche Auftraggeber in der Ausschreibung keine in allen Einzelheiten festgeschriebene Leistungsbeschreibung vorgibt, sondern lediglich seine Bedürfnisse und Vorstellungen darlegt, damit die Unternehmen mit ihren Ideen und Konzepten die Verwirklichung dieser Vorstellungen innovativ herbeiführen. Die Bieter haben somit Angebote vorzulegen, über die inhaltlich und preislich verhandelt werden kann. Die Verhandlung über diese Angebote in den Verhandlungsrunden hat unter Berücksichtigung der Vergabegrundsätze aus § 97 Abs. 1 und 2 GWB (Transparenz und Gleichbehandlung) zu erfolgen.

Aus dem Transparenzgrundsatz folgt, dass der Verfahrensablauf vorhersehbar sein muss und die Entscheidungskriterien bekannt sein müssen. Zudem ist der Gleichbehandlungsgrundsatz und Wettbewerbsgrundsatz zu beachten.

Wie bereits o.a. hat die Kammer im Zusammenhang mit der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages festgestellt, dass einem Bieter, der in der Branche tätig ist und Erfahrungen hat, die vermeintliche Unbestimmtheit eines Zuschlagskriteriums aufgefallen wäre. Zudem liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin ganz bestimmte Vorstellungen in Bezug auf die Bebauung gehabt hat, die sich so nicht in ihren Vorgaben in den Vergabeunterlagen wiederfinden. Aus den Vergabeunterlagen lässt sich nicht herauslesen, dass eine Ensemble-Bebauung gewünscht war. Solche Behauptungen der Antragstellerin sind nicht verifizierbar. Darüber hinaus liegen der Kammer auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin die Bieter im Wettbewerb unterschiedlich behandelt hat und das Verhandlungsverfahren nicht transparent durchgeführt wurde.

b) Die Antragsgegnerin hat allen Bietern die Zuschlagskriterien mitgeteilt und in Verhandlungsrunden mit den Bietern, deren Lösungsansätze erörtert. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es nicht Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, die Lösungsansätze der Bieter in den Verhandlungsrunden umfassend anzupassen bzw. diese sogar so umzuformen, dass diese einen ganz anderen Charakter erhalten. Die Antragstellerin behauptet hier, dass die Antragsgegnerin bereits in den Verhandlungsrunden ganz bestimmte Vorstellungen in Bezug auf die Lage des Grundstückes als auch in Bezug auf die Ausführung der Leistungen hatte, die sich in ihrem eigenen Entwurf nicht wiederfinden würden. Im Anschluss daran fordert die Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin dies sofort hätte kommunizieren müssen, sodass man das eigene Angebot in einem frühen Stadium noch hätte ändern können. Die Antragsgegnerin hätte beispielsweise in einer „Liste“ solche Aspekte zusammenstellen und der Antragstellerin aushändigen können.

Im Verhandlungsverfahren geht es nicht darum, dass der öffentliche Auftraggeber, der zunächst keinen konkreten Leistungsgegenstand vorgegeben hat – nunmehr die Angebote der Bieter ändert und nach den eigenen Vorstellungen „umschreibt“. Die Angebote der Bieter und die darin enthaltenen Lösungsansätze für die Umsetzung der Vorstellungen des Auftraggebers basieren allein auf den Planungsideen der Bieter. Konkretere Vorgaben können den Bietern nicht gemacht werden, weil der Auftraggeber ansonsten gegebenenfalls einem Bieter einen Wettbewerbsvorteil verschafft. Vielmehr hat der öffentliche Auftraggeber zu überlegen, ob das Angebot bzw. der Lösungsansatz seinen eigenen Vorstellungen nahekommt und dabei hat er im Detail zu bewerten, mit welchem Erfüllungsgrad einzelne Zuschlagskriterien das vom Bieter vorgelegte Angebot erreicht. Anhand der Bewertungsmatrix sind somit Wertungspunkte zu vergeben.

Es ist nicht Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, den Bietern zeitnah „neue“ Konzeptideen vorzugeben oder eine zunächst offene Leistungsanforderung in Bezug auf einen Bietervorschlag zu konkretisieren. Etwas anderes gilt nur, wenn offensichtlich etwas ganz anderes angeboten wird, als sich der öffentliche Auftraggeber vorgestellt hat. Davon kann beispielsweise ausgegangen werden, wenn ein Bieter gar kein „Konzept“ für ein Hochschulgebäude vorgelegt hat, sondern sich die Planungen auf ganz andere Gebäude beziehen.

Insbesondere gilt dies für die vermeintlich unterschiedlichen Auffassungen in Bezug auf den Begriff „Campus“. Die Antragsgegnerin hat bereits in der Bekanntmachung ihre Vorstellungen konkretisiert. Aber sie musste nicht festlegen, ob sie von einem vertikalen oder urbanen Campus ausgeht. Sie hat sich auch nicht dazu geäußert, ob eine Konzentration der Bauwerke oder eine Ensemble-Bebauung gewünscht war. Vielmehr ist es völlig typisch für ein Verhandlungsverfahren, dass der Auftraggeber eben keine detaillierte Vorfestlegung macht, wie in einer Leistungsbeschreibung im offenen Verfahren, sondern möglichst die „Ideen“ der Bieter entgegennimmt, um dann nach und nach gemeinsam mit den Bietern zu einer Lösung zu kommen. Konkret entwickeln sich somit Ausführung und Planung des Bauvorhabens erst während der Verhandlungsphasen, wobei einige „Ideen“ einfach besser vom Auftraggeber bewertet werden als andere. Das liegt in der Natur des Verhandlungsverfahrens und in der Tatsache begründet, dass dem Auftraggeber in Bezug auf die Anwendung seiner Zuschlagskriterien ein Beurteilungsspielraum zusteht.

c) Auch hinsichtlich der Behauptung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte sie im Verhandlungsverfahren bewusst in die Irre geführt und sie „auflaufen“ lassen, liegen keine belastbaren Nachweise vor. Weder aus der Vergabeakte noch aus den Protokollen zu den Verhandlungsrunden lassen sich solche Behauptungen belegen. Eine Ungleichbehandlung und Diskriminierung der Antragstellerin ist somit nach § 97 Abs. 2 GWB nicht feststellbar.

d) Dass die Antragsgegnerin nach Abschluss der Verhandlungsrunden und dem Informationsschreiben vom 27.01.2022 erneut exklusiv Gespräche mit der Antragstellerin geführt hat, lässt die Kammer dahingestellt. Das könnte nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB unzulässig gewesen sein, weil solche Gespräche auch als „weitere“ Verhandlungsrunden aufgefasst werden können. Sieht man sich die vorgetragenen Inhalte dazu an, wäre das hier nicht abwegig. Der Ablauf des Verhandlungsverfahrens muss für alle Bieter gleich sein – auch andere Bieter hätten somit Anspruch auf weitere Gespräche mit dem öffentlichen Auftraggeber. Allerdings sind weder die Antragstellerin, die selbst betroffen war, noch die Beigeladene in ihren Rechten aus § 168 Abs. 1 GWB verletzt (fehlende Kausalität).

Im Ergebnis liegt somit kein Verstoß gegen § 97 Abs. 1 und 2 GWB vor.

2.2 Die Antragsgegnerin hat mit der konkreten Bewertung des Angebots der Antragstellerin auch nicht gegen § 97 Abs. 6 GWB in Verbindung mit § 16 d EU Abs. 2 VOB/A verstoßen.

Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt, wobei nur solche Zuschlagskriterien berücksichtigt werden dürfen, die zuvor bekannt gegeben wurden.

a) Die Antragsgegnerin hat vorliegend den Preis und die Qualität jeweils zu 50% als Zuschlagskriterien vorgegeben und dabei für die Qualität noch weitere Unterkriterien gebildet. Die Wertungsformel wurde bekannt gegeben.

Die Antragsgegnerin hat die Angebote der Bieter aufgrund dieser Vorgaben bewertet. Dabei hat sie die vorgelegten Konzepte der Bieter anhand der Qualitätskriterien bepunktet und dann die Summe der Bewertungspunkte in Relation zum Preis berechnet.

Beim Vergleich der Punktzahlen, die die Antragstellerin und die Beigeladene für die Qualität ihrer Planungsentwürfe erhalten haben, ergibt sich, dass die Antragstellerin erheblich weniger Punkte erhalten hat, als die Beigeladene. Insgesamt müsste die Antragstellerin bei der „Qualität“ erheblich mehr Punkte erzielen, um rechnerisch unter Einbeziehung des Preises auf den ersten Rang zu kommen.

Die Kammer hat die Wertungspunkte, die diese beiden Bieter für die Qualität erhalten haben, gegenübergestellt. Daraus ergibt sich Folgendes: Wenn die Antragstellerin bei sämtlichen Wertungskriterien – mit Ausnahme des Wertungskriteriums „Konzeptionelle Darstellung und Visualisierung des Vermietungsobjekts“ – die volle Punktzahl erhalten würde, würde sie nicht auf den ersten Rang vorrücken. Die Antragstellerin müsste vielmehr erheblich mehr Punkte bei dem ausgenommenen Wertungskriterium erreichen.

Die Kammer hat deshalb das Wertungsergebnis in Bezug auf das Wertungskriterium „Konzeptionelle Darstellung und Visualisierung des Vermietungsobjekts“ genau überprüft. Im Ergebnis lässt sich in Bezug auf die Bewertung dieses Zuschlagskriteriums kein Beurteilungsfehler feststellen, so dass es auf die Punkte bei den anderen Qualitätsmerkmalen nicht mehr ankommt.

b) Ausweislich des Vergabevermerks hat die Antragstellerin hinsichtlich ihres Konzepts bei dem Zuschlagskriterium „Konzeptionelle Darstellung und Visualisierung des Vermietungsobjekts“ erheblich weniger Punkte erzielt als die Beigeladene. Diese Bewertung ist nachvollziehbar, weil es eine Reihe von Kritikpunkten gab, die die Antragsgegnerin zum Anlass für eine geringere Punktzahl genommen hat.

aa) Einem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Bewertung und Benotung der Angebote ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der nur begrenzt von den Nachprüfungsinstanzen überprüft werden kann. Es erfolgt keine vollumfängliche Nachprüfung der Wertungsentscheidung durch die Nachprüfungsinstanz (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2009, Verg 10/09), da diese mit anderen Prüfungssituationen vergleichbar ist und die Nachprüfungsinstanzen an der Prüfungssituation nicht teilgenommen haben. Die Nachprüfung ist darauf beschränkt, ob der öffentliche Auftraggeber den Sachverhalt umfassend ermittelt und mit nachvollziehbaren Erwägungen bewertet hat, d.h. keine willkürlichen oder nicht nachvollziehbaren Gesichtspunkte in den Wertungsprozess einbezogen hat. Dabei hat der öffentliche Auftraggeber die vergebenen Punktwerte im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters nachvollziehbar und nicht willkürlich zu vergeben (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17). Sofern die Auswahlentscheidung zur Überprüfung gestellt wird, untersucht die Nachprüfungsinstanz die Benotung des Angebots als solche und in Relation zu den übrigen angeboten (vgl. aaO).

bb) Ausgehend von diesen Vorgaben hat die Antragsgegnerin ihren Bewertungsspielraum fehlerfrei und nicht willkürlich ausgeübt.

Die getroffene Wertungsentscheidung hinsichtlich des Kriteriums „Konzeptionelle Darstellung“ ist sowohl mit Blick auf das Angebot der Antragstellerin für sich als auch im Vergleich des Angebots der Antragstellerin mit den Angeboten der anderen Bieter, insbesondere der Beigeladenen, plausibel und nachvollziehbar. Sachfremde Erwägungen sind nicht ersichtlich.

Die Kammer sieht im Einvernehmen mit der Antragstellerin davon ab, die Nachvollziehbarkeit der Kritik im Einzelnen darzulegen, da die Antragstellerin ihr Konzept als geheimhaltungsbedürftig einstuft.

Im Wesentlichen begründet die Antragsgegnerin ihre Wertung allerdings damit, dass das Konzept die vorgegebenen Ziele und den Wunsch nach einer modernen Arbeitswelt nicht hinreichend umsetzt. Die Begründung beruht nach Auffassung der Kammer auf sachlichen Erwägungen und ist nachvollziehbar. Aus dem Vergabevermerk ergibt sich, dass die Antragsgegnerin in Bezug auf das Konzept der Antragstellerin einige Schwächen aufgedeckt hat, die sich aus der zeichnerischen Darstellung ergeben und von der Antragstellerin auch nicht bestritten werden. Die Planung führt etwa zu Funktionsüberschneidungen, die Konflikte bei der späteren Nutzung verursachen können. Dies steht einer sinnvollen Nutzungsaufteilung (Seite 57 der Mieterbaubeschreibung) entgegen. Insbesondere ist festzuhalten, dass die Antragsgegnerin die Wahl des Baukörpers nicht beanstandet, sondern die konkret aufgezeigten Lösungen mit sachlichen Gründen hinterfragt.

(1) Die Bewertung ist im Vergleich mit den anderen Angeboten in sich stimmig, nachvollziehbar und nicht willkürlich.

Die Beigeladene hat ihr Konzept eines Hochschulcampus ausführlich, detailreich und im Vergleich mit dem Angebot der Antragstellerin deutlicher strukturiert dargestellt. Dem entsprechend kennzeichnen die Bewertung der Beigeladenen positive Formulierungen, welche im Angebot der Antragstellerin nur vereinzelt enthalten sind. Das Konzept der Beigeladenen spiegele den Campus-Gedanken „am besten“ wieder, wogegen das Konzept der Antragstellerin „am ungeeignetsten“ sei, da es – für die Kammer nachvollziehbar – entgegen Ziffer 1.1.1 der Mieterbaubeschreibung die Begegnung nicht hinreichend fördert. Auf den Begegnungsflächen im Angebot der Beigeladenen überlagern sich – anders als im Angebot der Antragstellerin – mehreren Funktionen nicht. Die Funktionen sind voneinander getrennt. Die Unterteilung und die funktionalen Zusammenhänge im Konzept der Beigeladenen seien „eindeutig in deren Nutzung definiert und erkennbar“. Die Gestaltung der Außenanlagen sei „gut“, „nachvollziehbar“ und „plausibel“.

(2) Dass die Antragsgegnerin die konzeptionelle Darstellung der Beigeladenen ebenfalls kritisiert und die Darstellung mit anderen Worten abwertet, zeigt, dass sie sich kritisch und ergebnisoffen mit allen Konzepten auseinandergesetzt hat. Der Vorwurf der Antragstellerin, dass ein Vergabeverfahren nur vorgeschoben sei, da die Entscheidung zu Gunsten der Beigeladenen bzw. des von ihr gewählten Standorts bereits getroffen sei, ist nicht begründet.

2.3 Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet, soweit die Antragstellerin vorträgt, dass die Antragsgegnerin eine Auskömmlichkeitsprüfung in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen vergaberechtrechtswidrig unterlassen habe.

a) Die Antragsgegnerin hat nicht gegen § 16 d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A verstoßen, indem sie den Angebotspreis der Beigeladenen nicht im Wege einer sogenannten Auskömmlichkeitsprüfung aufgeklärt hat.

Sie war nicht zur Preisaufklärung verpflichtet, da der Angebotspreis der Beigeladenen nicht unangemessen niedrig war und auch keine weiteren Umstände ersichtlich waren, die eine solche Prüfung erfordert hätten.

aa) Will der öffentliche Auftraggeber auf ein unangemessen niedriges Angebot den Zuschlag erteilen, muss er es zuvor aufklären. Schließlich birgt ein solches Angebot das gesteigerte Risiko einer unwirtschaftlichen Beschaffung, da ein Bieter seine Kosten gegebenenfalls nicht decken und den Auftrag nicht wie angeboten abwickeln kann, BGH, Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16. Wenn ein Angebot unangemessen niedrig ist, haben Mitbewerber nach § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch auf Aufklärung, da die Bezuschlagung eines nicht auskömmlichen Angebots wettbewerbswidrig ist (aaO). Die Vorschrift ist somit auch bieterschützend, wenn die Voraussetzungen vorliegen.

Wann ein Preis bzw. die Kosten eines Angebots im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung hingegen unangemessen niedrig erscheinen, entscheidet der öffentliche Auftraggeber vor der eigentlichen Aufklärung auf Grundlage eines ihm zukommenden, von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.05.2018, VII-Verg 3/18. Der Beurteilungsspielraum ist von den Nachprüfungsinstanzen nur darauf hin überprüfbar, ob der öffentliche Auftraggeber den Sachverhalt vollständig ermittelt, die Entscheidung nachvollziehbar begründet und nicht willkürlich getroffen hat, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2017, Verg 8/17. Für seine Beurteilung kann er die ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen wie die Angebotssummen anderer Bieter, eine ordnungsgemäß aufgestellte Kostenschätzung und/oder Daten aus früheren Ausschreibungen als Vergleichsmaßstab heranziehen, VK Westfalen, Beschluss vom 24.11.2021, VK 1 – 49/21 m. w. N.).

Kommt der öffentliche Auftraggeber im Rahmen dieser „Preisprüfung“ zu dem Ergebnis, dass der zu beanstandende Angebotspreis im Vergleich zum nächstgünstigsten Angebotspreis um mehr als 20 % abweicht, spricht eine (widerlegbare) Vermutung für die Unauskömmlichkeit und verpflichtet ihn zur Aufklärung, BGH, Beschluss vom 31. 01. 2017, X ZB 10/16. Darüber hinaus meinte der BGH, dass es fraglich sein könne, ob eine Schwelle von 20% als unverrückbare Untergrenze anzusehen sei oder ob besondere Umstände im Einzelfall Aufklärungsbedarf auch bei geringeren Abständen indizieren könnten, so auch das OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 02.08.2017, Verg 17/17 und vom 20.12.2017, Verg 8/17. Daraus folgt, dass eine Preisaufklärung im Einzelfall auch dann erforderlich sein kann, soweit die sogenannte Aufgreifschwelle zwar nicht erreicht wird, aber besondere Umstände dennoch eine Preisprüfung nahelegen.

bb) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen, bestand kein Anlass, das Angebot der Beigeladenen preislich aufzuklären.

(1) Die Aufgreifschwelle von 20 % ist nicht überschritten, da der Abstand zwischen den Angebotspreisen von Antragstellerin und Beigeladener deutlich geringer ist.

(2) Besondere Umstände, die ausnahmsweise eine solche Aufklärung indizieren würden, liegen auch nicht vor.

Der hohe Auftragswert stellt keinen besonderen Umstand dar. Insbesondere mindert ein steigender Auftragswert die Aufgreifschwelle nicht sukzessive. Andernfalls müsste ein öffentlicher Auftraggeber bei Aufträgen mit hohen Auftragswerten immer, unabhängig von konkreten Hinweisen auf einen Unauskömmlichkeit und nicht nur im Einzelfall, einen zusätzlichen Verfahrensschritt einplanen und von Bietern in Textform Aufklärung verlangen, § 16 d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A. Dies steht im Widerspruch dazu, dass der dem öffentlichen Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung von Ausschreibungen zumutbare Prüfungsaufwand mit Rücksicht auf den vergaberechtlich bezweckten, möglichst raschen Abschluss des Vergabeverfahrens durch Erteilen des Zuschlags, aber auch wegen der dem öffentlichen Auftraggeber bei der Angebotswertung in nicht unbegrenztem Umfang zu Gebote stehenden verwaltungsmäßigen und finanziellen Ressourcen, zu beschränken ist, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. 02.2017, Verg 28/15.

Insofern kommt es auf den Preisabstand in absoluten Zahlen nicht an. Für die Beurteilung der (Un-)Auskömmlichkeit sind nicht einzelne Positionen, sondern der Gesamtangebotspreis entscheidend, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.07.2011 - 15 Verg 8/11. Erst wenn dieser auf einer ersten Stufe unauskömmlich erscheint, sind auf einer zweiten Stufe Preise oder Kosten für Gesamt- oder Teilleistungen aufzuklären, VK Berlin, Beschluss vom 25.03.2022, VK B 2-53/21.

(3) Ob die Einbeziehung von Betriebs- und Nebenkosten in den Gesamtpreis einen Umstand darstellt, der eine konkrete Preisprüfung indiziert hätte, kann dahingestellt bleiben.

Denn erstens ist diese Vorgabe der Antragsgegnerin im laufenden Vergabeverfahren nicht gerügt worden. Darüber hinaus kann aber festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin die angekündigte Plausibilitätsprüfung durchgeführt hat.

Sie hat die Betriebs- und Nebenkostenprognose der Beigeladenen ausführlich geprüft und mit allgemein zugänglichen Erfahrungswerten des Rotermund FM Benchmarking Berichts 2021 abgeglichen, um ein Unterkostenangebot auszuschließen. Dies zeigen das Formblatt „Aufschlüsselung Betriebs- und Nebenkosten - Auswertung und Vergleich mit Kennwerten 2021“, in dem die Antragsgegnerin die Betriebs- bzw. Nebenkostenarten der Bieter mit den Führungs- und Analysekennzahlen von Nutzungs- und Betriebskosten von Gebäuden des vorgenannten Benchmarking-Berichts abgleicht und das Dokument „Prüfung der Betriebs- und Nebenkostenprognose“, in dem die Antragsgegnerin die Betriebs- und Nebenkosten der Beigeladenen gesondert auf Plausibilität, Nachvollziehbarkeit und Einhaltung der Kalkulationsvorgaben unter anderem im Vergleich mit den Prognosen der anderen Bieter überprüft. Da sich die Prognose der Beigeladenen im Rahmen dieser allgemeinen Erfahrungswerte bewegt, bestand für die Antragsgegnerin nachvollziehbar kein Anlass, in die Auskömmlichkeitsprüfung einzusteigen. Aus diesem Grund bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Antragsgegnerin die Betriebs- und Nebenkostenprognose der Beigeladenen kalkulatorisch nicht ausreichend geprüft hat.

b) Im Übrigen erfolgte die Entscheidung der Antragsgegnerin, keine Preisaufklärung im Sinne des § 16 d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A durchzuführen, beurteilungsfehlerfrei. Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Vorgehensweise sind nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat den zu Grunde liegenden Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen.

2.4 Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin nicht aus dem Wettbewerb auszuschließen, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Gemäß § 16 EU Abs. 2 VOB/A iVm § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sind Angebote, die den Vergabeunterlagen nicht entsprechen, auszuschließen. Zu den Vergabeunterlagen zählen u.a. auch die Teilnahmebedingungen, die in einem zweistufigen Verhandlungsverfahren nach § 119 Abs. 5 GWB auf der ersten Stufe geprüft werden. Nur diejenigen Teilnehmer, die als geeignet eingestuft werden, werden vom Auftraggeber zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. So bestimmt § 42 Abs. 2 VgV eindeutig, dass im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nur solche Bewerber zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, die ihre Eignung nachgewiesen haben und nicht ausgeschlossen wurden. Der sich daran anschließende Wettbewerb mit der Bewertung der Angebote soll nur „unter geeigneten Teilnehmern“ – siehe § 51 Abs. 3 Satz 3 VgV – stattfinden.

a) Grundsätzlich gilt, dass der Auftraggeber an seine in der 1. Stufe getroffenen Entscheidung über die Eignung eines Bewerbers gebunden ist, wenn nicht neue Tatsachen und Umstände nach Abschluss dieser Bewertung aufgetreten sind.

Mit Beschluss vom 07.01.2014, X ZB 15/13 hat der BGH dazu ausgeführt, dass die Prüfung und Wertung der Angebote in einem offenen Verfahren schrittweise erfolgt, wobei die Abfolge der Prüfschritte nicht zwingend ist. In einem Verhandlungsverfahren oder in einem wettbewerblichen Dialog gilt dies nach § 16 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A nicht, sondern „dort dürfen im Rahmen der Angebotswertung nur noch solche die Eignung betreffende Umstände berücksichtigt werden, die nach Aufforderung zur Angebotsabgabe Zweifel an der Eignung des Bieters begründen.“

Der Grund für diese Regelung, so der BGH, sei darin zu sehen, dass der Auftraggeber bei diesen Vergabearten die Eignung der Bewerber prüft, bevor er sie in den Wettbewerb einbezieht. Dadurch würde ein Vertrauenstatbestand für die Bieter dahin begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber die Eignung auf gleichbleibender tatsächlicher Grundlage abweichend beurteilt. Das OLG Düsseldorf hat im Beschluss vom 29.03.2021, Verg 9/21, diese Rechtsprechung des BGH einfach nur übernommen.

Daraus ergibt sich, dass in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb der Auftraggeber erneut in die Eignungsprüfung eintreten kann und auch muss, wenn er nach Abschluss der 1. Stufe Kenntnisse erlangt, die Zweifel an der zuvor bereits festgestellten Eignung eines Bewerbers aufkommen lassen. Zugleich hat der Auftraggeber darauf zu achten, dass er gegenüber diesem Bewerber keinen „Vertrauenstatbestand“ schafft, indem er diesen Bewerber einfach weiter am Wettbewerb teilnehmen lässt, wodurch ein besonderer finanzieller und personeller Aufwand beim Bewerber entstehen könnte.

Weiterhin lässt sich aus der Entscheidung schlussfolgern, dass nur Bewerber, die geeignet sind, am Wettbewerb (2. Stufe des Verhandlungsverfahrens) teilnehmen dürfen.

Alle Wettbewerber haben Anspruch auf einen ordnungsgemäßen Wettbewerb in den Verhandlungsrunden – es geht folglich nicht nur um den nachträglich nicht geeigneten Bewerber.

Der Teilnahmewettbewerb bildet zusammen mit den eigentlichen Verhandlungen im Rechtssinn das Vergabeverfahren in der Vergabeart des Verhandlungsverfahrens, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.09.2002, Verg 48/02. Die Prüfung und Bejahung der Eignung eines Bewerbers durch den Auftraggeber ist hiernach im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem öffentlichen Teilnahmewettbewerb eine notwendige Voraussetzung dafür, dass ein Bewerber zur Einreichung eines Angebots aufgefordert wird. Werden Bewerber, die nicht geeignet sind, zum Wettbewerb auf der 2. Stufe zugelassen, so wird quasi ein „Scheinwettbewerb“ durchgeführt. Die zu Recht zum Wettbewerb zugelassenen Bewerber befinden sich im Wettbewerb mit nicht geeigneten Bewerbern und haben deshalb Anspruch darauf, dass ein solcher Bewerber ausgeschlossen wird und der Wettbewerb wiederholt wird. Denn die eigenen Wertungsergebnisse basieren auf Quervergleichen mit „Angebotsinhalten der nicht geeigneten Bewerber“. Das ist ganz besonders für diejenigen Bewerber interessant, die im Vergleich zu diesem Wettbewerber erheblich schlechter abgeschnitten haben. Gerade diese Bewerber könnten die Wiederholung des Wettbewerbs einfordern, um ein neues, für sie besseres, Wettbewerbsergebnis zu erzielen.

Darüber hinaus ist es Sache des Auftraggebers solche Wettbewerbe nicht zuzulassen, weil damit gegen § 97 Abs. 1 und 2 GWB verstoßen wird.

b) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen hätte die Antragsgegnerin – soweit nach Aktenlage ersichtlich – bereits im Herbst 2021 eine abschließende Entscheidung über die Eignung der Antragstellerin treffen müssen. Sie hat die ihr bekannt gewordenen Umstände aber nicht zum Anlass für einen Ausschluss der Antragstellerin genommen, sondern sie weiter am Wettbewerb teilnehmen lassen. Insofern hat die Antragsgegnerin einen Vertrauenstatbestand gesetzt, der nunmehr revidiert werden sollte.

Ausweislich des Vergabevermerks hat die Antragsgegnerin die Eignung der Antragstellerin bejaht – jedenfalls sind dort keine Anhaltspunkte enthalten, wonach der Antragstellerin die Eignung abgesprochen wurde. Erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens trat die Antragsgegnerin erneut in die Eignungsprüfung ein – entgegen der Dokumentation in der Vergabeakte.

Wird im Zuge einer Nachprüfung festgestellt, dass ein öffentlicher Auftraggeber die Eignung eines Bieters zu Unrecht bejaht oder verneint hat, so ordnet die jeweilige Nachprüfungsinstanz an, dass der Zuschlag nicht ohne die Durchführung einer erneuten Eignungsprüfung erteilt werden darf, Mager in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage, § 42 VgV Rn. 16. Das gilt erst recht, wenn es hinsichtlich der Eignungsprüfung überhaupt keine Entscheidung des Auftraggebers gibt. Das war hier der Fall. Die Antragsgegnerin hat noch während des Nachprüfungsverfahrens vorgetragen, dass sie ihre Prüfung hinsichtlich der Eignung der Antragstellerin überhaupt nicht abgeschlossen habe. Um eine abschließende Entscheidung im laufenden Nachprüfungsverfahren herbeiführen zu können, ist die Antragsgegnerin von der Kammer aufgefordert worden, eine Entscheidung in Bezug auf die Eignung der Antragstellerin zu treffen.

c) Mit Schriftsatz vom 26.04.2022 hat die Antragsgegnerin ihre Entscheidung vorgelegt. Dem Schriftsatz liegt ein ausführlicher Vermerk vom 25.04.2022 bei, aus dem sich ergibt, dass die Antragstellerin nicht wegen fehlender Eignung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird.

Es handelt sich dabei um eine Prognoseentscheidung der Antragsgegnerin, die von der Kammer nur begrenzt überprüfbar ist. Der Sachverhalt muss zutreffend ermittelt worden sein und die Erwägungen des Auftraggebers müssen sachlich nachvollziehbar sein. Dabei unterliegt es letztlich der Einschätzungsprärogative des Auftraggebers, ob er aufgrund der Stellungnahmen des Bewerbers die Eignung dieses Bewerbers annimmt. Entsprechende Eigenerklärungen des Bieters hat der Auftraggeber auszuwerten, wobei er aber gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 VgV nur vom erstplatzierten Bieter verlangen darf, dass er die Unterlagen vorlegt, die seine Eigenerklärung belegen.

Ausgehend von diesen Vorgaben ist die Entscheidung der Antragsgegnerin vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Sie hat die Angaben der Antragstellerin in Bezug auf die Verfügbarkeit des Grundstücks ausgewertet und ist zu dem Schluss gekommen, dass derzeit eben keine Nachweise vorliegen, die belegen, dass das Grundstück im Zuschlagsfall nicht rechtssicher zur Verfügung steht. Die Antragstellerin habe zwar bestimmte Unterlagen nicht vorgelegt, weil der Projektpartner einer Weitergabe nicht zugestimmt habe. Aber die Antragstellerin habe eine entsprechende Eigenerklärung abgegeben und dargelegt, dass ein unabhängiges Gutachten zur Wertermittlung gemäß den beihilferechtlichen Vorgaben der EU Kommission vorliege. Diese Wertermittlung soll Grundlage für die Kaufpreiszahlung sein. Zudem sei ein Investorenauswahlverfahren durchgeführt worden. Darüber hinaus habe die Belegenheitskommune der Antragstellerin keine Bauverpflichtungen (Kindertagesstätte, Zentralschwimmbad) auferlegt.

Mehr muss ein Auftraggeber nicht tun – er kann lediglich das auswerten, was ihm vorgetragen und dargelegt wird. Soweit dieser Vortrag der Antragstellerin zutreffend sein sollte, ist es sachlich nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin aus ihrer Sicht die Eignung der Antragstellerin nunmehr annimmt.

Im Ergebnis ist somit die Entscheidung, die Eignung der Antragstellerin nach erneuter Aufklärung, anzunehmen, vergaberechtlich nicht zu bestanden. Demzufolge hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu Recht im Wettbewerb gelassen und eben nicht nach § 16 EU Abs. 2 VOB/A ausgeschlossen.

Im Ergebnis ist der Nachprüfungsantrag somit unbegründet.

                                                                              III.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer betragen ….. €. Kostenpflichtig ist gemäß § 182 Abs. 1 GWB die Antragstellerin als unterlegene Beteiligte. Diese hat auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen.

1. Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23.06.1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14.08.2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden.

Grundlage für die Kostenermittlung ist die Gebührentabelle des Bundes und der Länder für Nachprüfungsverfahren. Diese endet bei einem Auftragswert von 70.000.000,00 € mit einer Gebühr von 50.000,00 €. Es besteht aber die Möglichkeit, nach der in der Tabelle hinterlegten Formel die Gebühr konkreter zu berechnen und die Gebühr im vorgenannten Rahmen zu erhöhen.

Ausgehend von einem Auftragswert von ….. € beträgt die Gebühr ….. €.

Darüber hinaus war eine Erhöhung um weitere ….. € wegen der großen wirtschaftlichen Bedeutung und des mit dem Nachprüfungsverfahren verbundenen außergewöhnlichen Aufwands erforderlich. Die von den Beteiligten vorgelegten Schriftsätze waren sämtlich sehr umfangreich und bezogen sich sowohl auf den Teilnahmewettbewerb als auch auf die Wertung im eigentlichen Sinne. Außerdem musste die Kammer die Schriftsätze sehr umfangreich schwärzen bzw. die von den Beteiligten vorgeschlagenen Schwärzungen nachvollziehen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten als unterlegene Beteiligte nach § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.

3. Ferner trägt die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, § 182 Abs. 4 Sätze 1 und 2 GWB.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch Antragsgegnerin und Beigeladene zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung war wegen der Komplexität der vergaberechtlichen Fragestellungen notwendig. Das Vergaberecht ist eine überdurchschnittlich komplexe Materie, die durch komplizierte EU-rechtliche Fragen überlagert ist. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können.

Die Aufwendungen der Beigeladenen sind erstattungsfähig, § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB. Dies entspricht der Billigkeit. Da die Beigeladene einen Antrag gestellt hat, hat sie sich für den Fall ihres Unterliegens gleichzeitig dem Risiko einer Kostentragung ausgesetzt, vgl. Krohn, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, GWB, § 182 Rn. 49.