Nachprüfungsantrag: Ausschluss wegen fehlender Gleichwertigkeitsnachweise und Nachverhandlung
KI-Zusammenfassung
Gegenstand war ein Nachprüfungsverfahren zur Vergabe von Metallbau-/Fensterarbeiten beim Umbau eines Kreiskrankenhauses. Die Antragstellerin griff den Ausschluss ihres Angebots an und berief sich auf Gleichwertigkeit eines Alternativprodukts. Die Vergabekammer hielt den Antrag trotz vor Zuschrift erteilten Zuschlags überwiegend für zulässig, weil die Vorabinformation nach § 101a GWB einen falschen frühesten Zuschlagszeitpunkt nannte. In der Sache wurde der Antrag abgelehnt, weil eine nachträgliche Produktumstellung eine unzulässige Angebotsänderung darstellte und prüffähige Nachweise zur Gleichwertigkeit bzw. zur geforderten Längsschalldämmung fehlten; neue Rügegründe waren zudem teils präkludiert.
Ausgang: Nachprüfungsantrag abgelehnt, weil das Angebot zu Recht wegen unzulässiger Angebotsänderung und fehlender prüffähiger Gleichwertigkeitsnachweise ausgeschlossen wurde.
Abstrakte Rechtssätze
Eine Vorabinformation nach § 101a Abs. 1 GWB muss den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses korrekt angeben; andernfalls liegt ein Verstoß gegen § 101a GWB vor, der den effektiven Rechtsschutz beeinträchtigen kann.
Der Zuschlagsstopp nach § 115 Abs. 1 GWB wird ausschließlich durch die Übermittlung des Nachprüfungsantrags in Textform durch die Vergabekammer an den Auftraggeber ausgelöst, nicht durch eine Mitteilung des Bieters an die Vergabestelle.
Ein zunächst ohne vorherige Rüge eingereichter Nachprüfungsantrag kann im Einzelfall zulässig bleiben, wenn der Bieter nach gerichtlichem Hinweis unverzüglich rügt und die Vergabekammer eine rein formale Neuantragstellung als bloße Förmelei ansehen darf.
Neue, dem Bieter bereits bei Rügeerhebung bekannte Beanstandungen dürfen im Nachprüfungsverfahren nicht nachgeschoben werden; insoweit ist der Antrag wegen Präklusion unzulässig.
Eine nach Ablauf der Angebotsfrist erklärte Umstellung des angebotenen Fabrikats/Systems stellt regelmäßig eine unzulässige Angebotsänderung bzw. Nachverhandlung i.S.d. § 15 EG Abs. 3 VOB/A dar und führt zum Ausschluss; für die Gleichwertigkeitsprüfung sind prüffähige Unterlagen erforderlich, andernfalls geht die Unklarheit zu Lasten des Bieters.
Tenor
1. Der Nachprüfungsantrag wird abgelehnt.
2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten sowie die der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen.
3. Die bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten werden auf xxx € festgesetzt.
Gründe
I.
Das Nachprüfungsverfahren betrifft den Umbau und die Erweiterung des Kreiskrankenhauses xxx, Gewerk Metallbau/Fenster.
Die Antragstellerin hat sich mit einem Angebot um den Auftrag beworben.
Mit Informationsschreiben der Antragsgegnerin gemäß § 101a GWB vom 22.11.2012 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne und ausgeschlossen werde, weil die Gleichwertigkeit des Angebots zum Leitprodukt nicht nachgewiesen werden konnte. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag am 22.11.2012 an die Firma xxx zu erteilen.
Mit Schreiben vom 30.11.2012 reichte die Antragstellerin daraufhin bei der Vergabekammer Baden-Württemberg einen Nachprüfungsantrag ein, nachdem ihr das Informationsschreiben nach § 101a GWB ausweislich der Aktenlage am 30.11.2012 per Post zugegangen war. Sie macht geltend, dass ihr angebotenes Produkt gleichwertig mit dem ausgeschriebenen Leitprodukt sei und beantragt, die Vergabeentscheidung vom 22.11.2012 aufzuheben und der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen.
Die Vergabekammer teilte der Antragstellerin mit (Fax-)Schreiben vom 03.12.2012 zunächst mit, dass der auf dem Postweg am 03.12.2012 eingegangene Antrag zum derzeitigen Zeitpunkt unzulässig sei, da die Antragstellerin nicht nachweise, dass der Vergabeverstoß gegenüber der Antragsgegnerin gerügt worden sei. Weiterhin wurde darauf hingewiesen, dass vorliegend wohl bereits der Zuschlag erteilt sei und die Vergabekammer einen wirksam erteilten Zuschlag nicht aufheben könne.
Im Folgenden rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 03.12.2012 den Ausschluss ihres Angebots gegenüber der Vergabestelle. Mit Schreiben vom 13.12.2012 übersandte die Antragstellerin das Rüge-Antwortschreiben der Antragsgegnerin vom 11.12.2012 und bat darum, das Prüfverfahren nunmehr in Gang zu setzen, nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abgeholfen habe.
Die Vergabekammer übermittelte den Nachprüfungsantrag am 13.12.2012 an die Antragsgegnerin und wies daraufhin, dass im Fall eines bereits erteilten Zuschlags dieser voraussichtlich unwirksam wäre, da die Information an die Antragstellerin nach § 101a GWB vom 22.11.2012 wohl fehlerhaft sei.
Mit Schreiben vom 14.12.2012 terminierte die Vergabekammer einen mündlichen Verhandlungstermin auf den 09.01.2013 und verlängerte wegen der bevorstehenden Weihnachtsfeiertage gleichzeitig die zum 07.01.2013 endende gesetzliche 5-Wochen-Frist um zwei Wochen bis einschließlich 21.01.2013.
Mit Beschluss vom 17.12.2012 wurde die Firma xxx zum Verfahren beigeladen.
Die Antragsgegnerin beantragte mit Schriftsatz vom 21.12.2012, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, der Antragstellerin die Kosten aufzuerlegen und die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären. Im Wesentlichen begründet sie ihren Antrag wie folgt: Der Antrag sei bereits unzulässig, da am 10.12.2012 ein Zuschlag an die Firma xxx erteilt und die gemäß § 101a GWB zu berücksichtigende Stillhaltefrist von 15 Tagen eingehalten worden sei. Bei Zuschlagserteilung sei der Nachprüfungsantrag noch nicht zugestellt worden. Dem Zuschlag habe deshalb die Rechtswirkung des § 115 GWB nicht entgegengestanden. Die Zustellung des Nachprüfungsantrags sei erst am 13.12.2012 erfolgt. Daran ändere auch nichts, dass der Antragsgegnerin in ihrem Informationsschreiben nach § 101a GWB ein Schreibfehler unterlaufen sei. Das Zuschlagsdatum hätte richtiger Weise 10.12.2012 lauten müssen (und nicht 22.11.2012). Ein Verstoß gegen § 101a GWB liege nur vor, wenn gar keine Information versendet oder aber die jeweils anwendbare Stillhaltefrist nicht berücksichtigt werde. Der Antrag sei jedenfalls unbegründet, da das Angebot der Antragstellerin zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden sei. Die Antragstellerin habe die geforderten Nachweise zur Belegung der Gleichwertigkeit des von ihr angebotenen Produkts mit dem vorgegebenen Leitprodukt nicht fristgerecht vorgelegt. Weiterhin würden zwingende technische Vorgaben durch die von der Antragstellerin angebotene Systemlösung nicht erfüllt. Gemäß LV Seite 84 hätten die Bieter die Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte gegenüber den Leitprodukten auf Anfrage des Auftraggebers innerhalb von sechs Kalendertagen nachweisen müssen. Nachdem die Antragstellerin bei den Fensterprofilsystemen und bei dem Pfosten-Riegel-Fassadensystem andere als die Leitfabrikate angeboten habe (Hersteller xxx anstatt Hersteller xxx), sei sie unter Fristsetzung aufgefordert worden, die Gleichwertigkeit zu belegen. Diese Frist habe die Antragstellerin verstreichen lassen. Bereits darin sei ein Ausschlussgrund zu sehen. Trotz einer zweiten Nachfrist bis zum 16.11.2012 seien keine ausreichenden Unterlagen eingegangen. Es fehlten Prüfzeugnisse für die Luftschalldämmung der Fassadenkonstruktion und der Fensterelemente sowie für die Längsschalldämmung der Fensterelemente für das Produkt TKI. Ferner würden durch das angebotene Produkt geforderte technische Vorgaben nicht erfüllt. Das angebotene Pfostenprofil TKI 252 erreiche nicht das geforderte (Längs-)Schalldämmmaß von > 54 dB.
Die Antragstellerin nahm mit Schriftsatz vom 07.01.2013 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 21.12.2012 im Wesentlichen wie folgt Stellung: Der Sachverhalt sei von der Antragsgegnerin völlig falsch dargestellt. Die Antragstellerin habe das Bieterinformationsschreiben erst am 30.11.2012 per Post erhalten und habe umgehend am gleichen Tag einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht sowie am 03.12.2012 eine Rüge gegenüber den xxx Kliniken erhoben. Da diese auf das Schreiben, welches am 04.12.2012 zusätzlich nochmals per Fax übersandt worden sei, nicht reagiert habe, habe die Antragstellerin mehrfach vergeblich versucht, telefonischen Kontakt mit der Antragsgegnerin aufzunehmen. Erst mit Schreiben vom 11.12.2012 habe die Antragsgegnerin dann mitgeteilt, dass der Rüge nicht abgeholfen werde und dass eine Vergabe an die Firma xxx bereits erfolgt sei. Aus dem Anwaltsschriftsatz der Antragsgegnerin (vom 21.12.2012) ergebe sich, dass der Zuschlag am 10.12.2012 erfolgte. Dieser Zuschlag sei nichtig. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die geforderten Prüfzeugnisse gebe es für die individuelle Einbausituation nicht. Es komme vielmehr darauf an, wie genau und sensibel die Wandanschlüsse ausgeführt würden. Es gebe zwar allgemeine Prüfzeugnisse für die Längsschalldämmung in genereller Form. Diese bezögen sich jedoch nicht auf die individuelle Ausführung. Die Antragsgegnerin habe die Pflicht darzustellen, an welchem Punkt die Gleichwertigkeit nicht gegeben sei. Gleiches gelte für die Ausführung der Blockfenster.
Die Antragsgegnerin reagierte mit Schriftsatz vom 08.01.2013 auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 07.01.2013 und fasste die aus ihrer Sicht vorliegenden beiden Ausschlussgründe nochmals zusammen: Erstens liege ein formaler Ausschlussgrund deshalb vor, da die Architekten der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16.10.2012 um Übersendung der Datenblätter und Nachweise der Schall- und Wärmedämmeigenschaften bis 29.10.2012 gefordert haben und die Antragstellerin für das von ihr angebotene Fabrikat „xxx" keine Nachweise vorgelegt habe, sondern nur „xxx"-Unterlagen. Zweitens habe die Antragstellerin keinen Nachweis dafür vorgelegt, dass das von ihr angebotene System xxx ein Längsschalldämmmaß von mind. 54 dB einhalte. Der von der Antragstellerin vorgelegte Nachweis belege, dass das Produkt der Firma xxx nur ein Längsschalldämmmaß von 32 dB erreiche und deshalb nicht die Vorgaben des LV erfülle.
In der mündlichen Verhandlung vom 09.01.2013 wurde mit den Beteiligten die Sach-und Rechtslage ausführlich erörtert. Die Beteiligten stellten die bereits schriftsätzlich vorgebrachten Anträge. Die Beigeladene erschien - wie vorher telefonisch angekündigt - nicht zu dem Termin. Die Beigeladene beteiligte sich auch nicht schriftsätzlich an dem Verfahren und stellte keinen Antrag.
Mit Schriftsatz vom 14.01.2013 nahm die Antragsgegnerin Bezug auf die mündliche Verhandlung und teilte mit, dass es keine vergleichsweise Einigung mit der Antragstellerin geben werde und bat um eine förmliche Entscheidung der Vergabekammer. Ergänzend trägt sie zu den in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Fragen vor:
Nach nochmaliger Prüfung sei festzustellen, dass im LV für alle Leistungspositionen nicht nur der Einbauort konkret vorgesehen sei, sondern auch eine Einbaunummer für die konkrete Zuordnung anhand der Ausschreibungsunterlagen. Ferner sei die Werkplanung der Architekten Bestandteil der Vergabeunterlagen gewesen. Diese zeige die Fensterfassaden nebst konkreter Benennung der Einbauorte für die jeweiligen Fensterelemente gemäß LV-Position. Beispielsweise sei für das Bauteil E ganz genau der Einbauort für das Fensterelement F-E-27 gemäß LV-Position 02.01.0023 verzeichnet. Konstruktiv sei hier ein durchgängiger Anschlusspfosten zu sehen. Der Pfosten sei nicht geteilt bzw. getrennt, d.h. nicht entkoppelt. Für diesen durchgängigen Pfosten sei nach dem LV-Text eine Längsschalldämmung von >= 54 dB gefordert. Diese konstruktive Vorgabe sei seitens der Antragstellerin im Verhandlungstermin ausdrücklich bestätigt worden. Allerdings vertrete die Antragstellerin zu Unrecht die Auffassung, dass die Konstruktionsvarianten nicht festgelegt seien und die Wahl der technischen Lösung im freien Belieben des Auftragnehmers stünde. Die Antragstellerin habe ausdrücklich bestätigt, dass sie ohne Trennung (Entkoppelung) des Pfostenprofils den geforderten Längsschalldämmwert des Pfostens nicht einhalten könne. Nicht nachvollziehbar sei, dass die Antragstellerin behaupte, auch das Leitfabrikat der Fa. xxx könne das geforderte Längsschalldämmmaß nur einhalten, wenn bei der konkreten Ausführung das Pfostenprofil entkoppelt werde. Der Hersteller xxx habe der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10.01.2013 bestätigt, dass für diese Art von Konstruktion mit durchgängigem Pfosten ein Längsschalldämmwert von >= 54 dB mit dem System xxx 75 SI erreicht werde und das Prüfzeugnis des xxx aus 2008 ein Beleg dafür sei. Deshalb sei es auch unrichtig, wenn die Antragstellerin behaupte, in den Vergabeunterlagen sei etwas Unmögliches von ihr verlangt. Nach dem derzeitigen Stand sei die Beigeladene bereit und in der Lage, die technischen Anforderungen gemäß den Vergabeunterlagen vollständig umzusetzen und die Antragstellerin unstreitig nicht.
Ebenfalls mit Schriftsatz vom 14.01.2013 nimmt die Antragstellerin Bezug auf die mündliche Verhandlung sowie auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom gleichen Tag. Zusammenfassend merkt die Antragstellerin an, dass die geforderten Längsschalldämmwerte mit jedem System erreicht werden könnten. Erforderlich seien jedoch entsprechende Maßnahmen in dem jeweiligen Profil und der Art des Verglasungsaufbaus. Eine zumindest teilweise Entkoppelung sei jedoch in jedem Fall durchzuführen, wie auch das Bestätigungsschreiben der Firma xxx vom 10.01.2013 ergebe. Bei diesem Schreiben der Firma xxx handle es sich im Übrigen um ein formloses Schriftstück und nicht um ein Prüfzeugnis. Die Behauptung, dass es für das System „xxx" ein Prüfzeugnis gebe und für das System xxx nicht, sei falsch. Vielmehr besäßen beide Systeme das geforderte Prüfzeugnis nicht. Es sei irreführend, dass sich die Antragsgegnerin auf das Prüfzeugnis der 70-er Serie beziehe, obwohl die 75-er Serie ausgeschrieben sei. Davon abgesehen bezweifelt die Antragsgegnerin, dass der Auftrag an die Beigeladene - wie von der Antragstellerin behauptet - erst am 10.12.2012 erteilt wurde.
Zum übrigen Vorbringen der Beteiligten sowie zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Vergabeakten der Antragsgegnerin Bezug genommen, die der Kammer vorlagen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig (A), jedoch unbegründet (B).
A Zulässigkeit
Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig.
Es bestehen vorliegend keine Zweifel und es wurde dahingehend auch nichts Entgegenstehendes vorgetragen, dass es sich bei der gGmbH um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, der einen öffentlichen Auftrag vergibt (s. § 98 und § 99 GWB) und der Auftragswert der ausgeschriebenen Bauleistungen insgesamt weit über dem Schwellenwert für Bauaufträge von fünf Millionen € liegt. Weiterhin hat die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag belegt sowie eine Verletzung in eigenen Rechten und einen daraus resultierenden Schaden geltend gemacht. Sie hat ein Angebot abgegeben, das nach dem Submissionstermin vom 04.10.2012 an erster Stelle lag und das ohne den Ausschluss des Angebots eine echte Chance auf den Zuschlag hätte. Dies genügt, um die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags zu belegen.
Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil der Auftrag bereits vor Zustellung („Information in Textform" gemäß § 115 Abs. 1 GWB) des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer erteilt wurde. Zu Recht weist zwar die Antragsgegnerin darauf hin, dass ihr der Nachprüfungsantrag durch die Vergabekammer erst am 13.12.2012 (per Fax) übermittelt worden sei und erst mit dieser Übermittlung in Textform das Verbot des Zuschlagsstopps nach § 115 Abs. 1 GWB wirke. Der Auftrag sei jedoch bereits am 10.12.2012 an die Beigeladene erteilt worden, mithin vor der Übermittlung des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer.
Der Vertrag leidet jedoch von Anfang an einem Mangel, da die Antragsgegnerin gegen die (Bieter-)Informationspflichten des § 101a Abs. 1 GWB verstoßen hat.
Gemäß § 101a Abs. 1 GWB hat der Auftraggeber die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschluss unverzüglich in Textform zu informieren.
Unbestritten hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Formblatt KEV 234 ein Informationsschreiben gemäß § 101a GWB gesandt. Dieses Schreiben, welches nach dem Eingangsstempel der Antragstellerin dort per Post am 30.11.2012 eingegangen ist, datiert vom 22.11.2012. In diesem Schreiben heißt es wörtlich: „ Wir beabsichtigen, den Auftrag am 22.11.2012 auf das Angebot des Bieters xxx zu erteilen.". Diese Information ist ohne weiteres erkennbar fehlerhaft, da gemäß § 101a Abs. 1 S. 3 GWB ein Vertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information (bzw. nach 10 Kalendertagen bei Versand mit Fax oder auf elektronischem Weg) geschlossen werden darf.
Nach § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber gegen § 101a verstoßen hat und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren nach Absatz 2 festgestellt worden ist. Für die Bejahung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags genügt insoweit allerdings, dass ein Verstoß gegen § 101a GWB vorliegt. Die ausdrückliche Feststellung des Verstoßes im Tenor der Entscheidung ist dagegen nur dann erforderlich, wenn die Vergabekammer gleichzeitig zu dem Ergebnis gelangt, dass auch solche Vergabeverstöße vorliegen, welche die Bieterin zudem in bieterschützenden Vergabevorschriften verletzen, d.h. der Nachprüfungsantrag auch sonst begründet ist.
Dem steht auch die Auffassung in einzelnen Kommentaren nicht entgegen, dass nicht jeder Verstoß gegen § 101a GWB geeignet sei, die Unwirksamkeitsfolge eines Vertrags auszulösen (s. z.B. Reidt, Stickler, Glahs, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Auflage 2011, § 101b Rn. 6 ff.). Denn der vorliegende Verstoß greift deutlich in die Bieterrechte der Antragstellerin ein, da die Antragstellerin zwar von einem offensichtlichen Schreibfehler ausgehen konnte, gleichzeitig aber keine Möglichkeit hatte, selbst eine korrekte Fristberechnung anzustellen und rechtssicher zu wissen, bis wann Sie spätestens einen Nachprüfungsantrag stellen müsse, damit dieser nicht wegen eines bereits erteilten Zuschlags von der Vergabekammer als unzulässig abgewiesen würde. Es kommt deshalb gerade nicht darauf an - wie die Antragsgegnerin schriftsätzlich ausführt -, dass der Zuschlag in tatsächlicher Hinsicht die in § 101a GWB vorgegebenen Fristen einhalte. Vielmehr muss die eigentliche Information korrekt sein, damit ein nichtberücksichtigter Bieter effektiven Rechtsschutz bekommen kann. So steht dieser Auffassung auch nicht die von der Antragsgegnerin zitierte Rechtsprechung des OLG Koblenz (Beschluss vom 25.09.2012, 1 Verg 5/12) entgegen, da das OLG Koblenz lediglich über einen Fall zu entscheiden hatte, wo sowohl der Name des erfolgreichen Bieters als auch der früheste Zeitpunkt des Zuschlags fehlten, nicht jedoch festgestellt wurde, dass zwingend beide Voraussetzungen (kumulativ) vorliegen müssten, damit dies die Unwirksamkeit des Zuschlags zur Folge hätte. Das OLG Koblenz konnte sich deshalb auf folgenden (amtlichen) Leitsatz zurückziehen:
„Fehlt in der Vorabinformation nach § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB sowohl der Name des erfolgreichen Bieters als auch der früheste Zeitpunkt des Zuschlags, hat dies gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB die Unwirksamkeit des Zuschlags zur Folge".
Deutlicher noch hat das OLG Jena in seinem Beschluss vom 09.09.2010 (9 Verg 4/10) ausgeführt, dass allein eine am strikten Wortlaut orientierte Auslegung des § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB dem Anliegen des Gesetzgebers entspreche, für die betroffenen Bieter Rechtsklarheit und damit Rechtssicherheit zu schaffen. Das OLG Jena hat in dem zu entscheidenden Fall den bereits erteilten Zuschlag für unwirksam angesehen, weil die Mitteilung nach § 101a GWB keinen Hinweis auf den frühestmöglichen Vertragsschluss enthalten hat.
Die Vergabekammer weist allerdings auch daraufhin - wovon anscheinend die Antragstellerin ausgeht -, dass es für den Friststopp (Verbot der Zuschlagserteilung) des § 115 Abs. 1 GWB nicht darauf ankommt, dass die Antragstellerin die Vergabestelle über einen eingereichten oder bevorstehenden Nachprüfungsantrag informiert. Der Friststopp wird ausschließlich durch die Information in Textform durch die Vergabekammer ausgelöst.
3.) Rügepflicht; Ausschluss des Angebots der Antragstellerin
Die Antragstellerin hat auch ihrer Rügepflicht hinsichtlich ihres Angebotsausschlusses genügt. Sie hatte zwar als sie mit Schreiben vom 30.11.2012, welches bei der Vergabekammer am 03.12.2012 per Post einging, „Beschwerde" gegen den Ausschluss ihres Angebots eingelegt und zu diesem Zeitpunkt noch keine Rüge gegenüber der Antragsgegnerin ausgesprochen. Nachdem die Antragstellerin auf diese Zulässigkeitsvoraussetzung von der Vergabekammer schriftlich (per Fax) am 03.12.2012 hingewiesen wurde, hat sie jedoch noch am gleichen Tag eine Rüge gegenüber der Vergabestelle erhoben. Als der Antragstellerin dann mit Schreiben vom 11.12.2012, das bei ihr am 13.12.2012 eingegangen ist, von der Antragsgegnerin mitgeteilt wurde, dass ihrer Rüge nicht abgeholfen werde, hat sie unverzüglich die Vergabekammer am 13.12.2012 informiert und gebeten, dass das Prüfverfahren nunmehr in Gang gesetzt werde. Da es nur eine Förmelei wäre, den zunächst ohne zuvor erfolgte Rüge eingereichten Nachprüfungsantrag (die Bezeichnung „Beschwerde" ist unschädlich) als unzulässig zurück zu weisen und einen weiteren neuen Nachprüfungsantrag mit zuvor erfolgter Rüge zu fordern, hat die Vergabekammer darauf verzichtet, zumal die Antragstellerin nicht anwaltlich vertreten ist.
4.) Weitere Verstöße gegen Vergabevorschriften
Allerdings ist die Antragstellerin mit ihrer insbesondere in der mündlichen Verhandlung vom 09.01.2013 vorgebrachten und vertieften Behauptung, auch das Leitfabrikat der Firma xxx könne den geforderten Längsschalldämmwert von >= 54 dB nicht einhalten ohne gleichzeitige „Entkoppelung" und Berücksichtigung der individuellen Einbausituation, präkludiert. Diesbezüglich ist der Nachprüfungsantrag deshalb unzulässig. Die Antragstellerin darf im Nachprüfungsverfahren keine neuen Gründe geltend machen, welche in ihrer Rüge nicht enthalten, ihr zum Rügezeitpunkt aber bereits bekannt sind. So hat die Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben vom 03.12.2012 gegenüber der Antragsgegnerin moniert, dass ihr Angebot (mit dem Produkt der Firma xxx) technisch gleichwertig mit dem angegebenen Leitfabrikat der Firma xxx sei und gleichzeitig das finanziell günstigere, weshalb sie den Auftrag erhalten müsse. Dagegen hat die Antragstellerin erst im Nachhinein vorgebracht, dass es auch für das Leitfabrikat der Firma xxx kein gefordertes Prüfzeugnis für die Längsschalldämmung gebe, sondern nur ein allgemeines Prüfzeugnis, das sich jedoch nicht auf die geforderte individuelle Ausführung bezöge. In der mündlichen Verhandlung haben die - einen fachlich kompetenten Eindruck machenden -Vertreter der Antragstellerin aber ausgeführt, dass es für sie von vornherein klar gewesen sei, dass es auf die individuelle Ausführung ankäme und auch das Leitfabrikat, das die Antragstellerin ebenfalls im Programm habe (und später sogar mit Angebotsabänderungsschreiben vom 15.11.2012 angeboten hat), das Längsschalldämmmaß von >= 54 dB ohne Berücksichtigung einer individuellen Einbauweise nicht einhalten könne. Mit anderen Worten: Die Antragstellerin hat es versäumt, eine ihrer Ansicht nach dem LV von Anfang an innewohnende Fehlerhaftigkeit oder Widersprüchlichkeit zu rügen. Ob die Antragsgegnerin deshalb mit der Ausschreibung tatsächlich das Produkt mit den von ihr geforderten Eigenschaften von der Beigeladenen erhält - unter gleichzeitiger Erfüllung der durch Baupläne der Antragsgegnerin vorgegebenen Bauweise -, ist deshalb nicht Gegenstand der Entscheidung der Vergabekammer. Insoweit hierzu unterschiedliche Auffassungen zwischen der Antragstellerin und der der Antragsgegnerin (Stichwort: Forderung einer unmöglichen Leistung) bestehen, können und müssen diese Fragen unbeantwortet bleiben und sind deshalb auch im Rahmen dieses Verfahrens nicht durch ein Sachverständigengutachten zu lösen.
B Begründetheit
Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin wurde zu Recht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Die Antragstellerin hat keine prüffähigen Nachweise geliefert, dass ihr angebotenes Produkt der Firma xxx gleichwertig mit dem genannten Leitfabrikat der Firma xxx ist und die geforderten Längsschalldämmwerte von >= 54 dB einhält (b). Die nachträgliche Abänderung des Angebots der Antragstellerin ist gemäß § 15 EG Abs. 3 VOB/A unzulässig (a).
(a) Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 15.11.2012 (nach Ablauf der Angebotsfrist und Abgabe ihres Angebots sowie nach erfolgtem Submissionstermin vom 04.10.2012) der Antragsgegnerin folgendes Angebot unterbreitet:
„...in unserem Angebot für die Metallbau- und Fensterarbeiten beim o.g. Projekt haben wir für die Fenster- und PFR-Fassadenausführung TKI-Profile angeboten. Abweichend von diesem Angebot sollen die Fenster und PFR-Fassaden nun in xxx-Profilen ausgeführt werden.
Der Grund dafür liegt darin, dass xxx für alle Problemstellungen ausgereift und einfache Lösungen anbietet, während im xxx-System hier verschiedene Bauteile kombiniert werden müssen.
Die Profile des xxx-Systems sind preislich teuerer als die xxx-Profile, im Gegenzug haben wir durch die Verwendung der xxx-Profile Vorteile in der Verarbeitung, die diesen preislichen Nachteil weitgehend kompensieren.
Da die xxx-Profile auch als Referenzprofile in der Ausschreibung aufgeführt sind, gehen wir davon aus, dass Sie mit einer preisneutralen Ausführung in xxx-Profilen einverstanden sind und bitten um Ihre Zustimmung."
Dies verstößt gegen § 15 EG Abs. 3 VOB/A und ist unzulässig.
Gemäß § 15 EG Abs. 3 VOB/A sind Verhandlungen, besonders über Änderung der Angebote oder Preise, unstatthaft, außer wenn sie bei Nebenangeboten oder aufgrund eines Leistungsprogramms nötig sind, um unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise zu vereinbaren.
Ein Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben. Das insoweit von der Antragstellerin abgeänderte Angebot ist deshalb wegen des Verstoßes gegen den Grundsatz des unzulässigen Nachverhandelns von der weiteren Wertung auszuschließen.
(b) Die Antragstellerin hat keine prüffähigen Nachweise geliefert, dass ihr angebotenes Produkt der Firma xxx gleichwertig mit dem genannten Leitfabrikat der Firma xxx ist und die geforderten Längsschalldämmwerte von >= 54 dB einhält.
Unstreitig durfte die Antragstellerin ein anderes als das im LV als Leitfabrikat genanntes Fabrikat der Firma xxx anbieten, mithin auch das Fabrikat der Firma xxx. Allerdings bestand nach dem LV folgende Anforderung:
„GLEICHWERTIGKEIT ZU LEITFABRIKATEN:
Werden andere Fabrikate als die im LV angegebenen Leitfabrikate angeboten, so ist vom Bieter der Nachweis der Gleichwertigkeit zumindest in Bezug auf die in der Leistungsbeschreibung angegebenen Anforderungen sowie weiteren wesentlichen Eigenschaften des Leitfabrikats bezüglich Qualität und gestalterischen Vorgaben zu erbringen. Geringfügige Abweichungen in anderen, unwesentlichen Eigenschaften sind zulässig."
Die Anforderungen an die Schalllängsdämmung im LV lauten:
„Die Schalllängsdämmung der raumübergreifenden Fenster bzw. Pfosten-RiegelFassaden muss von Raum zu Raum mind. folgenden Wert erreichen: RL, w, R >=54 dB.
Dieser Anforderungswert ist vom AN in Zusammenarbeit mit dem Systemhersteller anhand eines Prüfzeugnisses zu bestätigen."
Ein solches Prüfzeugnis von der TKI wurde von der Antragstellerin, welche dieses Produkt angeboten hat, unstreitig nicht vorgelegt - und gibt es auch nach Aussage der Antragstellerin nicht. Das von der Antragstellerin angebotene Pfostenprofil der Firma TKI erreicht für sich genommen auch nicht das geforderte Schalldämmmaß von >= 54 dB.
Ob dieser fehlende Nachweis eines Prüfzeugnisses bei gleichzeitiger Unterstellung -wie dies die Antragstellerin vorträgt -, dass es für kein Fabrikat und auch nicht für das Leitfabrikat ein solches Prüfzeugnis gebe, zum Ausschluss berechtigt, ist letztendlich nicht entscheidungsrelevant. Denn die konkrete Ausführung wurde von der Antragsgegnerin über zusätzlich übersandte und Gegenstand des LV bildende Baupläne vorgeschrieben. Die Bieter durften hiervon nicht abweichen, insbesondere keine Entkoppelung der Pfostenprofile an Stellen und Räumen vornehmen, wo eine Entkoppelung nicht zulässig ist. Bereits eine solche Abänderung der Vergabeunterlagen ist unzulässig und entsprechende Angebote sind zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen.
Die Antragstellerin hat hierzu in der mündlichen Verhandlung sowie insbesondere auch in ihrem Schriftsatz vom 07.01.2013 vorgetragen, dass es für die Einhaltung der Längsschalldämmmaße auf die konkrete Ausführung und nicht auf das verwendete Produkt ankomme. So führt die Antragstellerin auf Seite fünf ihres Schriftsatzes aus:
„In diesem Bereich ist darauf hinzuweisen, dass die Profile der Trennwanddämmung grundsätzlich entkoppelt sein müssen, was allerdings in der Ausschreibung gegenteilig dargestellt worden ist. Bei einer Entkopplung der Profile im Trennwandbereich wird die Längsschalldämmung automatisch erreicht, weil der Schall unterbrochen wird und damit keine metallische Schallübertragung vorhanden ist. Dies gilt für jedes Profil und ist system- und profilunabhängig."
Wenn eine „Entkoppelung" nach dem Vortrag der Antragstellerin zwingend notwendig ist und nach dem LV der Antragsgegnerin, dessen Bestandteil auch die übersandten Baupläne sind (wie die Antragsgegnerin anhand des Beispiels zu LV-Position 02.01.0023 unwiderlegt vorgetragen hat), nicht überall eine Entkoppelung vorgenommen werden darf, sondern ein durchgängiger Anschlusspfosten vorgeschrieben ist, kann die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vortrag jedenfalls nicht in allen Räumen des Krankenhauses den geforderten Längsschalldämmwert von >= 54 dB einhalten.
Wie bereits unter Punkt 4.) bei der Zulässigkeit ausgeführt, kommt es dagegen nicht darauf an, dass unter diesen Voraussetzungen möglicherweise auch bei Verwendung des Leitfabrikats die geforderten Werte nicht eingehalten werden. Wäre dies rechtzeitig gerügt worden, so wäre die Auftraggeberin wohl nicht umhin gekommen, zu dieser Frage ein Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben und sich mit der fachlichen Argumentation der Antragstellerin näher auseinander zu setzen (s. hierzu auch die informative Entscheidung der VK Münster vom 26.12.2012, VK 17/12, abgedruckt in ZfBR 8/2012 Seite 807 ff.; in dem dortigen Fall hatte die Auftraggeberin die technischen Produktangaben des Richtprodukts und des Alternativprodukts von einem amtlich bestellten Sachverständigen überprüfen lassen und hat sich dessen Ergebnis zu eigen gemacht).
Hinzuweisen ist abschließend noch auf Folgendes:
Ein Verweis auf ein Leitprodukt/-fabrikat - wie dies die Antragsgegnerin vorliegend in ihrem LV getan hat - ist gemäß § 7 EG Abs. 8 Satz 2 VOB/A ausnahmsweise dann zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein beschrieben werden kann. Solche Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig" zu versehen. Dies hat die Antragsgegnerin getan und die Antragstellerin hat auch zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, dass die Ausschreibung speziell auf ein Produkt abziele und kein anderes Produkt die Anforderungen des LV erfüllen könne. Vielmehr hat die Antragstellerin erst später im Nachprüfungsverfahren moniert, dass auch das Leitprodukt die gestellten Anforderungen an das Längsschalldämmmaß nicht generell und ohne Berücksichtigung der ausführenden Bauweise erfüllen könne. Die VK Münster führt in dem o.g. Beschluss vom 26.07.2012 unter Verweis auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Verg 61/09) allerdings zu Recht aus, dass § 7 Abs. 8 Satz 2 VOB/A grundsätzlich nicht bestimme, dass mit der Nennung eines alternativen Produktes auch der Nachweis der Gleichwertigkeit vom Bieter zu führen sei, weil sonst das Leitfabrikat unzulässiger Weise bevorzugt werde. Vielmehr reiche es aus, wenn der Bieter in seinem Angebot die Gleichwertigkeit des angebotenen Alternativprodukts mit dem Leitfabrikat behaupte und die Vergabestelle dies im Rahmen ihrer technischen Angebotsprüfung untersuche, aber auch untersuchen könne. Demzufolge müsse eine Vergabestelle vom Bieter prüffähige Unterlagen bekommen oder Hinweise auf die technischen Anforderungen, die sein Alternativprodukt erfüllt. Nur so werde eine Vergabestelle in die Lage versetzt, eine Gleichwertigkeitsprüfung durchzuführen. An anderer Stelle in dem genannten Beschluss der VK Münster heißt es zutreffend:
„Wenn eine Vergabestelle eine solche Ausschreibung vornimmt, muss sie sich letztlich auf eine Gleichwertigkeitsprüfung einlassen, die mitunter komplexer und auch in tatsächlicher Hinsicht (beispielsweise Sachverständigengutachten) umfangreicher sein kann, als zuvor genau den Bietern in der Leistungsbeschreibung darzulegen, worauf es ihr hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes eigentlich ankommt."
Mit anderen Worten: Hat die Vergabestelle bei solch einer Art von Ausschreibung prüffähige Unterlagen vom Bieter erhalten, kann sie sich nicht darauf berufen, dass der Bieterin der (im Einzelfall sehr aufwändig zu führende) Nachweis der Gleichwertigkeit obliege. Sind die vorgelegten Unterlagen jedoch nicht aussagekräftig oder weichen diese offensichtlich von den gestellten Anforderungen ab, dann geht dies zu Lasten der Bieter. In einem solchen Fall muss sich der Auftraggeber nicht darauf einlassen, dass das angebotene Produkt „mehr kann" (je nachdem wie das Produkt konkret verwendet oder eingebaut wird) als dies die Produktdatenblätter des angebotenen Produkts dokumentieren. Dies gilt jedenfalls für den Fall, dass die Bieterin bei ihrer Angebotsabgabe nicht ausdrücklich auf solche Besonderheiten hinweist.
Da der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin bereits aus den o.g. Gründen rechtmäßig war, bedarf es keiner Entscheidung, ob weitere - von der Antragsgegnerin geltend gemachte - Ausschlussgründe vorlagen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S.1 und Abs. 4 S. 1 und 2 GWB.
Nach der Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber (s. insbesondere OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10, vom 06.04.2011, 15 Verg 3/11 sowie vom 11.07.2011, 15 Verg 5/11; OLG München, Beschluss vom 28.02.2011, Verg 23/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10), ist immer auf den Einzelfall abzustellen. Verallgemeinernd hat das OLG München (s.o.) entschieden, dass unter dem Gesichtspunkt der „Waffengleichheit" die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber immer dann notwendig sei, wenn der Antragsteller durch eine auf das Vergaberecht spezialisierte Kanzlei vertreten sei. Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass maßgeblich sei, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen sei also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade und auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss.
Diese Kriterien zugrunde gelegt, war eine Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht notwendig. Im vorliegenden Fall ging es nicht um die Lösung besonders schwieriger allgemeiner oder vergabespezifischer Rechtsfragen, sondern um solche, die im üblichen Zusammenhang mit dem Vergaberecht stehen. Im Wesentlichen stellte sich die Frage, ob das angebotene Produkt der Antragstellerin gleichwertig mit dem ausgeschriebenen Leitfabrikat ist. Diese Beurteilung ist dem Sachverstand einer Vergabestelle vorbehalten und erfordert kein spezielles juristisches Detailwissen.
Weiterhin ist eine mangelnde „Waffengleichheit" nicht zu besorgen. Die Antragstellerin selbst hat keinen Anwalt hinzugezogen und hat sich während des gesamten Verfahrens selbst vertreten.