Vergabeverfahren: Angebotsausschluss bei Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung

Vergabekammer Karlsruhe · 1 VK 1/13 · 06.02.2013

KI-Zusammenfassung

Im Nachprüfungsverfahren zu Straßenbauarbeiten wurde das Angebot der Antragstellerin wegen angeblicher Änderung der Vergabeunterlagen (mehrstreifiger Betoneinbau) ausgeschlossen. Streitpunkt war, ob die Unterlagen einen zwingend einstreifigen Betoneinbau eindeutig vorgaben. Die Vergabekammer hielt die Leistungsbeschreibung insoweit für nicht hinreichend klar und unmissverständlich; aus Bekanntmachung, LV, Baubeschreibung und ZTV Beton-StB ergebe sich die Vorgabe nicht zwingend. Der Ausschluss nach § 16 EG Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A war daher rechtswidrig, das Angebot ist weiter zu werten.

Ausgang: Nachprüfungsantrag erfolgreich; Angebot ist wegen unklarer Leistungsbeschreibung wieder in die Wertung einzubeziehen.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Angebotsausschluss wegen unzulässiger Änderungen der Vergabeunterlagen setzt voraus, dass die geforderte Leistung für verständige Bieter eindeutig und unmissverständlich beschrieben ist.

Fehlt es im entscheidenden Punkt an der gebotenen Klarheit der Leistungsbeschreibung, kann eine hiervon abweichende Auslegung des Bieters regelmäßig keinen Ausschluss nach § 16 EG Abs. 1 lit. b VOB/A rechtfertigen.

Der öffentliche Auftraggeber kann einen bestimmten technischen Ausführungsstandard vorgeben; dieser Wille muss jedoch aus Bekanntmachung und Vergabeunterlagen nach objektivem Empfängerhorizont hinreichend klar erkennbar sein.

Aus der bloßen Bezugnahme auf technische Regelwerke folgt eine zwingende Vorgabe für ein bestimmtes Ausführungsverfahren nur, wenn das Regelwerk diese Vorgabe selbst eindeutig enthält.

Unklare oder zweifelhafte Vorgaben der Leistungsbeschreibung gehen zu Lasten des Auftraggebers und dürfen nicht der Auslegung einzelner Leistungspositionen durch die Bieter überlassen werden.

Orientierungssatz

Eine Leistungsbeschreibung, der es im entscheidenden Punkt für einen verständigen Bieter an Klarheit und Unmissverständlichkeit mangelt, ist prinzipiell ungeeignet, einen Ausschluss von Bieterangeboten zu rechtfertigen (OLG Düsseldorf, 28. Januar 2004, VII-Verg 35/03, OLG Düsseldorf, 26. Juli 2005, Verg 71/04).(Rn.34)

Tenor

1.) Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin vom 05.12.2012 in die weitere Wertung einzubeziehen.

2.) Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten sowie die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen hat die Antragsgegnerin zu tragen.

3.) Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

4.) Die Verfahrenskosten der Vergabekammer werden auf ... € festgesetzt. Die Antragsgegnerin ist jedoch gebührenbefreit.

Gründe

I.

Das Nachprüfungsverfahren betrifft Straßenbauarbeiten auf der Autobahn A ... bei ....

Der Bauauftrag ist im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (2012/S 208-342193, Bekanntmachung vom 27.10.2012) veröffentlicht. Der Auftraggeber, das ..., Baureferat ..., Dienstsitz ..., hat in Punkt II.1.5) sowie in Punkt II.2.1) den Auftrag bzw. Menge und Umfang des Auftrags wie folgt beschrieben:

„A ..., FDE ... III
40 000 m² Betonaufbruch und 27 000 m² Asphaltaufbruch, 68 000 m² Verfestigung,
42 000 m² Betonfahrbahn, 12 500 m² Gussasphaltdecke und 9 000 m² SMA, Brückensanierung an 7 Teilbauwerken.“

Als Verfahrensart ist ein offenes Verfahren gewählt. Zuschlagskriterien sind nach Punkt IV.2.1:

„IV.2.1)Zuschlagskriterien: Niedrigster Preis“

Die Antragstellerin hat sich mit Angebotsschreiben vom 05.12.2012 um den Auftrag beworben.

Die Angebotseröffnung erfolgte am 06.12.2012.

Die Antragsgegnerin wandte sich mit Schreiben vom 11.12.2012 an die Antragstellerin und wollte u.a. wissen, mit welcher Betonfertigerbreite sie die 12,5 m breite Fahrbahn herstellen wolle.

Nachdem die Antragstellerin daraufhin mitteilte, dass sie die Betondecke in zwei Streifen einbauen wolle, nämlich einmal in einer Breite von 7,75 m (Standstreifen und 1. Fahrspur) und einem weiteren bis zum Mittelstreifen von 4,75 m, teilte ihr die Antragsgegnerin mit (Fax-)Schreiben vom 21.12.2012 mit, dass das Angebot wegen unzulässiger Änderungen an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen wurde. Auf telefonische Anfrage der Antragstellerin konkretisierte die Antragsgegnerin den Ausschluss dahingehend, dass ein mehrstreifiger Betoneinbau nicht hätte kalkuliert werden dürfen.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 21.12.2012, dass sich den Vergabeunterlagen nicht entnehmen lasse, dass der Beton zwingend mit einem die gesamte Straßenbreite erfassenden Fertiger herzustellen sei. Wenn eine zwingende Einbaubreite für einen Streifeneinbau gewollt gewesen wäre, so hätte dies eindeutig formuliert werden müssen.

Am 15.01.2013 reichte die Antragstellerin per Fax einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Baden-Württemberg ein, nachdem die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 07.01.2013 mitgeteilt hatte, dass der Rüge nicht abgeholfen werde. Die Antragstellerin beantragt, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin vom 05.12.2012 in die weitere Wertung einzubeziehen. Weiterhin beantragt sie, die Zuziehung eines Rechtsbeistandes auf Seiten der Antragstellerin für notwendig zu erklären. Im Wesentlichen verweist die Antragstellerin zur Begründung auf die Ausführungen in ihrem Rügeschreiben. Weder die Bekanntmachung, noch die Ausschreibungsunterlagen enthielten die Bedingung eines einstreifigen Einbaus für den Beton. Eine solche Bedingung hätte bereits in der Bekanntmachung genannt werden müssen, da Betonfertiger mit einer Einbaubreite von 12,5 m Spezialgeräte seien, über die nur sehr wenige Großbauunternehmen verfügten. Selbst große mittelständische Unternehmen, zu denen auch die Antragstellerin zähle, verfügten nicht über derartige teuere Geräte. Bei der Forderung handle es sich um ein Eignungs- bzw. Zuschlagskriterium. Zudem würde sich die Ausschreibung als ein Verstoß gegen das in § 97 Abs. 3 GWB verankerte Gebot der Berücksichtigung mittelständischer Interessen darstellen, sollte man von einer Anforderung zum einstreifigen Einbau des Fahrbetons ausgehen, da sich die Ausschreibung dann nur noch an ganz wenige Großunternehmen richte, welche überhaupt über einen derart großen Betonfertiger verfügten. Auch die ablehnende Rügeentscheidung ergebe nichts anderes. Es obliege nicht dem Bieter, irgendwelche Mengenvorgaben zu überprüfen und mit anderen Mengenvorgaben aus anderen Positionen in Verbindung zu bringen und sodann irgendwelche Interpretationen vorzunehmen.

Die Antragsgegnerin wurde von der Vergabekammer mit (Fax-)Schreiben vom 16.01.2013 über den Nachprüfungsantrag informiert.

Am 22.01.2013 legte die Vergabekammer für den 06.02.2013 einen Verhandlungstermin fest. Auf Antrag der Antragstellerin wurde dieser Termin aufgehoben und ein neuer Termin für den 07.02.2013 festgelegt. Eine Beiladung fand nicht statt, da die Antragsgegnerin noch nicht festgelegt hatte, welcher der Bieter den Zuschlag erhalten solle. Ein dahingehendes Informationsschreiben nach § 101 a GWB sollte ausweislich der Vergabeakten der Antragsgegnerin erst am 15.02.2013 erfolgen.

Mit Schriftsatz vom 28.01.2013 beantragt die Antragsgegnerin, den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen und trägt im Wesentlichen wie folgt vor:

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht von der weiteren Wertung ausgeschlossen worden, da es nicht den Bedingungen der Vergabeunterlagen entspräche. Aus den Vergabeunterlagen lasse sich entnehmen, dass der Beton zwingend mit einem die gesamte Straßenbreite umfassenden Fertiger herzustellen sei. Die besonderen Vertragsbedingungen würden die Einhaltung der „Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen und Richtlinien für den Bau von Fahrbahndecken aus Beton“ (ZTV Beton-StB 07) vorsehen. Nach diesem Regelwerk sei folgendes festgelegt (3.3.1):

„Die Decke ist so herzustellen, dass ihre Beschaffenheit möglichst gleichmäßig ist und die gestellten Anforderungen dauerhaft erfüllt werden.“

Die von der Antragstellerin angebotene Einbauweise entspreche nicht dieser Anforderung, da bei dieser Einbauweise die Betonstreifen mit einer Pressfuge verbunden werden müssen. Nach dem Betonieren müsse in Längsrichtung exakt zwischen die beiden in voller Dicke nebeneinander liegenden Betonstreifen der Fugenspalt in die Pressfuge geschnitten werden. Problematisch sei hierbei, die tatsächliche Fuge mit dem Fugenschneider auch zu treffen. Werde die Stelle verfehlt, an der die beiden Betonstreifen nebeneinander liegen, und daneben geschnitten, was sehr häufig vorkomme, werde anschließend dieser Schnitt zwar mit Fugenfüllstoff verfüllt, die eigentliche, bis zur Tragschicht durchgehende Pressfuge zwischen den beiden Betonstreifen werde aber nicht abgedichtet. Die verfehlte und folglich auch nicht abgedichtete Pressfuge sei dann eine potentielle Schadstelle mit Gefahrenpotential. Zudem sei es bei dieser Einbauweise äußerst schwierig zu gewährleisten, dass der zweite, angebaute Betonstreifen im Anschlussbereich dieselbe Höhe habe wie der erste. Weiterhin seien nach dem Leistungsverzeichnis (im Folgenden: LV) gemäß OZ 03.06.0007 6.400,00 m Längsscheinfugen herzustellen. Im Gegensatz zu den von der Antragstellerin angebotenen Pressfugen seien Scheinfugen reine „Sollbruchstellen“ in der Betondecke, die durch Schnitte mit dem Fugenschneider bis in eine Tiefe von ca. ⅓ der Deckendicke in die junge Betonoberfläche hergestellt werden. Im LV seien deshalb Längsscheinfugen ausgeschrieben, um die bei Pressfugen infolge eines zweistreifigen Betoneinbaus entstehenden Risiken (s.o.) zu vermeiden. Schließlich seien die von der Antragstellerin angeführten Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen zu Arbeitsfugen auf Seite 6 der Baubeschreibung und als Hinweis zu OZ 03.06. auf Seite 62 des LV ausschließlich eine Anforderung zur Vermeidung von Querfugen in den Betonabschnitten zwischen den Brücken auf dem zu erneuernden Streckenabschnitt, d.h., in den Bereichen zwischen den Brückenbauwerken solle durchbetoniert werden. Der Begriff Arbeitsfuge sei keinesfalls als Obergriff der in den einschlägigen Regelwerken genannten drei unterschiedlichen Fugentypen (Raum-, Press- und Scheinfuge) zu sehen. Ferner werde bestritten, dass nur wenige Großunternehmer über die notwendigen Großgeräte für den einstreifigen Ausbau verfügen. Überdies hätte die Antragstellerin hierzu auch einen Nachunternehmer beauftragen können. Selbst wenn nur wenige Großunternehmer entsprechende Geräte hätten, gebe es einen technischen Grund für die Ausschreibung des einstreifigen Einbaus, da nur so die einschlägigen Regelwerke eingehalten würden.

Mit Schriftsatz vom 05.02.2013 entgegnet die Antragstellerin auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 28.01.2013 im Wesentlichen wie folgt:

Es sei unverständlich, wie die Antragsgegnerin vortragen könne, dass sich der einstreifige Betoneinbau zwingend aus der Ausschreibung ergebe. Anders als für den Asphalteinbau, wo dies eindeutig in der Baubeschreibung vorgegeben sei, fehle für den Betoneinbau eine entsprechende Aussage. Eine solche Anforderung lasse sich auch nicht in die Baubeschreibung hineininterpretieren. Dass die Fläche möglichst gleichmäßig herzustellen sei, verstehe sich von selbst. Es gebe keine technische Vorschrift, die zwischen einem mehr- und einem einstreifigen Einbau differenziere. Soweit die Antragsgegnerin meine, es würde ein Problem darstellen, mit dem Fugenschneider die Pressfuge zu treffen, sei dies unzutreffend und nicht nachvollziehbar. Auch lasse sich dem Mengenvorsatz in der Position 03.06.007 nicht entnehmen, dass ein einstreifiger Einbau erfolgen müsse. Es sei selbstverständlich, dass diese Menge an Längsscheinfugen anfalle, wenn ein Bieter einen einstreifigen Betoneinbau vornehme. Dies bedeute aber nicht, dass der Einbau nicht auch mehrstreifig erfolgen dürfe. Ein einstreifiger Einbau sei weder technisch notwendig, noch bringe er irgendwelche Vor- oder Nachteile zu einem mehrstreifigen Einbau mit sich.

Mit Schriftsatz vom 06.02.2013 reicht die Antragstellerin zum Beleg ihrer im Schriftsatz vom 05.02.2013 gemachten Ausführungen eine als „Auskunft“ bezeichnete sachverständige Äußerung von Prof. Dr. Ing. ... nach. Prof. ... wurde als Vorsitzender des Arbeitsausschusses AA 8.1 „Technische Vertragsbedingungen für Betonstraßen“ von der Antragstellerin um Stellungnahme zu dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 28.01.2013 gebeten. Prof. ... ist öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger der IHK München und Oberbayern im Fachgebiet Straßenbau, insbesondere Betonstraßenbau sowie - nach eigenen Angaben - Hauptverfasser der aktuellen Kommentierung zum gültigen Regelwerk für Betonstraßen (ZTV Beton-StB/TL Beton-StB).

In der mündlichen Verhandlung vom 07.02.2013 wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin stellen die bereits schriftsätzlich vorgebrachten Anträge.

Zum übrigen Vorbringen der Beteiligten sowie zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Vergabeakten der Antragsgegnerin Bezug genommen, die der Kammer vorlagen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (A) und begründet (B).

A Zulässigkeit

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft. Gemäß §§ 102, 104 Abs. 2 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Die Antragsgegnerin ist als Gebietskörperschaft öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB.

Der Schwellenwert nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. §§ 1, 2 Nr. 3, 3 Abs. 1 VgV (Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - Vergabeverordnung -) in Höhe von fünf Millionen € ist bei einem von der Antragsgegnerin geschätzten Auftragswert der Gesamtmaßnahme von ... € netto deutlich überschritten. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ergibt sich aus § 104 Abs.1 GWB, § 106 a Abs. 3 GWB, § 1 Vergabenachprüfungsverordnung (VNPVO).

Die Antragstellerin ist überdies antragsbefugt, da sie ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots bekundet und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht hat (s. hierzu ibr-online-Kommentar Weyand, Vergaberecht 2010 zu § 107 GWB Rn. 82). Nach dem Submissionstermin vom 06.12.2012 lag die Antragstellerin mit ihrem Angebot auf Grund des von ihr gewährten 2 %igen Nachlasses bei einer Angebotssumme von (brutto) ... € knapp vor der zweitplatzierten Bieterin. Da einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis ist, hätte sie bei Wertung ihres Angebots eine echte Chance auf den Zuschlag.

Unstreitig wurde der Vergabeverstoß unverzüglich gerügt und die 15-Tage-Frist gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingehalten. Auch sonstige Gründe, welche gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags sprechen, wurden nicht geltend gemacht und drängen sich auch sonst für die Vergabekammer nicht auf.

B Begründetheit

Der Nachprüfungsantrag ist in der Sache begründet.

Die Antragstellerin wurde durch den Ausschluss ihres Angebots in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

Der Ausschluss ist nicht nach § 16 EG Abs. 1 lit. b) i.V.m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A gerechtfertigt. Danach sind Angebote auszuschließen, wenn unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen durch den Bieter vorgenommen wurden. Hierauf hat sich die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben an die Antragstellerin vom 21.12.2013 zu Unrecht berufen.

Eine Leistungsbeschreibung, der es im entscheidenden Punkt für einen verständigen Bieter an Klarheit und Unmissverständlichkeit mangelt, ist prinzipiell ungeeignet, einen Ausschluss von Bieterangeboten zu rechtfertigen, OLG Düsseldorf, 28.1.2004, Verg 35/03; OLG Düsseldorf, 26.7.2005, Verg 71/04; VK Münster, 17.11.2005, VK 21/05.

Nach § 7 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Dabei hat der öffentliche Auftraggeber ein weitgehendes Leistungsbestimmungsrecht (s. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2012, Verg 7/12). Der Auftraggeber bestimmt, was er haben möchte und kann hierfür auch einen technischen Standard festlegen, der nach seinen Erfahrungen der Beste ist. Die Motive für den Auftraggeber können dabei vielfältig sein, spielen jedoch keine Rolle, solange er keine unmögliche Leistung verlangt oder diskriminierend ausschreibt. Insbesondere in der mündlichen Verhandlung führte die Antragsgegnerin in sachlicher und nachvollziehbarer Art und Weise aus, dass durch den einstreifigen Betoneinbau spätere Mängel ausgeschlossen werden sollen oder jedenfalls die Gefahr des Auftretens eines Mangels reduziert werden solle. Dass diese Gefahr bei einem mehrstreifigen Betoneinbau besteht und es hierzu auch - negative - Erfahrungswerte der Antragsgegnerin gibt, blieb anhand des Beispiels der Sanierung der A ... bei ... unwidersprochen.

Ist die geforderte Leistung eindeutig und erschöpfend beschrieben, dürfen die Bieter diese Leistung auch nur entsprechend dem geforderten/ausgeschriebenen Standard anbieten, wenn sie nicht wegen Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden wollen. Andererseits darf der Auftraggeber nur solche Angebote werten, die seinen ausgeschriebenen Anforderungen entsprechen, selbst wenn er im Nachhinein seine Meinung ändert und „großzügiger“ sein möchte. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass es unterschiedliche Meinungen zur Richtigkeit des besten technischen Standards gibt oder der Auftraggeber einen veralteten technischen Standard ausgeschrieben hat (s. hierzu OLG Dresden, Beschluss vom 17.05.2011, WVerg 3/11).

Auf den vorliegenden Fall angewandt bedeutet dies, dass ein einstreifiger Einbau des Betons vom öffentlichen Auftraggeber verlangt werden kann, egal, ob der einstreifige Einbau nach den einschlägigen technischen Regelwerken die ausschließlich regelgerechte Variante ist oder der mehrstreifige Einbau ebenfalls regelgerecht ist. Dies setzt jedoch voraus, dass die Bieter nach dem objektiven Empfängerhorizont hinreichend klar und eindeutig aus der Bekanntmachung und/oder dem Leistungsverzeichnis (LV) bzw. der Baubeschreibung den objektivierten Willen des Auftraggebers erkennen können. Es genügt dagegen nicht, wenn der Auftraggeber subjektiv eine bestimmte Einbauvariante möchte - und es dafür auch nachvollziehbare Gründe gibt -, der Wille sich jedoch nicht eindeutig, unmissverständlich und ohne weitere Interpretationen aus den den Bietern zur Verfügung stehenden Vergabeunterlagen ergibt. Im Einzelnen:

1.) Bekanntmachung, LV, Baubeschreibung

Es ist unstreitig, dass die Antragsgegnerin weder in der öffentlichen Bekanntmachung, noch in ihrem 361-seitigen LV, noch in der 41-seitigen Baubeschreibung expressis verbis darauf hingewiesen hat, dass sie einen einstreifigen Betoneinbau verlangt und sie einen mehrstreifigen Betoneinbau nicht akzeptiert.

Im Gegensatz dazu hat die Antragsgegnerin in der Baubeschreibung zur Ausführung der Gussasphaltdecke explizit darauf hingewiesen, dass diese einstreifig auszuführen sei. Nach der Baubeschreibung liegen im Streckenabschnitt der zu sanierenden BAB A... insgesamt 10 Bauwerke, bei denen verschiedene Sanierungsarbeiten auszuführen sind. Dazu gehören Unterführungsbauwerke wie die L ... (Seite 10 und 11 der Baubeschreibung), das Unterführungsbauwerk ... (Seite 12 und 13 der Baubeschreibung) sowie das Unterführungsbauwerk ...Straße (Seite 13 und 14 der Baubeschreibung). Bei allen Unterführungsbauwerken weist die Antragsgegnerin auf folgendes hin (Hervorhebung mittels Fettdruck durch die Vergabekammer):

„Die Gussasphaltdecke auf den Bauwerken muss mit der Gussasphaltdecke der ca. 40 m langen Verziehungsbereiche vor und nach dem Bauwerk in einem Guss hergestellt werden. Hierbei ist auch die ZTV-ING., Teil 8, Abschnitt 2 zu beachten.

Die Gussasphaltdecke muss mindestens in einer Breite von 11,25 m ohne Längsfuge maschinell hergestellt werden.“

Weiterhin heißt es unter Punkt 1.1.5.3 der Baubeschreibung (Seite 6; Fettdruck im Original enthalten):

„Die jeweiligen Gussasphaltdecken müssen zwischen den Vorlegestreifen in einer Breite von mindestens 11,25 m ohne Längsfuge maschinell hergestellt werden.“

Warum die Antragsgegnerin hier differenziert und einmal explizit den einstreifigen Einbau nennt und einmal nicht, versuchte die Antragsgegnerin zwar in der mündlichen Verhandlung zu begründen. Diese Begründung, dass bei einem einstreifigen Einbau von Beton eine Standardleistung entsprechend dem technischen Regelwerk vorliege und bei einem einstreifigen Einbau einer Gussasphaltdecke eine Sondersituation, die explizit geregelt werden müsse, vermag die Vergabekammer allerdings nicht zu überzeugen. Dies würde nämlich gerade voraussetzen, dass das Regelwerk für Betonstraßen (ZTV Beton-StB/TL Beton-StB) den einstreifigen Betoneinbau zumindest klar präferiert und den mehrstreifigen Betoneinbau als Ausnahme bzw. für Sonderfälle regeln würde. Dies ist aber gerade nicht der Fall - wie unter 2.) noch auszuführen ist.

2.) ZTV Beton-StB / TL Beton-StB

Zu Recht weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Baubeschreibung und die besonderen Vertragsbedingungen Bestandteile des Angebots bzw. Vertragsbestandteil sind. Das Formblatt „E BW HVA B-StB - Besondere Vertragsbedingungen“ verweist auf die Geltung der ZTV Beton-StB 07 (Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen und Richtlinien für den Bau von Fahrbahndecken aus Beton; Ausgabe 2007).

Die ZTV Beton enthält allerdings an keiner Stelle die Vorgabe, dass nur ein einstreifiger Betoneinbau dem technischen Regelwerk entspricht oder ein mehrstreifiger Betoneinbau nur in Ausnahmefällen die korrekte und zulässige Einbauvariante ist.

Unstreitig gibt es Fälle, in denen überhaupt nur ein mehrstreifiger Betoneinbau durchführbar ist. Dann tritt die Problematik der aneinanderstoßenden und möglicher Weise höhenungleichen Betonstreifen auf und muss technisch gelöst werden. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn Autobahnen nicht komplett gesperrt werden können und nur einzelne, aber nicht alle Fahrstreifen gleichzeitig saniert werden können oder nur einzelne Fahrstreifen erneuerungsbedürftig sind. Weiterhin zählt hierzu auch der von Prof. ... (siehe Stellungnahme vom 05.02.2013) genannte Fall der Herstellung einer Start- und Landebahn im Luftverkehr. Bei letzterem gibt es keine entsprechenden Maschinen, welche eine Einbaubreite von bis zu 60 m leisten können.

Insoweit die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 28.01.2013 ausführt, dass die angebotene Einbauweise der Antragstellerin nicht folgender Vorgabe der ZTV Beton

„Die Decke ist so herzustellen, dass ihre Beschaffenheit möglichst gleichmäßig ist und die gestellten Anforderungen dauerhaft erfüllt werden“

entspreche, wird die Richtigkeit dieser Aussage jedenfalls durch die ZTV Beton selbst nicht belegt. Denn diese äußert sich gerade nicht dazu, dass nur ein bestimmtes Einbauverfahren - nämlich ein einstreifiges - dem Regelwerk entspricht und das mehrstreifige Verfahren die gestellten Anforderungen nicht erfüllen kann. Vielmehr unterscheiden sich die möglichen Einbauverfahren nur insoweit, dass beim einstreifigen Einbau entsprechend große Geräte notwendig sind und beim mehrstreifigen Einbau größere Sorgfalt bei der Ausführung erstens der gleichmäßigen Höhe der eingebauten Betonstreifen und zweitens des exakten Ortes der auszuführenden Fugen notwendig ist. Wie oben unter 1.) bereits ausgeführt, hat es die Antragsgegnerin als leistungsbestimmende Auftraggeberin in der Hand, die Art des vorzunehmenden Einbaus zu wählen und insoweit ihre einschlägigen Erfahrungswerte zu berücksichtigen. Aus der Anwendung des technischen Regelwerks allein ergibt sich dagegen nicht, dass der einstreifige Einbau zwingend vorgegeben ist. Dies hat die Antragsgegnerin letztendlich auch gar nicht konkret vorgetragen. Ihre Befürchtung ist lediglich, dass die Antragstellerin bei der von dieser angebotenen Technik und bei gleichzeitiger nicht sorgfältiger Ausführung Qualitätsprobleme bekommt und es zu „Schadstellen oder Mängel mit Gefahrenpotential“ (Schriftsatz vom 28.01.2013, Seite 3) kommt. Dies ist jedoch ein Problem eventueller Mängelgewährleistung, auszuführender Kontrollen und ggfls. entsprechender Ansprüche des Auftraggebers, nicht aber eine Frage der regelgerechten technischen Ausführung entsprechend der ZTV Beton.

3.) LV, Position 03.06.0007

Die Antragstellerin konnte auch nicht ohne weiteres aus der Position 03.06.0007 des LV erkennen, dass die Auftraggeberin einen einstreifigen Betoneinbau fordert (a) und Sie weicht insoweit auch nicht von den Vergabeunterlagen ab (b).

a) Die Position 03.06.0007 (Seite 64 des 361-seitigen Lang-LV) lautet:

„Längsscheinfuge herstellen

Längsscheinfuge in Betondecke herstellen. Fugenkerbe herstellen. Fugenkerbe durch Schneiden zum Fugenspalt aufweiten. Fuge verfüllen.
Fuge in Fahrbahn.
…“

Unter dem Punkt „Menge“ steht die Angabe: 6.400,00 m.

Hieraus ergibt sich allerdings auch nicht unmittelbar, unmissverständlich und zwingend, dass die Auftraggeberin von einem einstreifigen Betoneinbau ausgegangen ist. Denn auch bei einem mehrstreifigen Einbau fallen Längsscheinfugen an. Ein gewisses Indiz für den Willen der Auftraggeberin, einen einstreifigen Einbau zu erhalten, stellt lediglich das genannte Längenmaß von 6.400,00 m dar. Aber auch insoweit fehlt die notwendige Klarheit und Eindeutigkeit. Denn für sich genommen hat die Zahl 6.400,00 m keine Aussagekraft. Denn die von der Auftraggeberin in den einzelnen Positionen aufgeführten Meter-Zahlen sind nicht selbsterklärend. Die Antragsgegnerin bringt wohl vor, dass diese Zahl dadurch zustande komme, dass die der Ausschreibung zugrunde liegende Fahrbahnlänge insgesamt 3,2 km betrage und die Längsscheinfugen insgesamt zweimal angebracht werden müssten, d.h. insgesamt auf einer Länge von 6,4 km. Dies mag eine Auslegung sein, aber nicht die einzig mögliche und zwingende. Jedenfalls sind auch in anderen Positionen Meter-Angaben genannt (z.B. Position 03.06.0006 Querscheinfuge herstellen, 8.730,00 m oder Position 03.06.0008 Längsfuge zw. Fahrbahn und BSW, 3.490,00 m), die sich so nicht herleiten lassen und die deshalb als Vorgaben der Antragsgegnerin nicht ohne weitere Informationen nachprüfbar sind. Davon abgesehen wäre - unterstellt die Aussage der Antragsgegnerin wäre ohne weiteres nachvollziehbar und erkennbar - die Meter-Angabe wohl nicht korrekt. Denn die ausgeschriebene Fahrbahnlänge beträgt nach fachlicher Prüfung der Vergabekammer nicht 3.200 m, sondern wohl 3.634 m. Auch hieran wird erkennbar, dass es nicht dem Bieter überlassen werden darf, u.U. falsche Interpretationen vorzunehmen und einzelne vorgegebene Positionen auszulegen.

b) Die Antragstellerin weicht in ihrem Angebot auch nicht von den Vorgaben des LV ab. In Position 03.06.0007 hat sie keine Änderungen vorgenommen, sondern die Meter-Angabe von 6.400,00 m genannt und pro laufenden Meter einen Einheitspreis von ... € angesetzt, was insgesamt ... € ergibt. Die Position ist mithin ausgefüllt und unverändert übernommen. Änderungen an den Vergabeunterlagen wurden nicht vorgenommen.

4.) Arbeitsfugen ausschließlich bei Querfugen und nur in Ausnahmefällen

Eine im Sinne der Auftraggeberin zwingende Auslegung für den einstreifigen Betoneinbau ergibt sich auch nicht aus der Formulierung auf Seite 6 der Baubeschreibung unter Punkt 1.1.5.3 vorletzter Absatz. Dort heißt es:

„Die jeweiligen Betondeckenabschnitte zwischen den Bauwerken sollen jeweils ohne Arbeitsfuge hergestellt werden.“

Denn auch diese Formulierung ist nicht hinreichend klar und zwingend aus Bietersicht. Gemeint war wohl - wie die Antragsgegnerin schriftsätzlich vorträgt -, dass in den Bereichen zwischen den Brückenbauwerken durchbetoniert werden solle. Schon nach der gewählten Formulierung („sollen“) ist diese Vorgabe jedoch nicht zwingend und es wird nicht deutlich, unter welchen Umständen davon abgewichen werden kann. Diese eigene Auslegung der Antragsgegnerin findet sich nur in ihrem Schriftsatz, nicht jedoch in den den Bietern zur Verfügung stehenden Unterlagen wie Baubeschreibung und LV. Bestehen jedoch Zweifel und fehlt es in der Leistungsbeschreibung an konkreten und klaren Vorgaben, so geht dies zu Lasten des Auftraggebers (s. hierzu auch VK Nordbayern, Beschluss vom 20.11.2012, VK - 3194 - 26/12: „Der Auftraggeber hat die Pflicht, den Beschaffungsbedarf mit größtmöglicher Bestimmtheit festzulegen, ebenso müssen Leistungsziel, Rahmenbedingungen und wesentliche Einzelheiten der Leistung feststehen“).

Ein so wesentlicher Punkt wie die Frage des einstreifigen oder des mehrstreifigen Betoneinbaus hätte nach Auffassung der Vergabekammer nicht der Auslegung einzelner Leistungspositionen überlassen werden dürfen, sondern hätte - wenn nicht schon in der Bekanntmachung, so doch wenigstens im LV oder in der Baubeschreibung - an hervorgehobener Stelle genannt werden müssen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S.1 und Abs. 4 S. 1 GWB.

Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand und unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin an dem Auftrag sowie dem Umfang und der Schwierigkeit des Verfahrens hält die Kammer eine Gebühr in Höhe von ... € für angemessen. Der von der Antragsgegnerin geschätzte Auftragswert der Gesamtmaßnahme liegt bei ca. ... €. Das Angebot der Fa. ... liegt im Bereich dieser Summe. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes, die auch die Vergabekammer Baden-Württemberg aus Gründen der einheitlichen Handhabung der Berechnung der Gebühr als Richtwert zugrunde legt, ergibt sich für den entsprechenden Nettobetrag eine Gebühr in Höhe von ... €. Eine Abweichung hiervon nach oben oder unten auf Grund der o.g. Kriterien ist vorliegend nicht angezeigt.

Die Antragsgegnerin ist jedoch gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG (Verwaltungskostengesetz) gebührenbefreit.

Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falls notwendig. Nach der Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten (s. insbesondere OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10, vom 06.04.2011, 15 Verg 3/11 sowie vom 11.07.2011, 15 Verg 5/11; OLG München, Beschluss vom 28.02.2011, Verg 23/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10), ist immer auf den Einzelfall abzustellen. Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass maßgeblich sei, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen sei also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade und auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss.

Diese Kriterien zugrunde gelegt, war eine Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig.