Eilrechtsschutz gegen SV-Nachforderung: aW nur bzgl. Säumniszuschlägen/Bruttohochrechnung
KI-Zusammenfassung
Der Antragsteller begehrte im einstweiligen Rechtsschutz die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen einen Beitragsbescheid aus einer Betriebsprüfung wegen vermeintlicher Scheinselbständigkeit eines Bauhelfers. Das Gericht verneinte eine gesetzliche aufschiebende Wirkung nach § 7a SGB IV für § 28p-SGB-IV-Beitragsbescheide und nahm eine Interessenabwägung nach § 86b SGG vor. Ernstliche Zweifel bestanden nicht hinsichtlich der Beitragspflicht, weil nach dem Gesamtbild eine abhängige Beschäftigung überwog. Zweifel sah die Kammer jedoch bei Bruttolohnhochrechnung und Säumniszuschlägen mangels hinreichender Anhaltspunkte für (bedingten) Vorsatz, sodass insoweit die Vollziehung teilweise ausgesetzt wurde; eine unbillige Härte wurde nicht glaubhaft gemacht.
Ausgang: Aufschiebende Wirkung nur hinsichtlich des über 56.707,54 EUR hinausgehenden Nachforderungsbetrags (insb. Bruttohochrechnung/Säumniszuschläge) angeordnet, im Übrigen abgelehnt.
Abstrakte Rechtssätze
§ 7a SGB IV begründet keine aufschiebende Wirkung für Widerspruch/Anfechtung gegen Beitragsbescheide nach § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV, auch wenn diese statusrechtliche Beurteilungen enthalten.
Bei der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG ist maßgeblich, ob bei Beitragsbescheiden ernstliche Zweifel nur dann überwiegen, wenn der Erfolg des Rechtsbehelfs nach der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren überwiegend wahrscheinlich ist.
Für die Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit ist das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse entscheidend; gelebte Praxis geht formalen Abreden vor.
Ein Unternehmerrisiko erfordert regelmäßig einen ins Gewicht fallenden Einsatz eigener Mittel mit ungewissem Erfolg; Stücklohn-/Aufmaßvergütung und bloßes Vorhalten von Werkzeug sprechen für sich genommen nicht für Selbstständigkeit.
Bruttolohnhochrechnung nach § 14 Abs. 2 SGB IV und Säumniszuschläge nach § 24 Abs. 1 SGB IV setzen nach der Rechtsprechung zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich der Beitragsvorenthaltung voraus.
Vorinstanzen
Landessozialgericht NRW, L 8 BA 56/24 B ER [NACHINSTANZ]
Tenor
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 04.10.2023 gegen den Bescheid vom 21.09.2023 wird angeordnet, soweit dieser eine Nachforderungssumme von 56.707,54 EUR übersteigt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 38,80%.
Der Streitwert wird auf 23.163,73 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen eine Nachforderung zur Sozialversicherung in Höhe von 92.654,93 Euro einschließlich Säumniszuschlägen aufgrund der statusrechtlichen Einordnung eines Trockenbauers/Bauhelfers als sozialversicherungspflichtigen abhängig Beschäftigten.
Der Antragsteller ist selbständig tätig im Bereich Gebäudereinigung, Trockenbau, Eisenflechterei, Einbau von genormten Fertigbauteilen und Bodenlegearbeiten. Der Antragsteller ist auf Baustellen u.a. für die Firma V. aus Y. und die Firma E. aus H. tätig und fertigt in deren Auftrag u.a. Aluprofile an Dachgauben und setzt Fensterbänke ein. Er rechnet dies gegenüber den Auftraggebern nach Aufmaß für 7 Euro den laufenden Meter ab, Sonderarbeiten und Fahrtzeiten werden nach Stunden extra abgerechnet. Das Werkzeug bringt er selber mit, das Material wird von den Auftraggebern gestellt.
Zumindest im streitigen Zeitraum führte der Antragsteller die Arbeiten zusammen mit Herrn D. aus, der ihm jeweils die Hälfte des gegenüber dem Hauptauftraggeber erwirtschafteten Betrags in Rechnung stellte und erhielt.
Am 25.05.2021 führte das Hauptzollamt X. eine Prüfung nach §§ 2 ff. SchwarzArbG auf dem Bauvorhaben „U. MS“ durch und traf neben dem Antragsteller Herrn D. an.
Der Antragsteller gab bei der schriftlichen Befragung an, seine Arbeitszeit betrage 40 Stunden pro Woche. Mündlich teilte er mit, Aluprofile an den Dachgauben zu montieren, die Vergütung sei durch den Auftraggeber vorgegeben worden. Er schaffe pro Arbeitstag ca. 24 Meter und habe Herrn D. als Subunternehmer beauftragt, weil er die Tätigkeit nicht allein durchführen könne. Sie teilten die Zahlungen durch zwei.
Herr D. gab schriftlich an, seit dem 03.05.2021 im Auftrag des Antragstellers auf der Baustelle tätig zu sein. Er sei Trockenbauer/Bauhelfer und habe keine weiteren Auftraggeber. Er erhalte pro laufendem Meter 7 Euro brutto zusammen mit dem Antragsteller und die Arbeitszeit betrage 40 Stunden die Woche. Mündlich gab er unter Übersetzung durch den Antragsteller an, seine Aufträge immer von dem Antragsteller zu erhalten, der ihm auch das Werkzeug stelle. Er arbeite nur auf Anweisung durch den Antragsteller und schreibe an diesen Rechnungen.
Der Steuerberater des Antragstellers beantwortete im Nachgang einen Fragebogen und legte Unterlagen vor sowohl betreffend den Antragsteller als auch betreffend Herrn D. Die Beantwortung erfolgte für beide im Wesentlichen gleichlautend, es sei aufgrund mündlichen Vertrags lediglich der Baustellenort vorgegeben, der Rest erfolge in Eigenregie, regelmäßige Anwesenheits-/Arbeitszeiten seien nicht einzuhalten. Es werde eigenes Werkzeug benutzt, das Material stamme vom Auftraggeber. Die vorgelegten Rechnungen bestätigen im Wesentlichen die Angaben. Herr D. rechnete im Einzelfall jedoch auch direkt mit dem Auftraggeber des Antragstellers ab.
Im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens sind auf richterlichen Beschluss hin am 17.03.2022 die Wohn- und Büroräume des Antragstellers, des Herrn D. und des Steuerberaters durchsucht worden. Herr D. machte bei der Durchsuchung weitere Angaben zum Sachverhalt. Er arbeite mit dem Antragsteller als Team und sei nur für die gemeinsamen Auftraggeber tätig, es komme nicht vor, dass er ohne den Antragsteller allein tätig werde. Die Rechnungen erstelle er mit Hilfe der Tochter des Antragstellers. Das für die Arbeit benötigte Werkzeug befinde sich zum Teil bei ihm, zum Teil im Kfz des Antragstellers. Für den Weg zur Arbeit nutze er zum Teil das Kfz seiner Ehefrau.
Der Steuerberater gab im Rahmen der Durchsuchung seiner Büroräume an, dass der Antragsteller und Herr D. zusammen arbeiteten unter der Vereinbarung, dass der Antragsteller die Rechnungen an den Auftraggeber schreibe und Herr D. seine Arbeitsleistung dem Antragsteller in Rechnung stelle.
Im Rahmen der Durchsuchungen sind Rechnungen des Herrn D. ausschließlich an den Antragsteller aufgefunden worden mit einer Ausnahme aus Januar 2021, als die Vorgehensweise einmalig umgekehrt verlief (Abrechnung zwischen Herrn D. und dem Auftraggeber, der Antragsteller stellt dem Herrn D. den halben Rechnungsbetrag in Rechnung). Auch die Rechnung D. – Hauptauftraggeber ist jedoch bei dem Antragsteller aufgefunden worden. Auftragsunterlagen wie Lieferscheine der einzubauenden Fensterbänke sind ausschließlich im Gewahrsam des Antragstellers aufgefunden worden.
Die Antragsgegnerin leitete im März 2023 eine Betriebsprüfung nach § 28p Sozialgesetzbuch, 4. Buch (SGB IV) ein und hörte den Antragsteller im April 2023 zur beabsichtigten Nachforderungen zur Sozialversicherung in Höhe von 80.364,93 Euro zuzüglich Säumniszuschläge in Höhe von 12.291 Euro an. Er beschäftige einen Arbeitnehmer, ohne diesen melde- und beitragsrechtlich zu berücksichtigen. Für Herrn D. habe zumindest in der Zeit vom 01.01.2019 bis zum 31.08.2021 ein abhängiges sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis als Baustellenhelfer bestanden. Es bestehe Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung. Herr D. arbeite vor Ort anstelle von fest angestellten Arbeitnehmern, die bloße Bereitstellung der Arbeitskraft stehe im Vordergrund. Spielraum für eine im Wesentlichen freie Ausgestaltung der Tätigkeit bestehe nicht, eine Eingliederung in den Betriebsauflauf der Firma des Antragstellers sei festzustellen. Ein unternehmerisches Risiko bestehe nicht, da die Tätigkeit nach laufendem Meter bezahlt werde.
Es gelte nach § 14 Abs. 2 SGB IV ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, so dass die Rechnungsbeträge auf einen Bruttolohn hochzurechnen seien. Der Antragsteller habe die Nichtzahlung von Beiträgen zumindest billigend in Kauf genommen. Da Herr D. Bauhelfer sei und damit auf Anweisung arbeite, könne hier nur ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegen. Da das Auftragsvolumen nachweislich nicht allein zu schaffen gewesen sei, sei ein Arbeitnehmer als Subunternehmer beschäftigt worden, um Sozialversicherungsbeiträge auf dem umkämpften Markt der Baubranche zu sparen. Aus diesem Grund fielen auch Säumniszuschläge an.
Die Antragstellerseite nahm Stellung. Die Erhebungsbögen des Hauptzollamtes, die im Rahmen des ersten Besuchs auf der Baustelle „U. MS“ nach Befragung erstellt worden waren, seien nicht zu verwerten. Herr D. spreche kein Deutsch und eine Übersetzung durch den Antragsteller sei deshalb fragwürdig, weil dieser ebenfalls der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig sei. Es müsse bestritten werden, dass Herr D. überwiegend für einen Auftraggeber tätig sei. Dies könne im Übrigen auch damit zusammenhängen, dass er trotz Bemühungen bislang keine weiteren Auftraggeber akquirieren konnte. Eine Bindung an den Tätigkeitsort Baustelle liege in der Natur der Sache und sei nicht zu berücksichtigen. Herr D. arbeite im Übrigen nicht nach Weisung des Antragstellers, sondern könne frei über die Art und Weise der durch ihn zu erbringenden Handwerkerleistung entscheiden. Er trage ein unternehmerisches Risiko, weil er das Risiko der Mängelgewährleistung gegenüber dem Antragsgegner im Sinne des Werkvertragsrechts trage. Die Vergütung erfolge nach laufendem Meter und damit erfolgsbezogen.
Mit Bescheid vom 21.09.2023 setzte der Antragsgegner die Nachforderung in Höhe von 92.654,93 Euro fest.
Der Antragsteller legte Widerspruch ein und beantragte bei dem Antragsgegner die Aussetzung der Vollziehung des Beitragsbescheids. Mit Schreiben vom 24.10.2023 lehnte der Antragsgegner die Aussetzung der Vollziehung ab, da weder ernstliche Zweifel an der Rechtsmäßigkeit des Beitragsbescheids bestünden noch eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte geltend gemacht worden sei. Die Entscheidung über einen möglichen Stundungsantrag obliege der Einzugsstelle.
Am 29.01.2024 hat der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz bei dem Sozialgericht Köln beantragt.
Er wiederholt und vertieft seine im Rahmen der Anhörung gemachten Ausführungen zur Rechtswidrigkeit des Beitragsbescheids und ergänzt, dass eine Vollstreckung des Bescheids die geschäftlichen Grundlagen des Antragstellers zerstören würde. Es sei mit Verarmung und dauerhafter Arbeitslosigkeit zu rechnen. Auch liege eine besondere Härte vor. Im Übrigen ordne § 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IV die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage an, die sich gegen Statusentscheidungen richteten. Diese Vorschrift finde nach dem Willen des Gesetzgebers auch auf Statusfeststellungen Anwendung, die im Rahmen einer Betriebsprüfung erfolgten.
Der Antragsteller beantragt schriftsätzlich,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 04.10.2023 gegen den Beitragsbescheid vom 21.09.2023 festzustellen, hilfsweise anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt schriftsätzlich,
den Antrag abzulehnen.
Es habe zwischen dem Antragsteller und Herrn D. mündliche Absprachen, jedoch keine Werkverträge gegeben. Diese verlangten ein im Voraus konkret beschriebenes Werk, wogegen allgemein formulierte Tätigkeitsbezeichnungen wie in den vorliegenden Rechnungen kennzeichnend für eine arbeitsvertragliche Vereinbarung seien. Die Bauhelfertätigkeit sei im Übrigen gekennzeichnet durch ein Weisungs- und Direktionsrecht des Auftraggebers, weil bei einfachen Tätigkeiten bereits organisatorische Weisungen den Beschäftigten bei der Ausübung der Tätigkeit festlegten.
Herr D. habe im Übrigen angegeben, seine Aufträge immer vom Antragsteller zu erhalten und nur auf dessen Anweisung tätig zu werden. Er arbeite mit dem Antragsteller als Team. Der Antragsteller habe demgemäß über Zeit und Ort der Arbeitserbringung entschieden und eine Eingliederung in dessen Betrieb lag vor. Der Antragsteller sei mangels PKW, PC und ausreichender Deutschkenntnisse nicht in der Lage, selbständig tätig zu sein. Bis auf Kleinwerkzeug verfüge er über keinerlei Betriebsmittel.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsakte verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag hat nur zum Teil Erfolg, soweit der Beitragsbescheid vom 21.09.2023 auf einer Bruttolohnhochrechnung beruht und Säumniszuschläge erhoben werden. Im Übrigen war er abzulehnen.
Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen.
Vorliegend hat der Widerspruch gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) keine aufschiebende Wirkung, denn es handelt sich um eine Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie darauf entfallende Nebenkosten. § 7a Abs. 7 Satz 1 SGB IV ist nicht anwendbar auf Beitragsbescheide nach § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV und die in diesem Zusammenhang getroffenen statusrechtlichen Beurteilungen. Dies wird bereits durch den Gesetzeswortlaut nicht gestützt und ist auch aus rechtssystematischen Gründen abzulehnen, weil sonst für die Anwendung des § 86 Abs. 2 Nr. 1 SGG bei den nach den §§ 28h Abs. 2, 28p Abs. 1 SGB IV getroffenen Entscheidungen kein Raum mehr bliebe (so auch z. B. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 01.02.2022 – L 8 BA 173/21 B ER; Beschluss vom 28.10.2015 – L 8 R 442/15 B ER; jurisPK-SGB IV, § 7a Rn. 153 mwN; a.A. z. B. LSG Sachsen-Anhalt vom 01.12.2017 – L 1 R 312/17 B ER).
Die Entscheidung, ob eine aufschiebende Wirkung ausnahmsweise gem. § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsakts andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 S. 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen (hierzu unter 1.) oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (hierzu unter 2.).
1. Soweit es um die Prüfung des Aussetzungsinteresses wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit geht, ist zu beachten, dass § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert. Deswegen können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs - hier des Widerspruchs - zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind.
Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (LSG NRW, Beschluss vom 07.01.2011 – L 8 R 864/10 B ER; Beschlüsse v. 24.6.2009 - L 8 B 4/09 R ER; v. 27.7.2009 - L 8 B 5/09 R ER; v. 18.2.2010 - L 8 B 13/09 R ER; v. 8.10.2010 - L 8 R 368/10 B ER, juris).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides nicht in Betracht, da der Verwaltungsakt – vorbehaltlich der erhobenen Säumniszuschläge und der vorgenommenen Brutto-Netto-Hochrechnung – rechtmäßig sein dürfte.
Die Antragsgegnerin hat von dem Antragsteller formell und materiell rechtmäßig infolge der von ihr durchgeführten Betriebsprüfung Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen für die Tätigkeit des Herrn D. in der Zeit vom 01.01.2019 bis 31.08.2021 nachgefordert. Herr D. übte seine Tätigkeit bei dem Antragsteller im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses aus und unterlag hierbei der Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung.
Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid ist § 28p SGB IV. Nach § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung nach § 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Inhalt und Umfang der Prüfung nach § 28p SGB IV ergeben sich aus den in §§ 28a ff. SGB IV normierten Aufgaben des Arbeitgebers. Eine Betriebsprüfung umfasst danach auch die von den Arbeitgebern vorgenommene Beurteilung von Beschäftigungsverhältnissen, insbesondere ob und in welchem Umfang die bei oder für den zu prüfenden Betrieb Tätigen der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Die Antragsgegnerin war im Rahmen der bei dem Antragsteller durchgeführten Betriebsprüfung mithin für die Statusbeurteilung und die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen zuständig. Verfahrens- und Formvorschriften wurden gewahrt.
Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht begegnet der angefochtene Bescheid im Hinblick auf die Hauptforderung ohne Säumniszuschläge und ohne eine Bruttolohnhochrechnung keinen Bedenken.
Der Versicherungs- und Beitragspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderungen unterliegen grundsätzlich Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch [SGB V], § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch [SGB XI], § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch [SGB VI], § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]). Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist eine Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitsnehmer vom Arbeitsgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Eine selbstständige Tätigkeit ist demgegenüber vornehmlich durch ein eigenes Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Ausgangspunkt ist bei der Statusbeurteilung zunächst das Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt. Eine im Widerspruch zur ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist.
Bei Vornahme einer Gesamtabwägung nach diesen Maßstäben überwiegen bei Würdigung des gelebten Vertragsverhältnisses nach Auffassung der Kammer diejenigen Merkmale, welche für eine abhängige Beschäftigung sprechen. Herr D. war in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert und nahm funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess des Antragstellers teil.
Wie aus den vorliegenden Rechnungen ersichtlich ist, übte Herr D. auf den Baustellen dieselbe Tätigkeit aus wie der Antragsteller, beide waren im Wesentlichen mit dem Einbau von Fensterbänken beschäftigt. Dabei war ausschließlich der Antragsteller der Vertragspartner der Auftraggeberfirmen, nicht jedoch Herr D. Bis auf eine Ausnahme war es der Antragsteller, der die Arbeiten gegenüber den Auftraggeberfirmen abrechnete. Herr D. ist im Rahmen dieser bestehenden Auftragsverhältnisse für den Antragsteller tätig geworden und war damit weisungsgebunden tätig. Denn der Antragsteller hatte als selbständiger Auftragnehmer seine Verpflichtungen gegenüber den Hauptauftraggebern zu erfüllen, die er an den Herrn D. weitergab. Eine weisungsfreie Tätigkeit kommt schon aufgrund dieser Konstellation, in der Herr D. als Erfüllungsgehilfe für den Antragsteller tätig wurde, nicht in Betracht. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragssteller eine klar abgegrenzte Einzelaufgabe im Sinne eines Werkvertrags an den Herrn D. als Subunternehmer abgegeben haben könnte, sondern es fand eine Zusammenarbeit im Team statt. Dies weisen so jedenfalls die vorgelegten Rechnungen aus, auf denen Herr D. pauschal „Einbau von Fensterbänken“ angab, und dies steh auch in Übereinstimmung mit den Angaben der Beteiligten gegenüber dem Hauptzollamt. Eine solche Zusammenarbeit spricht ebenfalls für eine Weisungsgebundenheit und eine Einbindung in den Geschäftsbetrieb.
Ein Unternehmerrisiko vermag die Kammer ebenfalls nicht zu erkennen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (z.B. Urteil vom 28.05.2008, Az. B 12 KR 13/07 R Rn. 27, juris) ist maßgebliches Kriterium hierfür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt werden, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und persönlichen Mittel also ungewiss ist. Erforderlich ist ein Risiko, das über das Risiko hinausgeht, für den Arbeitseinsatz kein Entgelt zu erzielen (Segebrecht in: jurisPK-SGB IV, 4. Auflage Stand 06.09.2021 § 7 Abs. 1 Rn. 98, juris). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (vgl. BSG, Urteil v. 28.5.2008, Az. B 12 KR 13/07 R Rn. 27, juris).
Die Arbeitsmaterialien werden dem Antragsteller entsprechend seinen bislang unwidersprochenen Angaben durch den Hauptauftraggeber gestellt. Mit diesen Arbeitsmaterialien arbeitet auch Herr D., er verauslagt also selber keine Kosten für Arbeitsmaterialien und trägt diesbezüglich kein wirtschaftliches Risiko. Auch sonst ist ein größerer Kapitaleinsatz abgesehen von dem Vorhandensein eigenen Werkzeugs nicht ersichtlich. Seine Arbeitskraft setzte Herr D. ebenfalls nicht mit der Gefahr des Verlustes ein, denn er erhielt nach Rechnungsstellung eine Vergütung offenbar unabhängig davon, ob der Hauptauftraggeber zahlte. Dies ergibt sich aus den vorliegenden Kontoauszügen des Antragstellers, die ausweisen, dass die Abrechnungen des Herrn D. vor Eingang der Zahlung des Hauptauftraggebers beglichen wurden (z. B. Rechnung Nr. 04/02/2021 beglichen am 30.03.2021, Eingang der Zahlung des Hauptauftraggebers auf die Rechnung Nr. 04/01/2021 am 06.04.2021). Die vereinbarte Bezahlung nach Aufmaß ist kein Indiz für ein unternehmerisches Risiko, sondern findet auch in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen in Form eines Stücklohns oder ähnlichem Anwendung.
Die Beschäftigung des Herrn D. erfolgte in einem für ihn fremden Betrieb gegen Entgelt (§ 14 Abs. 1 SGB IV). Tatbestände, die eine Versicherungsfreiheit für einzelne Zweige begründen, sind nicht ersichtlich.
Demgegenüber begegnet die Erhebung von Säumniszuschlägen (§ 24 Abs. 1 SGB IV) und die vorgenommene Bruttolohnhochrechnung (§ 14 Abs. 2 SGB IV) aus Sicht der Kammer nach derzeitigem Sachstand vorbehaltlich weiterer Ermittlungen im Hauptsacheverfahren Bedenken, die dazu führen, dass diesbezüglich die aufschiebende Wirkung angeordnet wird. Sowohl die Bruttolohnhochrechnung als auch die Erhebung von Säumniszuschlägen setzt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (z. B. Urteil vom 30.03.2000 – B 12 KR 14/99 R) zumindest bedingten Vorsatz in Bezug auf den Verstoß gegen die Beitragspflicht voraus. Ausreichende Hinweise dafür, dass der Antragsteller den Verstoß billigend in Kauf genommen hat, liegen nach Auffassung der Kammer derzeit nicht vor.
2. Nach § 86 a Abs. 3 Satz 2 SGG soll die Aussetzung der Vollziehung nicht nur bei ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des Bescheides erfolgen, sondern auch dann, wenn die Vollziehung eine unbillige, nicht durch überwiegendes öffentliches Interesse gebotene Härte zur Folge hätte. Dies ist der Fall, wenn Nachteile entstehen würden, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und nicht oder nur schwer wieder gutgemacht werden können (LSG Bayern, Az.: L 5 B 1003/07 KR ER).
Dabei kann nicht allein wegen der Höhe der Forderung von einer besonderen Härte ausgegangen werden (LSG NRW 25.10.2007, Az.: L 5 B 2/07 R ER), sondern es muss eine wirtschaftliche Notlage dargelegt werden, die nur durch das Aussetzen der Vollziehung abgewendet werden kann. Es müssen dann auch konkrete Angaben dazu erfolgen, worin diese Notlage besteht (LSG Bayern Az.: L 5 B 1003/07 KR ER; LSG NRW 25.10.2007, Az.: L 5 B 2/07 R ER). Allein die Zahlungsverpflichtung und die damit verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen führen nicht zur Annahme einer besonderen Härte, da sie lediglich Ausfluss der Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung sind (LSG NRW 24.06.2009 Az.: L 8 B 4/09 R ER).
Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller das Vorliegen einer besonderen Härte nicht glaubhaft gemacht. Allein die Behauptung, die geschäftliche Grundlage werde bei Durchsetzung der Forderung zerstört, reicht dafür nicht aus. Seine aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse hat der Antragsteller nicht dargelegt. Auch hat er nicht glaubhaft gemacht, dass die Durchsetzbarkeit der Forderung bei einem Abwarten der Widerspruchsentscheidung nicht stärker gefährdet wäre als zurzeit (vgl. z.B. LSG NRW, Beschluss vom 11.07.2022 – L 8 BA 129/21 B ER).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
4. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1, 2 Gerichtskostengesetz (GKG).
5. Das Gericht hat es wegen des Eilcharakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens unterlassen, den von dem Beitragsbescheid betroffenen Beschäftigten sowie die anderen Sozialversicherungsträger beizuladen.