Elterliche Sorge: Befangenheit des gerichtlichen Sachverständigen bei Begutachtung eines minderjährigen Kindes ohne Zustimmung der Sorgeberechtigten
KI-Zusammenfassung
Der Vater rügt die Besorgnis der Befangenheit eines kinderpsychiatrischen Sachverständigen, nachdem dessen Mitarbeiterin das minderjährige Kind ohne Zustimmung des Vaters im Internat aufsuchte und befragte. Das OLG erklärt den Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen für begründet, weil die Begutachtung ohne Einwilligung der Sorgeberechtigten und gegen den Willen des Kindes unzulässig ist und das Verhalten die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Ausgang: Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit für begründet erklärt; weitergehende Beschwerde zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Ein Sachverständiger kann wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Betrachtung Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit rechtfertigen.
Das Verhalten einer auf Weisung und unter Verantwortung des Sachverständigen handelnden Hilfskraft ist dem Sachverständigen zuzurechnen und kann die Besorgnis der Befangenheit begründen.
Die Begutachtung eines minderjährigen Kindes durch einen gerichtlichen Sachverständigen bedarf der Zustimmung der sorgeberechtigten Eltern; die Zustimmung einer Betreuungsperson im Heim ersetzt diese nicht.
Ein minderjähriges Kind, das erklärt, zuvor seinen Sorgeberechtigten befragen zu wollen, darf nicht ohne Möglichkeit zur Rücksprache exploriert werden; eine Begutachtung gegen den Willen des Beteiligten ist in Kindschaftsverfahren ohne gesetzliche Grundlage unzulässig.
Vorinstanzen
vorgehend AG Tübingen, 18. Juli 2017, 6 F 47/16
Orientierungssatz
1. Die Begutachtung eines minderjährigen Kindes durch einen gerichtlichen Sachverständigen darf nur mit Zustimmung des oder der Sorgeberechtigten erfolgen.
2. Sucht der gerichtliche Sachverständige oder dessen Hilfskraft das minderjährige Kind ohne Zustimmung der sorgeberechtigten Eltern im Internat auf und überredet er es zu einem Gespräch, so besteht die Besorgnis der Befangenheit.
Tenor
1. Auf die Beschwerde des Vaters wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Tübingen vom 18.07.2017 (6 F 47/16) abgeändert.
Der Antrag des Vaters auf Ablehnung des Sachverständigen … wird für begründet erklärt.
2. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
3. Die Beschwerdegebühr wird um die Hälfte ermäßigt, außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet.
4. Der Beschwerdewert wird auf 3.000 Euro festgesetzt.
Gründe
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Ablehnung des mit der Erstellung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens in einem Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge beauftragten Sachverständigen und seiner Mitarbeiterin wegen der Besorgnis der Befangenheit.
Mit Beschluss vom 19.07.2016 wurde vom Familiengericht in dem Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil ein Sachverständigengutachten insbesondere zur Erziehungsfähigkeit der Eltern und des zukünftigen Lebensmittelpunkts des Kindes in Auftrag gegeben. Zum Sachverständigen wurde … bestimmt. Dieser teilte am 03.08.2016 mit, dass er mit der Durchführung des Gutachtens unter seiner Anleitung und Verantwortung Frau … beauftragt. Am 29.08.2016 lud Frau … den Vater zunächst allein und zu einem zweiten Termin zusammen mit seinem Sohn zu einem Untersuchungstermin in die Institutsambulanz ein. Nach Erhalt der Einladung schrieb der Bevollmächtigte des Vaters am 8.9.2017 an den Sachverständigen, dass er bereits dem Familiengericht mitgeteilt habe, dass er die Einholung eines Gutachtens und eine Begutachtung seiner Person ablehne und an einer Begutachtung nicht mitwirken werde. Auch habe er mitgeteilt, dass sein Sohn A. nicht bereit ist, an einer Begutachtung mitzuwirken; von weiteren Anfragen bei seinem Mandanten bitte er Abstand zu nehmen.
Am 13.10.2016 suchte die Mitarbeiterin des Sachverständigen A. - nach Absprache mit seiner Betreuerin im Internat - ohne Benachrichtigung des Vaters im Internat auf. Obwohl A. darum bat, zunächst mit seinem Vater sprechen zu dürfen, machte sie ihm die formalen Rahmenbedingungen der Begutachtung klar und gab ihm zu verstehen, dass seine Teilnahme an der Begutachtung wichtig und eine Chance für ihn sei, seine Situation deutlich zu machen, woraufhin sich A. auf ein ca. einstündiges Gespräch einließ. Im Anschluss an das Gespräch versuchte Frau … erneut, den Vater telefonisch - nachdem dieser auf eine Mail nicht geantwortet hatte - über eine Bekannte zu überzeugen, an der Begutachtung teilzunehmen, da Differenzen zwischen A. und seiner Mutter deutlich geworden seien. Nach den Angaben des Bevollmächtigten des Vaters soll Frau … im Rahmen des Gesprächs mit der Bekannten die Kontaktaufnahme zum Bevollmächtigten des Vaters abgelehnt haben.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die Sachverständige nicht hätte mit seinem Sohn im Internat sprechen dürfen, nachdem dieser anwaltlich vertreten gewesen sei und unmissverständlich mitgeteilt hätte, dass er an einer Begutachtung nicht habe teilnehmen wollen. Keinesfalls habe das Gespräch überfallartig im Internat des Sohnes stattfinden dürfen, ohne dass er als (mit-)sorgeberechtigter Vater informiert worden wäre und der Anwalt seines Sohnes bei der Begutachtung habe dabei sein dürfen. Der Wille seines Sohnes, nicht begutachtet werden zu wollen, sei von der … ernst zu nehmen, da dieser einwilligungsfähig und -berechtigt und in der Lage, die Tragweite seiner Gestattung zu ermessen, sei. Auch hätte der Wille des Vaters, dass eine Begutachtung nicht stattfinden solle, beachtet werden müssen. Da die Befragung mit Wissen des Sachverständigen … erfolgt sei, müsse dieser sich das Verhalten seiner Mitarbeiterin … ebenfalls entgegenhalten lassen, so dass davon auszugehen sei, dass auch dieser befangen sei.
Das Familiengericht hat den Befangenheitsantrag mit der Begründung, Frau … habe im Rahmen ihres Gutachtenauftrags gehandelt und sei verpflichtet gewesen, mit den Beteiligten Kontakt aufzunehmen. Eine Kompetenzüberschreitung sei nicht ersichtlich.
Der Verfahrensbevollmächtigte des Kindes hat sich dahingehend eingelassen, dass die beharrliche Missachtung der Gefühle von A., nicht begutachtet werden zu wollen, die Voreingenommenheit der Mitarbeiterin des Sachverständigen zeige.
Die Mutter von A. hat die Zurückweisung der Beschwerde, die nur bezwecke, das Verfahren hinauszuzögern, beantragt.
Der Sachverständige und … haben im Rahmen ihrer Anhörung zum Befangenheitsgesuch angegeben, dass keinesfalls eine Voreingenommenheit des Sachverständigen und seiner Mitarbeiterin gegenüber dem Vater bestehe, sondern man nur im Interesse von A. Wert auf die Darstellung der Position des Vaters lege, nachdem Differenzen in Bezug von Angaben von A. auf gegenüber denen der Mutter bestünden.
Die Beschwerde ist gemäß § 30 Abs.1 FamFG, §§ 406 Abs.5, 567 ff ZPO nur statthaft und zulässig, soweit sie den Sachverständigen … betrifft. Hinsichtlich von Frau … ist die Beschwerde unzulässig, da nach § 406 ZPO nur die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen und nicht die seiner Hilfskräfte gerügt werden kann (vgl. mit weiteren Nachweisen Zöller, ZPO-Kommentar, 31. Auflage, § 406 RN 2). Dass es sich bei Frau … nur um eine Hilfskraft handelt, folgt schon aus dem Schreiben des Sachverständigen an das Familiengericht, in dem er mitteilt, dass Frau … unter seiner Anweisung und Verantwortung tätig werde. Auch wurde ausdrücklich ein kinderpsychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben, das nur der Sachverständige selbst aufgrund seiner Qualifikation als Kinderpsychiater erstellen kann. Eine Ablehnung von Frau … scheidet deshalb aus.
Die Ablehnung des Sachverständigen … ist jedoch begründet.
Gemäß § 406 Abs.1 ZPO kann ein Sachverständiger aus den gleichen Gründen wie ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Danach ist die Besorgnis der Befangenheit begründet, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Sachverständigen zu rechtfertigen. Geeignet in diesem Sinne sind nur objektive Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache und dem Beteiligten nicht unvoreingenommen gegenüber; rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden scheiden aus.
Ein Grund zur Ablehnung eines Sachverständigen kann in dessen Verhalten liegen, wobei sich der Sachverständige das Verhalten seiner Hilfskräfte zurechnen lassen muss, wenn diese nach eigenen Angaben des Sachverständigen auf seine Anweisung und seine Verantwortung hin tätig werden, da dann das Verhalten des Mitarbeiters des Sachverständigen beim Beteiligten, der die Besorgnis der Befangenheit äußert, so ankommt, als habe der Sachverständige selbst gehandelt.
Frau … hätte A. nicht ohne das Einverständnis des Vaters im Internat aufsuchen dürfen und auch nicht ohne Rücksprache des Kindes mit dem Vater mit ihm sprechen dürfen, nachdem A. dies ausdrücklich gewünscht hat.
Es ist höchstrichterlich anerkannt, dass das Kind nicht ohne die Zustimmung der gesetzlichen Vertreter begutachtet werden kann (BGH FamRZ 2010, 720 ff RN 42; OLG Frankfurt, FamRZ 2001, 638f). In besonders schweren Fällen kommt gegebenenfalls die Ersetzung der Zustimmung durch das Familiengericht in Betracht. Nachdem der mitsorgeberechtigte Vater dem Sachverständigen mitgeteilt hatte, dass er die Begutachtung nicht wolle, hätte die Zustimmung des Vaters zur Begutachtung von A. eingeholt werden müssen, die Zustimmung der Betreuerin im Internat ist nicht ausreichend, da es sich um eine weitreichende Entscheidung handelt, die in das verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht des Kindes und seiner Eltern eingreift.
Auch durfte A., der geäußert hatte, zuvor seinen Vater fragen zu wollen, nicht ohne die Möglichkeit, mit diesem Rücksprache zu nehmen, exploriert werden. Eine Begutachtung gegen den Willen des Beteiligten ist in Kindschaftsverfahren nicht zulässig, da eine gesetzliche Grundlage fehlt. Insbesondere kann auch das Erscheinen beim Sachverständigen mangels rechtlicher Grundlage nicht erzwungen werden (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20.05.2003, 1BvR 2222/01, zitiert nach juris). Das Aufsuchen des Kindes im Internat ohne Zustimmung beider sorgeberechtigter Eltern ist eine klare Umgehung des Verbots, eine zwangsweise Durchsetzung des Erscheinens des Kindes zu erreichen. Insoweit bleibt nur die zwangsweise durchsetzbare Anhörung des Kindes und des Vaters im Rahmen der gerichtlichen Anhörung gegebenenfalls in Anwesenheit eines Sachverständigen, da allein die Weigerung des Vaters und des Kindes, an einer Begutachtung teilzunehmen, kein Hinderungsgrund für die Einholung eines Sachverständigengutachtens sind. Nachdem seitens der Mitarbeiterin des Sachverständigen weitreichend ohne gesetzliche Grundlage in das Elternrecht des Vaters und das Persönlichkeitsrecht des Kindes eingegriffen worden ist und zudem nachträglich - wenn auch vermutlich sogar im Interesse des Kindes und des Vaters - aufgrund der vorhergehenden Erkenntnisse nochmals nachhaltig trotz einer vorherigen eindeutig ablehnenden Stellungnahme des Vaters versucht wurde, ein Gespräch mit diesem zu erreichen, würde sich auch bei einem objektiven dritten Unbeteiligten die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen aufdrängen, so dass der Antrag für begründet zu erklären war.
Nachdem die Beschwerde nur teilweisen Erfolg hatte, war die Beschwerdegebühr um die Hälfte zu ermäßigen. Die außergerichtlichen Kosten der erfolgreichen Beschwerde gelten als Kosten des Verfahrens, über die erst mit der abschließenden Entscheidung zu befinden ist (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 46 ZPO m.w. Nachw.). Da das Rechtsmittel weitgehend erfolgreich war, war mangels gesetzlicher Grundlage wie beim vollständigen Obsiegen davon auszugehen, dass die außergerichtlichen Auslagen denen der Hauptsacheentscheidung folgen.