Haftung des Architekten: Wahlrecht des Bauherrn zwischen dem gesamtschuldnerisch haftenden Architekten und dem Bauunternehmer; Ersatzfähigkeit der dem Bauunternehmer für Nachbesserungsarbeiten gezahlten Vergütung; gesonderte Vergütung des mit der Objektüberwachung beauftragten Ingenieurs

OLG Stuttgart 10. Zivilsenat · 10 U 132/13 · 07.12.2015

KI-Zusammenfassung

Die Bauherrin verlangte wegen fehlerhafter Objektüberwachung Schadensersatz vom Architekten, nachdem Fassadenarbeiten rasterwidrig ausgeführt und Folgegewerke rück- und neugebaut werden mussten. Streitig war u.a., ob Zahlungen an Unternehmer für Nachbesserungs-/Neuleistungen (bei bestrittenem Gewährleistungsanspruch) einen ersatzfähigen Schaden darstellen und ob ein Sonderfachmann für Objektüberwachung hierfür Zusatzhonorar verlangen kann. Das OLG bejahte ein Wahlrecht des Bestellers, den Architekten statt (möglicherweise) gesamtschuldnerischer Unternehmer in Anspruch zu nehmen, und qualifizierte die gezahlten Vergütungen als Mangelfolgeschaden. Zugleich verneinte es Zusatzhonoraransprüche des Objektüberwachers für Mängelbeseitigung innerhalb der laufenden Grundleistungen und rechnete Architektenhonorar teilweise gegen den Schaden auf; der Klage wurde nur teilweise stattgegeben.

Ausgang: Berufungen beider Seiten teilweise erfolgreich; Beklagte als Gesamtschuldner zur Zahlung verurteilt, im Übrigen Klageabweisung (Aufrechnung mit Honorar).

Abstrakte Rechtssätze

Der Besteller kann bis zur Grenze von Treu und Glauben frei wählen, ob er wegen eines Baumangels den Unternehmer oder den wegen Aufsichtspflichtverletzung haftenden Architekten in Anspruch nimmt.

Die Inanspruchnahme des Architekten ist nicht treuwidrig, wenn die (möglicherweise) mit ihm gesamtschuldnerisch haftenden Unternehmer ihre Einstandspflicht für Mängel bestreiten und der Besteller zur zügigen Mangelbeseitigung eine Vergütung zahlt.

Zahlt der Besteller eine zusätzliche Vergütung für Nachbesserungs-/Neuleistungen, weil der Unternehmer andernfalls eine zeitnahe Mangelbeseitigung verweigert, kann diese Zahlung einen adäquat kausalen Mangelfolgeschaden darstellen, den der mithaftende Architekt zu ersetzen hat.

Der Architekt kann im Wege der Vorteilsausgleichung Zug um Zug gegen Schadensersatz die Abtretung etwaiger Rückforderungsansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer wegen unberechtigter Nachbesserungsvergütung verlangen; der Übergang des Prozessrisikos auf den Schädiger ist grundsätzlich hinzunehmen.

Ein Rückforderungsanspruch wegen gezahlter Nachbesserungsvergütung ist nicht allein nach § 814 BGB ausgeschlossen, wenn bei Zahlung die Einstandspflicht des Unternehmers für den Mangel ungeklärt und streitig war.

Ein mit der Objektüberwachung beauftragter Ingenieur/Architekt hat für umfangreiche Mängelbeseitigungen vor Abnahme regelmäßig keinen Anspruch auf gesonderte Vergütung, soweit dadurch keine Wiederholung bereits abgeschlossener Grundleistungen entsteht; dies gilt auch bei neuen Aufträgen an Unternehmer zur Mängelbeseitigung.

Vorinstanzen

vorgehend LG Stuttgart, 19. Juni 2013, 8 O 286/11

Leitsatz

1. Es steht dem Auftraggeber bis zur Grenze der Treuwidrigkeit frei, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Unternehmer oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat, in Anspruch nehmen will.(Rn.60)

2. Es ist nicht treuwidrig, den Architekten wegen Verletzung der Aufsichtspflicht in Anspruch zu nehmen, wenn die mit ihm ggf. in einem einer Gesamtschuld ähnlichen Verhältnis haftenden Unternehmer ihre Einstandspflicht für Mängel des Bauwerks bestreiten.(Rn.65)

3. Beseitigen Unternehmer Mängel ihres Werks nur gegen eine weitere Vergütung, weil sie ihre Einstandspflicht bestreiten, führt die Zahlung der weiteren Vergütung durch den Auftraggebers zu einem Mangelfolgeschaden, der vom Architekten, der den Mangel schuldhaft mit verursacht hat, zu ersetzen ist.(Rn.53)

4. Der Architekt kann im Weg der Vorteilsausgleichung für seine Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug die Abtretung eventueller Rückforderungsansprüche wegen der unberechtigten Vergütung von Nachbesserungsleistungen verlangen. Dass damit das Prozessrisiko der Rückforderung der Zahlungen an die Unternehmer auf ihn als Schädiger übergeht, ist nicht unangemessen.(Rn.66)

5. Ein Rückforderungsanspruch des Auftraggebers gegen einen Unternehmer, der eine Vergütung für Nachbesserungsarbeiten erhalten hat, ist nicht schon nach § 814 BGB ausgeschlossen, wenn die Einstandspflicht des Unternehmers für den Mangel an seinem Werk bei Zahlung ungeklärt war.(Rn.57)

6. Einem Ingenieur, der mit der Objektüberwachung betraut ist, steht wegen des Umfangs der Mängel vor Abnahme und des Mängelbeseitigungsaufwands kein nachträglicher Anspruch auf eine gesonderte Vergütung zu, soweit seine Tätigkeit im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung zu keiner Wiederholung bereits abgeschlossener Grundleistungen führt.(vgl. Nr. II. A. 3.19 der Gründe).(Rn.157)

7. Das gilt auch, wenn zur Mängelbeseitigung an Unternehmer neue Aufträge erteilt werden, weil die Aufgaben des Ingenieurs/Architekten bei der Objektüberwachung sich nicht auf bestimmte Unternehmer, sondern auf die Herstellung eines bestimmten Werks beziehen.(Rn.157)

Orientierungssatz

Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Revision vor dem BGH (VII ZR 300/15) ist zurückgenommen worden.

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19. Juni 2013, Az. 8 O 286/11, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 245.941,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Februar 2011 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehenden Berufungen der Klägerin und der Beklagten werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 32 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 68 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferinnen Ziff. 2., 3. und 5. erster Instanz tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 68 %, von den Kosten der Streithelferin Ziff. 1 trägt die Klägerin 32 %.

Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin 21 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 79 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferinnen Ziff. 2., 3. und 5. zweiter Instanz tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 79 %, von den Kosten der Streithelferin Ziff. 1 trägt die Klägerin 21 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung jeweils in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert für die erste Instanz:

460.155,89 €

Streitwert für das Berufungsverfahren:

bis 21.1.2014:   359.612,42 €

Seit 22.1.2014: 357.542,28 €

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Architektenleistungen im Rahmen der Objektüberwachung.

Die Klägerin schloss mit der Beklagten Ziff. 1 im Juni 2006 einen Architektenvertrag über die Leistungsphasen 6 bis 9 des § 15 HOAI a.F. für die Neuerrichtung ihres Stammhauses in der X.-Str. in O.. Der planende Architekt sah in allen Stockwerken umlaufende Fensterbänder in einer Metall-/Glaskonstruktion vor, die einem definierten Raster folgten. Diese Rastereinteilung sollte sich im Innern des Bauwerks fortsetzen und verschiedene Systemwände zur variablen Gestaltung der Büroräume ermöglichen. Die mit Metallbau-, Verglasungs- und Sonnenschutzarbeiten beauftragte H. Metallbau GmbH (Streithelferin der Beklagten) führte ihre Arbeiten im EG sowie im 1. bis 4. OG abweichend von dieser Rasterplanung aus mit der Folge, dass Nachfolgegewerke abweichend von der ursprünglichen Planung ausgeführt wurden. Die Klägerin ließ die von der Rasterplanung abweichende Ausführung der H. GmbH zurückbauen. Wegen dieser Nachbesserungsarbeiten wurden bereits ausgeführte Leistungen der B. GmbH (Trockenbauerin, Streithelferin Ziff. 2 der Klägerin), F. GmbH (Fassadenbauer, Streithelferin Ziff. 3 der Klägerin), Sch. GmbH & Co KG und W. Technik GmbH (Streithelferin Ziff. 5 der Klägerin) zurückgebaut, weshalb diese erneut ausgeführt werden mussten.

Durch die Rasterverschiebung und die dadurch erforderlichen Arbeiten kam es zu einer Bauzeitverzögerung im Hinblick auf die Gesamtbaumaßnahme von zwei Monaten (vergleiche Sitzungsprotokoll vom 3.11.2015, Seite 3).

Durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10.6.2009 (AZ: 18 O 78/08) wurde festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die dieser dadurch entstanden sind oder noch entstehen werden, dass die Firma H. GmbH die Fensterelemente abweichend von der Werkplanung ausführte. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10.6.2009 ist rechtskräftig, die Berufung dagegen wurde durch Urteil des OLG Stuttgart vom 13.1.2010 (Az. 3 U 124/09) zurückgewiesen.

Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils vom 19.6.2013 (8 O 286/11) verwiesen.

Das Landgericht Stuttgart gab der Klage in Höhe von 267.259,26 € statt und wies die Klage im Übrigen ab.

Das Landgericht vertrat die Ansicht, dass ein Schaden der Klägerin nicht mit der Begründung verneint werden könne, die Klägerin habe von den mangelhaft leistenden Bauunternehmen kostenlose Nachbesserung ihrer jeweiligen Arbeiten verlangen können. Denn der Bundesgerichtshof vertrete in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass einem Bauherrn im Verhältnis zum wegen Objektüberwachungsfehlern haftenden Architekten regelmäßig ein Schaden auch dann entstanden sei, wenn er einen Nachbesserungsanspruch gegen den Bauunternehmer habe. Dies gelte nur dann nicht, wenn feststehe, dass der Bauherr dem Bauunternehmer keine Vergütung mehr schulde. Es stehe dem Bauherrn grundsätzlich frei, ob er den Unternehmer oder den Architekten in Anspruch nehme; letzteres sei ihm nur in Ausnahmefällen verwehrt. Für die Frage der Entstehung eines Schadens komme es nicht darauf an, ob der Bauherr vom Bauunternehmer eine kostenfreie Herstellung oder Nachbesserung verlangen könne. Die Beklagten hätten zwar geltend gemacht, dass die beteiligten Bauunternehmen Fa. F., B., Sch. und W., deren Rechnungen die Klägerin von der Beklagten in diesem Fall ersetzt verlange, verpflichtet gewesen seien, ihre Leistungen nachzubessern, so dass die Klägerin deren Rechnungen nicht hätte begleichen müssen. Diese Sichtweise sei jedoch nicht geeignet, einen Schaden auf Seiten der Klägerin zu verneinen, da die Klägerin schon in ihrem außergerichtlichen Schreiben vom 17.12.2007 (Anlage K 70) geltend gemacht habe, dass diese Unternehmen ihr gegenüber darauf verwiesen hätten, die ursprüngliche Ausführung sei in Absprache mit der Bauleitung und auf deren Anweisung hin erfolgt. Damit stehe gerade nicht fest, dass die Klägerin diese Forderungen tatsächlich nicht hätte bezahlen müssen. Da es der Klägerin freistehe, ob sie Architekt oder Bauunternehmer in Anspruch nehme, könnten die Beklagten dem geltend gemachten Anspruch auch nicht den Einwand des Mitverschuldens oder des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten. Das Wahlrecht bestehe bis zur Grenze der Arglist, eine derartige Situation hätten die Beklagten nicht schlüssig dargetan.

Das Landgericht ging davon aus, dass der Klägerin Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt 389.753,14 € abzüglich einer Gutschrift in Höhe von 1.147,20 € zustehen; zur Begründung der einzelnen Forderungen wird auf Seite 14 bis 24 des angefochtenen Urteils verwiesen.

Von dem bestehenden Schadensersatzanspruch sei die restliche Honorarforderung der Beklagten Ziff. 1 aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben in Höhe von 121.346,68 € abzuziehen.

Im Hinblick auf die nicht erbrachte Leistungsphase 9 hielt das Landgericht einen Abzug von 13.500,-- € für angemessen, das geltend gemachte Honorar für die Sicherheitskoordination stehe den Beklagten zu. Das Landgericht setzte die der Beklagten Ziff. 1 zuzurechnenden Bauzeitverlängerung mit vier Monaten an und hielt einen Abzug von dem geltend gemachten Zusatzhonorar in Höhe von 38.000,-- € für angemessen.

Gegen dieses Urteil haben die Klägerin und die Beklagten Berufung eingelegt.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Berufung die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 58.645,27 €, da das Landgericht der Klägerin im Hinblick auf die im angefochtenen Urteil mit 3.13., 3.18, 3.21 und 3.22 bezifferten Positionen zu wenig zugesprochen bzw. diese zu Unrecht abgelehnt habe.

Die Klägerin begehrte ursprünglich die Zahlung weiterer 2.070,13 € im Hinblick auf die Position 3.19 (2.070,13 €), hat die Berufung insofern jedoch durch Schriftsatz vom 22.1.2014 zurückgenommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart wird abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 58.645,27 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10.2.2011 zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen:

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Beklagten wenden sich mit ihrer Berufung insbesondere insofern gegen das angefochtene Urteil, als das Landgericht den Anspruch der Klägerin im Hinblick auf die vier Bauunternehmen als begründet ansah. Entsprechende Zahlungen an diese Unternehmen seien rechtsgrundlos erfolgt, da auch für diese erkennbar gewesen sei, dass sie ihre Leistungen abweichend von der ursprünglichen Planung erbracht hätten mit der Folge, dass sie nacherfüllungspflichtig gewesen seien. Dabei seien die Werkleistungen dieser Unternehmen unabhängig davon mangelhaft gewesen, ob diese Abweichung für sie erkennbar gewesen sei, da ein Mangel aufgrund der Abweichung von der vertraglich vereinbarten Art und Weise der Ausführung vorgelegen habe. Dem stünde nicht entgegen, wenn die Klägerin diese vier Unternehmen ausdrücklich entgeltlich beauftragt hätte, ihre bereits erbrachten Leistungen noch einmal zu erbringen. Da diese Unternehmen nacherfüllungspflichtig gewesen seien, hätte ihnen auch im Hinblick auf eine entsprechende Nachtragsvereinbarung gemäß der Rechtsprechung des BGH kein Anspruch einer gesonderten Vergütung zugestanden. Vor diesem Hintergrund habe die Klägerin diese Vergütungen rechtsgrundlos bezahlt mit der Folge, dass diese Zahlungen keinen gegenüber den Beklagten ersatzfähigen Schaden darstelle. Da die Bauunternehmen und die Beklagten Gesamtschuldner seien, wirke die Nacherfüllung zugunsten der Beklagten als weiteren Gesamtschuldnern befreiend mit der Folge, dass ein eventueller Anspruch der Klägerin auf die nacherfüllenden Werkunternehmer übergegangen sei, weshalb die Klägerin nicht aktiv legitimiert für diese Ansprüche sei.

Die vier Bauunternehmen wären bereit zur Nacherfüllung gewesen, da sie hierzu verpflichtet gewesen seien. Der Klägerin sei es nur darum gegangen, an den Beklagten ein Exempel zu statuieren, weshalb ihr Vorgehen rechtsmissbräuchlich sei.

Ein Anspruch gegen die Beklagten wegen der an die vier Unternehmen gezahlten Vergütungen bestehe auch deshalb nicht, weil die Mithaftung des Architekten entfalle, wenn der Bauherr dem Bauunternehmer keine Vergütung mehr schulde.

Die Beklagten halten die Kürzung des Honoraranspruchs der Beklagten Ziff. 1 in Höhe von 38.000,-- € für unberechtigt, soweit der Mangel an der Fassade, für den die Beklagte Ziff. 1 verantwortlich sei, nicht zu einer Bauzeitverlängerung geführt habe.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.6.2013, Az. 8 O 286/11, wird abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Streithelferinnen Ziff. 2, 3 und 5 der Klägerin beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin hält die Berufung der Beklagten für unbegründet. Insbesondere seien die aufgrund der Leistungen der Firmen F., B., Sch. und W. zugesprochenen Beträge ersatzfähig. Da diese Firmen nicht bereit gewesen seien, ihre bereits erbrachten Leistungen ohne gesonderte Berechnung erneut zu erbringen, nachdem diese im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung durch die Firma H. GmbH rückgebaut werden mussten, sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, diese auf kostenlose Nacherfüllung in Anspruch zu nehmen. Es sei schon zweifelhaft, ob ein solcher Anspruch überhaupt bestanden habe, nachdem die durch die Firma H. verursachte Abweichung von der ursprünglichen Planung für die Bauunternehmen nicht ohne weiteres erkennbar gewesen sei. Die Klägerin habe der Haftpflichtversicherung der Beklagten auch mitgeteilt, dass ihr eine Inanspruchnahme dieser Nachfolgeunternehmer als zu riskant erschiene, weshalb sie zur Vermeidung weiterer Verzögerungen darauf verzichtet habe, die Bauunternehmen ernsthaft in Anspruch zu nehmen. Die Klägerin habe daher den Bauunternehmen der H. GmbH die Aufträge für die Neuerbringung ihrer Leistungen erteilt.

Die Beklagten könnten dem Anspruch der Klägerin weder den Einwand des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB noch des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten.

Das Landgericht sei zu Recht von einer der Beklagten Ziff. 1 zurechenbaren Bauzeitverzögerung ausgegangen, weshalb auch die Kürzung der Honoraransprüche der Beklagten Ziff. 1 zu Recht erfolgt sei.

Die Streithelferin Ziff. 3 F. ist der Ansicht, dass sich die Beklagte nicht auf ein angebliches „Verbot der Doppelvergütung“ berufen könne da es sich dabei um den Anspruchsgrund in vollem Umfang leugnende Einwendungen handle, die der Beklagten verwehrt seien. Denn durch das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10.6.2009 (AZ: 18 O 78/08) sei festgestellt worden, dass die Beklagten für den Schaden in vollem Umfang ersatzpflichtig seien. Die Argumentation der Beklagten sei schon im Ansatz unzutreffend, da die Streithelferin Ziff. 3 und die anderen Bauunternehmen für die von der Beklagten Ziff. 1 verursachte Rasterverschiebung nicht verantwortlich seien und ihre Leistungen daher zunächst mangelfrei erbracht hätten. Die Zahlung der Klägerin sei daher nicht freiwillig, sondern im Rahmen der Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erfolgt. Das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass es der Auftraggeberin im Falle des Bestehens einer Gesamtschuldnerschaft frei stehe, welche der Gesamtschuldner sie in Anspruch nehme.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zur Frage der Bauzeitverlängerung.

Die Zeugen J. und S. hat der Senat erneut vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll vom 3.11.2015 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe 385.773,69 € (unten A.) sowie einen Anspruch aus vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 4.124 €.

Dieser ist um die berechtigten Honoraransprüche der Beklagten Ziff. 1 in Höhe von 143.956,68 € (nachfolgend B.) im Wege der Aufrechnung erloschen.

Die weitergehende Klage ist abzuweisen.

A.

1.

Die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten dem Grunde nach, was sich aus dem rechtskräftigen Grundurteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13.1.2010, Az. 3 U 124/09, ergibt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Anspruch auf Schadensersatz nicht bereits deswegen erloschen, weil durch die vier Werkunternehmer eine Neuausführung des Werkes erfolgte.

Die Klägerin trug erstinstanzlich vor, dass die genannten vier Nachfolgeunternehmer der H. GmbH eine kostenlose Nachbesserung unter Verweis auf die Verantwortlichkeit der H. GmbH abgelehnt und deshalb gesondert abgerechnet hätten. Aus der von der Fa. W. vorgelegten Anlage SV5-16 ergibt sich, dass ihr für die in Folge des Fassadenaustauschs ausgeführte Versetzung der bereits angebrachten Heizkörper ein Nachtragsauftrag über rund 96.000 € erteilt wurde.

Ob die vier Nachfolgeunternehmer der H. GmbH tatsächlich gewährleistungspflichtig waren, kann dahingestellt bleiben. Diese Frage ist streitig und kann im Hinblick auf die tatsächlichen Grundlagen nur im Wege der Beweiserhebung insbesondere durch Sachverständigengutachten aufgeklärt werden.

a. Wenn die vier Nachfolgeunternehmer der H. GmbH die Mangelhaftigkeit der Vorarbeit der H. GmbH nicht erkennen konnten und ihnen die Mangelhaftigkeit der erstmaligen Ausführung ihres Werks nicht zugerechnet werden konnte, durften sie für die Wiederholung ihrer Leistung von der Klägerin eine zusätzliche Vergütung verlangen. Diese Vergütung wäre dann ein Schaden, der der Klägerin aufgrund der Mangelhaftigkeit des Werks der Beklagten und der H. GmbH entstanden wäre. Die Beklagten hätten der Klägerin diesen Schaden zu ersetzen.

b. Die Beklagten gehen im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass der gegen sie bestehende Schadensersatzanspruch durch Erfüllung erloschen wäre, wenn die (erneute) Leistungserbringung der Nachfolgeunternehmer als Nacherfüllung nach § 635 Abs. 1 BGB anzusehen wäre.

aa. Wenn die eigenen, ursprünglich erbrachten Leistungen der Nachfolgeunternehmer der H. GmbH aufgrund der Abweichung vom Rastersystem des planenden Architekturbüros D. mangelhaft gewesen wäre, weil sie die Mangelhaftigkeit des Vorgewerks hätten erkennen müssen, wären diese Nachfolgeunternehmer gegenüber der Klägerin gewährleistungspflichtig gewesen.

In diesem Fall bestünde zwischen den Beklagten und den ausführenden Unternehmen ein Gesamtschuldverhältnis i.S.d. § 421 BGB, da sie beide für diesen Mangel verantwortlich wären. Dass die Verpflichtung der Unternehmen auf Nacherfüllung gerichtet ist, während die Beklagten auf Schadensersatz haften, steht der Annahme einer Gesamtschuld aufgrund der zwischen Architekt und ausführendem Unternehmen bestehenden Zweckgemeinschaft nicht entgegen (BGHZ 43, 227, juris Rn. 14).

Das Bestehen eines Gesamtschuldverhältnisses würde dazu führen, dass die Leistung des Unternehmers gem. § 422 Abs. 1 BGB im Umfang ihrer Erbringung zum Erlöschen des Anspruchs gegen den Architekten führen würde.

bb. Allerdings haben hier die vier genannten Unternehmer eine erneute Leistungserbringung nach dem bestrittenen Vorbringen der Klägerin davon abhängig gemacht, dass ihnen diese Leistungen auch vergütet werden. Dies ist bei der Fa. W. durch den als Anlage SV-16 vorgelegten Nachtragsauftrag nachgewiesen und ergibt sich im Übrigen aus den überzeugenden Angaben des Zeugen J..

(1) Zwar kann dem Unternehmer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch aus einer ausdrücklich geschlossenen Nachtragsvereinbarung unter Umständen kein Vergütungsanspruch zustehen, wenn er die aufgrund der Nachtragsvereinbarung erbrachte Leistung schon aufgrund der ursprünglichen Vereinbarung als Nachbesserung schuldet.

Wird eine bestimmte Leistung bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und bezahlt, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung in der Regel nicht ein zweites Mal aufgrund einer Nachtragsvereinbarung bezahlt verlangen. In diesem Fall ist die aufgrund der Nachtragsvereinbarung erbrachte Leistung eine schon durch den ursprünglichen Vertrag geschuldete Mängelbeseitigung, für die eine gesonderte Vergütung aufgrund einer Nachtragsvereinbarung nicht verlangt werden kann, weil sie bereits mit der für die ursprüngliche Werkleistung vereinbarten Vergütung abgegolten ist (BGH BauR 2005, 1317, juris Rn. 26/27; BGH NJW 2012, 2105, juris Rn. 17).

Eine Vergütungspflicht aufgrund der Nachtragsvereinbarung besteht nur, wenn sich der Auftraggeber in vertragsändernder Weise eindeutig damit einverstanden erklärt, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen. Ob dies - ausnahmsweise - der Fall ist, ist eine Frage der Auslegung der Nachtragsvereinbarung (BGH BauR 2005, 1317, juris Rn. 30; BGH NJW 2012, 2105, juris Rn. 18). Für das Vorliegen einer solchen Ausnahme gibt es hier keine Anhaltspunkte.

(2) Erfüllt ein Auftragnehmer seine Gewährleistungspflicht durch Nachbesserung oder Neuherstellung seines Werks, erlischt zwar insoweit auch eine Verpflichtung von Gesamtschuldnern wie des mithaftenden Architekten. Zahlt jedoch der Auftraggeber an den Auftragnehmer im Gegenzug eine Vergütung für die Nachbesserung, weil der Auftragnehmer ansonsten nicht bereit ist, zeitnah für eine Mangelbeseitigung zu sorgen, stellt dies einen neuen adäquat kausalen Schaden des Mangels dar, der von der Beklagten Ziff. 1 als Mangelfolgeschaden ihres mangelhaften Architektenwerks zu ersetzen ist.

Ein zu ersetzender Schaden scheitert nicht daran, dass die Zahlung einer zusätzlichen Vergütung im Fall einer Gewährleistungspflicht der beauftragten Unternehmer rechtlich nicht erforderlich gewesen wäre. Die Klägerin war gegenüber den Beklagten nicht verpflichtet, die bestrittene Gewährleistungspflicht der vier Unternehmer in einem Gerichtsverfahren abzuklären und gegebenenfalls einen Vollstreckungstitel gegen die Unternehmer auf Nachbesserung zu erwirken. Die damit einhergehende Verzögerung der Fertigstellung des Bauwerks sowie die damit verbundenen Kostenrisiken waren für die Klägerin nicht zumutbar. Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, die Voraussetzungen für eine Selbstvornahme zu schaffen und durch einen Drittunternehmer kostenpflichtig eine Mängelbeseitigung vornehmen zu lassen. Nachdem nicht vorgetragen oder erkennbar ist, dass ein Drittunternehmer die Mängelbeseitigung günstiger bewirkt hätte als die erneut beauftragten Nachunternehmer der H. GmbH, hat sich der Entschluss der Klägerin, keinen Drittunternehmer, sondern die ursprünglich beauftragten Unternehmer mit der Mängelbeseitigung zu betrauen, nicht zulasten der Beklagten ausgewirkt.

Letztlich entsprach die Vorgehensweise der Klägerin, eine Vergütung für erneut zu erbringende Leistungen ohne Abklärung der Gewährleistungspflicht der Unternehmer zu zahlen, sogar ihrer Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB, weil durch die Abklärung der Einstandspflicht der Nachunternehmer eine längere Bauzeitverzögerung und damit weitere Schäden eingetreten wären.

(3) Nachdem hier die Nachtragsvereinbarungen keinen eigenen Rechtsgrund für Vergütungen auf Nachbesserungsleistungen darstellen, steht der Klägerin im Hinblick auf die dennoch erfolgte Zahlung von Vergütungen auf Nachbesserungsleistungen ein Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zu.

Einem solchen Rückforderungsanspruch steht hier § 814 BGB nicht entgegen. Zwar ging die Klägerin davon aus, dass die Nachunternehmer der H. GmbH selbst im Hinblick auf ihr jeweiliges Gewerk nachbesserungspflichtig waren. Dies war allerdings zwischen der Klägerin und diesen Unternehmern streitig und hätte gegebenenfalls durch Sachverständigengutachten aufgeklärt werden müssen. Die Einstandspflicht der Unternehmer war deshalb ungeklärt. Eine Kenntnis der Klägerin im Sinne des § 814 BGB vom Fehlen einer Vergütungspflicht lag nicht vor.

Im Rahmen der Vorteilsausgleichung können deshalb die Beklagten von der Klägerin verlangen, Zug um Zug gegen Zahlung von Schadensersatz in Höhe der Vergütungen für die erneute Leistungserbringung der Nachunternehmer diese - im Fall einer Gewährleistungspflicht der Nachunternehmer bestehenden - Rückforderungsansprüche aus § 812 Abs. 1 BGB zu erhalten. Die Aufklärung der Verantwortlichkeit der Nachunternehmer der H. GmbH für die Mangelhaftigkeit ihrer Werke läge nach Abtretung bei den Beklagten als Schädiger und nicht mehr bei der Klägerin als der Geschädigten. Damit wäre auch der von den Beklagten beschworenen Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme, nämlich zum einen auf Schadensersatz durch die Klägerin und zum anderen von den Nachunternehmern auf Gesamtschuldnerausgleich wegen der Mängelbeseitigung, entgegengewirkt. Die Klägerin hat eine solche Abtretung Zug um Zug gegen Zahlung von Schadensersatz angeboten. Die Beklagten haben diese Abtretung auch auf Hinweis des Senats in der Verhandlung vom 3.11.2015 nicht angenommen und gegenüber dem Klagantrag insoweit kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.

c. Die Klägerin war berechtigt, angesichts der ungeklärten Einstandspflicht der Nachunternehmer der H. GmbH den schnellsten Weg zur Herstellung eines mangelfreien Bauwerks zu gehen, ohne Abklärung der Einstandspflicht diesen Nachunternehmer für die Wiederholung ihrer Bauleistung eine zusätzliche Vergütung zu versprechen und zu zahlen und die Beklagten wegen der Mangelhaftigkeit ihrer Architektenleistung auch im Hinblick auf die dadurch entstandenen Kosten der Mängelbeseitigung in Anspruch zu nehmen.

Dies steht mit den allgemeinen Grundsätzen der Gesamtschuldnerschaft im Einklang. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass es dem Auftraggeber grundsätzlich freisteht, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Unternehmer oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat, in Anspruch nehmen will (BGH BauR 2007, 1875, juris Rn. 23; KG Berlin BauR 2006, 400, juris Rn. 49; Lauer/Wurm, Haftung des Architekten und des Bauunternehmers, 6. Aufl. Rn. 890; Werner/Pastor, Bauprozess, 15. Aufl. Rn. 2474f.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl; 12. Teil, Rn. 432; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 5. Aufl. Rn. 1876).

Die Zahlung der Vergütung an den Bauunternehmer durch die Klägerin ist in dieser Situation vergleichbar mit der Aufgabe einer Sicherheit, die dem Auftraggeber im Hinblick auf den Anspruch gegen einen nachbesserungspflichtigen Unternehmer zusteht. Der wegen mangelnder Bauüberwachung in Anspruch genommene Architekt kann sich im Grundsatz nicht darauf berufen, dass der Auftraggeber trotz Kenntnis von Mängeln Zahlungen an den Auftraggeber geleistet und Sicherheiten freigegeben hat (KG Berlin BauR 2006, 400, juris Rn. 49 - Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 20. Mai 2005, Az: VII ZR 39/05; Werner/Pastor, Bauprozess, 15. Aufl. Rn. 2475; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 5. Aufl. Rn. 1876). Diese Rechtsprechung macht deutlich, dass das Argument der Beklagten, ein Wahlrecht des Bauherrn, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nimmt, bestehe nur im Hinblick auf die finanzielle Inanspruchnahme, nicht durchgreift. Dieses Argument wäre nur dann richtig, wenn primär der auf Nacherfüllung haftende Bauunternehmer in Anspruch zu nehmen wäre. Der BGH geht jedoch in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Architekt und Bauunternehmer bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs gleichermaßen in Anspruch genommen werden können.

Das Argument der Beklagten, der Bestellerin entstehe schon kein Schaden, wenn der Bauunternehmer nacherfüllungspflichtig sei, steht dem nicht entgegen: Denn auf der Grundlage der Wahlfreiheit des Bestellers, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nehmen möchte, macht es im Ergebnis keinen Unterschied, ob der Besteller davon absieht, den Vergütungsanspruch des Unternehmers wegen der Mängel zu mindern (wie in der zitierten Entscheidung des KG Berlin) oder ob er - wie im vorliegenden Fall - davon absieht, eine vom Unternehmer unter Berufung auf § 2 Abs. 6 VOB/B oder eine geschlossene Nachtragsvereinbarung verlangte Vergütung für die Nachbesserungsarbeiten unter Hinweis auf die mangelbedingte Verantwortlichkeit des Unternehmers zu kürzen bzw. vollständig zu verweigern.

Der Einwand der Beklagten, der Auftraggeber habe keinen Ersatzanspruch gegen den Architekten, wenn endgültig feststehe, dass er an den Bauunternehmer gerade wegen des Mangels keinen Werklohn entrichten muss (BGH NJW 1996, 2370, juris Rn. 11), führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn im Zeitpunkt der Zahlung an die Nachfolgeunternehmer stand gerade nicht fest, dass dieser Anspruch nicht bestand; dies hätte gerichtlich geklärt werden müssen. Vielmehr lag die bereits geschilderte Lage vor, dass die Klägerin vor der Entscheidung stand, ob sie die Unternehmer oder die Beklagten in Anspruch nehmen sollte.

d. Die Wahlfreiheit des Auftraggebers, welchen von mehreren Gesamtschuldnern er in Anspruch nimmt, besteht bis zur Grenze der Treuwidrigkeit (Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 5. Aufl. Rn. 1876). Dem Auftraggeber kann unter Berücksichtigung der ihm gegenüber dem Gesamtschuldner obliegenden Schutz- und Fürsorgepflichten die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners und die Aufgabe von Sicherheiten nur dann entgegengehalten werden, wenn sein Handeln sich aufgrund weiterer Umstände als treuwidrig darstellt und damit den Einwand der Arglist begründet oder als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre (BGH BauR 2007, 1875, juris Rn. 26; KG Berlin BauR 2006, 400, juris Rn. 49).

aa. Es gibt im vorliegenden Fall jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass es der Klägerin bei dem von ihr gewählten Vorgehen nur darum gegangen wäre, den Beklagten zu schaden oder diese um die Sicherung ihres Ausgleichsanspruchs zu bringen. Vielmehr hat die Klägerin vorgetragen - was auch im als Anlage K70 vorgelegten Schreiben des Klägervertreters vom 17.12.2007 zum Ausdruck kommt - dass ihr die Durchsetzung von Ansprüchen gegenüber den Bauunternehmen problematischer erschien als gegenüber den Beklagten, was sie auch schon damals gegenüber der Beklagten Ziff. 1 zum Ausdruck brachte, ohne dass diese dem widersprochen hätte. Diese Einschätzung ist nachvollziehbar, da die der Beklagten Ziff. 1 vorgeworfene Pflichtverletzung zeitlich vorgelagert war und dieses Vorgehen es der Klägerin ermöglichte, eine Klärung in einem einzigen Prozess herbeizuführen, während die Klägerin andernfalls im Falle einer streitigen Auseinandersetzung mehrere Prozesse mit dem Risiko einer unterschiedlichen Beurteilung und erhöhter Kosten hätte führen müssen. Zudem ist bei der Inanspruchnahme des Architekten aufgrund des üblicherweise bestehenden Haftpflichtversicherungsschutzes das Risiko geringer, dass die zur Durchsetzung der Forderung eingesetzten Kosten wegen Vermögensverfalls des Schuldners nicht erlangt werden können.

Entgegen dem Einwand der Beklagten führt die Inanspruchnahme der Beklagten nicht dazu, dass diese den Schaden vollständig alleine tragen müssen, da ihnen Ausgleichsansprüche gem. § 426 Abs. 1 und 2 BGB zustehen und sie einen Anspruch auf Abtretung von Rückforderungsansprüchen haben (siehe oben unter b) bb) (3)). Dass sie hierbei die Voraussetzungen für die Haftung der Bauunternehmer beweisen müssen, haben sie hinzunehmen. Dieser Nachteil folgt für den vom Auftraggeber in Anspruch genommenen Gesamtschuldner aus der Wahlfreiheit und würde den Bauunternehmer gleichermaßen treffen, der in einer solchen Konstellation vom Auftraggeber primär in Anspruch genommen wird.

Eine Berufung der Beklagten auf § 242 BGB führt vorliegend bereits deshalb nicht weiter, weil die Beklagte Ziff. 1 der Ankündigung der Klägerin, die Nachfolgeunternehmer mit den Nachbesserungsleistungen zu beauftragen, nicht widersprach und zumindest die von den Nachfolgeunternehmern F. und B. gestellten Rechnungen prüfte und freigab, ohne darauf hinzuweisen, dass diese Rechnungen wegen der Nacherfüllungspflicht der Unternehmer unberechtigt seien.

Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass die Beklagte Ziff. 1 ohnehin kein Nacherfüllungsrecht hatte, weshalb die Klägerin im Verhältnis zu ihr auch von vornherein einen Drittunternehmer mit der Nachbesserung hätte beauftragen können. Die Beklagte Ziff. 1 hat durch das von der Klägerin gewählte Vorgehen in der Gesamtbetrachtung keine Beeinträchtigung ihrer schutzwürdigen Belange erlitten. Die ihr dadurch erwachsenen Nachteile sind nur diejenigen, die dem Gesamtschuldner erwachsen, der vom Gläubiger in Ausübung seiner Wahlfreiheit als erster in Anspruch genommen wird.

bb. Das Vorgehen gegen den Architekten ist auch nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil die Klägerin vorliegend auf einfachere, insbesondere billigere Weise von dem Unternehmer die Beseitigung des Mangels verlangen konnte (vgl. hierzu: Lauer/Wurm, Haftung des Architekten und des Bauunternehmers, 6. Aufl., Rn. 890; vgl. BGHZ 39, 261, juris Rn. 37).

Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung, die Bauunternehmer wären ohne weiteres zur Nacherfüllung bereit gewesen und die Unternehmer hätten die erneute Ausführung von einer ausdrücklichen Auftragserteilung abhängig gemacht, wurde von der Klägerin (schon erstinstanzlich) bestritten.Die Beweislast hierfür trifft die Beklagten, da sie die Voraussetzungen des Einwands der Rechtsmissbräuchlichkeit beweisen müssen.

Dieser Einwand ist jedoch ohnehin nicht zu berücksichtigen, da im angefochtenen Urteil auf S. 14 ausgeführt wird: „Die Beklagten haben nicht behauptet, dass die Firmen F., B., Sch. und W. freiwillig bereit gewesen wären, kostenfrei die von ihnen im Anschluss an die Änderung der Fensterbänder zu erbringenden Leistungen auszuführen.“ Diese Ausführung hat Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) mit der Folge, dass die Beklagten sich nicht darauf berufen können, dies schon erstinstanzlich behauptet zu haben, und der danach neue streitige Vortrag in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen ist.

Da somit nicht davon auszugehen ist, dass die Nachfolgeunternehmer ihre Leistungen freiwillig noch einmal erbracht hätten, ist deren Inanspruchnahme nicht als einfacherer Weg anzusehen.

e. Die Beklagten dringen auch nicht mit dem Argument durch, dass der Klägerin ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht anzulasten ist. Die Beklagten berufen sich hierauf mit der Begründung, der Klägerin wäre schon kein Schaden entstanden, wenn sie die Nachfolgeunternehmer auf Nacherfüllung in Anspruch genommen hätte. Da die Klägerin dies jedoch zulässigerweise im Rahmen ihrer Freiheit, über den in Anspruch zu nehmenden Gesamtschuldner grundsätzlich frei entscheiden zu können, getan hat, vermag dieser Umstand keinen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht zu begründen.

Darüber hinaus ist dies schon deshalb kein tragfähiger Ansatz, weil bei einem späteren Ausgleichsanspruch zwischen den Gesamtschuldnern ein Mitverschulden des Auftraggebers keine Rolle spielt. Richtig ist allein, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, den Schaden bei allen Gesamtschuldnern gering zu halten (vgl. hierzu Kniffka, BauR 2005, 274, 281). Ein Verstoß gegen diese Pflicht ist aber durch die Vergütung der Nachfolgeunternehmer nicht eingetreten, da der zwischen den Gesamtschuldnern bestehende Ausgleichsanspruch durch diese Zahlung nicht tangiert wird und die Beklagten durch die Abtretung von Rückforderungsansprüchen der Klägerin eine Kompensationsmöglichkeit für den zu leistenden Schadensersatz erhalten können.

f. Es kommt daher auf die Frage, ob die Nachfolgeunternehmer nacherfüllungspflichtig waren, nicht an.

2.

Entgegen der Auffassung der Beklagten können sie sich nicht darauf berufen, dass der Fassadenaustausch unverhältnismäßig war. Die Klägerin musste nicht im Wege einer Schadensminderungspflicht den geplanten Innenausbau nach der eingetretenen Rasterverschiebung realisieren und damit die planungswidrige Umsetzung weiterführen.

Ein aufgrund eines Planungsmangels haftender Architekt kann sich nicht darauf berufen, dass die Beseitigung der am Bauwerk durch den Planungsmangel verursachten Mängel einen unverhältnismäßigen Aufwand gemäß § 635 Abs. 3 BGB erfordert. Denn die Einrede der Unverhältnismäßigkeit des für die Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwandes betrifft nur den Aufwand für die Nachbesserung des Planungsmangels und nicht die Mangelfolgeschäden. Die aufgrund des Planungsmangels verursachte Mangelhaftigkeit des Bauwerks ist kein Mangel des Architektenwerks, sondern Folge des Planungsmangels. Der Umfang des Schadens richtet sich nach den §§ 249 ff BGB, die Einrede der Unverhältnismäßigkeit aus § 635 Abs. 3 BGB ist gegenüber der Schadenshöhe nicht möglich (vgl. BGH BauR 2002, 1536, juris Rn. 45; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Januar 2008 - I-21 U 278/06 -, juris Rn. 72). Diese Argumentation ist auf eine Haftung wegen unzureichender Bauüberwachung übertragbar.

Ob Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt sich hier nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unverhältnismäßigkeit kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht (BGH BauR 2003, 1209, juris Rn. 15). Die Klägerin hat jedoch zu Recht die Fenstereinteilung auch aus optischen Gründen beanstandet, da Achsen, die durchgängig durch die Stockwerke verfolgt werden sollten, durch die Rasterverschiebung unterbrochen bzw. versetzt und zerstückelt waren. Solche optischen Beeinträchtigungen stehen gerade bei einem offensichtlich sehr aufwändigen und Repräsentationszwecken dienenden Firmengebäude der Annahme von Unverhältnismäßigkeit entgegen.

3.

Das Landgericht kam zu dem Ergebnis, dass durch die Rasterverschiebung eine Bauzeitverlängerung von vier Monaten verursacht worden sei, was beide Parteien mit der Berufung angegriffen haben. Nunmehr haben die Parteien in der Berufungsinstanz unstreitig gestellt, dass eine aufgrund der Rasterverschiebung bedingte Bauzeitverzögerung von zwei Monaten eingetreten ist.

Danach stellen sich die Schadensersatzansprüche der Klägerin wie folgt dar:

3.1. Fa. A., Anlagen K3 bis K9

Diese Forderung wurde vom Landgericht abgelehnt, was die Klägerin mit ihrer Berufung nicht angreift.

3.2. Fa. B., Anlage K10

Soweit das Erstgericht die Ersatzfähigkeit der als Anlage K11 vorgelegten Rechnung - zutreffend - verneint hat (vgl. Inhalt des Rapports, Anlage K11), hat die Klägerin dies mit ihrer Berufung nicht angegriffen.

Soweit das Landgericht der Klägerin den Betrag in Höhe von 11.009,50 € zugesprochen hat, kann die Berufung der Beklagten dagegen nichts erinnern.

Die Berufung wendet sich hiergegen mit der eingangs aufgezeigten Begründung, dass angesichts der Neuherstellung durch das Unternehmen ein Schaden nicht vorliege. Das ist angesichts der bereits dargelegten Erwägungen unter Ziff. 1 rechtsfehlerhaft.

3.3. Fa. F., Anl. K12 bis K20

a. Die Klägerin kann die - vom Landgericht zugesprochenen - Zahlungen auf die Rechnungen der Fa. F. (Anlagen K12 bis K19) beanspruchen, hängt doch die Ersatzfähigkeit dieser Positionen allein davon ab, dass dem Schaden nicht die von Seiten der Beklagten behauptete Nachbesserungspflicht der Fa. F. entgegensteht. Das ist nicht der Fall. Die der Höhe nach unstreitigen Rechnungen über 156.487,99 € und 63.845,42 € kann die Klägerin mithin als Schaden geltend machen.

b. Soweit das Landgericht die Aufwendungen der Klägerin zugesprochen hat, die deswegen entstanden sind, weil die Fassade wegen eines Fehlers bei der Neuerrichtung nochmals teilweise geöffnet werden musste, ist dies zutreffend. Die als Anlage K20 vorgelegte Rechnung der Fa. F. (7.888,68 €) betrifft folgenden Sachverhalt: Unstrittig versäumte die H. GmbH im Rahmen der aufgrund der Rasterverschiebung verursachten Nachbesserungsmaßnahmen die Montage von Elektroleitungen für Sonnenschutzanlagen, weshalb ein Teil der Fassade von der Fa. F. erneut demontiert werden musste. Soweit die Beklagten einwenden, dass dies nicht unmittelbar auf der von der Beklagten Ziff. 1 mitverursachten Rasterverschiebung beruhe und die Rechnung zudem von der Vergütung der H. GmbH abgezogen worden sei, können sie mit beiden Einwendungen nicht gehört werden.

aa. Die Klägerin verweist zu Recht darauf, dass die Beklagte Ziff. 1 auch die Nachbesserungsmaßnahmen der H. GmbH hätte überwachen müssen, was mangelhaft geschehen ist.

bb. Auch ein im Rahmen der Nachbesserung verursachter neuer Mangel beruht adäquat kausal auf dem ursprünglichen Überwachungsfehler der Beklagten, der die Nachbesserungsmaßnahmen erforderlich gemacht hat, soweit dieser neue Mangel nicht durch ein völlig ungewöhnliches Fehlverhalten eines Dritten verursacht wurde. Ein solches liegt hier nach dem Parteivorbringen nicht vor.

cc. Die Klägerin hatte die Einwendung der Beklagten, diese Rechnung sei vom Honorar der H. GmbH abgezogen, schon erstinstanzlich mit der Begründung bestritten, dass der H. GmbH zwar ein restlicher Honoraranspruch von ca. 100.000 € zustehe, hierüber angesichts der diesen Betrag weit übersteigenden Forderungen der Klägerin noch nicht abgerechnet worden sei. Da die H. GmbH und die Beklagten insofern Gesamtschuldner sind und die Klägerin auswählen kann, welchen Gesamtschuldner sie in Anspruch nehmen will, wäre die Einwendung der Beklagten nur dann erfolgreich, wenn sie darlegen und beweisen könnte, dass diese Forderung durch Aufrechnung der Klägerin gegenüber der H. GmbH bereits erfüllt wurde. Dafür genügt ein Abzug in der Rechnungsprüfung durch die Beklagten allein noch nicht. Selbst wenn der Vortrag der Beklagten hierzu als ausreichend substantiiert anzusehen wäre, sind die Beklagten jedenfalls beweisfällig geblieben.

Die als Anlage K20 vorgelegte Rechnung wurde daher zu Recht zugesprochen.

c. Die in der Berufungsbegründung vorgebrachte Einwendung, die Rechnungen der Fa. F. beträfen auch Nachbesserungsmaßnahmen im Hinblick auf für die Beklagte Ziff. 1 nicht erkennbare Mängel hinsichtlich der Standsicherheit, geht ins Leere, weil die Klägerin schon erstinstanzlich unbestritten vorgebracht hat, dass von den Rechnungen der Fa. F. nur 68,26% geltend gemacht würden, da nur dieser Anteil der Nachbesserungsarbeiten auf dem von der Beklagten Ziff. 1 mit zu verantwortenden Mangel der Rasterverschiebung beruhe, während 23,30% statische Probleme und 2,44% eine von der Klägerin veranlasste nachträgliche Änderung beträfen.

3.4. Fa. He., Elektro-Arbeiten, Anlagen K21 bis K23

a. Gegen diese vom Landgericht zu Recht zugesprochene Forderung (5.730,44 €), die der Höhe nach unstreitig ist, kann die Berufung der Beklagten mit dem Einwand, es handele sich um eine Nacherfüllungsmaßnahme, nicht durchdringen, da aus den unter Ziff. 1 dargelegten Gründen ein Schadensersatzanspruch gegenüber den Beklagten dennoch besteht.

Überdies haben die Beklagten erstmals in der Berufung vorgebracht, dass es sich um eine Nachbesserungsmaßnahme der Fa. He. handle. Dieses bestrittene Vorbringen ist in der Berufungsinstanz neu. Die Voraussetzungen für die Zulassung gem. § 531 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt.

b. Dass die Arbeiten der Fa. He. von der für ihr Gewerk zuständigen Fachbauleitung überwacht wurden, steht der Haftung der Beklagten nicht entgegen. Auch kommt es nicht darauf an, ob die abweichende Ausführung des Elektrikers von der ursprünglichen Planung nur für den Fachplaner oder auch für den Beklagten Ziff. 2 als Architekten erkennbar war. Denn die von der Planung abweichende Ausführung war eine Folge der Rasterverschiebung, da der Innenausbau sich nicht an der Planung, sondern der tatsächlichen Ausführung der Fenster orientiert hatte. Ausführungsfehler des Elektrikers sind daher eine unmittelbare Folge der von der Beklagten Ziff. 1 mitverursachten Rasterverschiebung und damit als adäquat kausale Folge der Pflichtverletzung zurechenbar. Ob diese Abweichung auch für die Fachbauleitung erkennbar war, ist für den Anspruch gegen die Beklagten unerheblich, sondern begründet ggf. die gesamtschuldnerische Haftung von Architekt und Fachbauleitung.

Ein Verschulden des Sonderfachmanns führt zudem nicht zur Anspruchskürzung gem. § 254 BGB.

Die Position wurde daher vom Landgericht zu Recht zugesprochen.

3.5. Fa. Ho., Planung Innen, Anlage K24

Das Landgericht hat diese Position in Höhe von 1.445 € zu Recht mit der Begründung zugesprochen, es ergebe sich aus der Aussage des Zeugen R., dass ein Aufwand in dieser Höhe aufgrund der Rasterverschiebung entstanden sei.

Dies greift die Berufung der Beklagten ohne Erfolg mit der Begründung an, dass die H. GmbH entsprechend der ursprünglichen Planung nachgebessert habe, weshalb keine Neuplanung erforderlich gewesen sei.

Das Landgericht kam aufgrund der Angaben des Zeugen R. nachvollziehbar zum Ergebnis, dass aufgrund der Rasterverschiebung ein Aufwand von 3 Stunden für den Architekten (65 € / Stunde, K24) und 25 Stunden für die Zeichnerin (50 € / Stunde, K24) anfiel. Diese Feststellung ist gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für das Berufungsgericht bindend. Die Beklagten haben zwar zu den auf Bl. 119 d.A. vorgebrachten Einwendungen Beweis durch Sachverständigengutachten angetreten und vorgetragen, das Landgericht hätte diese Frage durch Einholung des von den Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens klären müssen. Das trifft indes nicht zu. Da nach den Feststellungen erster Instanz davon auszugehen ist, dass der vom Zeugen R. geschilderte Zusatzaufwand anfiel, war diese Prüfung aufgrund der damaligen Ungewissheit über die Folgen der festgestellten Rasterverschiebung nachvollziehbar und zumindest nicht grob fehlerhaft mit der Folge, dass die Zurechnung als adäquat kausale Folge der Rasterverschiebung auch dann nicht zu verneinen wäre, wenn diese Prüfung / Berechnung objektiv gesehen nicht erforderlich gewesen wäre.

Diese Position wurde daher zu Recht als ersatzfähig angesehen.

3.6. Fa. Li., Doppelböden, Anlagen K26 bis K29

Die Beklagten wenden gegen diese zugesprochene Position in Höhe von 14.827,19 € ohne Erfolg ein, dass dieser Folgemangel der Rasterverschiebung auf einer fehlerhaften Planung der Fa. B. (Fachplanung Haustechnik) beruhe und es sich bei der Schutzabdeckung (Anlage K29) um Sowieso-Kosten handele, was auch erstinstanzlich eingewandt wurde.

a. Der Senat kann es dahinstehen lassen, ob ein Planungsfehler der Fachplaners vorliegt. Selbst wenn hier ein Planungsfehler des Fachplaners Haustechnik vorliegen würde, würde dies an der Haftung der Beklagten nichts ändern. Denn ein solcher Planungsfehler würde jedenfalls auf der von der Beklagten Ziff. 1 zu verantwortenden Rasterverschiebung beruhen und ist als dessen adäquat kausale Folge vom zu ersetzenden Schaden umfasst.

b. Erstinstanzlich hatten die Beklagten das Erfordernis einer Schutzabdeckung aus Hartfaser bestritten. Aus dem schriftlichen Gutachten des gerichtlichen Sachverständige vom 22.5.2012 ergibt sich (S. 8), dass die abgerechnete Schutzabdeckung aus Hartfaser geeignet ist, Beschädigungen des Bodens, die durch das Öffnen der Fassade verursacht werden können, zu vermeiden. Zudem hatte der Zeuge J. in seiner Vernehmung vom 7.3.2012 erklärt (S. 22f. des Prot.), dass die in der Anlage K29 abgerechneten 230 m² den Flächen von Technikumsgalerie, Flur und Labor entsprechen würden, wo bei Austausch der Fassade bereits besondere Platten verlegt worden seien; dort sei die abgerechnete Schutzabdeckung aus Hartfaser auch verlegt worden.

Somit steht aufgrund der Beweisaufnahme erster Instanz fest, dass die Schutzabdeckung aufgrund des teilweisen Austauschs der Fassade erforderlich war. Damit genügt die bloße Behauptung der Beklagten, es handle sich um Sowieso-Kosten, nicht, um diese Schadensposition infrage zu stellen. Ein schlüssiger Vortrag würde vielmehr Vorbringen dazu erfordern, aufgrund welcher Umstände diese Schutzabdeckung ohnehin erforderlich gewesen wäre.

Das Landgericht hat daher im Hinblick auf die Rechnungen der Fa. L. der Klägerin zu Recht 14.827,19 € zugesprochen.

3.7. Fa. M., Trocknung, Anlagen K30 bis K33

Das Landgericht hat von diesen Rechnungen nur 134,08 € zugesprochen, was mit keiner der Berufungen beanstandet wird.

3.8. Fa. Sch., Sanitär, Anlagen K34 und K35

Ein Schadensersatzanspruch steht der Klägerin in Höhe von 2.363,29 € zu.

Die Begründetheit hinsichtlich dieser Positionen hängt allein davon ab, ob der Ersatzfähigkeit eine eventuelle Nachbesserungspflicht der Fa. Sch. entgegensteht, was aufgrund des dargestellten Gesamtschuldverhältnisses nicht der Fall ist.

Der weitere Einwand der Beklagten, die von der Planung abweichende Leistung der Fa. Sch. beruhe auf einer fehlerhaften Planung des Büros B. (Fachplanung Haustechnik), steht dem Anspruch nicht entgegen, da diese von der ursprünglichen Planung abweichende Fachplanung auf der von der Beklagten Ziff. 1 zu verantwortenden Rasterverschiebung beruht. Diese Positionen wurden der Klägerin daher zu Recht zugesprochen.

3.9. Fa. Schl., Gerüstbau, Anlagen K36 und K37

Ohne Erfolg wenden sich die Beklagten gegen die Berücksichtigung dieser Forderung (18.144,60 €). Soweit die Beklagten vortragen, hierbei handele es sich um die Miete für die verlängerte Gerüststellung im Mai 2008 und diese sei den Beklagten nicht zuzurechnen, da die Neumontage der Fassade durch die Fa. F. bereits am 21.4.2008 abgeschlossen gewesen sei, kann sie damit nicht gehört werden.

Erstinstanzlich war es unstrittig, dass das Gerüst erforderlich war, weil die H. GmbH den Sonnenschutz im Rahmen der Nachbesserungsmaßnahmen verspätet angebracht hatte. Die Beklagten haften jedoch für die im Rahmen von ihr (mit-)verursachter Nachbesserungsarbeiten verursachten weiteren Mängel bzw. Zusatzkosten (siehe oben 3.3.b.).

3.10. Fa. W., Versetzen der Heizkörper, Anlagen K38 bis K42

Die Begründetheit dieser hinsichtlich der Höhe unstreitigen Positionen in Höhe von 78.671,80 €, die dadurch entstanden sind, weil Heizkörper versetzt werden mussten, kann wiederum nicht mit der von den Beklagten angeführten Begründung erfolgreich angegriffen werden, der Ersatzfähigkeit stehe eine eventuelle Nachbesserungspflicht der Fa. W. entgegen. Diese Positionen wurden der Klägerin daher zu Recht zugesprochen.

3.11. Vermessungsbüro W., Anlagen K43, K44

Das Landgericht hat die Netto-Beträge aus diesen beiden Rechnungen in Höhe von 1.751,63 € zugesprochen. Die Beklagten wenden mit der Berufung ein, dass sie die Erforderlichkeit von Vermessungsmaßnahmen aufgrund der Rasterverschiebung schon erstinstanzlich bestritten hätten; dass der Privatsachverständige S. eine Vermessung angefordert habe, bedeute nicht, dass sie auch erforderlich gewesen sei. Zudem könne es sich um Sowieso-Kosten gehandelt haben.

Der Sachverständige führte in seinem schriftlichen Gutachten erster Instanz aus, es sei angesichts des Umstandes, dass das Gebäude nicht rechtwinklig sei, erforderlich gewesen, durch Vermessungen fixe Punkte zu schaffen, von denen aus Abweichungen gemessen werden könnten.

Von diesen beiden Rechnungen ist indes nur die als Anlage K43 vorgelegte Rechnung vom 30.11.2007 in Höhe von 730,13 € netto ersatzfähig. Der Zeuge W. hat in seiner Vernehmung bestätigt, dass entsprechend der Anforderung des Privatsachverständigen S. Vermessungen durchgeführt worden seien, die mit der als Anlage K43 vorgelegten Rechnung abgerechnet worden seien. Der Zeuge W. konnte sich zwar nicht mehr daran erinnern, ob er oder der Zeuge J. (Projektleiter der Klägerin) die Nachbesserung veranlasst hatten, bestätigte jedoch, dass er für seine Feststellungen neue Messpunkte benötigte.

Damit ist die Erforderlichkeit nachgewiesen. Der Einwand, möglicherweise handle es sich um Sowieso-Kosten, ist unschlüssig und zudem neu in der Berufung. Da die Klägerin dies bestreitet und die Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind, ist dieses Vorbringen in der Berufung - seine Schlüssigkeit unterstellt - nicht zu berücksichtigen.

Die als Anlage K44 vorgelegte Rechnung vom 17.12.2007 ist hingegen nicht ersatzfähig. Insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg. Denn aus ihr ergibt sich („Fertigstellung am 29.8.2007“), dass diese Messung im August 2007 und damit lange vor Feststellung der Rasterverschiebung durchgeführt wurde, weshalb sie auch nicht hierauf beruht.

3.12. L. Digitaldruck, Anlage K45

Die Abweisung dieser Position im landgerichtlichen Urteil wird von der Klägerin nicht angegriffen.

3.13. Arbeitsausfall Fa. V., Anlage K46

Diese Position, die in Höhe von 2.400 € berechtigt ist, hat das Landgericht zu Unrecht vollständig abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin zu Recht mit der Begründung, dass die Kosten unstreitig auf der Rasterverschiebung beruhten. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Fa. V. ihre Außenbelagsarbeiten eigentlich in der Zeit ab 18.12.2007 durchführen sollte, nachdem zuvor das Gerüst zunächst abgebaut war. Sie konnte dann jedoch die Arbeiten nicht erbringen, weil ab 21.12.2007 das Gerüst wieder angebracht wurde. Deswegen können die Beklagten mit dem Einwand, zum maßgeblichen Zeitpunkt habe gerade kein Gerüst gestanden, nicht durchdringen. Nicht bestritten ist, dass die Firma V. ihre Arbeiten erst erstellen konnte, wenn das Gerüst endgültig entfernt war, und diese zudem jedenfalls 14 Tage benötigten.

Völlig unabhängig hiervon haben die Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag selbst diese Schadensposition von der Rechnung der Firma H. abgezogen und damit vorgerichtlich verdeutlicht, dass hier eine berechtigte Schadensposition vorliegt, die ihren Grund in der Rasterverschiebung hat, und damit eingeräumt, dass diese Kosten durch die Fehler der H. GmbH verursacht wurden. Daraus ergibt sich, dass dieser Schaden darauf beruht, dass wegen des Austauschs der Fassade wieder ein Gerüst aufgestellt werden musste.

Die Klägerin kann 100 % des Schadens geltend machen. Auch wenn der Austausch der Fassade nur zu 68,62% auf der Rasterverschiebung beruhte, ist nicht nur der Bruchteil ersatzfähig. Der 3. Senat des OLG Stuttgart ging auf S. 28 des Urteils vom 13.1.2010, Az. 3 U 124/09, zutreffend davon aus, dass es der (vollen) Ersatzfähigkeit nicht entgegen stehe, wenn mit dem Austausch der Fassade nicht nur die Mängel bezüglich der Rasterverschiebung, sondern auch von der H. GmbH verursachte statische Mängel beseitigt würden. Die Beklagten haften insoweit gesamtschuldnerisch mit dem Verursacher der statischen Mängel. Der Verursachungsanteil der Beklagten ist erst im Gesamtschuldnerinnenausgleich relevant.

Die Schadensposition ist durch den von Seiten der Beklagten im Rahmen der Rechnungsprüfung erfolgten Abzug von der Rechnung der Firma H. nicht durch Aufrechnung erloschen, weil die Aufrechnung mangels Vollmacht nicht von der Beklagten 1 für die Klägerin erklärt werden durfte. Die Klägerin durfte als Geschädigte selbst bestimmen, wen sie von den Gesamtschuldnern in Anspruch nimmt.

3.14. Architekt B., Anlage K47

Die Abweisung dieser Position wird von der Klägerin nicht angegriffen.

3.15. Abdichtung Fa. F., Anlage K48

Diese Rechnung hat die Untersuchung der Dachabdichtung und deren Ausbesserung („u.a. Brandlöcher im Anschlussbereich ans Bürogebäude“, Anlage K 48) zum Gegenstand.

Das Zusprechen dieser Position greifen die Beklagten mit der Begründung an, dass diese Abdichtungsarbeiten nicht auf der Rasterverschiebung, sondern auf davon unabhängigen Brandlöchern in der Dachabdichtung beruhten. Die Klägerin wendet dagegen ein, dass wegen des Fassadenaustauschs auf diesem bereits abgedichteten Dach erneut ein Gerüst aufgebaut werden musste. Die im Rapport vom 6.6.2008 (Anlage K48) erwähnten Brandlöcher müssten bei Schweißarbeiten im Rahmen des Fassadenaustauschs verursacht worden sein.

Der Zeuge N. gab in seiner Vernehmung vor dem Landgericht an, dass die Fläche, deren Abdichtung mit der Anlage K48 abgerechnet worden sei, bereits abgedichtet gewesen sei, worauf nochmals ein Gerüst aufgestellt worden sei. Hinzu kommt, dass der Zeuge B. (ein auf der Baustelle eingesetzter Mitarbeiter der Beklagten Ziff. 1) bestätigte, dass er auf dem Rapport vom 6.6.2008 den Vermerk „Fassadenumbau Dachfläche ~ 1 Jahr offengelegen“ angebracht hat. Dieser Vermerk spricht für einen Zusammenhang mit der Rasterverschiebung. Weiterhin erklärte der Zeuge N., dass die Abdichtungsarbeiten an dieser Stelle abgeschlossen worden seien, nachdem das Gerüst zunächst entfernt worden sei. Hieraus schließt der Senat, dass die Abdichtung erstellt wurde, nachdem die Fassade erstmals montiert wurde. Dies spricht ebenfalls dafür, dass die Brandlöcher im Zuge des auf der Rasterverschiebung beruhenden Fassadenaustauschs verursacht wurden, zumal auch die Beklagten nichts dazu vorgetragen haben, dass in diesem Bereich aus anderen Gründen als dem Fassadenaustausch Schweißarbeiten stattgefunden hätten. Damit ist eine Verursachung im Rahmen des Fassadenaustauschs überwiegend wahrscheinlich, was jedenfalls für eine Überzeugungsbildung im Rahmen von § 287 ZPO genügt. § 287 ZPO ist anwendbar, weil es um die Kausalität zwischen haftungsbegründendem Ereignis und Schadensfolge geht (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 287 Rn. 3). Die Einwendung der Beklagten, dass eine solche Dachabdichtung ohnehin überprüft werden müsse, wenn sie nicht nach ihrer Erstellung begrünt werde, geht ins Leere, da auch der oben zitierte Vermerk des Zeugen O. nahe legt, dass die Dachfläche wegen der Rasterverschiebung ca. 1 Jahr offen lag.

Die Position ist im Grundsatz ersatzfähig. Unstreitig betraf die Rasterverschiebung jedoch nur 68,26% der umgebauten Fassadenflächen, weshalb die Klägerin auch für den Fassadenumbau nur diesen Anteil der Rechnungen der Fa. F. geltend macht. Dies ergibt einen ersatzfähigen Betrag von 1.088,55 €.

3.16. Verlängerung des EDM-Systems, Anlage K79

Teilweise mit Erfolg wendet sich die Berufung der Beklagten gegen den vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 660,00 €, und zwar soweit dieser über einen Betrag von 330,00 € hinaus geht.

Die Position betrifft nicht, wie im angefochtenen Urteil angegeben, Planansätze der Fa. Op.. Die Klägerin hatte diese zwar ursprünglich geltend gemacht, diesen Anspruch mit Schriftsatz vom 29.2.2012 jedoch auf die als Anlage K79 vorgelegten Rechnungen der Fa. P. gestützt. Hier geht es um Zusatzkosten aufgrund der von der Klägerin behaupteten Bauzeitverlängerung, wobei 165,00 € netto pro Monat geltend gemacht werden. Nachdem zwischen den Parteien in der Berufungsverhandlung unstreitig gestellt wurde, dass durch die Rasterverschiebung im Hinblick auf das Gesamtbauvorhaben eine Bauzeitverlängerung von zwei Monaten eingetreten ist, sind 330,00 € begründet. Einen vorgezogenen Gesamtschuldnerausgleich in Höhe von 68,26 % hat die Klägerin bei dieser Position nicht geltend gemacht, sondern den ganzen Betrag eingeklagt.

3.17. Gutschrift Fa. K., Anlage K50

Zu Recht hat das Landgericht diese Position, die eine Gutschrift für wiederverwertbares Aluminium betrifft, zugesprochen. Die Berufung der Beklagten wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass kein höherer Betrag Berücksichtigung fand. Die Klägerin hat den Beklagten 1.147,20 € gutgeschrieben, die Beklagten haben erstinstanzlich behauptet, dass bei einem Gebäude dieser Größe mindestens die 5-fache Menge anfallen müsse und berufen sich auch in der Berufung auf diese Behauptung.

Der hierzu erstinstanzlich befragte Sachverständige bezeichnete die Preise als angemessen. Im Hinblick auf die Menge erklärte er, dass offenbar ein Teil der ausgebauten Fassadenteile wieder verwendet werden konnte, sonst müsse die Menge höher sein. Mangels Angaben zur Anzahl / Menge der wiederverwendeten Teile seien weitergehende Feststellungen nicht möglich. Nachdem die Beklagten zum Anteil der wiederverwendeten Fassadenteile nichts vorgetragen haben, waren weitere Feststellungen nicht möglich, weshalb im angefochtenen Urteil zu Recht nur ein Betrag von 1.147,20 € zugunsten der Beklagten berücksichtigt wurde. Diese Feststellungen sind durch die Berufung der Beklagten nicht ausreichend in Zweifel gezogen worden, so dass sie für den Senat bindend sind.

3.18. Maler S., Anlage K51

Das Landgericht hat diesen Betrag in Höhe von 43,50 € mit zutreffender Begründung abgewiesen, da nicht nachgewiesen worden ist, dass es aufgrund der Rasterverschiebung zu einem Wasserschaden gekommen ist. Soweit die Klägerin diese Beweiswürdigung für unzutreffend hält und mit ihrer Berufung zudem rügt, dass das Landgericht den benannten Zeugen E. nicht vernommen habe, kann ihr nicht gefolgt werden.

Der Zeuge J. gab an, dass die Rechnung Anlage K51 auf einem Wasserschaden beruhe, der durch die Rasterverschiebung entstanden sei; der Zeuge B. bestätigte zwar, dass Wasser durch die Fassade eingedrungen sei; dies habe jedoch nicht auf der Rasterverschiebung beruht, sondern auf den Fensterstößen.

Den Zeugen E. (Mitarbeiter der Fa. S.) musste das Landgericht nicht vernehmen, da er nur zum Beweis dafür benannt wurde, dass der unter Beweis des Zeugen J. gestellte Wasserschaden erst viel später behoben worden sei. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass ein Maler, der die Folgen eines Wasserschadens nach Monaten behebt, Angaben dazu machen kann, ob dieser Schaden auf einem bereits erledigten Austausch der Fassade oder einer sonstigen Öffnung beruht.

Danach ist die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden und damit für das Berufungsgericht bindend (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3.19. Zusatzkosten Fa. B./Si., Rechn. Bl. 340a d.A.

Mit Erfolg wendet sich die Berufung der Beklagten gegen die Zuerkennung der Rechnung des Büros B., das von der Klägerin mit Planung und Bauleitung hinsichtlich Heizung und Sanitär beauftragt war. Der Rechnung liegen zusätzliche Bauleitungskosten zu Grunde, die aufgrund des Fassadenaustauschs angefallen sind.

Die B. hatte schon deshalb keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung, weil die bereits ursprünglich beauftragte Leistung Objektüberwachung nach der HOAI pauschal vergütet wird, unabhängig davon, ob ein am Bau Beteiligter besonders mangelhaft arbeitet (Koeble in: Locher/Koeble/Frik, 11. A., § 33 HOAI, Rn. 242) mit der Folge, dass auch die Überwachung umfangreicher Nachbesserungsarbeiten vom Honorar umfasst ist. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Nachbesserungsarbeiten deshalb erforderlich werden, weil der vom Sonderfachmann überwachte Handwerker einen Mangel selbst verursacht hat oder weil die Nachbesserungsarbeiten aufgrund des Mangels eines Vorgewerks erforderlich werden.

Der B. stand - unabhängig von der Frage, ob sie für die von der Planung abweichende Ausführung der von ihr zu überwachenden Unternehmer verantwortlich ist - auch unter dem jedenfalls für nachträgliche Planänderungen anerkannten Gesichtspunkt der Wiederholung von Grundleistungen (vgl. Löffelmann, Architektenrecht, 5. Aufl., Rn. 1049) keine zusätzliche Vergütung zu, weil diese nur dann zu einem Anspruch auf zusätzliche Vergütung führen kann, wenn es nach Eintritt des Gesamterfolgs der jeweiligen Leistungsphase zu Änderungen kommt. Dies war hier im Bezug auf die Grundleistungen der Leistungsphase 8 des § 73 HOAI a. F. nicht der Fall, da der Fassadenaustausch beschlossen wurde, bevor die Leistungsphase 8 abgeschlossen war. Dass die Klägerin den ausführenden Unternehmen (zumindest teilweise) Nachtragsaufträge hierfür erteilte, ändert nichts daran, dass es sich bei den zu überwachenden Arbeiten um Mangelbeseitigungsarbeiten handelte.

Da der B. somit unabhängig von der Frage, ob sie für die von der Planung abweichende Ausführung verantwortlich zu machen ist, für die Überwachung der Nachbesserungsmaßnahmen kein zusätzliches Honorar zustand, geht es hier nicht um die Wahlfreiheit des Bestellers, welchen von mehreren für einen Baumangel Haftenden er in Anspruch nehmen möchte, sondern um die Frage der Erforderlichkeit der geltend gemachten mangelbedingten Aufwendungen. Diese ist zu verneinen, wenn dem Sonderfachmann unabhängig von der Frage der Verantwortlichkeit für die zusätzlich erbrachte Leistung auch für die Bauherrin erkennbar schon aus Rechtsgründen kein zusätzlicher Vergütungsanspruch zusteht. Insoweit unterscheidet sich hier die Fallgestaltung von derjenigen oben unter Ziff. II. A) 1. der Gründe, da dort die rechtliche Verpflichtung der Unternehmer zu Nachbesserungsarbeiten aus tatsächlichen Gründen unklar und damit offen war.

Soweit die Klägerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vorträgt, der für die Bauüberwachung zuständige Herr Si. habe reklamiert, dass ein mit der Rasterverschiebung verbundener zusätzlicher Aufwand entstehe, der von dem ursprünglichen Pauschalhonorar nicht erfasst sei, vermag sie damit nicht durchzudringen. Wird eine bestimmte Leistung bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und bezahlt, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung in der Regel nicht ein zweites Mal aufgrund einer Nachtragsvereinbarung bezahlt verlangen. So lag es auch hier. Es gehörte bereits zum Leistungsbild der Leistungsphase 8, Mängel zu überwachen. Das musste der Klägerin auch vor der Nachtragsvereinbarung klar gewesen sein. Erstattungsfähig im Rahmen des Schadensersatzes sind nur die erforderliche Kosten, nicht aber eine darüber hinausgehende Vergütung. Wenn sich die Klägerin mit einer solchen, ersichtlich nicht geschuldeten zusätzlichen Vergütung der B. in vertragsändernder Weise einverstanden erklärt, kann sie die daraufhin erfolgte Zahlung später nicht als Schadensersatzanspruch geltend machen. Der Fall ist vergleichbar mit der Erstattung von Anwaltskosten aufgrund einer Stundenvergütungsvereinbarung. In Rechtsprechung und Literatur wird fast einhellig die Ansicht vertreten, dass als erstattungsfähige „gesetzliche Gebühren und Auslagen" nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO lediglich die Regelsätze des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes zu erstatten sind und nicht ein aufgrund einer Honorarvereinbarung mit dem Rechtsanwalt die Regelsätze des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes übersteigendes Honorar (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14 -, juris Rn. 55 m.w.N.). Nichts anderes kann für eine Bauüberwachung, die nach der HOAI zu vergüten ist, gelten.

Dass das ursprünglich für die Leistungen bei der technischen Ausrüstung vereinbarte Pauschalhonorar (vergleiche Anlage BK 20) die Mindestsätze der HOAI unterschritten hätte und der Zeuge Si./B. deswegen für die Bauüberwachung einen zusätzlichen Honoraranspruch geltend machen konnte, wurde von der Klägerin nicht behauptet und dargelegt. Im Übrigen würde bei einer Mindestsatzunterschreitung des ursprünglich vereinbarten Pauschalhonorars die Kausalität des Mangels für die zu zahlende Differenz zwischen Pauschalpreis und den Mindestsätzen nach HOAI fehlen.

Diese Position ist daher aus Rechtsgründen nicht ersatzfähig. Die beantragte erneute Vernehmung des Zeugen J. war danach entbehrlich.

3.20. Zusatzkosten Planungsbüro Elektrik (Fa. N.), Anlage K53

Gegen diese zugesprochene Position wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung im Hinblick auf den Anspruchsgrund mit den selben Argumenten wie bei den Zusatzkosten der Fa. B. (s. oben 3.19). Auch diese Position ist nicht ersatzfähig, da die Mangelbeseitigung vom Honorar für die Objektüberwachung umfasst ist (siehe oben 3.19.a.bb.).

3.21. Kosten Privatgutachter S., Anlagen K55 bis K64

Von diesen Kosten hat das Landgericht 6.422,58 € zugesprochen, da aufgrund der ungenauen Angaben des Zeugen S. dem Fassadenumbau nur 9.409,00 € zugeordnet werden könnten. Von diesem Betrag stünden der Klägerin 68,26% zu.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Berufung weitere 17.168,18 €. Das Landgericht habe diese Position zu Unrecht gekürzt; der Zeuge habe erklärt, dass er in der Anlage K54 dargestellt habe, welchem Beteiligten seine Tätigkeit zuzuordnen sei; die von ihm genannte Unsicherheit habe sich lediglich darauf bezogen, dass dem Rasterschaden möglicherweise ein höherer Aufwand zuzurechnen sei als von ihm in der Anlage K54 angenommen.

Der Sachverständige S. hat Aufstellungen erstellt, in denen er seine Rechnungen „nach Verursacher“ zugeordnet hat. Auf der ersten Version dieser Aufstellung (Anlage K54) beruht die Klage; danach ordnete er der Beklagten Ziff. 1 23.590,76 € zu. Im Rahmen seiner Zeugenvernehmung legte er eine korrigierte Aufstellung vor, in der er der Beklagten Ziff. 1 nur noch 14.910,84 € zuordnete.

Der Senat hat den Zeugen S. dazu erneut vernommen. Dabei konnte der Zeuge zur Überzeugung des Senats glaubhaft darlegen, dass er die in Anl. K 54 an erster Stelle in der Tabelle aufgeführte Rechnung 98-07 vom 10.12.2007 und die an zweiter Stelle genannte Rechnung 01-08 vom 09.01.2008 (K56) und deren Aufteilung noch nachvollziehen und klar zuordnen kann. Diese hatte er im Termin zur Beweisaufnahme dabei. Hinsichtlich der weiteren tabellarisch aufgelisteten Rechnungen konnte der Zeuge hingegen keine klaren Kriterien dahingehend konkretisieren, wie seine Aufteilung damals erfolgte, sondern verwies darauf, dass er die Splittung der Rechnungen heute nicht mehr nachvollziehen könne. Er habe die Aufteilung aber nach bestem Wissen und Gewissen vorgenommen und die maßgeblichen Anteile geschätzt.

Danach kann der Senat nur die erste Rechnung der Tabelle (K 55) sicher der Rasterverschiebung aufgrund der Aussage des Zeugen S. zu 100% zuordnen. Bei der zweiten Rechnung (K 56) kann der Betrag der Rasterverschiebung zugeordnet werden, der vom Zeugen der I. zugeteilt wurde.

An der Glaubwürdigkeit des Zeugen hat der Senat keine Zweifel. Er räumte ein, hinsichtlich der weiteren Beträge seine damalige Schätzung heute nicht mehr nachvollziehen zu können, und gab an, dass die Rasterverschiebung am Anfang seiner Tätigkeit im Vordergrund gestanden habe.

Hinsichtlich der weiteren Beträge hat der Senat keine ausreichenden Kriterien, um einen Mindestbetrag nach § 287 ZPO zu schätzen. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, die Einschätzung des Zeugen ohne hinreichende nachvollziehbare Anhaltspunkte „auf Zuruf“ zu übernehmen. Die Angaben des Zeugen S. ermöglichen es nicht, die Kriterien für die Zuordnung der Rechnungsbeträge und deren Umsetzung hinreichend zu überprüfen.

Danach waren die erste in K 54 aufgelistete Rechnung (98-07 vom 10.12.2007, K55) in Höhe von 9.409,00 € und die zweite Rechnung (01-08 vom 09.01.2008, K56) in Höhe von 3.139,90 € zu berücksichtigen. Das ergibt einen berechtigten Betrag von 12.589,90 €.

3.22.1. Zusatzkosten Projektleiter J., Anlage K66

Die Berufung der Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass der Zeuge J. entgegen den Feststellungen des Landgerichts unstreitig als Projektleiter, nicht aber als Bauleiter tätig war. Er war mithin Vertreter der Bauherrin.

Die Klägerin machte ursprünglich die für ihn im Zeitraum April bis August 2008 aufgewandten Kosten mit der Begründung geltend, dass durch die Rasterverschiebung eine Verlängerung der Bauzeit um 5 Monate verursacht worden sei. Mit der Berufung machte sie nur noch die für April bis Juli 2008 gezahlten Beträge in Höhe von 29.433,59 € geltend. Angesichts der Tatsache, dass die Parteien sich in der Berufungsverhandlung darauf geeinigt haben, dass die mangelbedingte Bauzeitverzögerung zwei Monate betragen hat, ist dieser Betrag anzupassen.

a. Der Anspruch ist zunächst um 5.000 € zu kürzen, da der Zeuge J. nach der Aufstellung K66 im Juli 2008 eine Prämie in Höhe von 5.000 € erhielt. Dass diese Prämienzahlung mit der Rasterverschiebung in Zusammenhang steht, wurde nicht vorgetragen, so dass dieser Betrag nicht ersatzfähig ist. Auch der für den Urlaubsanspruch angesetzte Betrag von 2.796,95 € ist mangels schlüssigen Vorbringens hierzu nicht zu berücksichtigen. Ohne die Prämie verbleiben begründete Beträge gemäß der Aufstellung in der Anlage K66 von 4.616,80 € bzw. 4.617,52 € pro Monat (einschl. Arbeitgeber-Anteile), mithin ein Schadensbetrag von 9.234,32 €.

b. Da die Beklagten bestritten haben, dass die geltend gemachten Zahlungen geleistet wurden, hat der Senat den Zeugen J. ergänzend angehört. Der Zeuge J. hat gegenüber dem Senat glaubhaft erklärt, dass er aus dieser Zeit keine offenen Forderungen gegen die Klägerin habe. An die genauen Beträge und ihre Zusammensetzung konnte er sich nicht mehr erinnern, bestätigte aber auf entsprechenden Vorhalt, dass die Höhe „hinkommen könne“. Der Senat ist mithin davon überzeugt, dass der Zeuge J. aufgrund der Bauzeitverlängerung, die der Rasterverschiebung geschuldet ist, eine zusätzliche Forderung in Höhe von zwei Monatsgehältern (4.616,80 + 4.617,52 =) 9.234,32 € brutto verdient und von der Klägerin auch netto ausbezahlt bekommen hat. In Höhe dieses Betrages hat die Berufung der Klägerin hinsichtlich dieser Position Erfolg.

3.22.2. Kosten Hausmeister Bi., Anlage K68

Die Klägerin wendet mit der Berufung ohne Erfolg ein, dass das Landgericht die Kosten des Hausmeisters Bi. ihr nicht als weitere Schadensposition zugesprochen hat. Diese Kosten in Höhe von 9.900,00 € werden mit der Behauptung geltend gemacht, der Hausmeister sei im Dezember 2007 und 3 Monate früher als geplant eingestellt worden, um den aufgrund der Rasterverschiebung stark belasteten Projektleiter J. zu unterstützen.

Das Landgericht hat diese Position zutreffend abgewiesen mit der Begründung, es könne nicht festgestellt werden, dass Herr Bi. in Bereichen tätig geworden sei, die auf die Rasterverschiebung zurückzuführen seien. Der Zeuge J. hat hierzu in erster Instanz angegeben, dass Bi. eigentlich im März oder April hätte anfangen sollen; er hätte ihn schon im November gebrauchen können, dieser habe auf der Baustelle beispielsweise dem Sachverständigen die Messplatten gehalten. Auf Frage, inwieweit dessen Tätigkeit auf den Rasterschaden zurückzuführen gewesen sei, erklärte der Zeuge J., ihm sei es primär darum gegangen, einen zweiten Mann zur Seite zu haben, der Präsenz auf der Baustelle zeige; er selbst habe sich in dieser Zeit um andere Dinge gekümmert, „z.B. um die Bauverträge für den Innenbereich“.

Nach dieser Aussage brachte die Klägerin vor, die vorzeitige Einstellung des Hausmeisters Bi. habe vor allem die Funktion gehabt, den Sachverständigen S. bei seinen Überprüfungen zu unterstützen und bei der Umsetzung der Fensterfassade vor Ort zu sein, um die Abwicklung zu überprüfen. Nachdem zuvor vorgebracht wurde, dass die Einstellung nur aufgrund der Forderung des Projektleiters J. wegen der Rasterverschiebung erfolgt sei (was dieser so nicht bestätigt hat), ist diese hiervon abweichende Behauptung ohne nähere Begründung unschlüssig. Unschlüssig ist auch die Behauptung, der Hausmeister sei eingestellt worden, um die „Abwicklung [Umsetzung der Fassade] vor Ort zu überprüfen“. Hierzu ist ein Hausmeister angesichts des eingeschalteten Sachverständigen und der vorhandenen Bauleitung nicht erforderlich.

Damit ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht diese Position ohne Vernehmung des Zeugen Bi. ablehnte.

3.23. Anwaltskosten

Das Landgericht hat die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten in voller Höhe zugesprochen. Die Klägerin macht die vor dem ersten auf Feststellung gerichteten Gerichtsverfahren angefallene Geschäftsgebühr und eine weitere Geschäftsgebühr im Hinblick auf die Vorbereitung des vorliegenden Verfahrens geltend.

Die Beklagte wendet sich gegen diese Positionen mit der Begründung, dass die erste Gebühr überhöht sei, da allenfalls eine 2,0-Gebühr aus einem Geschäftswert von 100.000 € ersatzfähig sei. Eine weitere Gebühr stehe der Klägerin nicht zu.

Dass der Klägervertreter im Vorfeld beider gerichtlicher Verfahren tätig war, ergibt sich insbesondere aus seinen als Anlagen K70 und K76 vorgelegten Schriftsätzen. Allerdings handelt es sich vorliegend nur um eine Angelegenheit, da es vor und nach dem ersten, auf Feststellung gerichteten Prozess um die Durchsetzung der hier geltend gemachten Schadensersatzansprüche ging. Insbesondere trägt die Begründung nicht, dem Klägervertreter stehe für die Zusammenstellung der Klage im vorliegenden Verfahren eine weitere vorgerichtliche Anwaltsgebühr zu, da dies gem. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 RVG zur Tätigkeit im Rechtszug gehört und damit mit der Verfahrensgebühr abgegolten ist.

Ersatzfähig ist daher nur eine Geschäftsgebühr (nach altem RVG) für die außergerichtliche Tätigkeit des Klägervertreters, wobei sich der ihrer Berechnung zu Grunde zu legende Geschäftswert an der Höhe der Ansprüche orientiert, die der Klägerin nach dem Ergebnis dieses Rechtsstreits zustehen.

Bei der Einordnung der Höhe der Gebühr im Hinblick auf den Gebührenrahmen ist der Klägerin zwar zuzugeben, dass Umfang und Bedeutung dieses Verfahrens über einen durchschnittlichen Fall weit hinausgehen, was eine 2,0-Gebühr rechtfertigt. Die Voraussetzungen für die Geltendmachung der darüber hinausgehenden Maximalgebühr sind jedoch nicht dargelegt; hierzu wäre konkret zum Umfang der Tätigkeit des Klägervertreters vorzutragen gewesen.

Daher ist eine 2,0-Gebühr aus einem Geschäftswert von 245.941,01 € eingestellt, was einschließlich Auslagenpauschale gem. 7002 VV RVG 4.124 € ergibt.

B. Gegenansprüche der Beklagten 143.956,68 €

Das Landgericht hat von der berechtigten Schadensersatzforderung das Honorar der Beklagten aus ihrer Honorarschlussrechnung abgezogen.

Die Beklagten greifen das Urteil lediglich insoweit an, als ihr Honoraranspruch wegen der vom Landgericht angenommenen Bauzeitverlängerung um vier Monate gekürzt wurde, und haben sich ursprünglich mit der Berufung darauf gestützt, dass die Rasterverschiebung nicht zu einer Bauzeitverlängerung geführt habe.

Nach den vertraglichen Vereinbarungen stand der Beklagten Ziff. 1 monatlich ein Zusatzhonorar von 9.500 € im Falle einer über 16 Monate hinausgehenden Bauzeit zu. Das Landgericht hat diese von der Beklagten für 6 Monate abgerechnete Zusatzvergütung unter Annahme einer durch die Rasterverschiebung verursachten Bauzeitverlängerung um 4 Monate gekürzt (38.000 € zzgl. MwSt.).

Wie oben ausgeführt, ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagten Nr.1 eine Bauzeitverlängerung von zwei Monaten zuzurechnen ist.

Geht man von einer solchen Bauzeitverlängerung von zwei Monaten aus, erhöht sich der Gegenanspruch der Beklagten im Vergleich zu den vom Landgericht angenommenen 121.346,68 € brutto (S. 25 LGU) um (2 x 9.500 € zzgl. 19% MwSt. =) 22.610,00 € auf 143.956,68 €.

C. Anspruch der Klägerin nach Berücksichtigung der Gegenforderung

Das ergibt folgende Berechnung für die Schadensersatzansprüche der Klägerin und die Gegenansprüche der Beklagten:

LGU | Position | EURO 3.1 | A. | 0,00 € 3.2 | B. | 11.009,50 € 3.3. | F. | 156.487,99 € 63.845,42 € K 20 | 7.888,68 € 3.4. | He., Elektriker K21-K23 | 5.730,44 € 3.5. | Neuplanungen Innenausbau homebase² | 1.445,00 € 3.6. | L., K26-K29 | 14.827,19 € 3.7. | Fa. M. | 134,08 € 3.8. | Flaschner Sch. | 2.363,29 € 3.9. | K36 Gerüst | 18.144,60 € 3.10 | Heizk-Versetzung W. | 78.671,80 € 3.11 | Vermessungsbüro W. | 730,13 € 3.12 | L. | 0,00 € 3.13 | K46 Standzeit Fa. V. | 2.400,00 € 3.14 | D. | 0,00 € 3.15 | K48 Abdichtung Fe. | 1.088,55 € 3.16 | Planansätze Op. K79 | 330,00 € 3.17 | Abfallmenge Gutschrift K. | -1.147,20 € 3.18 | K51 Maler S. | 0,00 € 3.19 | Bauleitung Klima, Sanitär, Lüftung | 0,00 € 3.20 | Elektroplanung N. | 0,00 € 3.21 | PrivatGA S. | 12.589,90 € 3.22 | K66 Kosten Z. J. | 9.234,32 € K68 Kosten Z. Bi. | 0,00 € 3.23 | RVG außergerichtlich | 4.124,00 € 389.897,69 € Gegenanspruch der Bekl. auf Honorar | 143.956,68 € Anspruch der Klägerin | 245.941,01 €

Nicht angegriffen ist zudem, dass das Landgericht die Verzugszinsen gem. §§ 286, 288 BGB einheitlich ab dem 10.2.2011 zugesprochen hat.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Die Rechtssache hat insoweit eine grundsätzliche Bedeutung, als, soweit ersichtlich, bislang vom Bundesgerichtshof nicht entschieden worden ist, ob ein Besteller für die Beseitigung eines Mangels Unternehmern, deren Gewährleistungspflicht für diesen Mangel ungeklärt ist, eine Vergütung zahlen darf und diese Vergütung von einem anderen für diesen Mangel gewährleistungspflichtigen Unternehmer, hier dem bauaufsichtsführenden Architekten, im Wege des Schadensersatzes zu erstatten ist (siehe Ziff. II A. 1. der Gründe). Insoweit war die Revision zuzulassen, da die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, diese eine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).

E.

Der Streitwert der ersten Instanz war neu festzusetzen, weil die Hilfsaufrechnung der Beklagten in Höhe des Teils des geltend gemachten Honoraranspruchs, den die Klägerin in ihrer Klage nicht berücksichtigt hat, entgegen § 45 Abs. 3 GKG nicht eingerechnet worden ist. Die in K 71 berechneten und mit der Hauptforderung eingeklagten Zinsen waren hingegen als Nebenforderung beim Streitwert herauszurechnen.

Beim Streitwert für das Berufungsverfahren war zu berücksichtigen, dass die Berufung der Beklagten durch Schriftsatz vom 22.1.2014 in Höhe von 2.070,13 € zurückgenommen wurde. Außerdem sind in dem zugesprochenen Betrag Anwaltskosten enthalten, die jedenfalls in Höhe von 6.625,00 € eine Nebenforderung darstellen.