Gewerberaummiete: Vermieterpflicht zur Schaffung der Voraussetzungen für eine gaststättenrechtliche Erlaubnis; fristlose Mieterkündigung bei Nichterfüllung der Vertragspflicht und Schätzung des ersatzfähigen entgangenen Gewinns für den Betrieb eines Cafés; Beweislast des Vermieters für eine fehlende Gewinnerwartung
KI-Zusammenfassung
Der Vermieter hatte vertraglich übernommen, die Voraussetzungen für eine gaststättenrechtliche Erlaubnis für ein Café zu beschaffen. Streitpunkt war u.a., ob er insbesondere einen brandschutzkonformen Fluchtweg und die Ausräumung baurechtlicher Bedenken sicherstellen musste und ob die Mieterin deshalb fristlos kündigen durfte. Das OLG wies die Berufung des Vermieters nach § 522 Abs. 2 ZPO zurück und bestätigte die fristlose Kündigung sowie den Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns. Für die Gewinnschätzung könne die Rentabilitätsvermutung anhand frustrierter Aufwendungen/Investitionen herangezogen werden; eine fehlende Gewinnerwartung müsse der Vermieter beweisen.
Ausgang: Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Übernimmt der Vermieter vertraglich, die nach Lage und Beschaffenheit des Mietobjekts erforderlichen Voraussetzungen für eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zu besorgen, hat er insbesondere einen den Brandschutzbestimmungen entsprechenden Fluchtweg sicherzustellen und baurechtliche Bedenken auszuräumen.
Verletzt der Vermieter die Pflicht zur Schaffung der Konzessionsvoraussetzungen, ist der Mieter zur fristlosen Kündigung des Mietvertrags berechtigt.
Nach einer vom Vermieter zu vertretenden fristlosen Kündigung kann der Mieter als Nichterfüllungsschaden Ersatz entgangenen Gewinns verlangen.
Bei der Schätzung entgangenen Gewinns kann im Wege der Rentabilitätsvermutung auf die vom Mieter getätigten Investitionen und sonstigen frustrierten Aufwendungen für den beabsichtigten Betrieb abgestellt werden.
Bestreitet der Vermieter die Rentabilität des geplanten Betriebs und wendet fehlende Gewinnerwartung aus betriebswirtschaftlichen Gründen ein, trägt er hierfür die Beweislast; verbleibende Unsicherheiten gehen zu seinen Lasten.
Vorinstanzen
vorgehend OLG Karlsruhe 9. Zivilsenat, 16. Oktober 2017, 9 U 89/15, Beschluss
vorgehend LG Konstanz, 17. April 2015, K 5 O 135/12
Leitsatz
1. Übernimmt der Vermieter von Räumen für ein Café die Verpflichtung, die "nach Lage und Beschaffenheit des Mietobjekts erforderlichen Voraussetzungen für die gaststättenrechtliche Erlaubnis" zu besorgen, hat er für einen den Brandschutzbestimmungen entsprechenden Fluchtweg zu sorgen. Außerdem hat er sicherzustellen, dass rechtliche Bedenken der Baurechtsbehörde gegen die Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis ausgeräumt werden, unabhängig davon, worauf diese Bedenken beruhen.
2. Verletzt der Vermieter seine vertragliche Pflicht, die erforderlichen Voraussetzungen für die gaststättenrechtliche Erlaubnis zu schaffen, ist die Mieterin zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages berechtigt.
3. Nach der vom Vermieter zu vertretenden fristlosen Kündigung des Mietvertrages kann die Mieterin den entgangenen Gewinn als Schadensersatz verlangen. Für eine Abschätzung des Nichterfüllungsschadens können im Wege der sogenannten Rentabilitätsvermutung die Investitionen und sonstigen Aufwendungen der Mieterin für das Café herangezogen werden.
4. Wendet der Vermieter gegenüber der Rentabilitätsvermutung ein, der beabsichtigte Cafébetrieb hätte aus betriebswirtschaftlichen Gründen keinen Gewinn abgeworfen, muss er dies beweisen. Sämtliche Unsicherheiten bei einer Beurteilung der betriebswirtschaftlichen Chancen des Cafés gehen zu Lasten des Vermieters.
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (XII ZR 25/18) ist zurückgenommen worden.
Tenor
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 17.04.2015 - K 5 O 135/12 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
3. Die Entscheidung des Senats und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Die Parteien können eine Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 45.863 € festgesetzt.
Gründe
Die Zurückweisung der Berufung beruht auf § 522 Abs. 2 ZPO. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat. Die in § 522 Abs. 2 Ziffer 2, 3 und 4 ZPO genannten Gesichtspunkte stehen einer Zurückweisung durch Beschluss nicht entgegen. Zur weiteren Begründung verweist der Senat auf die den Parteien bekannten Ausführungen im Beschluss vom 16.10.2017. Auf diesen Beschluss wird auch wegen des Sachverhalts verwiesen (I. der Gründe im Beschluss vom 16.10.2017).
Aus der Stellungnahme des Beklagtenvertreters vom 13.11.2017 ergeben sich gegenüber den Ausführungen im Beschluss vom 16.10.2017 keine neuen entscheidungserheblichen Gesichtspunkte die zu einer abweichenden Beurteilung führen könnten. Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Die Einwendungen des Beklagten gegen die Feststellungen des Senats in II. Ziffer 2 a) aa) des Beschlusses vom 16.10.2017 haben keinen Erfolg. Entgegen den Ausführungen des Beklagten ergibt sich aus der ursprünglichen Baugenehmigung aus dem Jahr 2002 keineswegs, dass im Jahr 2011 die Voraussetzungen eines ausreichenden Brandschutzes auch im Obergeschoss („Lounge“) vorgelegen hätten. Es ist entgegen den Ausführungen des Beklagtenvertreters schon aus logischen Gründen ausgeschlossen, dass aus der Baugenehmigung im Jahr 2002 und den mit der Genehmigung verbundenen Auflagen Schlüsse darauf gezogen werden können, in welchem Zustand sich das Objekt im Jahr 2011 befand. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Beklagten vorgelegten Aktennotiz vom 10.09.2014 (I 791). Vielmehr ergibt sich aus der Entscheidung der Baubehörde vom 30.09.2011 (Anlage K 3), dass der Beklagte die Auflagen aus dem Bescheid aus dem Jahr 2002 hinsichtlich des Brandschutze nicht eingehalten hatte; ein zweiter Fluchtweg war für das Obergeschoss nicht gewährleistet, weil sich die vorhandenen Fenster nicht vollständig öffnen ließen (vgl. dazu Ziffer 507 und Ziffer 508 in der vom Beklagten vorgelegten Anlage B 1). Die Schlussfolgerungen des Senats aus den vorhandenen Unterlagen entsprechen der eigenen vorprozessualen Einschätzung des Beklagten. Im Schreiben vom 12.10.2011 (Anlage K 5) hat der Beklagte das Nichtvorhandensein des zweiten Rettungswegs als „mein Fehler“ bezeichnet. Im Dezember 2011 hat der Beklagte wegen dieses Versäumnisses - nachträglich - nach einer anderen Lösung des Brandschutzproblems gesucht (vgl. die als Anlage B 2 vorgelegte Vereinbarung mit einem anderen Mieter). Noch ein Jahr später war sich der Beklagte bewusst, dass das Brandschutzproblem wegen des Emporengeschosses nicht gelöst war. (Vgl. das an die Baubehörde gerichtete Schreiben des Beklagten vom 21.11.2012, Anlage B 13.)
Der Beweisantritt auf Seite 4 der Berufungsbegründung vom 18.06.2015 (II 29) ist ohne Bedeutung. Denn bei diesem Beweisantritt geht es um die - von der Frage des Brandschutzes zu trennende - Frage einer Nutzungsänderung, die für die Entscheidung des Senats, wie bereits im Beschluss vom 16.10.2107 ausgeführt, unerheblich ist. Der Hinweis im Schriftsatz vom 13.11.2017, Seite 5, auf eine angebliche „Verwechslung“ verschiedener Räumlichkeiten durch die Baubehörde ist im Übrigen nicht nachvollziehbar. Denn aus sämtlichen Unterlagen (siehe oben) ergibt sich, dass sich die Nichteinhaltung der Brandschutzauflagen aus der Baugenehmigung aus dem Jahr 2002 auf die streitgegenständliche „Lounge“ bezog.
2. Auch die Einwendungen des Beklagten, die sich gegen die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 16.10.2017 II 2. a bb) richten, haben keinen Erfolg. Dass die gaststättenrechtliche Erlaubnis schon deshalb nicht erteilt wurde, weil die Baubehörde Bedenken äußerte, ergibt sich aus den Angaben der Zeugin F. im Termin des Landgerichts Konstanz vom 02.02.2015. Aus den Angaben der Zeugin ergibt sich insbesondere, dass bei Bedenken der Baubehörde die Konzession für das Obergeschoss („Lounge“) nicht in Betracht kam, ohne eigene Prüfung der baurechtlichen Fragen durch die Zeugin F. (vgl. Seite 3, 4, 5 des Protokolls vom 02.02.2015, I 963, 965, 967). Aus der Erklärung der Zeugin nach Vorhalt der Aktennotiz vom 10.09.2014 (I 967) ergibt sich entgegen der Auffassung des Beklagten nichts Abweichendes. Denn diese Angaben sind im Zusammenhang mit der unmittelbar vorausgegangenen Aussage der Zeugin dahingehend zu verstehen, dass die Zeugin die gaststättenrechtliche Genehmigung auch für das Obergeschoss erteilt hätte, wenn und soweit - gegebenenfalls aufgrund einer früheren Genehmigung der Baubehörde - von Seiten dieser Behörde keine Bedenken gegen die Nutzung des Obergeschosses bestanden hätten.
Der Senat hat bereits im Beschluss vom 16.10.2017 begründet, weshalb der Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen die Risiken einer Beurteilung der Baubehörde zu tragen hatte, wenn baurechtliche Bedenken zur teilweisen Versagung der gaststättenrechtlichen Konzession führten. An dieser Beurteilung ändern die Einwendungen im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 13.11.2017 nichts. Die baurechtliche Situation von Räumen, die nach einem Umbau als Gaststätte genutzt werden sollen, kann kompliziert sein. Die Risiken einer Klärung mit der Baubehörde hatte der Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen zu tragen. Nur der Beklagte war als Gebäudeeigentümer in der Lage, die Brandschutzfrage - einvernehmlich oder in einer rechtlichen Auseinandersetzung - mit der Baubehörde zu klären. Es entsprach weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck des Vertrages, dass die Klägerin das Risiko tragen sollte, wenn dem Beklagten eine Klärung der Brandschutzfrage innerhalb eines Jahres (vgl. das Schreiben vom 21.11.2012, Anlage B 13) nicht gelang.
3. Der Senat hat bereits im Beschluss vom 16.10.2017 darauf hingewiesen, dass die Frage, ob der Beklagte für den Betrieb der Gaststätte eine neue Baugenehmigung benötigte, für die Berechtigung der Klägerin zur fristlosen Kündigung ohne Bedeutung war (vgl. II 2. a) cc) des Beschlusses vom 16.10.2017).
4. Die Beweiswürdigung des Landgerichts zu dem vom Beklagten behaupteten Verzicht auf die erforderlichen Voraussetzungen für die Durchführung des Mietvertrages ist aus den im Beschluss vom 16.10.2017 angeführten Gründen nicht zu beanstanden. Aus dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 13.11.2017 ergeben sich keine neuen Gesichtspunkte.
5. Die Einwendungen des Beklagten gegen die zu Gunsten der Klägerin streitende Rentabilitätsvermutung haben keinen Erfolg.
a) Es kommt nicht darauf an, ob die Rentabilitätsvermutung zu einem wahrscheinlichen Ergebnis hinsichtlich des für die Klägerin möglichen Gewinns führt. Die Rentabilitätsvermutung wäre nur dann nicht anzuwenden, wenn dem Beklagten eine Widerlegung gelungen wäre. Es kommt daher auch für die Grundlagen der Anwendung dieser Vermutung nur darauf an, dass die Annahmen möglich erscheinen. Es reicht für die Abschätzung des entgangenen Gewinns - entgegen der Auffassung des Beklagten - aus, dass die Klägerin möglicherweise eine Erlaubnis zum Betrieb eines „Kulturlokals“ erhalten hätte.
b) Es spielt keine Rolle, ob der Beklagte den Mietvertrag mit der Klägerin hätte kündigen können, wenn die Erlaubnis für ein Kulturlokal verweigert worden wäre (vgl. Ziffer 4 der Nachtragsvereinbarung vom 26.08.2011, Anlage K 1). Entscheidend ist allein, dass zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung der Klägerin die ergänzende Erlaubnis für ein Kulturlokal nicht verweigert war, und im Übrigen auch nicht unmittelbar bevorstand.
c) Auch aus dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 13.11.2017 ergeben sich keine erheblichen Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen L.. Entscheidend ist, dass - wie der Senat bereits im Beschluss vom 16.10.2017 ausgeführt hat - auch nach dem Vorbringen des Beklagten keine Anknüpfungstatsachen ersichtlich sind, die zu einer Widerlegung der Rentabilitätsvermutung führen könnten. Spekulationen zu der Frage, mit welcher Wahrscheinlichkeit die Klägerin welchen Gewinn hätte erzielen können, sind aus rechtlichen Gründen ohne Bedeutung.
6. Auch die Einwendungen des Beklagten zur Höhe der vom Landgericht berücksichtigten Aufwendungen der Klägerin haben keinen Erfolg.
a) Die Beweiswürdigung des Landgerichts zu den von der Klägerin für das Cafe getätigten Aufwendungen ist aus den im Beschluss vom 16.10.2017 angeführten Gründen nicht zu beanstanden. Aus den bereits angeführten rechtlichen Gründen reicht es dabei - entgegen der Auffassung des Beklagten - aus, dass die Klägerin Aufwendungen getätigt hat im Hinblick auf die Möglichkeit einer Genehmigung des Betriebs als Kulturcafe.
b) Bei der Übernahme des Schankwirtschaftsinventars sind der Klägerin Aufwendungen in der Höhe entstanden, in der sie eine Verpflichtung gegenüber der Verkäuferin eingegangen ist.
c) Für die Rentabilitätsvermutung kommt es nur auf die frustrierten Aufwendungen der Klägerin an. Aus logischen Gründen spielen daneben Einnahmen und Ausgaben in der Anfangsphase des Cafebetriebs keine Rolle.
7. Mit der Zurückweisung der Berufung verliert die Anschließung der Klägerin ihre Wirkung.
8. Die Kostenentscheidung beruht § 97 Abs. 1 ZPO. Nach dieser Vorschrift hat der Beklagte auch die Kosten der unselbständigen Anschlussberufung zu tragen, die durch die Entscheidung des Senats wirkungslos geworden ist. (§ 524 Abs. 4 ZPO). Der Senat schließt sich bei der Kostenentscheidung für entsprechende Fälle der Auffassung des OLG Dresden (MDR 2015, 1227) an. Auf die Gründe dieser Entscheidung wird Bezug genommen. An der abweichenden Entscheidung vom 30.03.2004 zu den Kosten einer Anschlussberufung bei einer Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO (Senat, OLGR 2004, 335) hält der Senat nicht mehr fest.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.
9. Der Streitwert des Berufungsverfahrens ergibt sich aus der Addition der Werte für die Berufung des Beklagten (40.303,00 €) und der Anschlussberufung der Klägerin (5.560,00 €).