OLG Karlsruhe 9. Zivilsenat·9 U 89/15·15.10.2017

Gewerberaummiete: Vermieterpflicht zur Schaffung der Voraussetzungen für eine gaststättenrechtliche Erlaubnis; fristlose Mieterkündigung bei Nichterfüllung der Vertragspflicht und Schätzung des ersatzfähigen entgangenen Gewinns für den Betrieb eines Cafés; Beweislast des Vermieters für eine fehlende Gewinnerwartung

ZivilrechtMietrechtSchuldrechtSonstig

KI-Zusammenfassung

Die Mieterin verlangte nach fristloser Kündigung eines Gewerberaummietvertrags Schadensersatz, weil das Obergeschoss mangels baurechtlicher/brandschutzrechtlicher Voraussetzungen nicht gaststättenrechtlich nutzbar war. Nach Vertrag sollte der Vermieter die objektbezogenen Voraussetzungen der Erlaubnis „besorgen“. Der Senat hält die Berufung des Vermieters gegen das überwiegend stattgebende LG-Urteil voraussichtlich für erfolglos: Der Vermieter musste u.a. einen zweiten Fluchtweg schaffen und baurechtliche Einwände ausräumen; die fristlose Kündigung war berechtigt. Entgangener Gewinn kann über die Rentabilitätsvermutung anhand der Investitionen geschätzt werden; die Unrentabilität hat der Vermieter zu beweisen.

Ausgang: Hinweisbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO: Zurückweisung der Berufung wird erwogen (noch keine Endentscheidung).

Abstrakte Rechtssätze

Übernimmt der Vermieter vertraglich die Schaffung der nach Lage und Beschaffenheit des Mietobjekts erforderlichen Voraussetzungen einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis, hat er die objektbezogenen öffentlich-rechtlichen Hindernisse (insbesondere Brandschutz/Fluchtwege) zu beseitigen.

Zu den vom Vermieter zu „besorgenden“ Voraussetzungen gehört auch, baurechtliche Einwendungen der zuständigen Behörde gegen die Erlaubniserteilung auszuräumen, unabhängig von der Begründung dieser Einwendungen.

Wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch wegen fehlender, vom Vermieter geschuldeter Erlaubnisvoraussetzungen nicht gewährt, kann der Mieter nach Fristsetzung zur Abhilfe den Mietvertrag gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB außerordentlich kündigen.

Nach vom Vermieter zu vertretender Pflichtverletzung und berechtigter fristloser Kündigung kann der Mieter Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach §§ 280, 281 BGB verlangen, einschließlich entgangenen Gewinns für die vereinbarte Mindestlaufzeit.

Für die Schätzung entgangenen Gewinns kann die Rentabilitätsvermutung herangezogen werden; behauptet der Schädiger, der beabsichtigte Betrieb wäre unrentabel gewesen, trägt er die Beweislast, und verbleibende Unsicherheiten gehen zu seinen Lasten.

Relevante Normen

§ 280 Abs 1 BGB§ 281 Abs 1 S 1 BGB§ 543 Abs 1 BGB§ 543 Abs 2 S 1 Nr 1 BGB§ 287 ZPO§ 522 Abs. 2 ZPO

Vorinstanzen

vorgehend LG Konstanz, 17. April 2015, K 5 O 135/12

nachgehend OLG Karlsruhe 9. Zivilsenat, 24. Januar 2018, 9 U 89/15, Berufung zurückgewiesen

Leitsatz

1. Übernimmt der Vermieter von Räumen für ein Café die Verpflichtung, die "nach Lage und Beschaffenheit des Mietobjekts erforderlichen Voraussetzungen für die gaststättenrechtliche Erlaubnis" zu besorgen, hat er für einen den Brandschutzbestimmungen entsprechenden Fluchtweg zu sorgen. Außerdem hat er sicherzustellen, dass rechtliche Bedenken der Baurechtsbehörde gegen die Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis ausgeräumt werden, unabhängig davon, worauf diese Bedenken beruhen.(Rn.34)

2. Verletzt der Vermieter seine vertragliche Pflicht, die erforderlichen Voraussetzungen für die gaststättenrechtliche Erlaubnis zu schaffen, ist die Mieterin zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages berechtigt.(Rn.39)

3. Nach der vom Vermieter zu vertretenden fristlosen Kündigung des Mietvertrages kann die Mieterin den entgangenen Gewinn als Schadensersatz verlangen. Für eine Abschätzung des Nichterfüllungsschadens können im Wege der sogenannten Rentabilitätsvermutung die Investitionen und sonstigen Aufwendungen der Mieterin für das Café herangezogen werden.(Rn.44) (Rn.48)

4. Wendet der Vermieter gegenüber der Rentabilitätsvermutung ein, der beabsichtigte Cafébetrieb hätte aus betriebswirtschaftlichen Gründen keinen Gewinn abgeworfen, muss er dies beweisen. Sämtliche Unsicherheiten bei einer Beurteilung der betriebswirtschaftlichen Chancen des Cafés gehen zu Lasten des Vermieters.(Rn.49)

Orientierungssatz

Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (XII ZR 25/18) ist zurückgenommen worden.

Tenor

Der Senat erwägt eine Zurückweisung der Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 17.04.2015 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

Die Parteien erhalten vor einer Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen.

Gründe

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten nach Beendigung einer Geschäftsraummiete geltend.

Mit schriftlichem Mietvertrag vom 30.07.2011 / 05.08.2011 vermietete der Beklagte Räumlichkeiten im Geschäftshaus „S.turm“ in G. an die Klägerin zum Betrieb eines Restaurants (vgl. den Mietvertrag Anlage K 1). Das Restaurant sollte gemäß § 1 des Vertrages in den Räumen von „Erdgeschoss (Gastraum) und 1. Obergeschoss (Lounge)“ betrieben werden. Als Mietdauer war die Zeit vom 01.10.2011 bis zum 30.09.2013 vereinbart. Die Miete sollte 10 % des Monatsnettoumsatzes zzgl. Mehrwertsteuer betragen. Hinsichtlich der gaststättenrechtlichen Erlaubnis war in § 7 des Vertrages Folgendes vereinbart:

"Die Schaffung der nach Lage und Beschaffenheit des Mietobjekts erforderlichen Voraussetzungen für die gaststättenrechtliche Erlaubnis ist Sache des Vermieters. Die Schaffung hierfür erforderlicher persönlicher oder betrieblicher Voraussetzungen ist Sache des Mieters.“

Eine verschuldensunabhängige Haftung des Vermieters für bei Vertragsschluss vorhandene Mängel hatten die Parteien in § 8 ausgeschlossen. Die Klägerin hatte von Anfang an vor, in den Räumlichkeiten ein sogenanntes Kulturcafé zu betreiben; in Zusammenarbeit mit einem regionalen Kulturverein sollten regelmäßige Veranstaltungen in dem Café stattfinden. Im Hinblick auf diese Vorstellungen ergänzten die Parteien den Mietvertrag am 26.08.2011 durch eine Nachtragsvereinbarung, in der u.a. geregelt war:

„1. Klarstellend zu § 1 des Vertrages vereinbaren wir, dass unter einem Restaurant auch ein Lokal zu verstehen ist, in dem laufend kulturelle Veranstaltungen (Musik, Kabarett usw.) stattfinden. Der Betrieb eines solchen Lokals ist also vertragsgemäß.

…

4. Sollte die Erlaubnis für ein Kulturlokal gemäß Ziff. 1) wegen der örtlichen Lage des Mietobjekts nicht erteilt werden, sind beide Parteien berechtigt, den Mietvertrag außerordentlich mit sofortiger Wirkung zu kündigen. In diesem Fall erstattet der Vermieter der Mieterin 50 % ihrer nachgewiesenen Aufwendungen für den Einbau der Theke.“

Die Klägerin hatte in der Folgezeit zur Vorbereitung des Cafébetriebs verschiedene Aufwendungen, deren Höhe und Erforderlichkeit teilweise zwischen den Parteien streitig ist.

Am 30.09.2011 erteilte das Landratsamt Konstanz der Klägerin eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft. (Anlage K 2). Die Erlaubnis umfasste nur die Räume im Erdgeschoss, jedoch nicht den zum Mietobjekt gehörenden Raum im Obergeschoss. In Ziff. 5 der Erlaubnis waren verschiedene Auflagen geregelt, insbesondere zu den technischen Bedingungen der erforderlichen Abluftanlage. In Ziff. 9 der Erlaubnis wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass nicht mehr als 12 Tanz/Musikveranstaltungen pro Jahr von der Erlaubnis gedeckt seien. Soweit die Klägerin darüber hinaus eine Nutzung des Mietobjekts als „Schank- und Speisewirtschaft mit regelmäßigen Veranstaltungen“ beantragt hatte, werde über diesen weitergehenden Antrag zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. Mit einer Verfügung vom selben Datum (30.09.2011) untersagte das Landratsamt Konstanz (Amt für Baurecht und Umwelt) dem Beklagten im Mietobjekt die Nutzung der Räumlichkeiten im ersten Obergeschoss; die Klägerin erhielt eine Ausfertigung der Verfügung mit dem Hinweis, dass der Bescheid auch von ihr zu beachten sei. Die Behörde ordnete gleichzeitig die sofortige Vollziehung der Entscheidung an. Zum Einen fehle für eine Nutzung der Räume zum Betrieb eines Cafés die erforderliche Baugenehmigung. Unabhängig von diesen formellen Bedenken seien Brandschutzvorschriften nicht eingehalten. Es fehle für die Räumlichkeiten im ersten Obergeschoss des Mietobjekts der notwendige zweite Flucht- und Rettungsweg.

Die Klägerin nahm im Laufe des Monats Oktober 2011 im Erdgeschoss des Mietobjekts den Betrieb des Cafés auf. Mit E-Mail vom 04.10.2011 (Anlage B 4) forderte die Klägerin den Beklagten auf, verschiedene für den Betrieb des Cafés nach ihrer Meinung erforderliche Voraussetzungen herzustellen; u.a. wies sie darauf hin, dass „die Konzession für die Lounge fehlt“. Am 11.10.2011 fand ein Übergabetermin zur Übergabe der Mieträume statt, in welchem die Klägerin gegenüber dem Beklagten erneut das Fehlen der gaststättenrechtlichen Konzession für das Obergeschoss beanstandete (vgl. die Anlage K 6). Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 21.10.2011 (Anlage K 8) forderte die Klägerin den Beklagten auf, sämtliche Beanstandungen, die im Übergabeprotokoll festgehalten waren, bis zum 31.10.2011 zu beheben. Am 03.11.2011 fand ein Ortstermin mit dem für den Brandschutz zuständigen Mitarbeiter des Landratsamts statt, bei dem beide Parteien und der Prozessbevollmächtigte der Klägerin anwesend waren. Bei dieser Besprechung ging es um die Frage, welche baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines zweiten Rettungsweges die Baubehörde akzeptieren würde, damit auch der Raum im ersten Obergeschoss für das Café genutzt werden konnte. Eine Einigung - oder eine unverbindliche Absprache - zwischen dem Vertreter des Landratsamts und dem Beklagten kam bei dieser Besprechung nicht zustande.

Mit Schreiben vom 11.11.2011 (Anlage K 10) erklärte die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses zum 30.11.2011. Die Kündigung wurde „in erster Linie“ darauf gestützt, „dass bis heute die gaststättenrechtliche Erlaubnis für die Galerie noch nicht vorliegt.“ Mit einem weiteren Schreiben vom 26.11.2011 (Anlage K 11) wiederholte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die fristlose Kündigung.

Die Klägerin hat im Verfahren vor dem Landgericht vom Beklagten Schadensersatz verlangt. Sie sei zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, da der Beklagte verschiedene Mängel des Objekts trotz Aufforderung durch die Klägerin nicht behoben habe. Der Beklagte ist der Klage mit mehreren Einwendungen entgegengetreten. Er sei seinen Pflichten aus dem Mietvertrag entgegen der Darstellung der Klägerin nachgekommen. Für den Umstand, dass die gaststättenrechtliche Erlaubnis nicht die Lounge im ersten Obergeschoss umfasst habe, sei er nicht verantwortlich. Im Übrigen habe die Klägerin in einem Gespräch ausdrücklich zugestanden, dass es ihr auf die Nutzung des ersten Obergeschosses vorläufig nicht ankomme; sie habe ihm Zeit bis einschließlich Januar 2012 gelassen, um die baulichen Voraussetzungen für die Nutzung des ersten Obergeschosses zu schaffen. Der Beklagte hat zudem bestritten, dass der Klägerin durch das Scheitern des Mietvertrages ein Schaden entstanden sei.

Das Landgericht hat verschiedene Zeugen angehört und zur Frage der möglichen Rentabilität des Mietobjekts für die Klägerin ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt. Mit Urteil vom 17.04.2015 hat das Landgericht den Beklagten - überwiegend antragsgemäß - wie folgt verurteilt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.742,60 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2012, sowie weitere 3.300,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 500,00 € seit 01.06.2012 und aus 2.800,00 € seit 03.10.2014 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin die nachfolgend aufgeführten Euro-Beträge Zug um Zug gegen Übereignung der jeweiligen angegebenen Gegenstände nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2012 zu zahlen:

(Es folgt eine Auflistung der Einzelbeträge, die mit einer Gesamtsumme von 21.260,40 € enden, und eine Auflistung der Zug um Zug zurückzugebenden Gegenstände.)

3. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der unter Ziff. 2 aufgeführten Sachen in Verzug befindet.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten. Er hält die erstinstanzliche Entscheidung aus rechtlichen und aus tatsächlichen Gründen für unzutreffend. Nach seiner Auffassung hätte der Klägerin eine Gaststättenkonzession auch für die Nutzung des ersten Obergeschosses erteilt werden müssen, da der Beklagte bereits im Jahr 2002 eine Baugenehmigung erhalten habe, welche die Nutzung des gesamten Objekts „S.turm“ umfasst habe. Für behördliche Fehler bei der Entscheidung über die Gaststättenkonzession im Jahr 2011 sei er nicht verantwortlich. Zudem habe die Klägerin in einem Gespräch am 25.10.2011 dem Beklagten zugestanden, eventuelle für den Brandschutz erforderliche Maßnahmen im ersten Obergeschoss noch bis einschließlich Januar 2012 zu erbringen. Diese Absprache sei durch die erstinstanzliche Vernehmung der Zeuginnen K. D. und C. D. (Ehefrau und Tochter des Beklagten) bewiesen. Die abweichende Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerhaft; aus den vom Landgericht im Urteil herangezogenen Umständen ergebe sich kein Anhaltspunkt für Zweifel an der Glaubwürdigkeit der beiden Zeuginnen. Die Klägerin habe zudem vor der Kündigung keine angemessene Frist zur Beseitigung etwaiger Mängel gesetzt. Schadensersatzansprüche der Klägerin seien auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil der Beklagte nicht dafür verantwortlich sein könne, dass die Klägerin keine Konzession für den Betrieb eines „Kulturlokals“ erhalten habe; insoweit ergebe sich die Risikoverteilung im Verhältnis zwischen den Parteien aus Ziff. 4 der Nachtragsvereinbarung vom 26.08.2011.

In jedem Fall sei der Klägerin durch die vorzeitige Beendigung des Mietvertrages kein Schaden entstanden. Vielmehr seien ihr durch das Scheitern ihres Projekts zusätzliche Verluste, die beim Betrieb des Cafés entstanden wären, erspart worden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei nicht zu erwarten gewesen, dass die Klägerin das Café mit Gewinn hätte betreiben können, so dass die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen zum Betrieb des Cafés ohnehin verloren gewesen seien. Das erstinstanzliche Gutachten des Sachverständigen L. sei nicht geeignet, die Erwartung eines rentablen Cafébetriebs zu rechtfertigen. Der Beklagte hält das Gutachten aus mehreren Gründen für mangelhaft. Er beantragt die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens. Im Übrigen tritt der Beklagte verschiedenen Einzelpositionen, welche die Klägerin als Aufwendungen für den Betrieb des Cafés darstellt, entgegen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des LG Konstanz vom 17.04.2015 - AZ: K 5 O 135/12 - abzuändern, und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Außerdem beantragt die Klägerin im Wege der Anschlussberufung,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin über die zuerkannten Beträge hinaus weitere 5.560,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.560,00 € seit 01.02.2012 und aus 1.000,00 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie ergänzt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Im Rahmen der Anschlussberufung macht die Klägerin weitere 4.560,00 € Aufwendungen geltend, welche das Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt habe. Außerdem seien ihr in der Zwischenzeit weitere Unkosten in Höhe von 1.000,00 € zur Anmietung eines Lagerraumes entstanden, welche der Beklagte zu erstatten habe. Die Anmietung des Lagerraumes sei erforderlich gewesen, um die Gegenstände aufzubewahren, welche sie im Rahmen der Schadensersatzabwicklung an den Beklagten Zug-um-Zug herauszugeben habe.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte hält die Anschlussberufung für unzulässig. Im Übrigen seien die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen für weitergehende Ansprüche der Klägerin nicht gegeben.

Wegen des Sachverhalts wird ergänzend auf die Darstellung des Tatbestands im erstinstanzlichen Urteil verwiesen. Im Übrigen wird wegen des Vorbringens der Parteien auf die Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten dürfte voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben. Eine Entscheidung des Senats nach mündlicher Verhandlung erscheint auch im Hinblick auf die Gesichtspunkte gemäß § 522 Abs. 2 Ziff. 2, 3 und 4 ZPO nicht erforderlich. Nach vorläufiger Auffassung des Senats hat das Landgericht den Beklagten zu Recht in dem aus dem erstinstanzlichen Urteil ersichtlichen Umfang verurteilt. Der Beklagte ist der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet, da er die Gründe für die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 11.11.2011 zu vertreten hat.

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 37.003,00 € zu. Die Forderung setzt sich zusammen aus einem Teilbetrag von 15.742,60 €, den der Beklagte ohne Gegenleistung zu zahlen hat, und aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 21.260,40 €, welchen der Beklagte Zug um Zug gegen Übereignung der im Urteil des Landgerichts angegebenen Gegenstände zahlen muss. Die Klägerin war zur außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages gemäß § 543 Abs. 1 BGB und § 543 Abs. 2 Ziff. 1 BGB berechtigt. Der Schadensersatzanspruch beruht auf §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 S. 1 BGB.

2. Die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 11.11.2011 (Anlage K 10) war gerechtfertigt gemäß § 543 Abs. 1 BGB und § 543 Abs. 2 Ziff. 1 BGB.

a) Bei Abschluss des Mietvertrages (30.07.2011/05.08.2011) lag ein Mangel im Sinne von §§ 536 Abs. 1, 536 a Abs. 1 BGB vor, den der Beklagte bis zum Beginn des Mietverhältnisses am 01.10.2011 nicht beseitigt hatte. Der Beklagte hatte gemäß § 7 des Mietvertrages die „nach Lage und Beschaffenheit des Mietobjekts erforderlichen Voraussetzungen für die gaststättenrechtliche Erlaubnis“ zu besorgen. Dieser Verpflichtung ist der Beklagte nicht nachgekommen. Aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt sich, dass die „erforderlichen Voraussetzungen“ für die gaststättenrechtliche Erlaubnis in zweifacher Hinsicht nicht vorlagen, soweit es um die Nutzung des Raumes im ersten Obergeschoß ging. Aus § 1 Abs. 1 des Mietvertrages folgt, dass sich die gaststättenrechtliche Erlaubnis - und die vom Beklagten zu schaffenden Voraussetzungen - auch auf den Raum im ersten Obergeschoß beziehen mussten. Nach den vertraglichen Vereinbarungen stellen die fehlenden „erforderlichen Voraussetzungen“ für eine Konzession einen Mangel im Sinne der Vorschriften des Mietrechts dar.

aa) Aus dem Bescheid der Baubehörde vom 30.09.2011 (Anlage K 3) und aus den Angaben der Zeugin E. F. im erstinstanzlichen Termin vom 02.02.2015 ergibt sich, dass der unstreitig im Obergeschoß fehlende Fluchtweg einer Konzession für das Obergeschoß entgegenstand. Der Beklagte hätte vor Mietbeginn (01.10.2011) für einen den Brandschutzbestimmungen entsprechenden Fluchtweg sorgen müssen.

bb) Die „erforderlichen Voraussetzungen“ für eine umfassende Konzession waren auch deshalb nicht gegeben, weil die Baubehörde baurechtliche Bedenken gegen eine umfassende Konzession geäußert hatte. Sowohl aus der gaststättenrechtlichen Erlaubnis vom 30.09.2011 (vgl. Ziff. 2 der Erlaubnis) als auch aus den Angaben der Zeugin E. F. ergibt sich, dass eine gaststättenrechtliche Konzession nicht erteilt wird, wenn und soweit die Baurechtsbehörde Bedenken äußert. Dabei kommt es nicht darauf an, aus welchem Grund diese Bedenken geäußert werden. Allein die Tatsache der baurechtlichen Einwendungen steht einer umfassenden Konzession entgegen; die für die gaststättenrechtliche Konzession zuständige Mitarbeiterin des Landratsamts überprüft nach den Angaben der Zeugin E. F. Fragen des Baurechts nicht, weshalb die Baubehörde Bedenken hat. Mithin war bereits die Tatsache der baurechtlichen Bedenken ein Hindernis für die „erforderlichen Voraussetzungen“ im Sinne von § 7 des Mietvertrages. Die Frage eventueller baurechtlicher Bedenken lag gemäß § 7 des Mietvertrages im Risikobereich des Beklagten und nicht im Risikobereich der Klägerin. Eine fehlerhafte rechtliche Beurteilung der Behörde bei dem Bescheid vom 30.09.2011 wäre nur dann dem Risikobereich der Klägerin zuzurechnen, wenn es ausschließlich um die „persönlichen oder betrieblichen Voraussetzungen“ der Klägerin gegangen wäre (vgl. den Wortlaut von § 7 des Mietvertrages). Auch dann, wenn die baurechtlichen Bedenken innerhalb des Landratsamtes an der „Unfähigkeit einer Kreisbaumeisterin“ gelegen haben sollten (Berufungsbegründung Seite 15, II 51), wäre es gemäß § 7 des Mietvertrages Sache des Beklagten gewesen, dieses Hindernis für eine umfassende gaststättenrechtliche Konzession zu beseitigen.

cc) Auf die Frage, ob im Jahr 2011 wegen einer Nutzungsänderung für die Räume des gastronomischen Betriebs eine förmliche neue Baugenehmigung erforderlich war, kommt es nicht an. Auch dann, wenn insoweit eine neue baurechtliche Genehmigung nicht erforderlich war, lagen die Voraussetzungen für die gaststättenrechtliche Konzession, soweit das Obergeschoß betroffen war, nicht vor (siehe oben aa) und bb)).

b) Die Klägerin hat zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Beklagten auf ihre Rechte aus § 7 des Mietvertrages verzichtet; sie hat dem Beklagten nicht gestattet, die erforderlichen Voraussetzungen noch nachträglich bis einschließlich Januar 2012 zu schaffen. Zumindest ist dem beweispflichtigen Beklagten der Nachweis einer entsprechenden mündlichen Vereinbarung nicht gelungen. (... wird ausgeführt)

c) Es liegen sowohl die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nach der Generalklausel gemäß § 543 Abs. 1 BGB, als auch die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 1 BGB vor. Zum vertragsgemäßen Gebrauch gehörte die Nutzung des Raumes im ersten Obergeschoss zum Betrieb des Cafés. Diesen Gebrauch hat der Beklagte der Klägerin nicht gewährt. Zudem war die Verpflichtung des Beklagten gemäß § 7 des Mietvertrages (erforderliche Voraussetzungen für die Gaststättenkonzession) so wesentlich, dass ihr ein Festhalten am Mietvertrag nicht zugemutet werden konnte. Der Sachverständige L. hat bei seiner ergänzenden Vernehmung im Termin vom 02.10.2014 auf den Zusammenhang zwischen dem Konzept eines Kulturcafés und der Nutzung des Raumes im ersten Obergeschoss hingewiesen. Es ist nachvollziehbar, dass die Klägerin auf die gastronomische Nutzung des Raumes im Obergeschoss nicht verzichten wollte.

d) Die Klägerin hat im Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 21.10.2011(Anlage K 8) eine ausreichende Frist zur Abhilfe bis zum 31.10.2011 gesetzt. Dabei ist ergänzend zu berücksichtigen, dass diese Frist stillschweigend bis zum gemeinsamen Termin mit den Vertretern des Landratsamtes am 03.11.2011 verlängert wurde.

Bei der Beurteilung der Frist ist wesentlich, dass der Beklagte bereits mit der Email vom 04.10.2011 und in der Besprechung am 11.10.2011 (vgl. die Anlage K 6) zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden war. Da baurechtliche Fragen sich mit einer Behörde nicht immer einfach klären lassen, wäre es Sache des Beklagten gewesen, schon vor Abschluss des Mietvertrages mit der Klägerin klarzustellen, welche baurechtlichen Hindernisse für eine Gaststättenkonzession in Betracht kamen. Aus dem Schreiben vom 12.10.2011 (Anlage K 5) ergibt sich, dass der Beklagte sich seines Versäumnisses bewusst war. Angesichts der Dringlichkeit aus der Sicht der Klägerin für die Nutzung des Mietobjekts musste die bis zum 03.11.2011 verlängerte Frist zur Abhilfe ausreichen.

e) Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit die Klägerin eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb eines „Kulturlokals“ hätte erreichen können. (Vgl. dazu den Hinweis in Ziff. 9.3 der gaststättenrechtlichen Erlaubnis vom 30.09.2011.) Denn es ging bei der Kündigung der Klägerin nicht um eine mögliche (noch ausstehende) Erlaubnis für ein Kulturlokal, sondern nur um die allgemeine Erlaubnis, die sich allerdings auch auf das Obergeschoss hätte erstrecken müssen. Daher spielen die ergänzenden Regelungen in Ziff. 1 und Ziff. 4 der Nachtragsvereinbarung vom 23.08.2011 für die Frage der außerordentlichen Kündigung keine Rolle.

f) Da die Kündigung bereits aufgrund der fehlenden Voraussetzungen für die erforderliche gaststättenrechtliche Erlaubnis gerechtfertigt war (siehe oben), ist eine rechtliche Prüfung der anderen Gründe, welche die Klägerin für die Kündigung heranzieht, nicht erforderlich. Es kommt insbesondere nicht darauf an, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass es eine nicht abschließbare Verbindungstür zwischen dem Mietobjekt und den Räumlichkeiten eines anderen Mieters gab.

3. Nach der außerordentlichen Kündigung steht der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gegen den Beklagten zu. Die Beklagte hätte aus dem Betrieb des Cafés einen Gewinn erzielen können. Der entgangene Gewinn ist ein Nichterfüllungsschaden, den der Beklagte zu ersetzen hat.

a) Nach der außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages beruht der Schadensersatzanspruch auf §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB. (Vgl. zur Anwendbarkeit dieser Vorschriften nach einer außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages Palandt/Weidenkaff, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl. 2017, § 543 BGB Rdn. 61.) Die Klägerin hat dem Beklagten eine angemessene Frist zur Leistung bzw. Nacherfüllung gesetzt (siehe oben 2. d)).

b) Der Beklagte hat die Pflichtverletzung zu vertreten. Er hätte schon vor Abschluss des Mietvertrages dafür sorgen können, dass im Obergeschoß des Mietobjekts die baulichen Voraussetzungen des Brandschutzes vorliegen. Außerdem hätte er schon vor Abschluss des Mietvertrages dafür sorgen können, dass die Baubehörde keine Einwendungen gegen eine Erstreckung der Konzession auf das Obergeschoß erhebt. Der gemäß § 280 Abs. 1 BGB beweispflichtige Beklagte hat keinen Beweis geführt, dass er die Pflichtverletzungen nicht zu vertreten hat. Im Schreiben vom 12.10.2011 (Anlage K 5) hat der Beklagte sein Verschulden selbst eingeräumt („mein Fehler“).

c) Bei einer vereinbarten Mietzeit von zwei Jahren kann die Klägerin als Schadensersatz den Gewinn verlangen, den sie voraussichtlich während der Mindestdauer des Vertrages von zwei Jahren erzielt hätte. Die Klägerin zieht zur Abschätzung ihres Mindestschadens ihre nutzlos gewordenen Aufwendungen heran, die sie zur Vorbereitung des beabsichtigten gastronomischen Betriebs hatte. Dies ist nicht zu beanstanden. Denn es ist anzunehmen, dass die Klägerin bei einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung durch den Beklagten einen Gewinn erzielt hätte, der mindestens den Betrag der geltend gemachten Aufwendungen erreicht hätte. Dies ergibt sich aus der von der Rechtsprechung für entsprechende Fälle entwickelnden sogenannten Rentabilitätsvermutung.

Maßgeblich für die Berechnung des Schadens der Klägerin ist ein Vermögensvergleich nach der Differenzmethode. Daraus ergibt sich, dass der Beklagte bei einem gescheiterten Mietvertrag den Gewinn zu ersetzen hat, den die Klägerin voraussichtlich bei Durchführung des Mietvertrages im Vertragszeitraum von zwei Jahren erzielt hätte. Die sogenannte Rentabilitätsvermutung ändert nichts an den Grundsätzen dieser Betrachtungsweise. Die Rentabilitätsvermutung bedeutet lediglich eine Darlegungs- und Beweiserleichterung für die Klägerin. Wer Investitionen zur Durchführung eines Vertrages tätigt, geht davon aus, dass diese Investitionen sich lohnen. Daraus folgt die in der Rechtsprechung anerkannte (widerlegbare) Vermutung, dass der beabsichtigte Geschäftsbetrieb voraussichtlich jedenfalls so rentabel gewesen wäre, dass sich die Investionen des Geschädigten gelohnt hätten. Die Investitionen der Klägerin sind bei dieser Betrachtungsweise nur ein Hilfsmittel zur Abschätzung eines Mindestbetrages des durch die Pflichtverletzungen des Beklagten entgangenen Gewinns. (Vgl. zur Rentabilitätsvermutung BGH NJW 1987, 831, 833, 834; BGH, Urteil vom 17.12.2003 - XII ZR 146/00 -, zitiert nach Juris.) Da es sich bei der Heranziehung der Aufwendungen, welche die Klägerin gehabt hat, nur um ein Hilfsmittel zur Abschätzung des entgangenen Gewinns handelt, kommt es auf die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 284 BGB nicht an. Die Berechnung eines Nichterfüllungsschadens mit Hilfe der Rentabilitätsvermutung wird durch die Regelung in § 284 BGB nicht verdrängt (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 184 BGB Rdn. 3).

4. Die Schadensberechnung der Klägerin wäre zur Begründung ihres Anspruchs allerdings dann ungeeignet, wenn die Rentabilitätsvermutung im konkreten Fall widerlegt wäre. Dies ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, jedoch nicht der Fall. Der Beklagte hat den Nachweis, dass der von der Klägerin beabsichtigte Betrieb des Cafés unrentabel gewesen wäre, nicht geführt. Die Beweiserhebung und die Beweiswürdigung des Landgerichts sind nicht zu beanstanden. Aus dem erstinstanzlichen Gutachten des Sachverständigen L. ergibt sich, dass die Klägerin bei einem Jahresumsatz von mindestens ca. 128.000,00 € ihre Investionen binnen zwei Jahren möglicherweise hätte erwirtschaften können. Ein Umsatz von mehr als 128.000,00 € im Jahr wäre möglich gewesen. Die Einwendungen des Beklagten gegen das Sachverständigengutachten und gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts haben keinen Erfolg.

a) Grundlage der Betrachtungen des Sachverständigen war die Annahme, dass die Klägerin ein sogenanntes Kulturcafé geführt hätte, d.h., einen gastronomischen Betrieb mit regelmäßigen kulturellen Veranstaltungen. Dies ist nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass die gaststättenrechtliche Erlaubnis vom 30.09.2011 (Anlage K 2) die Betriebsart „Schank- und Speisewirtschaft mit regelmäßigen Veranstaltungen“ (noch) nicht umfasste, steht nicht entgegen. Zum einen war die Klägerin auch nach der allgemeinen Erlaubnis vom 30.09.2011 bereits berechtigt, 12 kulturelle Veranstaltungen im Jahr durchzuführen. Zum anderen hatte die Behörde am 30.09.2011 eine Entscheidung über den weitergehenden Antrag der Klägerin (Betrieb eines „Kulturcafé“ mit mehr Veranstaltungen) lediglich zurückgestellt. Aus der Aussagen der zuständigen Mitarbeiterin des Landratsamts, der Zeugin E. F. im Termin vom 02.02.2015 (I 961 ff.) ergibt sich, dass eine weitergehende Erlaubnis für einen Cafébetrieb mit ein bis zwei Veranstaltungen pro Woche durchaus in Betracht gekommen wäre, wenn die Klägerin den Betrieb nicht wegen des Scheiterns des Mietvertrages aufgegeben hätte. Mithin ist im Rahmen der Rentabilitätsvermutung nicht widerlegt, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung durch den Beklagten ein Kulturcafé mit regelmäßigen Veranstaltungen hätte betreiben können.

b) Der Sachverständige hat sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch in den mündlichen Erläuterungen darauf hingewiesen, dass ihm angesichts der zur Verfügung stehenden Grundlagen eine genauere Abschätzung des voraussichtlichen Gewinns nicht möglich war. Beispielsweise lag ihm kein Businessplan der Klägerin vor, mit welchem sie selbst vor Aufnahme des Cafébetriebs realistische Berechnungen zu Umsatz und Gewinn angestellt hätte. Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, wenn der Sachverständige anhand von Vergleichszahlen anderer Betriebe nur Betrachtungen zu möglichen Betriebsergebnissen anstellen konnte, ohne die Möglichkeit einer genaueren Berechnung für den Betrieb der Klägerin. Aus dem Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung ergeben sich keine zusätzlichen Anknüpfungstatsachen, die eine genauere Berechnung bzw. Abschätzung durch den Sachverständigen erlauben würden.

c) Der Senat kann auch in den vom Beklagten gerügten Details keine Fehler des Gutachtens feststellen, die zu einer Widerlegung der Rentabilitätsvermutung führen könnten. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige die Lage des Mietobjekts und die Erfahrungen der Klägerin mit Kulturveranstaltungen in der Vergangenheit als günstige Faktoren für den Betrieb berücksichtigt hat. Die - durchaus plausible - Behauptung des Beklagten, dass ca. 20 % aller gastronomischen Betriebe schon nach kurzer Zeit wegen fehlender Rentabilität schließen würden, ist ohne Bedeutung. Denn aus einer solchen statistischen Betrachtung ergibt sich keine Schlussfolgerung, dass der Betrieb der Klägerin bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung durch den Beklagten zu dieser statistischen Quote von 20 % gehört hätte. Vom Beklagten angeführte geringe Korrekturen bei einzelnen vom Sachverständigen herangezogenen Berechnungsfaktoren sind schon deshalb ohne Bedeutung, weil die Abschätzungen des Sachverständigen einen erheblichen „Puffer“ enthalten, also eine Bandbreite, innerhalb derer ein rentabler Betrieb des Kulturcafés möglich gewesen wäre. Soweit der Sachverständige für seine Berechnungen eine bestimmte Anzahl von Sitzplätzen im Café herangezogen hat, ist auch dies entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu beanstanden. Denn der Sachverständige hat sich dabei nicht allein auf die Angaben der Klägerin verlassen, sondern die möglichen Sitzplätze gleichzeitig auf der Basis der ihm bekannten örtlichen Verhältnisse abgeschätzt. Schließlich sind die Berechnungen des Sachverständigen auch nicht deshalb zu beanstanden, weil er keinen Unternehmerlohn angesetzt hat. Entscheidend ist, dass in seinen Berechnungen übliche Personalkosten für den Betrieb des Cafés berücksichtigt sind. Ein darüber hinausgehender Unternehmerlohn ist, worauf auch der Sachverständige hingewiesen hat, betriebswirtschaftlich nicht zwingend, bzw. wäre ein Teil des vom Beklagten zu ersetzenden entgangenen Gewinns.

d) Der Beklagte beanstandet, dass der Sachverständige bei seinen Berechnungen nicht die konkreten Umsätze der Klägerin berücksichtigt hat, welche in den beiden Monaten Oktober und November 2011 erzielt wurden. Diese Beanstandung hat keinen Erfolg. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass es generell eine ganze Reihe von Faktoren gibt, die erhebliche Auswirkungen auf die zeitliche Entwicklung von Umsatz und Gewinn haben können. Daher konnten die beiden Anfangsmonate kein Maßstab für einer längerfristige Abschätzung sein. Im Rahmen der Betrachtungen zur Rentabilitätsvermutung reicht es aus, dass nach einer Anlaufphase jedenfalls die Möglichkeit einer Umsatzentwicklung im Sinne der Abschätzungen des Sachverständigengutachtens bestand.

e) Umsatz und Gewinn eines gastronomischen Betriebs hängen generell auch von individuellen Faktoren ab, die sich einer nachträglichen hypothetischen Betrachtungsweise verschließen. Im Falle des von der Klägerin beabsichtigten Betriebs wäre es insbesondere angekommen auf die Qualität und den Erfolg der geplanten Kulturveranstaltungen, auch auf die Qualität von Speisen und Getränken, sowie auf die Qualität des Service und die persönliche Akzeptanz der Klägerin bei ihren Gästen. Im Rahmen der Betrachtungen zur Rentabilitätsvermutung ist jedenfalls nicht widerlegt, dass die Klägerin Umsatz und Gewinn durch günstige individuelle Faktoren hätte beeinflussen können.

5. Aufgrund des entgangenen Gewinns ist ein Schaden der Klägerin in Höhe von 37.003,00 € zu berücksichtigen.

a) Der Schaden ist wie folgt abzurechnen:

b) Das Landgericht hat die Aufwendungen der Klägerin gemäß der Anlage K 12 in Höhe von insgesamt 36.190,90 € zutreffend in voller Höhe berücksichtigt. Die Einwendungen des Beklagten in der Berufungsbegründung gegen einen Teil der Positionen haben keinen Erfolg. (... wird ausgeführt)