Regressprozess des Frachtführers bzw. dessen Transportversicherers gegen den Subunternehmer nach Abhandenkommen von Frachtgut im internationalen Straßengüterverkehr: Bindungswirkung von Feststellungen zum Wert des Frachtgutes im Vorprozess auf Schadensersatz bei Nebenintervention des Subunternehmers; Geltendmachung der Kosten des verlorenen Vorprozesses
KI-Zusammenfassung
Nach Diebstahl eines Lkw mit Kupferschrott verlangte der Haftpflichtversicherer des Hauptfrachtführers Regress vom Subunternehmer. Streitpunkt war, ob der im Vorprozess gegen den Hauptfrachtführer rechtskräftig festgestellte Warenwert den Subunternehmer bindet, obwohl er dort nur als Nebenintervenient beteiligt war. Das OLG bejahte die Interventionswirkung nach § 68 ZPO, auch wenn die Wertfeststellung im Vorprozess durch prozessuales Fehlverhalten der Hauptpartei mitgeprägt war. Zudem bejahte es die Erstattungsfähigkeit der Kosten des verlorenen Vorprozesses als Verzugsschaden nach §§ 280, 286 BGB; Art. 23 CMR stehe dem nicht entgegen. Die Berufung wurde vollständig zurückgewiesen; die Revision wurde wegen der Vorprozesskosten teilweise zugelassen.
Ausgang: Berufung des Subunternehmers gegen das stattgebende LG-Urteil vollständig zurückgewiesen; Verurteilung bleibt bestehen.
Abstrakte Rechtssätze
Feststellungen zum Wert des in Verlust geratenen Transportguts in einem Vorprozess gegen den Frachtführer binden den Subunternehmer im späteren Regressprozess, wenn dieser dem Vorprozess auf Beklagtenseite als Nebenintervenient beigetreten ist (§ 68 ZPO).
Die Interventionswirkung erstreckt sich auf solche tragenden Feststellungen, die im Vor- und Folgeprozess in gleicher Weise entscheidungserheblich sind; bei identischem Transportgut gilt dies auch in Vertragsketten.
Die Bindungswirkung entfällt nicht allein deshalb, weil die Feststellungen im Vorprozess (mit) auf einem Verstoß der Hauptpartei gegen prozessuale Erklärungspflichten (§ 138 ZPO) beruhen; eine inhaltliche Unrichtigkeit des Vorurteils ist im Folgeprozess grundsätzlich unerheblich.
Kosten eines verlorenen Vorprozesses können im Regress gegen den Subunternehmer als Verzugsschaden ersatzfähig sein, wenn die Prozessführung durch dessen Leistungsverzug bzw. verweigerte Freistellung nach Mahnung verursacht wurde (§§ 280 Abs. 1, 286 BGB).
Im internationalen Straßengüterverkehr schließt Art. 23 CMR die Anwendung nationalen Rechts zu Verzugsfolgen wegen verspäteter Entschädigungszahlung nicht aus; die CMR regelt insoweit nicht abschließend.
Vorinstanzen
vorgehend LG Konstanz, 27. November 2014, 9 O 33/14 KfH
Leitsatz
1. Feststellungen zum Wert des in Verlust geratenen Gutes im Schadensersatzprozess gegen den Frachtführer sind im Regressprozess des Frachtführers gegen den Subunternehmer bindend, wenn der Subunternehmer im Vorprozess auf Beklagtenseite als Nebenintervenient beigetreten war. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn für die Feststellungen im Vorprozess ein Verstoß des Frachtführers gegen prozessuale Erklärungspflichten erheblich war.(Rn.31)
2. Der Frachtführer kann im Regressprozess gegen den Subunternehmer auch die Kosten des verlorenen Vorprozesses geltend machen, wenn diese einen Verzugsschaden im Sinne der Vorschriften des BGB darstellen; im internationalen Straßengüterverkehr steht Art. 23 CMR diesem Anspruch nicht entgegen.(Rn.36)
Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 27.11.2014 - 9 O 33/14 KfH - wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Die Beklagte kann eine Vollstreckung der Klägerin abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach der Entscheidung des Senats vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird teilweise zugelassen, soweit die Beklagte zur Erstattung von Kosten des Vorprozesses in Höhe von 9.198,23 € nebst Zinsen verurteilt worden ist.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche aus einem Transportvertrag, nachdem das Transportgut in Verlust geraten ist.
Am 19.04.2012 beauftragte die W. AG (Absenderin) die T. KG (im Folgenden abgekürzt: T.) mit dem Transport von 13 Behältern mit Kupferschrott von Schalchen in Österreich zum Sitz der Absenderin in Villingen-Schwenningen. Die T. beauftragte die Beklagte als Subunternehmerin mit der Durchführung des Transports. Die Beklagte beauftragte ihrerseits C. H. als ausführenden Frachtführer.
Der Frachtführer C. H. holte die Behälter mit Kupferschrott am 20.04.2012 in Schalchen/Österreich ab. In der Zeit zwischen dem 21.04.2012 und dem 23.04.2012 wurde der Lkw samt Ladung gestohlen. Das Gut wurde nicht wieder aufgefunden.
In einem Vorprozess (Landgericht Konstanz - 8 O 16/13 KfH -) nahm die H. Versicherung AG (im Folgenden abgekürzt: H.) die T. aus übergegangenem Recht auf Schadensersatz wegen des verlorengegangenen Kupferschrotts in Anspruch. Die T. verkündete der Beklagten als Subunternehmerin im Vorprozess den Streit wegen einer möglichen Regressforderung. Die Beklagte trat dem Rechtstreit auf Seiten der T. bei, um diese zu unterstützen.
Das Landgericht erhob im Vorprozess Beweis über den Wert des verlorengegangenen Guts. Mit Urteil vom 12.12.2013 verurteilte das Landgericht die T. zum Schadensersatz in Höhe von 66.252,82 € nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 27.04.2012. Das Landgericht sah es als erwiesen an, dass der Absenderin (Versicherungsnehmerin der H.) durch den Diebstahl des Kupferschrotts ein Schaden in Höhe von 66.252,82 € entstanden war. Das Urteil des Landgerichts im Vorprozess ist rechtskräftig.
Die Klägerin war für den maßgeblichen Transport zusammen mit der X. Limited (im Folgenden abgekürzt: X.) Haftpflichtversicherer der T., die Klägerin mit einer Quote von 85 %, die X. mit einer Quote von 15 %. Nach dem Urteil im Vorprozess zahlten die Klägerin und die X. als Haftpflichtversicherer der T. den ausgeurteilten Betrag nebst Zinsen an die H.. Außerdem erstatteten die Klägerin und die X. der H. die im Vorprozess festgesetzten Kosten.
Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin von der Beklagten im Wege des Regresses Schadensersatz verlangt. Als Subunternehmerin sei die Beklagte für den Schaden verantwortlich, welcher nach dem Urteil im Vorprozess von der Klägerin und der X. reguliert wurde. Die Beklagte ist der Klage mit verschiedenen Einwendungen entgegengetreten.
Mit Urteil vom 27.11.2014 hat das Landgericht Konstanz die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 66.252,82 € nebst fünf Prozent Zinsen hieraus seit dem 27.04.2012 sowie weitere 9.198,23 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09.07.2014 zu zahlen. Die Beklagte sei gemäß Art. 3, 17 CMR i.V.m. § 86 VVG gegenüber der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet. Soweit die Beklagte den Wert des in Verlust geratenen Kupferschrotts bestreite, sei dies rechtlich unerheblich. Denn der Wert in Höhe von 66.252,82 € sei im Vorprozess rechtskräftig festgestellt worden. Auf Grund der Streitverkündung im Vorprozess sei diese Feststellung auch im Regressprozess gegen die Beklagte gemäß § 68 ZPO bindend. Die Kosten des Vorprozesses in Höhe von insgesamt 9.198,23 € habe die Beklagte als Verzugsschadensersatz zu ersetzen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie ist der Auffassung, den Feststellungen im Vorprozess zum Wert des gestohlenen Kupferschrotts komme aus Rechtsgründen für das vorliegende Verfahren keine Bindung zu. Die Beklagte habe den Wert des Gutes zulässig mit Nichtwissen bestritten. An diesem Bestreiten halte die Beklagte auch im Berufungsverfahren fest. Das Landgericht hätte die Beklagte ohne Beweiserhebung zur Schadenshöhe nicht zum Schadensersatz verurteilen dürfen. Zur Erstattung von Prozesskosten aus dem Vorprozess sei die Beklagte zudem nicht verpflichtet. Denn im Bereich der Geltung der CMR gebe es für eine solche Erstattungspflicht keine rechtliche Grundlage.
Die Beklagte hat zunächst in der Berufungsbegründung erklärt, das erstinstanzliche Urteil werde zwar insgesamt angefochten. Gegenwärtig solle mit den angekündigten Berufungsanträgen jedoch nur in Höhe von 3 % der erstinstanzlichen Verurteilung Klageabweisung beantragt werden. Hierin liege kein teilweiser Berufungsverzicht. Eine Erweiterung der Anträge im Sinne einer vollständigen Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Klageabweisung bleibe vorbehalten. Mit Schriftsatz vom 12.08.2016 hat die Beklagte eine weitergehende Antragstellung angekündigt.
Die Beklagte beantragt in der mündlichen Verhandlung,
das Urteil des Landgerichts Konstanz, Außenstelle Villingen-Schwenningen, Az: 9 O 33/14 KfH, vom 27.11.2014, zugestellt am 05.12.2014, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die rechtskräftigen Feststellungen des Landgerichts zum Wert des gestohlenen Gutes im Vorprozess seien entgegen der Auffassung der Beklagten gemäß § 68 ZPO für das Regressverfahren bindend. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebe sich zudem, dass die Beklagte auch die Kosten des Vorprozesses zu erstatten habe.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht in vollem Umfang stattgegeben.
1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Die Begründung entspricht entgegen der Auffassung der Klägerin den Anforderungen gemäß § 520 Abs. 3 ZPO. Die Berufungsbegründung lässt erkennen, welche Rechtsverletzungen nach Auffassung der Beklagten zu einer unzutreffenden erstinstanzlichen Entscheidung geführt haben sollen. Auch wenn die Berufungsbegründung nach Auffassung der Beklagten eine Klageabweisung insgesamt rechtfertigen würde, war die Beklagte nicht gehindert, Anträge schriftsätzlich anzukündigen, die lediglich zu einer teilweisen Abänderung führen würden. Die Beklagte hat in zulässiger Weise klargestellt, wie sich die angekündigte prozentuale Teilabweisung auf die einzelnen Teile des Streitgegenstands auswirken sollte. Die ursprüngliche Teilanfechtung des erstinstanzlichen Urteils enthält keinen Teilverzicht (vgl. zur Wirkung der Teilanfechtung Zöller/Heßler, Zivilprozessordnung, 31. Auflage 2016, § 520 ZPO, RdNr. 31). Die Antragserweiterung mit Schriftsatz vom 12.08.2016 war auch nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung zulässig.
2. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 66.252,82 € zu gemäß Art. 17 Abs. 1 CMR, Art. 3 CMR i.V.m. § 86 Abs. 1 VVG.
a) Auf das für den Anspruch maßgebliche Vertragsverhältnis ist deutsches Recht anwendbar. In den Transportvertrag zwischen der T. und der Beklagten wurden die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp) einbezogen (vgl. die Anlage K 4). Aus Ziffer 30.3 ADSp ergibt sich die Anwendbarkeit deutschen Rechts.
b) Grundlage des Anspruchs ist der zwischen der T. und der Beklagten zustande gekommene Transportvertrag (vgl. den „Transportauftrag“ vom 20.04.2012, Anlage K 4). Gegenstand des Vertrages war ein Transport im internationalen Straßengüterverkehr von Österreich nach Deutschland, so dass das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im Internationalen Straßengüterverkehr (CMR) anwendbar ist. Die Beklagte war Frachtführer im Sinne des Übereinkommens, da sie einen Transport zu einem festen Frachtpreis ausführen sollte.
Der Anspruch der Klägerin beruht auf Art. 17 Abs. 1 CMR, da das zu transportierende Gut zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme und dem Zeitpunkt der Ablieferung unstreitig in Verlust geraten ist. Gemäß Art. 3 CMR haftet die Beklagte für das Handeln des von ihr beauftragten Frachtführers C. H.. Gründe für eine Befreiung von der Haftung gemäß Art. 17 Abs. 2, 3 und 4 CMR liegen nicht vor.
c) Die Klägerin ist aus übergegangenem Recht zur Geltendmachung der Schadensersatzansprüche aus dem Vertrag zwischen der T. und der Beklagten aktiv legitimiert.
aa) Die Klägerin und der Mitversicherer X. haben als Haftpflichtversicherer der T. die Schadensersatzansprüche der W. AG reguliert. Durch die Zahlungen der Versicherer (66.252,82 € Hauptforderung, 6.053,83 € Kostenerstattungsanspruch der Gläubigerin aus dem Vorprozess und 3.144,40 € Kosten der Versicherungsnehmerin im Vorprozess) sind die entsprechenden Regressansprüche gegen die Beklagte auf die beiden Versicherer gemäß § 86 Abs. 1 VVG übergegangen.
bb) Der Anspruchsübergang gemäß § 86 Abs. 1 VVG folgt den Quoten der beiden Mitversicherer. Die Klägerin ist mithin zu 85 Prozent Inhaberin der Regressansprüche gegen die Beklagte; zu 15 Prozent stehen die Ansprüche der X. zu.
Soweit die Ansprüche der X. zustehen, liegen die Voraussetzungen einer zulässigen gewillkürten Prozessstandschaft vor. Die Klägerin ist aus der vertraglichen Beziehung mit der X. zur Prozessführung ermächtigt. Da sie selbst Mitgläubigerin ist, besteht ein schutzwürdiges Eigeninteresse der Klägerin, die Ansprüche auch für die X. geltend zu machen.
3. Die Beklagte hat gemäß Art. 23 Abs. 1 CMR den Wert des in Verlust geratenen Gutes zu ersetzen. Dieser beträgt 66.252,82 €. Die Wertgrenze gemäß Art. 23 Abs. 3 CMR spielt keine Rolle, da die Wertgrenze gemäß Art. 23 Abs. 3 CMR unstreitig über dem Betrag von 66.252,82 € liegt.
a) Der Wert des Gutes ist im Vorprozess (Landgericht Konstanz - 8 O 16/13 -) zwischen der H. und der T. festgestellt worden. Die Feststellung des Wertes ist gemäß § 68 ZPO für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren bindend.
Die Streitverkündung der T. gegenüber der Beklagten war im Hinblick auf die in Betracht kommenden Regressansprüche gemäß § 72 Abs. 1 ZPO zulässig. Die Bindungswirkungen des Vorprozesses für die Beklagte ergeben sich aus §§ 74 Abs. 1, 3, 68 ZPO, i. V. m. § 325 Abs. 1 ZPO analog. Zwar war die Klägerin nicht Partei des Vorprozesses. Sie kann sich dennoch auf die Bindungswirkungen berufen, die zu Lasten der Beklagten eingetreten sind, da die Klägerin Rechtsnachfolgerin der T. (Klägerin des Vorprozesses) ist (vgl. RGZ 54, 350, 354; LG Dresden BauR 2006, 1335; Schultes in Münchener Kommentar, ZPO, 5. Auflage 2016, § 68 ZPO Rn. 7; Zöller/Vollkommer, 31. Auflage 2016, § 68 ZPO Rn. 7). Bindend sind diejenigen tragenden Feststellungen des Ersturteils, welche für die Entscheidung im Vorprozess in gleicher Weise relevant sind wie für die Entscheidung im Folgeprozess. Zu den tragenden Gründen der Entscheidung des Landgerichts im früheren Verfahren gehörte die Feststellung des Wertes im Sinne von § 23 Abs. 1 CMR. Für die Entscheidung im vorliegenden Regressprozess ist der selbe Wert des selben in Verlust geratenen Gutes relevant. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte die Entscheidung des Landgerichts im Ersturteil über den Wert des Gutes als für sie bindend hinnehmen muss.
b) Das Landgericht hat im Vorprozess die Entscheidung u.a. darauf gestützt, dass die dortige Beklagte den Inhalt der transportierten Behälter pauschal „ohne jegliche Grundlage ins Blaue hinein“ bestritten habe. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, dieses Bestreiten sei unerheblich. Dabei handelt es sich der Sache nach um eine Anwendung der Regelungen zur Erklärungspflicht in § 138 ZPO. Der Umstand, dass eine unzureichende Erklärung der damaligen Beklagten für die Entscheidung im Vorprozess mit ursächlich war, ändert an der Bindungswirkung gemäß § 68 ZPO nichts.
Bedenken könnten gegen die Bindungswirkung nur dann bestehen, wenn für die Feststellung des Wertes des gestohlenen Gutes im Regressprozess andere rechtliche Grundsätze gelten würden als im Vorprozess. Dies ist jedoch nicht der Fall. Insbesondere gelten für die Erklärungspflicht der T. im Vorprozess die gleichen Grundsätze wie für die Erklärungspflicht der Beklagten im Regressprozess. Ungeachtet des Umstandes, dass die Darlegungs- und Beweispflicht für den Wert des in Verlust geratenen Gutes grundsätzlich der Gläubigerin obliegt, kommt jeweils eine Pflicht des Frachtführers zu konkreten Erklärungen zum Vorbringen der Gegenseite gemäß § 138 Abs. 1, 2 ZPO in Betracht. Der Umfang der Erklärungspflicht eines Frachtführers zu dem in Verlust geratenen Gut richtet sich allein nach prozessualen Grundsätzen. Wenn es keine Bindungswirkung gäbe, würden für die Erklärungspflicht der Beklagten im vorliegenden Verfahren dieselben rechtlichen Anforderungen gelten wie für die Erklärungspflicht der T. im Vorprozess. Die Erklärungspflicht richtet sich danach, inwieweit es der T. einerseits und der Beklagten andererseits möglich und zumutbar ist, anhand der vorhandenen Unterlagen und durch Erkundigungen im Rahmen der Vertragsbeziehungen zu den Subunternehmern Informationen über das in Verlust geratene Gut zu erlangen, um eine Erklärung ins Blaue hinein zu vermeiden (vgl. zur Erklärungspflicht Zöller/Greger a.a.O., § 138 ZPO, RdNr. 16). Mithin sind nicht nur die materiellen Grundlagen, sondern auch die prozessualen Regeln, nach denen der Wert des in Verlust geratenen Gutes bestimmt wird, im Vorprozess identisch mit den rechtlichen Regeln im Regressprozess. Dies ist für die Interventionswirkung entscheidend.
c) Die Auffassung der Beklagten, eine Bindungswirkung könne nicht bestehen, weil die Transportaufträge im Verhältnis zwischen der W. AG und der T. einerseits und zwischen der T. und der Beklagten andererseits unterschiedlich formuliert seien, ist unzutreffend. Entscheidend ist allein, dass der Vertragsgegenstand der beiden Beförderungsverträge, nämlich der in Schalchen/Österreich abzuholende Kupferschrott, identisch war. Es trifft entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu, dass bei unterschiedlich formulierten Aufträgen für das Bestreiten der Beklagten im Regressprozess andere Grundsätze gelten als für das Bestreiten der T. im Vorprozess. Die prozessualen Pflichten der Beklagten im Rahmen von § 138 ZPO hängen nicht davon ab, wie das abzuholende Gut (Kupferschrott) im Transportauftrag (vgl. die Anlage K 4) konkretisiert war. Die Erklärungspflichten der Beklagten im Prozess hängen vielmehr allein davon ab, inwieweit es der Beklagten möglich und zumutbar war, sich nachträglich zu vergewissern, welches Gut in welcher Menge der von ihr beauftragte Frachtführer C. H. tatsächlich übernommen hat. In diesem Punkt unterscheidet sich die Stellung der Beklagten nicht von der Stellung der T. im Vorprozess; denn die Möglichkeiten, sich nachträglich zu informieren, welches Gut vom Frachtführer C. H. übernommen wurde, waren für die Beklagte keinesfalls schlechter als für ihre Auftraggeberin, die T., als Beklagte des Vorprozesses.
d) Eine Bindungswirkung käme nur dann nicht in Betracht, wenn die Beklagte im Vorprozess gemäß § 68 2. Halbsatz ZPO gehindert gewesen wäre, bestimmte Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen. Eine solche Hinderung gab es jedoch nicht. Die Beklagte hätte als Streithelferin im Vorprozess in gleicher Weise wie die damalige Beklagte den in Schalchen/Österreich übernommenen Kupferschrott konkretisieren können, um dem Vorwurf des Landgerichts einer unzulässigen Erklärung ins Blaue hinein zu begegnen. Es gab im Vorprozess keine Handlung der Hauptpartei, durch welche die Beklagte gehindert worden wäre, schriftsätzliche Erklärungen zum in Verlust geratenen Gut abzugeben.
e) Die Auffassung der Beklagten, bei Vertragsketten komme eine Bindungswirkung von entsprechenden Feststellungen aus dem Vorprozess für den Nachfolgeprozess generell nicht in Betracht, trifft nicht zu. Bei Vertragsketten ergeben sich Einschränkungen für eine Bindungswirkung aus dem Vorprozess nur dann, wenn die in den beiden Verfahren zu behandelnden Streitfragen nicht vollständig identisch sind (vgl. Zöller/Vollkommer a.a.O., § 68 ZPO, RdNr. 10; OLG Celle, OLGR 2000, 27). Eine solche Differenz ist vorliegend nicht gegeben. Denn der Vertragsgegenstand (Transport eines bestimmten Gutes von Schalchen/Österreich nach Villingen-Schwenningen) war in beiden Beförderungsverträgen identisch. Für die relevante Bestimmung des Wertes gemäß Art. 23 Abs. 1 CMR galten zudem bei beiden Verträgen die gleichen materiellen und prozessualen Grundsätze (s.o.).
f) Da die Voraussetzungen für eine Interventionswirkung gemäß § 68 ZPO vorliegen, kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit das Landgericht im Vorprozess richtig entschieden hat. Es ist daher unerheblich, ob und inwieweit im Vorprozess der Umfang der Erklärungspflichten für die dortige Beklagte zutreffend bestimmt wurde. Es kann auch dahinstehen, ob das Landgericht vor einer Entscheidung auf Mängel im Sachvortrag der Beklagten gemäß § 139 ZPO hätte hinweisen müssen. Der Einwand einer möglicherweise unrichtigen Entscheidung im Vorprozess ist der Beklagten gemäß § 68 ZPO abgeschnitten.
4. Die Klägerin kann von der Beklagten auch Erstattung der Kosten des Vorprozesses in Höhe von insgesamt 9.198,23 € (Kostenerstattungsanspruch der Gegenseite im Vorprozess und eigene Kosten der Versicherungsnehmerin) verlangen.
a) Der gemäß § 86 Abs. 1 VVG übergegangene Anspruch der Klägerin beruht auf §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB. Die Beklagte ist durch das Schreiben der Sch. KG vom 05.07.2012 (Anlage K 11) in Verzug geraten. Der Umstand, dass die Beklagte trotz Mahnung nicht zu einer Freistellung der T. gegenüber den Ansprüchen der W. AG bereit war, hat die Kosten des Vorprozesses verursacht. Denn die T. hätte sich gegenüber den Ansprüchen ihrer Vertragspartnerin nicht streitig gestellt, wenn sie gewusst hätte, dass die Beklagte als Subunternehmerin ihrerseits zur Leistung von Schadensersatz bereit war (vgl. BGH, NJW-RR 2001, 170).
b) Die Anwendung der CMR steht einem Rückgriff auf das nationale Recht nicht entgegen, soweit es um die Folgen des Verzuges geht. Art. 23 CMR enthält eine abschließende Regelung nur für die Folgen eines Beförderungsverzugs, nicht jedoch für die Rechtsfolgen einer verspäteten Entrichtung der Entschädigung. Wenn ein Frachtführer - wie die Beklagte - mit der Zahlung der Entschädigung in Verzug gerät, sind daher die Vorschriften über die Verzugsfolgen im BGB neben den Regeln der CMR anwendbar (vgl. hierzu ausführlich BGH, NJW-RR 2001, 170).
Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich der späteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 01.07.2010 (NJW-RR 2011, 117) nicht ohne Weiteres eine abweichende Rechtsauffassung entnehmen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung bei einem internationalen Straßengütertransport die Kosten des Vorprozesses im Regressverfahren gegen den Unterfrachtführer nicht für ersatzfähig gehalten. Dabei geht aus den Entscheidungsgründen nicht eindeutig hervor, ob in dieser Entscheidung die sich aus der früheren Entscheidung (BGH, NJW-RR 2001, 170) ergebende Differenzierung übersehen wurde (davon geht Thume, Transportrecht 2012, 61 aus), oder ob in der neueren Entscheidung (anders als im Sachverhalt der früheren Entscheidung) die Voraussetzungen für einen Verzug nicht festgestellt waren. Jedenfalls ergibt sich aus der Entscheidung vom 01.07.2010 nicht, dass damit die bis dahin anerkannte Differenzierung im Rahmen von Artikel 23 CMR (gemäß BGH, NJW-RR 2001, 170) aufgegeben werden sollte. Der Senat geht daher davon aus, dass die vorliegende Entscheidung, soweit es um die Erstattung von Kosten des Vorprozesses geht, weiterhin der höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht (ebenso Thume a.a.O.; anders allerdings OLG München, Transportrecht 2011, 434).
5. Die geltend gemachten Zinsen stehen der Klägerin zu gemäß Art. 27 Abs. 1 CMR und §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.
7. Der Senat lässt die Revision teilweise zu gemäß § 543 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO. Die Frage, ob Artikel 23 CMR einer Geltendmachung von Kosten des Vorprozesses im Regressprozess entgegensteht, hat grundsätzliche Bedeutung. Im Hinblick auf die abweichende Entscheidung des Oberlandesgerichts München (Transportrecht 2011, 334) kommt eine Klarstellung der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Betracht. Die Zulassung der Revision ist auf einen Teil des Streitgegenstandes zu beschränken, da die für die Entscheidung in der Hauptforderung maßgeblichen Fragen zu § 68 ZPO in der Rechtsprechung geklärt sind.