Anspruch auf Schadensersatz bei Erwerb eines VW Touareg mit unzulässiger Abschaltsoftware; Anspruch auf Deliktszinsen; Vorliegen eines Annahmeverzugs bei Zuvielforderung

OLG Karlsruhe 8. Zivilsenat · 8 U 32/20 · 15.07.2021

KI-Zusammenfassung

Der Käufer eines gebrauchten VW Touareg 3.0 TDI verlangte vom Motorhersteller Schadensersatz wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen sowie Deliktszinsen und Annahmeverzug. Das OLG bejahte eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch Täuschung des KBA über prüfstandsbezogene Motorbedingungen und sprach Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs zu. Nutzungen sind im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen; Deliktszinsen ab Vertragsschluss wurden mangels „Entziehung“ i.S.d. § 849 BGB verneint. Annahmeverzug wurde abgelehnt, weil der Käufer nur gegen Zahlung eines überhöhten (nicht um Nutzungen gekürzten) Betrags anbieten wollte.

Ausgang: Berufung teilweise erfolgreich: Schadensersatz (gekürzt um Nutzungen) zugesprochen, Deliktszinsen und Annahmeverzug abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Wer im Typgenehmigungsverfahren durch eine prüfstandsbezogene Motorsteuerung über die Einhaltung der Abgasgrenzwerte täuscht, handelt gegenüber Fahrzeugkäufern grundsätzlich sittenwidrig i.S.d. § 826 BGB.

Die Haftung nach § 826 BGB erfasst auch den Erwerber eines Gebrauchtfahrzeugs, wenn keine nach außen erkennbare Verhaltensänderung des Schädigers die Arglosigkeit hinsichtlich der Typgenehmigungsvoraussetzungen entfallen lässt.

Bei deliktischem Rückabwicklungsschadensersatz ist im Wege der Vorteilsausgleichung eine Nutzungsentschädigung für die tatsächliche Fahrzeugnutzung vom Kaufpreis abzuziehen; die Schätzung kann nach § 287 ZPO unter Ansatz einer typischen Gesamtlaufleistung erfolgen.

Deliktszinsen nach § 849 BGB ab Vertragsschluss scheiden aus, wenn der Käufer für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhalten hat.

Annahmeverzug des Schädigers mit der Rücknahme des Fahrzeugs liegt nicht vor, wenn der Geschädigte die Rückgabe nur gegen Zahlung eines deutlich überhöhten, nicht um den geschuldeten Nutzungsersatz gekürzten Betrags anbietet und damit kein ordnungsgemäßes Angebot i.S.d. §§ 293 ff. BGB macht.

Vorinstanzen

vorgehend LG Mannheim, 16. Dezember 2019, 15 O 5/19

Leitsatz

1. Zur Annahme der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB bei einem EU 6 3.0l Motor in einem VW Touareg wegen der verwendeten Aufheizstrategie. (Rn.19)

2. Bei 3.0l-Motoren des VW-Konzerns ist zur Berechnung der Nutzungsentschädigung von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km auszugehen. (Rn.47)

3. Zur Zinsberechnung bei fortlaufender Nutzung des Fahrzeugs. (Rn.49)

4. Zum fehlenden Annahmeverzug bei Zuvielforderung, wenn der klagende Geschädigte nicht bereit ist, sich den Nutzungsersatz in Abzug bringen zu lassen. (Rn.55)

Orientierungssatz

1. Ein Fahrzeughersteller, der dem Kraftfahrtbundesamt bei der Erlangung der (jeweiligen) Typgenehmigung vorgespiegelt, das Fahrzeug werde auf dem Prüfstand unter den Motorbedingungen betrieben, die auch im normalen Fahrbetrieb zum Einsatz kommen und dadurch über die Einhaltung der gesetzlichen Abgaswerte getäuscht, um die Typgenehmigung zu erhalten, handelt sittenwidrig. (Rn.20) (Rn.26)

2. Deliktszinsen seit Vertragsschluss stehen dem Käufer des vom Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs nicht zu, wenn er als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt. (Rn.50)

3. Die Feststellung des Annahmeverzuges des Fahrzeugherstellers mit der Rücknahme des Fahrzeuges scheidet aus, wenn der Käufer im Rechtsstreit die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht zu den Bedingungen anbietet, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen. Verlangt der Käufer beharrlich die Zahlung eines deutlich höheren Betrages, als er hätte beanspruchen können, so liegt ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten des Fahrzeugherstellers geeignetes Angebot nicht vor. (Rn.56)

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 16.12.2019 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 07.06.2020 (15 O 5/19) im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.844,12 Euro nebst jährlichen Zinsen aus 34.008,80 Euro i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 02.02.2019 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen, Typ Touareg V6 TDI SCR 4 Motion BMT mit der FIN: ... zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits (beider Instanzen) werden dem Kläger 33 Prozent und der Beklagten 67 Prozent auferlegt.

IV. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Zwangsvollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110% des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche mit der Behauptung geltend, der von der Beklagten hergestellte Dieselmotor in dem von ihm bei einem Dritten käuflich erworbenen Gebrauchtfahrzeug weise unzulässige Abschalteinrichtungen auf.

Der Kläger kaufte am 04.03.2017 (K1) das Gebrauchtfahrzeug VW Touareg V6 TDI SCR Motion BMT, Erstzulassung: 29.12.2014 mit einer Laufleistung von 26.543 km von einem Fahrzeughändler zum Gesamtpreis von 44.387,00 €. Herstellerin des Fahrzeugs ist die VW AG. Den im Fahrzeug verbauten Dieselmotor bezog sie von der Beklagten als Zulieferin. Die Beklagte hat den Motor (3.0 TDI, 193 KW, EU 6) entwickelt und hergestellt. Der Motor ist so bedatet, dass bestimmte Abgasreinigungsprozesse nur auf dem Prüfstand ablaufen, um die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxide (NOx) einzuhalten. Mit Bescheid vom 08.12.2017 bemängelte das Kraftfahrtbundesamt (fortan: KBA) für Fahrzeuge des oben genannten Typs mit dem oben genannten Dieselmotor das Vorhandensein zweier unzulässiger Abschalteinrichtungen. So springe im Prüfzyklus NEFZ zum einen eine so genannte schadstoffmindernde Aufwärmstrategie an, die im realen Verkehr nicht aktiviert wird. Zum anderen werde eine Strategie eingesetzt, die die Nutzung von AdBlue unter bestimmten Bedingungen unzulässig einschränke. Der Kläger trägt im Streitfall zu weiteren Abschalteinrichtungen vor, die die Beklagte als unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig ansieht.

Mit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten gegen Übereignung des Fahrzeugs die Zahlung von Schadensersatz nebst Delikts- und Rechtshängigkeitszinsen in erster Linie wegen geltend gemachter vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) in Höhe des Kaufpreises (44.387,00 €). Er ist der Ansicht, dass er sich hierauf keine Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeuges anrechnen lassen müsse. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es fehle bereits an einem relevanten Irrtum des Klägers, weil ihm die Umweltfreundlichkeit des Fahrzeuges gleichgültig gewesen sei. Darüber hinaus sei das Verhalten der Beklagte nicht sittenwidrig, weil davon auszugehen sei, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs Kenntnis davon gehabt habe, dass das Fahrzeug von dem so genannten Dieselskandal betroffen sei, hilfsweise sein könne. Wegen der tatsächlichen Feststellungen, soweit diese mit den hier getroffenen nicht in Widerspruch stehen, den erstinstanzlich gestellten Anträgen und der Entscheidungsgründe wird auf das von dem Kläger mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Der Kläger bringt zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen vor:

Das Landgericht habe offenbar die Motorgruppe verwechselt. Die öffentlichen Äußerungen der VW-AG ab September 2015 hätten den Motor EA 189 betroffen; um die 3 l. V6 Dieselmotoren sei es nicht gegangen. Die Beklagte habe bis zuletzt bestritten, dass ihre Motoren unzulässige Abschalteinrichtungen hätten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts fehle es nicht an einer vorsätzlichen Täuschung durch die Beklagte.

Der Kläger beantragt:

Unter Abänderung des am 16.12.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Mannheim, AZ.: 15 O 5/19, wird die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar verurteilt,

1. an den Kläger 44.387,00 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 03.03.2017 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug-um-Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen, Typ Touareg V6 TDI SCR 4 Motion BMT mit der FIN: ..., zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird als unzulässig verworfen.

- hilfsweise -

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie meint, die Berufung sei bereits wegen insuffizienter Begründung in der 112 Seiten umfassenden Berufungsbegründungsschrift unzulässig. Der Kläger habe zum Haftungsgrund nicht substantiiert vorgetragen. Die Voraussetzungen aller in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen seien nicht gegeben. Der Vortrag zum AdBlue-Verbrauch sei unsubstantiiert und daher unbeachtlich. Der AdBlue-Verbrauch hänge von der Fahrweise ab; das Reagenz könne problemlos nachgetankt werden. Auch der Vortrag des Klägers zu „Aufwärmstrategie“ genüge nicht den prozessualen Anforderungen an einen substantiierten Vortrag und sei daher nicht einlassungsfähig. Es drohe auch kein Widerruf der EG-Typgenehmigung oder gar deren Erlöschen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

1. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger 29.844,12 Euro nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des im Tenor näher bezeichneten Fahrzeugs zu zahlen.

Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus § 826 BGB. Nach dieser Bestimmung ist derjenige, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt, zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

a) Das hier infrage stehende Verhalten der Beklagten ist als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB zu qualifizieren.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, rechtswidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urt. vom 25.05.2020 – VI ZR 252 / 19 –, juris Rn. 15).

aa) Die Beklagte hat den von der VW AG in dem oben genannten Fahrzeug verbauten Motor entwickelt, hergestellt und bedatet.

Der Motor ist so programmiert, dass er auf dem Prüfstand zur Erlangung der EG-Typgenehmigung nach dem Start in einem Warmlaufmodus (Aufheizstrategie) läuft, um den zugelassenen Grenzwert von 80 mg/km NOx auf dem Prüfstand einzuhalten. Im realen Straßenbetrieb ist diese Funktion überwiegend ausgeschaltet. Der geforderte Grenzwert würde auf dem Prüfstand nicht eingehalten werden, wenn es die eigens hierfür programmierte „Aufheizstrategie“ so nicht gäbe und der Warmlaufmodus – wie im Straßenbetrieb – überwiegend abgeschaltet wäre.

Das ist im Streitfall unstreitig (Klageschrift S. 3 und 6, Klagerwiderung S. 6 f.; Berufungsbegründung S. 30 ff., Berufungserwiderung S. 36 ff). Die Beklagte macht insoweit nur geltend, das Vorbringen des Klägers sei unsubstantiiert und damit unerheblich.

bb) Die vorgenannte Motorsteuerung ist als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG zu qualifizieren, weil der Abgasreinigungsmechanismus im realen Straßenbetrieb (überwiegend) außer Funktion ist (s.o.).

cc) Durch diese Maßnahme hat die Beklagte dem KBA bei der Erlangung der (jeweiligen) Typgenehmigung vorgespiegelt, das Fahrzeug werde auf dem Prüfstand unter den Motorbedingungen betrieben, die auch im normalen Fahrbetrieb zum Einsatz kommen. Dadurch hat sie über die Einhaltung der gesetzlichen Abgaswerte getäuscht, um die Typgenehmigung zu erhalten.

Zwar hat nicht die Beklagte selbst, sondern die VW AG die Typgenehmigung beantragt und die hierfür erforderlichen Erklärungen abgegeben. Das vermag aber an dem Erschleichen der Genehmigung durch die Beklagte nichts zu ändern. Falls die verfassungsmäßigen Vertreter der VW AG nichts von der oben genannten konkreten Bedatung des Motors wussten, hätte die Beklagte in mittelbarer Täterschaft gehandelt. Andernfalls hätte sie der VW AG Beihilfe beim Erschleichen der Typengenehmigung geleistet und würde dem Kläger in gleicher Weise wie ein Mittäter haften (§ 830 BGB).

Das oben genannte Verhalten der Beklagten liegt darin begründet, sich und/oder der VW AG einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen oder sich wettbewerbsfähig zu halten, weil sie entweder nicht über eine Technik verfügte, um die gesetzlichen Abgasvorschriften einzuhalten, oder aus Gewinnstreben den Einbau ansonsten notwendiger Vorrichtungen unterließ. Hiervon ist im Streitfall auszugehen, weil die Beklagte den dahingehenden Klagevortrag (Schriftsatz vom 18.10.2019 Seite 3) nicht bestritten hat (§ 138 Abs. 3 ZPO).

dd) Ein derartiges Verhalten ist im Verhältnis zum Kläger, der ein mit unzulässigen Motorsteuerungen (siehe oben) versehenes Fahrzeug in Unkenntnis dieses Umstands erworben hatte, als objektiv und subjektiv sittenwidrig zu bewerten und steht wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung des Klägers gleich (vgl. i.E. BGH, a.a.O. Rn. 16 ff., 23, 25). Die unzulässige Abschalteinrichtung konnte grundsätzlich dazu führen, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV vornahm, weil das Fahrzeug nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV) entsprach (vergleiche BGH, a.a.O. Rn. 21). Abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen setzt der Käufer eines Fahrzeugs - gleichgültig, ob er das Fahrzeug neu oder gebraucht erwirbt – aber die Einhaltung der entsprechenden Vorgaben für die Erlangung der EG-Typgenehmigung arglos als selbstverständlich voraus (vergleiche BGH, a.a.O. Rn. 25).

Daran ändert nichts, dass die erste potentiell schadensursächliche Handlung (Lieferung des Motors an die VW AG vor der Erstzulassung im Dezember 2014) und der Eintritt des Schadens (Erwerb des Gebrauchtfahrzeugs durch den Kläger im März 2017) zeitlich auseinanderfallen. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte ihr Verhalten zwischenzeitlich (bis März 2017) nach außen erkennbar so geändert hätte, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten gerade gegenüber dem Kläger nicht mehr gerechtfertigt wäre. Die Beklagte macht insbesondere nicht geltend, sie habe vor dem Erwerb des Fahrzeuges durch den Kläger öffentliche Mitteilungen gemacht, die bewirkt hätten, dass Käufer von gebrauchten VW-Fahrzeugen mit von der Beklagten hergestellten Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben nicht mehr als selbst verständlich voraussetzen würden. Die öffentlichen Mitteilungen der VW-AG im Jahre 2015 betrafen (eigene) Vierzylinder-Dieselmotoren der Baureihe EA 189. Sie waren nicht geeignet, das Vertrauen der potentiellen Käufer von Gebrauchtwagen von VW-Fahrzeugen mit Sechszylinder-Dieselmotoren in eine vorschriftsmäßige Abgastechnik zu zerstören, also die diesbezügliche Arglosigkeit zu beseitigen. Die Angaben der VW-AG setzte potentielle Gebrauchtwagenkäufer nicht in die Lage, die Abgasproblematik des hier fraglichen Fahrzeugtyps zu erkennen. Bezogen auf den hier betroffenen Motor hatte die Beklagte ihre bislang gleichgültige Gesinnung im Hinblick auf etwaige Folgen und Schäden für Käufer von Fahrzeugen mit diesem Motor nicht aufgegeben.

ee) Ob in der vom KBA bemängelten Programmierung der AdBlue-Dosierung und der vom Kläger darüber hinaus angeführten Getriebesteuerung mit unterschiedlichen Modi für den Prüfstand und die Straße jeweils ein (weiteres) sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu erblicken ist, braucht hier nicht entschieden zu werden.

b) Das vorgenannte sittenwidrige Verhalten ist der Beklagten entsprechend § 31 BGB zuzurechnen.

Nach dem unstreitigen Vorbringen des Klägers (Klageschrift S. 5, Replik S. 5, Schriftsatz vom 18.10.2019 S. 4) hatte der Vorstand der Beklagten Kenntnis von den oben genannten Umständen, die zur Erschleichung der Typgenehmigung führten. Er hat damit das sittenwidrige Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten mitgetragen. Das fortgesetzte Inverkehrbringen des Motors mit den unzulässigen Abschalteinrichtungen in Kenntnis des Vorstands führt zu der Annahme, dass er entweder selbst die Entscheidung aus oben genannten Motiven traf oder das sittenwidrige Vorgehen zumindest billigte.

Die Beklagte hat auf den Klagevortrag lediglich erwidert, der Kläger habe keinen Vorsatz der Beklagten dargelegt (Klagerwiderung S. 15, 28; Duplik S. 17 f.) und angemerkt, sie (die Beklagte) treffe insoweit auch keine sekundäre Darlegungslast. Damit gilt der Vortrag des Klägers als zugestanden (§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO).

c) Durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ist dem Kläger ein Schaden entstanden, §§ 826, 249 Abs. 1 BGB, der in dem Abschluss des Kaufvertrages über das bemakelte Fahrzeug liegt.

aa) Wird jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Die Bejahung eines Vermögensschadens unter diesem Aspekt setzt allerdings voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (vergleiche BGH, a.a.O. Rn. 46 ff).

bb) Der Senat ist davon überzeugt, dass der Kläger den Kaufvertrag in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung nicht abgeschlossen hätte.

Hierfür spricht bereits der Erfahrungssatz, wonach auszuschließen ist, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann. Insoweit geht es nicht (allein) darum, welche konkreten Abgaswerte das Fahrzeug hat und ob das dem Kläger beim Kauf gleichgültig war, wie das Landgericht annimmt. Vielmehr geht es um die Gefahr des (ganz oder teilweisen) Verlustes der Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs.

cc) Im Zeitpunkt des Erwerbs war das Fahrzeug für den Kläger nicht voll brauchbar, weil – wie ausgeführt – die unzulässige Abschalteinrichtung zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung hätte führen können. Der unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Klägers sittenwidrig herbeigeführte ungewollte Vertragsschluss und dadurch entstandene Schaden wird durch die spätere tatsächliche Entwicklung nicht rückwirkend zu einem gewollten Vertragsschluss. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Beklagte durch das vom KBA mit Bescheid vom 08.12.2017 angeordnete Softwareupdate das Fahrzeug in einen gesetzesmäßigen Zustand versetzt hat oder versetzen wird.

d) Die verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten, die das Inverkehrbringen des Motors mit der unzulässigen Abschalteinrichtung zumindest billigten, handelten mit Schädigungsvorsatz im Sinne von § 826 BGB.

aa) Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Dabei braucht der Täter nicht zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich Fahrlässigkeit gegeben. Es kann aber durchaus gerechtfertigt sein, im Einzelfall aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen zu schließen. Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (st. Rspr., vergl. etwa BGH, a.a.O. Rn. 61 ff.).

bb) Dies zugrunde gelegt, ist schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass den Vertretern der Beklagten bewusst war, in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge werde niemand – ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis – ein damit belastetes Fahrzeug erwerben.

e) Der dem Kläger entstandene Schaden beträgt im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz 29.844,12 Euro.

Der Kläger ist schadensrechtlich so zu stellen wie er stünde, wenn er das Fahrzeug nicht gekauft hätte. Der Kläger kann daher von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz in Höhe des bezahlten Kaufpreises abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs verlangen.

aa) Der entrichtete Kaufpreis betrug unstreitig 44.387,00 €.

bb) Entgegen der Auffassung der Berufung muss sich der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 64 ff.).

Der Senat schätzt die anzurechnende Nutzungsentschädigung dergestalt, dass der von dem Kläger gezahlte Bruttokaufpreis für das Fahrzeug durch die voraussichtliche Restlaufzeit im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (§ 287 ZPO). Der Senat geht bei Kraftfahrzeugen mit einem Dreiliter-Dieselmotor regelmäßig von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 Kilometer aus, was im Streitfall ohnehin den unbestritten gebliebenen Angaben des Klägers in der Berufungsinstanz entspricht. Die anzurechnende Nutzungsentschädigung beträgt somit (44.387,00 € : [300.000 km - 26.543 km] x [116.138 km - 26.543 km] =) 14.542,88 Euro.

Der Anspruch des Klägers beträgt daher (44.387,00 Euro - 14.542,88 Euro =) 29.844,12 Euro.

2. Zinsen stehen dem Kläger nicht im vollen geltend gemachten Umfang zu.

a) Die geltend gemachten Deliktszinsen seit Vertragsschluss stehen dem Kläger nicht gegen die Beklagte zu. Der Anwendung der hier maßgeblichen Bestimmung des § 849 BGB steht schon der Umstand entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt (vergl. BGH, Urt. vom 30.07.2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 19 ff.).

b) Zinsen vor Rechtshängigkeit kann der Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzuges ersetzt verlangen. Verzugsbegründende Umstände im Sinne von § 286 BGB hat der Kläger nicht vorgetragen.

c) Der ausgeurteilte Zinsanspruch ab Rechtshängigkeit aus einem Durchschnittsbetrag von 34.008,80 Euro ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Zinsen sind dem Kläger nicht nur aus dem im Urteil in der Hauptsache zuerkannten Betrag zuzusprechen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger seine Gesamtfahrleistung mit dem Fahrzeug im Zeitraum zwischen Fahrzeugerwerb und Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung von insgesamt 89.595 Kilometern erbracht hat. Die anzurechnenden Nutzungsvorteile hat er zum Teil erst zwischen dem Eintritt der Rechtshängigkeit und dem Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung erbracht. Der nach § 291 BGB zu verzinsende Betrag lag mithin bei Eintritt der Rechtshängigkeit höher als der zuzusprechende Betrag und hat sich dann sukzessive auf den schließlich zuzuerkennenden Betrag ermäßigt.

Der Senat schätzt den zu verzinsenden Durchschnittsbetrag auf 34.008,80 Euro. Dabei wird in Ermangelung genauerer Anhaltspunkte eine gleichmäßige Fahrleistung zugrunde gelegt. Diese beträgt durchschnittlich 1.740 Kilometer pro Monat. Im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit hatte der Kläger demnach mit dem Fahrzeug 38.280 Kilometer zurückgelegt, was einer anzurechnenden Nutzungsentschädigung von 6.213,53 Euro und einem (anfänglichen) Hauptsachebetrag von 38.173,47 Euro entspricht. Der ab Rechtshängigkeit zu verzinsende Mittelwert beträgt somit ([38.173,47 Euro + 29.844,12 Euro] : 2 =) 34.008,80 Euro.

3. Der Antrag festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet, ist unbegründet.

Abgesehen davon, dass der Kläger keinen Sachvortrag zu den Voraussetzungen des Annahmeverzuges (§ 293 ff. BGB) hält, scheidet die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeuges aus, weil der Kläger im Rechtsstreit die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht zu den Bedingungen anbietet, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen. Er verlangt beharrlich die Zahlung eines deutlich höheren Betrages, als er hätte beanspruchen können (siehe oben). Unter diesen Umständen liegt ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot nicht vor (vergleiche BGH, Urt. vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 -, juris Rn. 85; BGH, Urt. vom 20.07.2005 – VIII ZR 275/04 –, juris Rn. 30).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.