Notarkosten: Rückzahlungsanspruchs des Kostenschuldners gegen den Notar; Zitierung maßgeblicher Wertvorschriften; Geschäftswert für die Beurkundung eines Zustimmungsbeschlusses einer Gesellschaft

OLG Karlsruhe 19. Zivilsenat · 19 W 51/24 (Wx) · 06.04.2025

KI-Zusammenfassung

Im Verfahren nach § 127 GNotKG stritt eine Kostenschuldnerin mit dem Notar über Notarkosten für die Beurkundung eines Zustimmungsbeschlusses zu einer Änderung eines Ergebnisabführungsvertrags. Das LG erklärte die Vollstreckung für unzulässig und verpflichtete den Notar ohne Antrag zur Rückzahlung. Das OLG hob diese Entscheidung insoweit auf, stellte aber auf Antrag die Kostenberechnungen nach § 19 Abs. 5 GNotKG auf, weil die maßgeblichen Wertvorschriften (§§ 36, 52 GNotKG) nicht zitiert waren. Über eine Rückzahlung nach § 90 GNotKG entschied das OLG mangels Antrags nicht; es wies zudem auf § 214 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 3 GNotKG hin.

Ausgang: Beschwerde des Notars hatte insoweit Erfolg, als der LG-Beschluss aufgehoben wurde; die Notarkostenberechnungen wurden jedoch auf Antrag wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 3 Nr. 2 GNotKG aufgehoben.

Abstrakte Rechtssätze

Über eine Erstattungspflicht des Notars nach § 90 Abs. 1 Satz 1 GNotKG entscheidet das Gericht im Verfahren nach § 127 GNotKG nur auf ausdrücklichen Antrag des Kostenschuldners (§ 90 Abs. 2 GNotKG).

Fehlt trotz gerichtlichen Hinweises ein Antrag nach § 90 Abs. 2 GNotKG, darf eine Rückzahlungsanordnung nicht allein aus einer allgemeinen Kontrollfunktion des Verfahrens nach §§ 127 ff. GNotKG hergeleitet werden.

Eine Notarkostenberechnung ist nach § 19 Abs. 5 GNotKG aufzuheben, wenn sie die für den Geschäftswert maßgeblichen Wertvorschriften entgegen § 19 Abs. 3 Nr. 2 GNotKG nicht angibt.

Bei einem Rückzahlungsverlangen nach § 90 GNotKG ist für die Prüfung der Erstattungspflicht allein der materiell-rechtliche Kostenanspruch maßgeblich; eine Leistung auf eine verjährte Forderung kann nach § 214 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 1 GNotKG nicht allein wegen Unkenntnis der Verjährung zurückgefordert werden.

Für die Bewertung eines Zustimmungsbeschlusses zu einer Vertragsänderung kann mangels bestimmten oder bestimmbaren Werts eine Auffangwertermittlung nach § 36 GNotKG in Betracht kommen, wenn die Änderung nur hypothetische, bilanziell nicht ausgewiesene Gewinnrücklagen betrifft.

Vorinstanzen

vorgehend LG Heidelberg, 25. Juli 2024, 8 OH 4/24

Leitsatz

1. Das Gericht entscheidet nach § 90 Absatz 2 GNotKG in dem Verfahren nach § 127 GNotKG nur auf Antrag des Kostenschuldners über die Verpflichtung des Notars nach § 90 Absatz 1 Satz 1 GNotKG zur Erstattung von zu viel empfangenen Beträgen. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn trotz ausdrücklichen Hinweises auf das Antragserfordernis im gerichtlichen Verfahren kein Antrag gestellt wird.(Rn.33)

2. Sollte ein Antrag gestellt werden, wäre für die Prüfung eines Rückzahlungsanspruchs des Kostenschuldners gegen den Notar aus § 90 GNotKG (nur) der materiell-rechtliche Kostenanspruch des Notars maßgeblich. Eine Zahlung des Kostenschuldners an den Notar auf eine verjährte Forderung könnte nicht allein mit der Begründung zurückgefordert werden, sie sei in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden (§ 214 Absatz 2 BGB, der nach § 6 Absatz 3 Satz 1 GNotKG anwendbar ist).(Rn.36)

3. Eine Kostenberechnung eines Notars, die entgegen § 19 Absatz 3 Nr. 2 GNotKG die maßgeblichen Wertvorschriften nicht zitiert, aus der sich der Geschäftswert für die jeweilige Gebühr ergibt, ist nach § 19 Absatz 5 GNotKG durch gerichtliche Entscheidung aufzuheben.(Rn.37)

4. Der Geschäftswert für die Beurkundung eines Zustimmungsbeschlusses einer Gesellschaft zu einer Änderung eines Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags könnte sich – mangels eines bestimmten oder bestimmbaren Werts i.S.d. §§ 52 Absatz 1, 36 Absatz 1 GNotKG – aus § 36 Absatz 3 GNotKG ergeben, wenn die Änderung nur bestimmte Gewinnrücklagen betrifft, die in den Bilanzen nicht ausgewiesen sind und die bei einer Gesellschaft mit ganz erheblichen Jahresfehlbeträgen auch nicht zu erwarten sind.(Rn.44)

Tenor

Auf die Beschwerde des Notars wird - unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen - der Beschluss des Landgerichts Heidelberg vom 25. Juli 2024 – 8 OH 4/24 – aufgehoben.

Auf Antrag der Beteiligten zu 1 werden die Notarkostenberechnungen des Beteiligten zu 2 mit der Rechnungsnummer … mit Datum vom 29. November 2019 und mit Datum vom 10. Februar 2020 aufgehoben.

Von einer Kostenerhebung im Beschwerdeverfahren wird abgesehen.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Notar) beurkundete am 7. November 2019 einen Gesellschafterbeschluss der Beteiligten zu 1, in der diese einer Vereinbarung zu einer Änderung zu einem bereits bestehenden Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags zwischen der S. GmbH und der Beteiligten zu 1 zustimmte. Die geänderte Regelung lautet:

(3)

Während der Dauer dieses Vertrages gebildete andere Gewinnrücklagen nach § 272 Abs. 3 HGB sind auf Verlangen der S-GmbH aufzulösen und zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages zu verwenden oder als Gewinn abzuführen. Die Abführung von Beträgen aus der Auflösung von Rücklagen im Sinne von Satz 1, die vor Beginn des in § 2 Abs. (1) bezeichneten Geschäftsjahres gebildet wurden, ist ausgeschlossen.

Ergänzend wird auf die Urkunde UR W … nebst Anlage Bezug genommen.

Die Bilanzen der Beteiligten zu 1 weisen für die Jahre 2016 bis 2018 einen durchschnittlichen Jahresfehlbetrag von 3.580.000 EUR aus. In der Bilanz für das Jahr 2018 sind keine anderen Gewinnrücklagen nach § 272 Absatz 3 HGB aufgeführt.

Der Notar erteilte der Beteiligten zu 1 am 29. November 2019 zur Rechnungsnummer ... eine Notarkostenrechnung über Kosten in Höhe von 4.281,85 EUR, bei der er für die 2,0-Beurkundungsgebühr für den Gesellschafterbeschluss nach KV-Nr. 21100 GNotKG die Wertvorschriften §§ 97, 105, 108 GNotKG angab und einen Geschäftswert von 996.749 EUR berücksichtigte.

Auf Nachfragen der Beteiligten zu 1 durch E-Mail vom 11. Dezember 2019 zur Erläuterung des angegebenen Geschäftswerts, antwortete eine Mitarbeiterin des Notars durch E-Mail vom 17. Dezember 2019, für die Änderung eines Gewinnabführungsvertrags sei der Geschäftswert „nach billigem Ermessen“ (hier 10% des 10fachen Jahreswerts) bei einem Jahreswert auf der Grundlage des Jahresgewinns nach einem Mittelwert der letzten drei Jahre ermittelt worden. Die Beteiligte zu 1 teilte daraufhin mit, sie verstehe nicht, wie bei einem defizitären Unternehmen den Bilanzen ein Jahresgewinn von ca. 1 Mio. EUR entnommen werden könne (E-Mail vom 10. Januar 2019). Mit E-Mail vom 11. Februar 2020 teilte die Mitarbeiterin des Notars der Beteiligten zu 1 mit, die Überprüfung des Geschäftswerts unter Einbeziehung des Notars habe einen veränderten Sachverhalt ergeben. Das durchschnittliche Jahresergebnis sei nach dem durchschnittlichen Jahresfehlbetrag zu bemessen, der 3.580.000 EUR betrage, da für die Bewertung eines Gewinnabführungs- und Verlustausgleichsvertrags unerheblich sei, ob es sich um einen positiven oder, wie hier, negativen Betrag handele. Deshalb sei ein neuer Kostenansatz notwendig, der vorab beigefügt werde.

Am 20. Dezember 2023 erstellte der Notar eine vollstreckbare Ausfertigung der Kostenrechnung an die Beteiligte zu 1 unter der Bezeichnung „Rechnung … vom 29. November 2019“, in der er für die Gebühr KV.-Nr. 21100 GNotKG für die Beurkundung des Gesellschafterbeschlusses unter Angabe der Wertvorschriften §§ 97, 105, 108 GNotKG einen Geschäftswert von 3.580.000 EUR und damit insgesamt Kosten von 14.182,65 EUR geltend machte.

Diese wurde der Beteiligten zu 1 am 30. Januar 2024 förmlich zugestellt.

Am 5. Februar 2024 ging die Zahlung der Beteiligten zu 1 in Höhe von 14.182,65 EUR bei dem Notar ein. Die Zahlung erfolgte „unter Vorbehalt“.

Die Beteiligte zu 1 hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 127 GNotKG bezüglich der Kostenrechnung des Notars vom 29. November 2019 gestellt (Eingang beim Landgericht am 23. Februar 2024). Sie hat die Überprüfung der Rechnung bezogen darauf beantragt, ob der Geschäftswert korrekt ermittelt und ausreichend belegt sei, und ob die Rechnung ohne weitere Angaben zum Geschäftswert den Anforderungen an eine Prüffähigkeit genüge. Durch die sehr hohe Differenz zwischen den beiden vom Notar erteilten Rechnungen und die nicht vorhandene Transparenz bezüglich des in Ansatz gebrachten Geschäftswerts sei eine eigene Prüfung der Rechnung nicht möglich. Auch solle erwähnt werden, dass nach der Urkunde die S. GmbH und nicht die Beteiligte zu 1 die Kosten trage, so dass die Rechnung auf einen falschen Kostenschuldner ausgestellt sei.

Im Verlaufe des Verfahrens hat die Beteiligte zu 1 die Verjährungseinrede erhoben.

Der Notar ist dem Antrag entgegen getreten. Der für die Beurkundung zu bestimmende Geschäftswert richte sich nach dem Wert des zugrundeliegenden Unternehmensvertrags, hier eines Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags. Das sei grundsätzlich der nach § 52 GNotKG unter Berücksichtigung der Dauer des Vertrags vervielfältigte Jahreswert, der sich gemäß § 36 Absatz 1 GNotKG nach dem Durchschnittswert der abzuführenden Gewinne oder auszugleichenden Verluste bestimme. Der Mittelwert der letzten drei Jahre sei ein Verlust von 3.580.000 EUR. Der Vertrag sei auf unbestimmte Dauer geschlossen, der Wert also nach § 52 Absatz 3 Satz 2 GNotKG auf den zehnfachen Jahreswert zu vervielfältigen, so dass ein Geschäftswert von 35.800.000 EUR zugrunde gelegt werde. Für den Zustimmungsbeschluss zur Änderung dieses Vertrags liege auch ein Beschluss mit bestimmtem Geldwert nach § 108 Absatz 2 GNotKG vor. Der Geschäftswert bestimme sich nach dem Wert der Vertragsänderung, dessen Wertbestimmung nach § 36 Absatz 1 GNotKG nach billigem Ermessen zu erfolgen habe. Ausgangspunkt sei der Wert des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags, demnach 35.800.000 EUR. Als sachgerecht werde der Ansatz von 10% - 30% des Ausgangswerts angesehen (Diehn, Notarkostenberechnungen, Rn. 1344). Der Höchstwert betrage 5.000.000 EUR (§ 108 Absatz 4 GNotKG). Er habe sich auf 10% des Ausgangswerts „beschränkt“, also auf 3.580.000 EUR. Die Kostenschuldnerschaft der Beteiligten zu 1 folge aus § 30 Absatz 1 GNotKG. Die Forderung sei nicht verjährt. Er habe der Beteiligten zu 1 mit Datum vom 10. Februar 2020 erstmals eine Kostenrechnung mit dem zutreffenden Geschäftswert übersandt. Hierin liege die erstmalig nach Beginn der Verjährung ergangene Zahlungsaufforderung, die nach § 6 Absatz 3 Satz 2 GNotKG zum Neubeginn der Verjährung geführt habe. Die beanstandete Kostenrechnung über 14.182,65 EUR sei am 5. Februar 2024 und somit vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist beglichen worden.

Der Präsident des Landgerichts hat Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Auf die Stellungnahme vom 3. Juni 2024 wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluss die Vollstreckung aus der Kostenberechnung des Notars in der Rechnung … vom 29. November 2019 und 20. Dezember 2023 für unzulässig erklärt und – ohne darauf bezogenen Antrag – den Antragsgegner zur Rückzahlung von 14.182,65 EUR „verurteilt“.

Es hat die Ansicht vertreten, die Beteiligte zu 1 wende sich gegen die ihr im Jahr 2024 förmlich zugestellte Kostenberechnung. Die darin enthaltene Gebührenfestsetzung sei nicht zu beanstanden. Der Geschäftswert sei nach § 108 Absatz 2 GNotKG auf der Basis des nach § 52 Absatz 3 Satz 2 GNotKG ermittelten Werts für den Ergebnisabführungsvertrag nach dem Wert der Vertragsänderung zu bestimmen. Im Schrifttum würden dafür Werte von 10% - 30% des voraussichtlichen Gewinns oder Verlusts bezogen auf die gesamte Laufzeit in Ansatz gebracht (Heinemann/Trautrims-Wilsch, Notarrecht 2022, § 36 GNotKG Rn. 8). Es werde darauf hingewiesen, dass es bei der Bestimmung des Werts des Ergebnisabführungsvertrags nicht darauf ankomme, ob es sich um einen Jahresüberschuss oder einen Jahresfehlbetrag handele. Für die Änderung habe der Notar im Einklang mit dem kostenrechtlichen Schrifttum den Ermessensrahmen von 10% bis 30% ausgenutzt, indem er 10% des Ausgangswerts angesetzt habe. Anhaltspunkte für einen Ermessenfehler bestünden nicht. Die Rechnung sei zutreffend auch an die Beteiligte zu 1 adressiert, die nach § 30 Absatz 1 GNotKG hafte. Die Kostenübernahme der S. GmbH lasse die Haftung der Beteiligten zu 1 unberührt. Es sei nicht ohne weiteres ersichtlich, dass die Beteiligte zu 1 in ihrer Gesellschafterversammlung die S. GmbH verpflichten könne. Die Kostenberechnung sei nicht nach § 19 Absatz 4 GNotKG unwirksam. Auch im Übrigen seien keine formalen Mängel ersichtlich.

Die geforderten Gebühren seien aber verjährt. Die Verjährungsfrist für die Beurkundung aus dem Jahr 2019 habe nach § 6 Absatz 1 GNotKG am 1. Januar 2020 begonnen. Durch die formlose Übersendung der Zahlungsaufforderung per E-Mail am 11. Februar 2020 sei ein Neubeginn der Verjährung nach § 6 Absatz 3 Satz 2 GNotKG eingetreten. Habe die formlose Übersendung der Rechnung durch E-Mail vom 11. Februar 2020 den Neubeginn der Verjährung ausgelöst, sei die Rechnung des Notars vom 20. Dezember 2023 aus verjährungsrechtlicher Sicht unerheblich. Die Verjährung habe damit am 12. Februar 2020 neu begonnen und sei am 11. Februar 2024 abgelaufen. Der Antrag nach § 127 GNotKG habe die Verjährung nicht hemmen können, da er erst nach Ablauf der Verjährungsfrist am 23. Februar 2024 eingegangen sei. Ein Neubeginn der Verjährung sei auch nicht durch die Zahlung der Beteiligten zu 1 vom 5. Februar 2024 eingetreten. Darin liege kein den Neubeginn der Verjährung begründendes Anerkenntnis nach § 212 Absatz 1 Nr. 1 BGB, weil die Zahlung unter Vorbehalt erfolgt sei. Selbst ohne Vorbehalt dürfte die Zahlung auf eine vollstreckbare notarielle Kostenforderung nicht als Anerkenntnis zu werten sein, weil nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Zahlung auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil in aller Regel zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung erfolge, da der Gläubiger davon ausgehen müsse, dass der Schuldner das vorläufig vollstreckbare Urteil nicht als abschließende Regelung ansehe, sondern lediglich zahle, um die Vollstreckung auszuschließen. Diese Wertung sei auf das notarielle Vollstreckungsprivileg nach § 89 Satz 1 GNotKG übertragbar. Denn dem Schuldner drohe möglicherweise bald eine Zwangsvollstreckung.

Da die Beteiligte zu 1 die Rechnung nur unter Vorbehalt beglichen habe, sei der Notar zur Rückzahlung zu verpflichten gewesen. § 814 BGB stehe wegen des erklärten Vorbehalts nicht entgegen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Notar mit seiner Beschwerde. Er begehrt, den Beschluss dahin abzuändern, dass seine Kostenrechnung bestätigt werde und er nicht zur Rückzahlung verpflichtet sei.

Er macht geltend, das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass seine „Kostenrechnung … vom 29. November 2019“ sowohl materiell als auch formell wirksam sei.

Die Forderung sei darüber hinaus nicht verjährt. Die Beteiligte zu 1 habe die Forderung vor Ablauf der Verjährungsfrist am 5. Februar 2024 unter Vorbehalt bezahlt. Wie sich aus § 214 Absatz 1 BGB ergebe, berechtige der Eintritt der Verjährung lediglich zur Leistungsverweigerung. Die Zahlung sei erfolgt, bevor die Verjährungsfrist abgelaufen sei. Die Verjährungseinrede habe dem Schuldner also nicht zugestanden. Selbst bei einer Leistung mit erfüllungshinderndem Vorbehalt, der dem Notar die Beweislast für das Bestehen der Forderung aufbürden würde, wäre der Vorbehalt gegenstandslos, weil die Forderung berechtigt gewesen sei. Der Bundesgerichtshof gehe bei unfreiwilligen Leistungen unter Vorbehalt ferner davon aus, dass diese darauf ausgerichtet seien, die Geltendmachung des Vollstreckungstitels zu hemmen. Läge tatsächlich eine unfreiwillige Leistung vor, hätte die Zahlung nur der Abwehr der Vollstreckungsmaßnahme gedient. Für den Notar habe keine Möglichkeit der Verjährungshemmung bestanden. Da er sich des Neubeginns der Verjährung bewusst gewesen sei, hätte er bei weiterem Unterlassen der Zahlung unverzüglich den Antrag auf Zwangsvollstreckung gestellt, der die Verjährung nach § 204 Absatz 1 Nr. 1 BGB unterbrochen hätte. Diese Möglichkeit sei ihm durch die Leistung des Schuldners genommen worden. Im Ergebnis habe die Beteiligte zu 1 auf eine berechtigte verjährte Forderung gezahlt, um die Zwangsvollstreckung zu vermeiden. Ein Rückforderungsrecht stehe ihr nicht zu. Da die Beteiligte zu 1 im Leistungszeitpunkt nicht berechtigt gewesen sei, die Verjährungseinrede zu erheben, könne dahinstehen, ob die Argumentation des Landgerichts zu § 212 Absatz 1 Nr. 1 BGB zutreffend sei. Würde dem Schuldner ermöglicht, sich bei einer Zahlung unter Vorbehalt auf eine nichtverjährte Forderung nachträglich auf die Verjährung zu berufen, unterliefe dies die Verjährungsfrist.

Im Übrigen sei nur bei zu viel gezahlten Gebühren auf Rückzahlung zu erkennen. Entscheidend sei nicht, ob der Schuldner unter Vorbehalt gezahlt habe, sondern nur, ob er zu viel geleistet habe. Das sei vorliegend nicht der Fall.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und ergänzend ausgeführt, nach Überzeugung der Kammer könne auch die Verpflichtung zur Rückzahlung von unter Vorbehalt gezahlten Gebühren ausgesprochen werden. Der „Gegengewichts- und Kontrollfunktion“ des Verfahrens nach §§ 127 ff. GNotKG entspreche es, dass das Gericht die Rückzahlung von nicht geschuldeten Gebühren anordnen könne. Der Notar sei auch keinesfalls rechtlos gestellt. Er habe den Antrag nach §§ 127 ff. GNotKG stellen können, zumal die Beteiligte zu 1 als Kostenschuldnerin die Kostenberechnung beanstandet habe.

Der Senat hat durch Beschluss vom 7. Oktober 2024 Hinweise erteilt. Er hat darauf hingewiesen, dass bislang weder die Kostenberechnung vom 10. Februar 2020 vorgelegt noch zu einem Zugang bei der Beteiligten zu 1 vorgetragen worden sei. Der Senat hat weiter darauf hingewiesen, dass bislang § 19 Absatz 3 Nr. 2, Absatz 5 GNotKG nicht berücksichtigt worden sei. Er hat ferner darauf hingewiesen, dass bei der Bestimmung des Geschäftswerts für den Zustimmungsbeschluss für die Gebühr nach KV-Nr. 21100 GNotKG nicht hinreichend berücksichtigt worden sei, worauf sich die Vertragsänderung bezogen habe, nämlich (nur) auf eine Regelung für bestimmte während der Dauer des Vertrages gebildete Gewinnrücklagen der beherrschten Gesellschaft. Derartige Gewinnrücklagen seien in der Bilanz der beherrschten Gesellschaft nicht enthalten und – bei durchschnittlichen Jahresfehlbeträgen von 3,58 Mio. EUR – auch nicht ersichtlich, so dass von einer Geschäftswertbestimmung nach § 36 Absatz 3 GNotKG auszugehen sein könnte. Soweit das Landgericht den Notar zu einer (Rück-) Zahlung verpflichtet habe, fehle eine Grundlage, weil die Beteiligte zu 1 keinen darauf bezogenen Antrag gestellt habe. Selbst wenn ein Antrag gestellt worden wäre, wäre die Entscheidung des Landgerichts unzutreffend. Das Landgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beteiligte zu 1 die Notarkosten am 5. Februar 2024 bezahlt habe. Aufgrund der Verweisung in § 6 Absatz 3 Satz 1 GNotKG seien die Vorschriften des BGB anwendbar und damit auch § 214 BGB. Der bei der Zahlung erklärte „Vorbehalt“ sei unbeachtlich. Die Rechtsschutzmöglichkeit der Beteiligten zu 1 folge aus § 90 GNotKG. Entscheidend sei insoweit (nur) der materiell-rechtliche Kostenanspruch des Notars. Ergänzend wird auf den Inhalt des Beschlusses Bezug genommen.

Der Notar legt nunmehr eine Notarkostenberechnung mit Datum vom 10. Februar 2020 vor, in der für die 2,0-Beurkundungsgebühr für den Gesellschafterbeschluss nach KV-Nr. 21100 GNotKG die Wertvorschriften §§ 97, 105, 108 GNotKG zitiert und der Geschäftswert von 996.749 EUR angegeben wird. Er macht geltend, er habe diese der Beteiligten zu 1 postalisch übersandt. Aus seiner Sicht bestehe am Zugang kein Zweifel. Es dürfte richtig sein, dass in der Kostenberechnung auch die Wertvorschriften §§ 36, 52 GNotKG zu zitieren gewesen wären, dies könne er noch ergänzen. Der Umstand, dass er die Wertvorschriften nicht zitiert habe, führe aber weder zur Unwirksamkeit seiner Kostenberechnung noch bestehe ein Einfluss auf die materielle Kostenforderung. In der Sache seien Zustimmungsbeschlüsse stets nach §§ 36 Absatz 1, 52 GNotKG zu bewerten. Dies ergebe sich aus der kostenrechtlichen Literatur, und zwar auch bei rein redaktionellen Änderungen.

Die Beteiligte zu 1 wiederholt ihre Meinung, eine Zahlung unter Vorbehalt schließe eine Erfüllung nach § 362 BGB aus und hindere die Anwendung des § 214 Absatz 2 BGB. Ungeachtet dessen scheide die Anwendung von § 214 Absatz 2 BGB im Rahmen öffentlich-rechtlicher Forderungen aus („MüKo, § 214 Rn.9“). Weitere Anträge stellt sie nicht.

II.

Die Beschwerde des Notars hat insoweit Erfolg, als die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben ist.

Allerdings ist auf Antrag der Beteiligten zu 1 im gerichtlichen Verfahren nach §§ 127 ff. GNotKG die Kostenrechnung des Notars mit der Rechnungsnummer ... nach § 19 Absatz 5 GNotKG aufzuheben, weil der Notar die Wertvorschriften nicht vollständig angegeben hat (§ 19 Absatz 3 Nr. 2 GNotKG).

Im Einzelnen:

1.

Soweit das Landgericht die Vollstreckung aus den Kostenberechnungen des Notars in der Rechnung ... vom 29. November 2019 und 20. Dezember 2023 für unzulässig erklärt und den Notar zur Rückzahlung von 14.182,65 EUR „verurteilt“ hat, fehlt dafür eine Rechtsgrundlage.

a)

Soweit das Landgericht die Zwangsvollstreckung aus den streitgegenständlichen Notarkostenberechnungen zur Rechnungsnummer ... für unzulässig erklärt hat, fehlt dafür eine Rechtsgrundlage. Ein darauf bezogener Antrag liegt nicht vor. Die Beteiligte zu 1 hat lediglich einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 127 GNotKG bezüglich der Kostenrechnung gestellt und zum Überprüfung darauf gebeten, ob der Geschäftswert korrekt ermittelt und ausreichend belegt sei und die Rechnung ohne weitere Angaben zum Geschäftswert der Prüffähigkeit genüge. Dieser Antrag gibt den Prüfungsumfang im gerichtlichen Verfahren nach §§ 127 ff. GNotKG vor.

Die darauf bezogene Entscheidung des Senats folgt unter Ziffer 2.

b)

Soweit das Landgericht den Notar zur Rückzahlung von 14.182,65 EUR „verurteilt“ hat, fehlt auch dafür eine Rechtsgrundlage.

Denn das Gericht entscheidet nach § 90 Absatz 2 GNotKG in dem Verfahren nach § 127 GNotKG (nur) auf Antrag des Kostenschuldners über die Verpflichtung des Notars nach § 90 Absatz 1 Satz 1 GNotKG zur Erstattung von zu viel empfangenen Beträgen. Die Beteiligte zu 1 hat einen derartigen Antrag im Verfahren erster Instanz nicht gestellt. Sieht das Gesetz für ein bestimmtes Verfahren einen Antrag vor, besteht keine Grundlage für die Ansicht des Landgerichts, es könne ohne einen derartigen Antrag über eine Rückzahlung aufgrund einer behaupteten „Gegengewichts- und Kontrollfunktion“ entscheiden.

Der Senat hat im Beschluss vom 7. Oktober 2024 ausdrücklich auf das Antragserfordernis hingewiesen. Gleichwohl hat die Beteiligte zu 1 einen derartigen Antrag auch im Beschwerdeverfahren nicht gestellt. Wird trotz ausdrücklichen Hinweises auf ein Antragserfordernis kein Antrag gestellt, kann auch nicht allein daraus, dass die Beteiligte zu 1 eine Stellungnahme zu dem Hinweisbeschluss abgegeben hat, auf einen (konkludent) gestellten Antrag geschlossen werden.

Sollte die Beteiligte zu 1 den Notar in einem gerichtlichen Verfahren nach § 127 GNotKG auf Rückzahlung in Anspruch nehmen wollen, müsste sie – nunmehr in einem erneuten Verfahren – einen darauf bezogenen Antrag beim Landgericht stellen.

Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass in einem entsprechenden Verfahren nach § 90 GNotKG (nur) der materiell-rechtliche Kostenanspruch des Notars maßgeblich wäre. Die Zahlung der Beteiligten zu 1 vom 5. Februar 2024 kann schon nach § 6 Absatz 3 Satz 1 GNotKG, § 214 Absatz 2 BGB nicht mit der Begründung zurückgefordert werden, der Kostenanspruch sei verjährt. Soweit die Beteiligte zu 1 – entgegen der ausdrücklichen Verweisung in § 6 Absatz 3 Satz 1 GNotKG – meint, § 214 Absatz 2 BGB sei nicht anwendbar, entbehrt das einer Grundlage. Soweit die Beteiligte zu 1 meint, die Zahlung habe keine schuldbefreiende Wirkung, weil sie einen „Vorbehalt“ erklärt habe, trifft das aus den vom Senat im Beschluss vom 7. Oktober 2024 genannten Gründen nicht zu, und zwar gerade im Hinblick auf die Möglichkeit der Beteiligten zu 1 einen Antrag nach § 90 GNotKG in einem gerichtlichen Verfahren zu stellen.

2.

Die Kostenberechnungen des Notars zu der Rechnungsnummer ... mit Datum vom 29. November 2019 und vom 10. Februar 2020 sind allerdings nach § 19 Absatz 5 GNotKG durch gerichtliche Entscheidung aufzuheben, weil entgegen § 19 Absatz 3 Nr. 2 GNotKG die maßgebliche Wertvorschrift nicht zitiert ist.

a)

Der Senat legt den Antrag der Beteiligten zu 1 auf gerichtliche Entscheidung über die Kostenberechnung des Notars mit der Rechnungsnummer ... dahin aus, dass nicht nur über die Berechnung mit Datum vom 29. November 2019, sondern auch über die (korrigierte) Berechnung mit Datum vom 10. Februar 2020 entschieden werden soll, die inhaltlich der mit Datum vom 20. Dezember 2023 erstellten vollstreckbaren Ausfertigung der Berechnung entspricht (die sich aber auf eine Rechnung vom 29. November 2019 bezieht).

Der Antrag der Beteiligten zu 1 auf gerichtliche Entscheidung nach § 127 GNotKG bezog sich auf die Kostenrechnung des Notars mit der Rechnungsnummer ... vom 29. November 2019. Eine Kostenberechnung zu dieser Rechnungsnummer und mit diesem Datum hat der Notar der Beteiligten zunächst über 4.281,85 EUR erteilt (bezogen auf einen Geschäftswert von 996.749 EUR). Die der Beteiligten zu 1 zugestellte vollstreckbare Ausfertigung mit Datum vom 20. Dezember 2023 ist bezeichnet als „Vollstreckbare Kostenrechnung (Rechnung ... vom 29.11.2019)“ berechnet aber Kosten in Höhe von 14.182,65 EUR (bezogen auf einen Geschäftswert von 3.580.000 EUR).

Im Beschwerdeverfahren hat der Notar eine Notarkostenberechnung zu derselben Rechnungsnummer ... mit Datum vom 10. Februar 2020 vorgelegt, die keinen Hinweis auf eine Korrektur zur Kostenberechnung vom 29. November 2019 enthält, und die im Übrigen inhaltlich mit der zuletzt genannten Kostenberechnung mit Datum vom 20. Dezember 2023 übereinstimmt.

Sämtliche dieser Kostenberechnungen zur Rechnungsnummer ... (mit Datum vom 29. November 2019 und mit Datum vom 10. Februar 2020, sowie die vollstreckbare Ausfertigung vom 20. Dezember 2020, die sich auf eine Kostenrechnung vom 29. November 2019 beziehen soll, inhaltlich aber die der Kostenberechnung mit Datum vom 10. Februar 2020 übereinstimmt) zitieren als Wertvorschriften für den Geschäftswert der Beurkundungsgebühr nach KV-Nr. 21100 GNotKG (nur) die Vorschriften §§ 97, 105, 108 GNotKG.

b)

Nach § 19 Absatz 3 Nr. 2 GNotKG sollen die Wertvorschriften der §§ 36, 40 bis 54, 97 bis 108, 112 bis 124 GNotKG, aus denen sich der Geschäftswert der jeweiligen Gebühr ergibt, angegeben werden.

Die Kostenberechnungen des Notars mit den Rechnungsnummern ... (mit Datum vom 29. November 2019 und 10. Februar 2020) entsprechen nicht den Voraussetzungen des § 19 Absatz 3 Nr. 2 GNotKG, weil sie weder die Wertvorschrift des § 36 GNotKG noch des § 52 GNotKG für die Bestimmung des Geschäftswerts für die Beurkundungsgebühr zitieren.

aa)

Der Senat neigt zu der Ansicht, dass die Vertragsänderung, auf die sich der beurkundete Zustimmungsbeschluss bezieht, keinen bestimmten oder bestimmbaren Wert im Sinne von § 52 Absatz 1 GNotKG hat. Denn der beurkundete Zustimmungsbeschluss bezieht sich auf die Änderungsvereinbarung vom 7. November 2019 zum Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags vom 16. Mai 2011. Diese enthält (nur) eine Regelung für bestimmte während der Dauer des Vertrages gebildete Gewinnrücklagen der beherrschten Gesellschaft, sogenannte zum Eigenkapital der Gesellschaft gehörende andere Gewinnrücklagen nach § 272 Absatz 3 HGB. Diese sind nach der Vertragsänderung auf Verlangen der herrschenden Gesellschaft aufzulösen und zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages zu verwenden oder als Gewinn abzuführen, wobei die Abführung von Beträgen aus der Auflösung von derartigen Rücklagen in bestimmten Fällen ausgeschlossen ist.

Andere Gewinnrücklagen nach § 272 Absatz 3 HGB sind als Bestandteil des Eigenkapitals der Gesellschaft nach § 266 Absatz 3 lit. A Nr. III 4 HGB in der Bilanz gesondert auszuweisen. In der Bilanz der Beteiligten zu 1 für das Jahr 2018 sind derartige Gewinnrücklagen nicht aufgeführt. Auch sonst ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass derartige Gewinnrücklagen bestehen könnten, da die Gesellschaft Jahresfehlbeträge aufweist, in den letzten drei Jahren vor der Beurkundung durchschnittliche Jahresfehlbeträge von 3.580.000 EUR.

Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass der Notar diese Umstände bei der Bestimmung des Geschäftswerts berücksichtigt hätte.

bb)

Sollte es daher an einem bestimmten oder bestimmbaren Wert im Sinne des § 52 Absatz 1 GNotKG fehlen, würde die Auffangvorschrift des § 36 GNotKG eingreifen (ohnehin für die Anwendung des § 36 GNotKG für Ergebnisabführungsverträge: Rohs/Wedewer-Waldner, GNotKG (Stand Juni 2024), § 108 Rn. 38 f.; wohl auch Heinemann/Trautrims-Wilsch, Notarrecht, 1. Aufl., § 36 GNotKG Rn. 8; Schneider/Volpert/Fölsch-Heinemann, Gesamtes Kostenrecht, 3. Auflage, § 36 GNotKG, Rn. 24a; jeweils Stichwort Ergebnisabführungsvertrag). Auch insoweit dürften unter Berücksichtigung der vorstehenden Überlegungen Anhaltspunkte für eine Wertbestimmung nach § 36 Absatz 1 GNotKG im vorliegenden Fall fehlen, so dass nach § 36 Absatz 3 GNotKG von einem Geschäftswert von 5.000 EUR auszugehen sein könnte.

Da in §§ 108 Absatz 1 Satz 2, 105 Absatz 1 Satz 2 GNotKG für die Beurkundung von Beschlüssen von Organen von Kapitalgesellschaften aber ein Geschäftswert von mindestens 30.000 EUR vorgeschrieben ist, könnte dieser Mindestgeschäftswert für die hier streitgegenständliche Gebühr KV-Nr. 21100 GNotKG für den beurkundeten Zustimmungsbeschluss maßgeblich sein.

cc)

Auf die vorstehenden Umstände hat der Senat bereits im Beschluss vom 7. Oktober 2024 hingewiesen. Diese werden von dem Notar auch in seiner ergänzenden Stellungnahme nicht berücksichtigt. Ersichtlich genügt es insoweit nicht, auf allgemeine Kommentierungen zu verweisen, ohne die Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls hinreichend in den Blick zu nehmen. Es geht (nur) um den Wert für die Beurkundung einer Zustimmung zu einer Vertragsänderung in Bezug auf bestimmte Gewinnrücklagen bei einer Gesellschaft, die unstreitig keine Gewinnrücklagen bilden kann, sondern Jahresfehlbeträge in ganz erheblicher Höhe hat.

dd)

Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat im vorliegenden Verfahren jedoch nicht möglich, weil der Senat nicht den materiell-rechtlichen Kostenanspruch des Notars zu überprüfen hat, sondern die Kostenberechnung bereits aufzuheben ist, weil sie dem Zitiergebot nicht entspricht.

Entscheidend und ausreichend ist vorliegend, dass weder die Wertvorschrift des § 36 GNotKG noch des § 52 GNotKG zitiert ist.

c)

Verstöße gegen § 19 Absatz 3 GNotKG führen nicht ipso jure zur Unwirksamkeit der Notarkostenberechnung (also nach § 19 Absatz 4 GNotKG), sie führen aber dazu, dass die Berechnung durch gerichtliche Entscheidung nach § 19 Absatz 5 GNotKG aufgehoben wird.

Auf diese Vorschrift hat der Senat die Beteiligten im Beschluss vom 7. Oktober 2024 hingewiesen. Diesen Hinweis hat der Notar nicht zum Anlass genommen, seine Berechnungen um die erforderlichen Wertvorschriften zu ergänzen, sondern die Ansicht vertreten, der Verstoß gegen das Zitiergebot führe nicht zur Unwirksamkeit der Kostenberechnungen. Er hat dabei offensichtlich übersehen, dass das Gericht nach § 19 Absatz 5 GNotKG eine Kostenberechnung aufhebt, wenn sie nicht den Vorschriften des § 19 Absatz 3 GNotKG entspricht.

Soweit der Notar seine Bereitschaft erklärt hat, seine Kostenberechnung zu ergänzen, genügt diese Bereitschaft nicht. Der Notar hätte eine korrigierte Kostenberechnung erstellen müssen, die sämtlichen Anforderungen des § 19 GNotKG entspricht. Daran fehlt es.

III.

Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 130 Absatz 3 GNotKG, 81 Absatz 1 Satz 2 FamFG. Sie beruht darauf, dass die Entscheidung des Landgerichts zwar auf die Beschwerde des Notars aufzuheben ist, weil sie ohne Antrag und damit ohne Rechtsgrundlage erfolgt ist, der in erster Instanz gestellte Antrag der Beteiligten zu 1 allerdings schon Erfolg hat, weil die streitgegenständliche Notarkostenberechnung nicht § 19 Absatz 3 GNotKG entspricht.

Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde bestehen nicht.