Beschwerde gegen Nutzungsuntersagung: Abgrenzung aktive vs. faktische Duldung

Oberverwaltungsgericht NRW · 7 B 547/10 · 20.05.2010

KI-Zusammenfassung

Der Antragsteller richtet sich mit Beschwerde gegen die vom VG bestätigte Nutzungsuntersagung einer als Büro genutzten Anlage und bestreitet die Rechtsfigur der "aktiven Duldung". Das OVG unterscheidet zwischen faktischer und aktiver Duldung und verlangt für aktive Duldung erkennbares behördliches Handeln (z.B. Zusicherung nach § 38 VwVfG NRW). Der Vortrag des Antragstellers belegt ein solches Verhalten nicht, weshalb die Beschwerde unbegründet zurückgewiesen wird. Selbst bloßes behördliches Nichtstun (faktische Duldung) hindert ein späteres Einschreiten nicht.

Ausgang: Beschwerde gegen die Nutzungsuntersagung als unbegründet abgewiesen; kein erkennbares behördliches Dulden festgestellt

Abstrakte Rechtssätze

Im Bauordnungsrecht ist zwischen faktischer Duldung (langfristiges Hinnahmeverhalten der Behörde) und aktiver Duldung zu unterscheiden; eine faktische Duldung begründet grundsätzlich keinen Vertrauensschutz gegen spätere bauaufsichtliche Maßnahmen.

Aktive Duldung setzt ein erkennbares, über bloßes Nichtstun hinausgehendes behördliches Verhalten voraus; insb. kann eine ausdrückliche oder konkludente Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG NRW einen Vertrauenstatbestand begründen.

Fehlt ein substantiierter Nachweis für ein derartiges erkennbares behördliches Entgegenkommen, ist eine gegen eine Nutzungsuntersagung gerichtete Beschwerde unbegründet.

Ob der Begriff der "aktiven Duldung" sprachlich zu kritisieren ist, ist unbeachtlich; maßgeblich ist das tatsächliche, erkennbar auf Dauer gerichtete Verhalten der Behörde, das Vertrauen begründen kann.

Vorinstanzen

Verwaltungsgericht Aachen, 5 L 10/10

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, gibt keinen Anlass, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern.

Die Beschwerde stützt sich allein darauf, dass die vom Verwaltungsgericht angewendeten Grundsätze zur sog. aktiven Duldung verfehlt seien. Eine Duldung sei stets ein passiver Vorgang, daher könne es keine aktive Duldung geben. Gehe man vom gewöhnlichen und allgemein üblichen Duldungsbegriff aus, so sei dieser Umstand durch das Verhalten des Antragsgegners, der seine positive Kenntnis von der illegalen Nutzung des Anbaus auf dem Grundstück T.----------weg 228 in B.      (Gemarkung F.         , Flur 21, Flurstück 361) als Büro nicht in Abrede gestellt habe, erfüllt. Das Nichtstun der Behörde stelle sich für den Bürger als Duldung eines Zustands dar mit der Folge, die er für sich als ihm günstig beanspruche.

Mit diesem Vortrag vermag der Antragsteller die erstinstanzliche Entscheidung nicht durchgreifend in Frage zu stellen. Nach ständiger Rechtsprechung, von der das Verwaltungsgericht nicht abgewichen ist, wird im Bauordnungsrecht zwischen faktischer und aktiver Duldung unterschieden.

Vgl. Senatsbeschluss vom 8. November 2006 – 7 B 2218/06 –, n.v.; OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2006 – 10 B 2160/05 –, juris Rn. 12, und Urteil vom 22. August 2005 – 10 A 4694/03 –, BRS 69 Nr. 189 und juris Rn. 91 ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 29. März 1993 – 4 UE 470/90 –, BRS 55 Nr. 205 und juris Rn. 11; OVG Berlin, Urteil vom 14. Mai 1982 – 2 B 57.79 –, BRS 39 Nr. 207.

Unter einer faktischen Duldung versteht man, dass die Behörde einen illegalen Zustand über einen längeren Zeitpunkt hinnimmt. Die faktische Duldung vermag grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand des Ordnungspflichtigen zu begründen, der illegale Zustand werde auch künftig hingenommen werden. In Fall der faktischen Duldung ist ein späteres bauaufsichtliches Einschreiten in Gestalt einer Nutzungsuntersagung zulässig. Vorliegend stellt sich schon die Frage, ob der Antragsgegner überhaupt über einen längeren Zeitpunkt die illegale Büronutzung auf dem o.g. Grundstück kannte und sie stillschweigend hinnahm. Das bedarf jedoch keiner Klärung. Denn selbst wenn der Antragsgegner die Büronutzung im oben beschriebenen Sinne faktisch geduldet hätte, stünde dies der angeordneten Nutzungsuntersagung nicht im Wege.

Bei einer sog. aktiven Duldung kann sich hingegen ein Vertrauenstatbestand ergeben, wenn die zuständige Behörde (z.B. im Wege der Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG NRW) erklärt, ob und in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum sie einen illegalen Zustand hinnehmen will.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Januar 2010

– 10 A 2430/08 -, juris.

Unabhängig von der mit der Beschwerde aufgeworfenen Frage, ob es vom Wortsinn überhaupt eine „aktive Duldung“ geben kann, ändert dies nichts daran, dass jedenfalls der Sache nach ein entsprechendes erkennbares Verhalten der Behörde, welches über ein bloßes Nichttätigwerden hinausgeht, erfolgt sein muss; ein derartiges behördliches Verhalten kann dann einer späteren Nutzungsuntersagung entgegenstehen.

Der Antragsteller hat jedoch nicht ansatzweise dargelegt, dass der Antragsgegner vorliegend in Kenntnis der formellen Illegalität der Büronutzung in irgendeiner Weise zu erkennen gegeben hätte, sich auf Dauer damit abzufinden. Dies ist nach den vorliegenden Verwaltungsvorgängen auch sonst nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.