Kein Anhörungserfordernis beim Sofortvollzug; Erlaubnisfiktion nur bei vollständigem ProstSchG-Antrag

Oberverwaltungsgericht NRW · 4 B 1126/22 · 27.10.2024

KI-Zusammenfassung

Der Betreiber einer Prostitutionsstätte begehrte im Eilrechtsschutz die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegen die Ablehnung einer Erlaubnis sowie gegen Schließung und Zwangsgeldandrohung. Das OVG NRW wies die Beschwerde zurück: Mangels eingetretener Erlaubnisfiktion (§ 37 Abs. 4 ProstSchG) war der § 80 Abs. 5-Antrag gegen die Ablehnung unzulässig; auch eine vorläufige Gestattung nach § 123 VwGO scheiterte. Der Antrag war unvollständig und das Betriebskonzept nicht hinreichend transparent, sodass Versagungsgründe nach § 14 Abs. 2 ProstSchG nicht ausgeschlossen werden konnten. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung bedurfte keiner Anhörung (§ 28 VwVfG NRW) und war formell ausreichend begründet; die Interessenabwägung fiel zugunsten des Vollzugs aus.

Ausgang: Beschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes (Wiederherstellung/Anordnung) zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Das Anhörungserfordernis nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW findet auf die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine Anwendung.

Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die Versagung einer Erlaubnis ist nur dann statthaft, wenn die Ablehnungsentscheidung fachrechtlich eine bereits bestehende Rechtsposition entzieht, insbesondere eine zuvor eingetretene gesetzliche Erlaubnisfiktion beendet.

Die Erlaubnisfiktion des § 37 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG wird nur durch einen fristgerecht gestellten Antrag ausgelöst, der die gesetzlichen Anforderungen an die Antragstellung einschließlich der beizufügenden Unterlagen nach § 12 Abs. 5 Satz 2 ProstSchG erfüllt.

Das Betriebskonzept nach § 12 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 ProstSchG dient der transparenten Darstellung der wesentlichen Betriebsmerkmale und der erwartbaren Arbeitsbedingungen und bildet eine zentrale Grundlage für die Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen und Versagungsgründe.

Im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur vorläufigen Gestattung eines Prostitutionsgewerbes ist ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, wenn das Betriebskonzept eine Prüfung von Versagungsgründen nach § 14 Abs. 2 ProstSchG, insbesondere zu wucherähnlichen oder intransparenten Entgeltstrukturen (§ 26 Abs. 4 ProstSchG), nicht ermöglicht.

Vorinstanzen

Verwaltungsgericht Minden, 3 L 579/22

Leitsatz

Das Anhörungserfordernis aus § 28 Abs. 1 VwVfG NRW gilt nicht für die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO.

Die gesetzliche Erlaubnisfiktion nach § 37 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG bei Vorlage eines nach § 37 Abs. 2 Satz 1 ProstSchG fristgerecht vorgelegten Antrags gilt nur für Anträge, die den gesetzlichen Anforderungen des § 12 Abs. 5 Satz 2 ProstSchG entsprechen.

Das dem Antrag nach § 12 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 beizufügende Betriebskonzept dient der Schaffung von Transparenz bezogen auf die wesentlichen Merkmale des Betriebs, unter anderem im Hinblick auf die zu erwartenden Arbeitsbedingungen, die nach den Vorstellungen der antragstellenden Person in ihrem Betrieb für die Prostituierten gewährleistet sein sollen. Damit bildet es eine wichtige Grundlage zur Beurteilung, ob die Ausgestaltung des Prostitutionsgewerbes den gesetzlichen Anforderungen genügt.

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 6.10.2022 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde mit den sinngemäß gestellten Anträgen,

1. unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Minden vom 6.10.2022 die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 2127/22 (VG Minden) gegen Ziff. 1.) der Verfügung vom 18.7.2022 wiederherzustellen,

hilfsweise,

im Wege der einstweiligen Anordnung den Antragsgegner zu verpflichten, die Ausübung des Prostitutionsgewerbes und der Prostitutionsstätte des Antragstellers unter dem Namen „Saunaclub K. G.“ auf der Liegenschaft L. Straße 000, 00000 C. bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Klage 3 K 2127/22 (VG Minden) vorläufig zu gestatten;

2. die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 2127/22 (VG Minden) gegen Ziff. 2.) der Verfügung vom 18.7.2022 wiederherzustellen;

3. die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 2127/22 (VG Minden) gegen Ziff. 3.) der Verfügung vom 18.7.2022 wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Ablehnungsbescheid des Antragsgegners vom 18.7.2022 wiederherzustellen,

mit folgender Begründung abgelehnt: Im Hinblick auf die in dem streitgegenständlichen Bescheid enthaltene Versagungsentscheidung sei der anwaltlich gestellte, grundsätzlich keiner Auslegung oder Umdeutung zugängliche Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unstatthaft und damit unzulässig. Insoweit sei in der Hauptsache keine Anfechtungs-, sondern eine Verpflichtungsklage statthaft. Die bisherige Duldung des Betriebs der Prostitutionsstätte durch den Antragsgegner verleihe dem Antragsteller keine Rechtsposition, die durch die Ablehnung des Antrags verschlechtert werde. Ferner könne dahinstehen, ob die Übergangsregelung in § 37 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ProstSchG (Erlaubnisfiktion) eine Rechtsposition im vorgenannten Sinne begründe. Der gestellte Antrag genüge offensichtlich nicht den gesetzlichen Anforderungen gemäß § 37 Abs. 2 i. V. m. § 12 ProstSchG und löse daher keine Erlaubnisfiktion aus. Ein vollständiger und prüffähiger Antrag habe mit der Antragstellung am 9.11.2017 nicht vorgelegen. Bei Antragstellung habe die Auskunft aus dem Gewerbezentralregister bzw. der Nachweis über deren Beantragung zur Vorlage bei der Behörde gefehlt. Dessen ungeachtet habe auch das eingereichte Betriebskonzept den gesetzlichen Anforderungen in keiner Weise genügt. Bei § 12 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 ProstSchG handele es sich um eine die Antragspflicht präzisierende Mitwirkungsobliegenheit. In dem Betriebskonzept seien die wesentlichen Merkmale des Betriebs und die Vorkehrungen zur Einhaltung der Verpflichtungen nach dem Prostituiertenschutzgesetz zu beschreiben (§ 16 ProstSchG). Vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des Prostituiertenschutzgesetzes sei es erforderlich, das Betriebskonzept inhaltlich so detailliert, konkret, aussagekräftig und aus sich heraus verständlich zu fassen, dass die Behörde die einzelnen Betriebsabläufe ohne Weiteres nachvollziehen und den betriebsbezogenen Teil der Genehmigungsfrage (§ 12 Abs. 2 ProstSchG) unmittelbar allein anhand des Konzepts beantworten könne. Der Antrag vom 9.11.2017 habe die Erlaubnisfiktion des § 37 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ProstSchG nicht auslösen können, weil das mit ihm ursprünglich eingereichte Betriebskonzept diesen Anforderungen nicht genügt habe. Ungeachtet dessen sei die Übergangsregelung des § 37 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ProstSchG vorliegend auch deshalb nicht anwendbar, weil der Antragsteller am 18.6.2021 sein ursprüngliches Betriebskonzept aufgegeben und ein davon erheblich abweichendes neues Betriebskonzept vorgelegt habe, durch das die Genehmigungsfrage gänzlich neu aufgeworfen worden sei. Im Übrigen sei der Antrag zulässig, aber unbegründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung sei in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Insbesondere habe es vor der Anordnung der sofortigen Vollziehung, die keinen Verwaltungsakt darstelle, keiner Anhörung des Antragstellers bedurft. Ferner genüge die Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Die vorzunehmende Interessenabwägung falle zu Lasten des Antragstellers aus. Die auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO beruhende Untersagungsverfügung erweise sich nach der gebotenen und auch nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtmäßig. Die Tätigkeit des Antragstellers sei gewerberechtlich formell illegal, weil er nicht im Besitz der für seine Tätigkeit erforderlichen Erlaubnis nach § 12 ProstSchG sei. Die Entscheidung des Antragsgegners sei zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auch nicht ermessensfehlerhaft. Den Erlaubnisantrag habe er zu Recht abgelehnt. Das zuletzt vom Antragsteller vorgelegte Betriebskonzept enthalte in weiten Teilen auffallend pauschale, nicht hinreichend auf die tatsächlichen Umstände im betreffenden Prostitutionsbetrieb abstellende Ausführungen, aus welchen sich dessen wesentliche Merkmale nicht in ausreichendem Maße nachvollziehen ließen. Die Beschreibung der typischen Betriebsabläufe sei derart allgemein gehalten, dass es ihr nicht nur an dem erforderlichen Bezug zu der konkreten Prostitutionsstätte fehle, sondern diese sich sogar schablonenhaft auf nahezu jeden Betrieb einer Prostitutionsstätte anwenden ließe. Insbesondere ermögliche das Betriebskonzept nicht die nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 ProstSchG erforderliche Prüfung, ob Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sich der Antragsteller unter Verstoß gegen § 26 Abs. 4 ProstSchG von Prostituierten, die in seinem Prostitutionsgewerbe sexuelle Dienstleistungen erbrächten oder erbringen wollten, für die Vermietung von Räumen, für die Vermittlung einer Leistung oder für eine sonstige Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren zu lassen könnte, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung oder zu deren Vermittlung stünden. Die maßgeblichen Vorschriften des Prostituiertenschutzgesetzes stünden zudem mit den Vorgaben der Richtlinie 2006/123/EG im Einklang, insbesondere seien sie auch im Sinne von Art. 13 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2006/123/EG weder abschreckend noch die Erbringung der Dienstleistung erschwerend oder verzögernd.

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses.

I. Der ausdrücklich gestellte Hauptantrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziffer 1. des angegriffenen Ablehnungsbescheids vom 18.7.2022 wiederherzustellen, ist – wovon bereits das Verwaltungsgericht ausgegangen ist – gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, unzulässig.

Die Versagung der Erteilung einer Erlaubnis nach § 12 ProstSchG kann zwar Gegenstand eines Antrages nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO sein, wenn die für sofort vollziehbar erklärte Versagung der Erlaubnis die zuvor nach § 37 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG eingetretene Erlaubnisfiktion entfallen lässt. Die Regelungswirkung der Ablehnungsentscheidung beschränkt sich dann nämlich nicht auf die bloße Versagung der begehrten Vergünstigung. Vielmehr knüpft das einschlägige Fachrecht in Fällen dieser Art an die Ablehnung des Antrags auf Erlass der beantragten Erlaubnis auch die Rechtsfolgen, die den Verlust einer bislang innegehabten Rechtsposition ‒ hier die Beendigung der Erlaubnisfiktion ‒ bewirken.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.4.2023 – 4 B 1359/21 –, juris, Rn. 10 ff.

Jedoch war die Erlaubnisfiktion nach § 37 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG nicht eingetreten und konnte dementsprechend auch nicht mit der streitgegenständlichen Ablehnungsentscheidung entfallen. Für den Eintritt der gesetzlichen Voraussetzungen der Fiktionswirkung ist unerheblich, dass der Antragsgegner zunächst zugunsten des Antragstellers angenommen hatte, sie sei eingetreten. Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG gilt die Fortführung des Prostitutionsgewerbes bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis als erlaubt, wenn die Antragsfrist nach Absatz 2 eingehalten wurde. Wer bereits vor dem 1.7.2017 ein Prostitutionsgewerbe betrieben hatte, hatte dies der zuständigen Behörde bis zum 1.10.2017 anzuzeigen und einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis bis zum 31.12.2017 vorzulegen, § 37 Abs. 2 Satz 1 ProstSchG. Diese Vorschrift gestaltet eine schrittweise Anwendbarkeit der gesetzlichen Verpflichtungen für bereits bestehende Prostitutionsgewerbe.

Vgl. BT-Drs. 18/8556, S. 101.

§ 12 Abs. 5 Satz 2 ProstSchG regelt hinreichend bestimmt, welche Unterlagen dem Antrag beizufügen sind, nämlich u. a. das Betriebskonzept (Nr. 1) sowie die weiteren erforderlichen Unterlagen und Angaben zum Nachweis des Vorliegens der Erlaubnisvoraussetzungen (Nr. 2). Damit sollen bereits aus dem Antrag selbst die zur Erlaubniserteilung notwendigen Informationen ersichtlich sein, soweit sie von den Gewerbetreibenden zur Verfügung gestellt werden können.

Vgl. BT-Drs. 18/8556, S. 77.

Aus den verbindlichen und klaren gesetzlichen Vorgaben an den Umfang der dem Antrag beizufügenden Unterlagen sowie dem Sinn und Zweck der Fiktionsregelung in § 37 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG als Übergangsregelung für bereits vor dem 1.7.2017 betriebene und nunmehr dem gesetzlichen Erlaubnisvorbehalt nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG unterfallende Prostitutionsgewerbe folgt, dass die die Erlaubnisfiktion auslösende Vorlage eines fristgerechten Antrags nach § 37 Abs. 2 Satz 1 ProstSchG nur für Anträge gilt, die den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Die Vorgaben an die Antragstellung („sind beizufügen“), die eine entsprechende Mitwirkungsobliegenheit der Antragsteller begründen, dienen ersichtlich der Verfahrensbeschleunigung und Förderung der Verfahrenseffizienz. Deshalb profitieren bestehende Prostitutionsbetriebe innerhalb des Zeitraums, in dem ihr Antrag bearbeitet wird, auch nur bei Einhaltung der Antragsfrist nach § 37 Abs. 2 ProstSchG unter Beifügung aller erforderlichen Unterlagen von der gesetzlichen Fiktionswirkung, ohne dass zuvor die auch für sie mit Inkrafttreten des Prostituiertenschutzgesetzes geltenden gesetzlichen Erlaubnisvoraussetzungen abschließend geprüft worden wären.

Das dem Antrag nach § 12 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 ProstSchG beizufügende Betriebskonzept wird gemäß § 12 Abs. 2 ProstSchG Gegenstand der Erlaubnis. Es muss daher auch ausweislich der Gesetzesbegründung für den Antrag auf Erteilung der Erlaubnis vorliegen. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll es die wesentlichen Merkmale des Betriebs und die Vorkehrungen zur Einhaltung der Verpflichtungen nach diesem Gesetz beschreiben, § 16 Abs. 1 ProstSchG. Hierzu sollen u. a. die typischen organisatorischen Abläufe sowie die Rahmenbedingungen, die die antragstellende Person für die Erbringung sexueller Dienstleistungen schafft, dargelegt werden, § 16 Abs. 2 Nr. 1 ProstSchG. Das Betriebskonzept dient der Schaffung von Transparenz bezogen auf die wesentlichen Merkmale des Betriebs, unter anderem im Hinblick auf die zu erwartenden Arbeitsbedingungen, die nach den Vorstellungen der antragstellenden Person in ihrem Betrieb für die Prostituierten gewährleistet sein sollen. Damit bildet das Betriebskonzept eine wichtige Grundlage zur Beurteilung, ob die Ausgestaltung des Prostitutionsgewerbes den gesetzlichen Anforderungen genügt.

Vgl. BT-Drs. 18/8556, S. 81.

Die einzelnen Nummern in § 16 Abs. 2 ProstSchG sprechen vor allem Hinwirkens- und Präventionspflichten des Betreibers an, die die antragstellende Person erfüllen kann, indem sie beispielsweise für eine risikoadäquate Einweisung und Sensibilisierung der im Betrieb verantwortlichen Personen oder der dort tätigen Prostituierten Sorge trägt oder mit Angeboten des Gesundheitssektors oder Beratungsstellen zusammenarbeitet. Mit der Fassung des Abs. 2 als Soll-Vorschrift hat der Gesetzgeber dem Interesse der Betreiber, ausreichenden Spielraum zur Gestaltung einer auf die Verhältnisse seines Betriebs zugeschnittenen und entsprechend dimensionierten Fassung des Betriebskonzepts zu erhalten, Rechnung getragen.

Vgl. BT-Drs. 18/8556, S. 81.

Hiervon ausgehend konnte der am 9.11.2017 beim Antragsgegner eingegangene Erlaubnisantrag des Antragstellers die Fiktionswirkung des § 37 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG nicht auslösen, so dass der Ablehnung der Erlaubniserteilung keine über die bloße Versagung einer Begünstigung hinausgehende Regelungswirkung zukam. Der innerhalb der bis zum 31.12.2017 laufenden Frist gestellte Antrag entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen. Der Antrag war unvollständig, weil er ohne einen aktuellen Plan der Betriebsräume und hierauf bezogene Angaben zu den Betriebsabläufen schon nicht erkennen ließ, auf welche bestimmte bauliche Einrichtung und welche darin befindlichen konkreten Räume im Sinne von § 12 Abs. 2 ProstSchG mit welcher jeweiligen Nutzungsbestimmung sich die Erlaubnis beziehen sollte. Auch war dem Antrag kein die Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen ermöglichendes Betriebskonzept beigefügt. Das unter Verwendung eines entsprechenden Vordrucks vorgelegte am 6.11.2017 vom Antragsteller unterschriebene Betriebskonzept enthielt nicht die notwendigen Informationen zur Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen. Es beschrieb die wesentlichen Merkmale des Betriebs (§ 16 Abs. 1 ProstSchG) nur unzureichend. Es enthielt weder – wie grundsätzlich erforderlich – eine nachvollziehbare Darstellung der typischen organisatorischen Abläufe noch der betrieblichen Rahmenbedingungen, die die antragstellende Person für die Erbringung sexueller Dienstleistungen schafft (vgl. § 16 Abs. 2 Nr.1 ProstSchG). So fehlten etwa Angaben, die eine Beurteilung ermöglichten, ob die Pflichten gegenüber den im Betrieb tätigen Prostituierten nach § 26 ProstSchG eingehalten werden würden. Hierzu gehörte insbesondere die im Formular für das Betriebskonzept unter IV. 1. ausdrücklich erwähnte Frage „Wie ist die Preisgestaltung in Ihrem Betrieb?“, zu der sich keine aussagekräftigen Erläuterungen fanden. Die einzigen Angaben zu Preisen blieben allgemein und erlaubten beispielsweise keine Prüfung, ob ein auffälliges Missverhältnis zur Leistung bestand. Die Aussage, nach der die Abrechnung „zimmerweise mit der Dame erfolge“, war insoweit ebenso unergiebig wie die Mitteilung, es gebe (der Höhe nach nicht angegebene) „Tarife für Kunden“. Insoweit trifft der Einwand des Antragstellers nicht zu, dass das Antragsformular das Preismodell und das Bezahlsystem nicht abgefragt habe. Dass die Frage der Preisgestaltung gerade auch das Verhältnis von Prostituierten zu dem Betriebsinhaber und die für sie anfallenden Kosten betraf, erschloss sich nicht nur aus der Notwendigkeit, anhand der Angaben die Einhaltung der Erlaubnisvoraussetzungen einschließlich der Pflichten des Betreibers beurteilen zu können. Nur dieses Verständnis trug bei verständiger Würdigung auch den erkennbar mit dem Prostituiertenschutzgesetz verfolgten Zielen Rechnung, Prostituierte vor Ausbeutung und wirtschaftlichen Abhängigkeiten zu bewahren.

Überdies ermöglichte das mit dem Antrag vorgelegte Betriebskonzept nicht die Beurteilung, ob im Betrieb bereitstehende Schlafmöglichkeiten und die Modalitäten der Vermietung den gesetzlichen Anforderungen entsprachen. Die Erläuterungen im Betriebskonzept gingen nicht darüber hinaus, dass mehrere Schlafräume für zwei bis drei „Damen“ separat von Arbeitsräumen vorhanden seien. Konkrete Angaben etwa zur Höhe der hierfür anfallenden Miete bzw. zur Preisgestaltung überhaupt fanden sich hingegen an keiner Stelle und waren auch nicht unter Hinweis auf eine vorauszusetzende „Branchenkenntnis“ entbehrlich. Allein das dem Betriebskonzept beigefügte nicht datierte Dokument „Mietvertrag/Eintrittskarte/Unterkunft“ verhielt sich zur möglichen Preisgestaltung für im Betrieb des Antragstellers tätige Prostituierte. Es war jedoch schon aufgrund seiner äußeren Gestaltung und mangels Erläuterungen im Betriebskonzept aus sich heraus nicht ausreichend verständlich und verbindlich. Unklar blieb bereits, ob das Dokument nur beispielhaft vorgelegt wurde oder für die genehmigte Betriebsführung mit festen Preisangaben generell verbindlich sein sollte. Der Antragsteller räumt im Übrigen selbst ein, dass bei Antragstellung im November 2017 die Planungen zur räumlichen Umgestaltung innerhalb der Betriebsstätte noch nicht abgeschlossen waren, deren Ergebnisse aber im Betriebskonzept hätten eingetragen werden müssen, um beurteilen zu können, ob tatsächlich gewährleistet war, dass die zu sexuellen Dienstleistungen genutzten Räume gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 7 ProstSchG nicht zur Nutzung als Schlaf- oder Wohnraum bestimmt waren.

Der Antrag ist auch nicht deshalb zulässig, weil der Antragsgegner nunmehr nicht mehr bereit ist, den Betrieb des Antragstellers weiterhin zu dulden. Die bisherige faktische Duldung verleiht dem Antragsteller zum einen keine Rechtsposition, weil die bloße Duldung des Weiterbetriebs – anders als eine vorläufige Erlaubnis – nicht die formelle Legalisierung des Betriebs bewirkt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 7 f., m. w. N.

Zum anderen könnte der Antragsteller allein durch die mit dem Hauptantrag begehrte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Antragsablehnung nicht einmal erneut in den Genuss einer Duldung gelangen, weil kein entsprechender rechtlicher Zusammenhang zwischen Antragsablehnung und Duldung besteht.

II. Der auf Erlass einer vorläufigen Gestattung des Prostitutionsbetriebs im Wege einer einstweiligen Anordnung gerichtete Hilfsantrag hat ebenfalls keinen Erfolg. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch schon nicht nach § 123 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht.

Auch unter Zugrundelegung des zuletzt von ihm vorgelegten auf den 30.1.2022 datierten Betriebskonzepts, hinsichtlich dessen er sinngemäß zum Ausdruck gebracht hat, den Betrieb nur nach diesen Angaben führen zu wollen, hat er jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass seinem Betrieb keine Versagungsgründe nach § 14 Abs. 2 ProstSchG entgegenstehen. Im Gegenteil ermöglicht der Antragsteller mit seinem Betriebskonzept nicht die erforderliche Beurteilung, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sein Betrieb der Ausbeutung von Prostituierten Vorschub leistet (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 ProstSchG) bzw. ein Verstoß gegen § 26 Abs. 4 ProstSchG vorliegt (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 ProstSchG).

§ 14 Abs. 2 Nr. 1 ProstSchG regelt anhand objektiver Merkmale eine abstrakt-generelle Grenze der öffentlich-rechtlich zulässigen Ausgestaltung von Prostitutionsgewerben und begrenzt die Freiheit kommerzieller wirtschaftlicher Betätigung zugunsten des Schutzes anderer Grundrechte und überragender Gemeinschaftsrechtsgüter. Ausgeschlossen sein sollen insbesondere Geschäftsmodelle, die Prostituierte z. B. durch wucherartige oder intransparente Vertragsbedingungen in eine Situation der Verschuldung gegenüber dem Betreiber bringen.

Vgl. BT-Drs 18/8556, S. 77 ff.

Der Versagungsgrund nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 ProstSchG i. V. m.  § 26 Abs. 4 ProstSchG greift dann, wenn ein Betreiber sich von Prostituierten, die in seinem Betrieb sexuelle Dienstleistungen erbringen oder erbringen wollen, für die Vermietung von Räumen, für die Vermittlung einer Leistung oder für eine sonstige Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung oder zu deren Vermittlung stehen.

Vgl. dazu BT-Drs 18/8556, S. 79.

Auf der Stufe der Erlaubnisprüfung für ein geplantes Geschäftsmodell geht es in den Fällen des § 14 Abs. 2 ProstSchG um eine Vorabprüfung der Rahmenbedingungen, innerhalb derer später die sexuellen Dienstleistungen abgewickelt werden sollen.

Vgl. BT-Drs. 18/8556 S. 78; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 8.4.2020 – 6 B 10241/20 –, juris, Rn. 8.

Die Regelung verlangt für das Vorliegen eines Verstoßes keinen Vollbeweis, sondern lässt bereits hinreichende Anhaltspunkte tatsächlicher Art genügen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.4.2023 – 4 B 1359/21 –, juris, Rn. 30, m. w. N.

Durchgreifende Zweifel an der Vereinbarkeit dieser Versagungsgründe mit den Vorgaben der Richtlinie 2006/123/EG zeigt der Antragsteller nicht auf. Diese sind unabhängig von der konkreten bisherigen Handhabung des Antragsgegners im Detail vielmehr ausreichend klar im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG geregelt und genügen auch den sonstigen Anforderungen dieser Regelung. Zudem sind sie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses im Sinne des Art. 10 Abs. 2 lit. b) i. V. m.  Art. 4 Nr. 8 der Richtlinie 2006/123/EG gerechtfertigt und verhältnismäßig. Die Vorbeugung von Straftaten gegenüber Prostituierten, vor allem Menschenhandel, Zwangsprostitution und Prostitution Minderjähriger stellen einen solch zwingenden Grund dar.

Vgl. EuGH, Urteil vom 1.10.2015 – C-340/14 und C-341/14 –, ECLI:EU:C:2015:641, Rn. 68 ff.

Ausgehend von diesen Maßstäben kann aufgrund des zuletzt vom Antragsteller vorgelegten Betriebskonzepts vom 30.1.2022 nicht beurteilt werden, ob hinreichende Anhaltspunkte für ein ausbeuterisches bzw. wucherähnliches Geschäftsmodell vorliegen. Das vorgelegte Betriebskonzept schafft trotz intensiver Aufklärungsversuche und Hilfestellungen des Antragsgegners während des Verwaltungsverfahrens im Rahmen der vorgesehenen Vorabprüfung weiterhin nicht die geforderte Transparenz in Bezug auf die im Betrieb zu erwartenden Rahmenbedingungen. Die Arbeitsbedingungen und die zu erwartenden finanziellen Belastungen für die im Betrieb des Antragstellers tätigen Prostituierten bleiben anhand des vorgelegten Betriebskonzepts abweichend von nicht übernommenen konkreten Regelungsvorschlägen des Antragsgegners bewusst vage und unklar. Der Antragsteller meint, seine betrieblichen Strukturen müssten flexibel gestaltet werden dürfen, ohne dass er jedes Mal ein neues Betriebskonzept erstellen müsse. Dieses Interesse entbindet ihn jedoch nicht davon, im Rahmen der Antragstellung offenzulegen, welche finanziellen Aufwendungen die Prostituierten gegenüber dem Antragsteller für welche Leistungen zu erbringen haben. Nur anhand dieser Angaben lässt sich feststellen, ob die Aufwendungen in einem Missverhältnis zu den angebotenen Leistungen stehen. Dazu verhält sich auch das jüngste Betriebskonzept nur unzureichend. Mehr als den ohnehin bekannten Umstand, dass das Unternehmen ebenso wie von den Besuchern auch von den Prostituierten eine Vergütung in Form eines Eintrittspreises für das Vorhalten der Einrichtung erhalte, lässt sich dem Betriebskonzept nicht entnehmen. Zur Höhe dieses Eintrittspreises und den weiteren Zahlungsmodalitäten finden sich an keiner Stelle Ausführungen. Auch die vom Antragsteller vorgelegte undatierte Mustervereinbarung gibt keinen Aufschluss über mögliche Preisgestaltungen. Die Höhe der Eintrittsvergütung ist dort vielmehr offensichtlich bewusst freigehalten. Der pauschale Verweis darauf, dass der Behörde die aktuellen Kosten und die Preisgestaltungen aufgrund der vorgelegten Unterlagen bekannt seien, verfängt schon angesichts der im Verwaltungsvorgang dokumentierten zahlreichen teils stark voneinander abweichenden und zum Teil unzulässigen Preisgestaltungen nicht. Nach den zunächst am 9.11.2017 bzw. am 5.2.2020 vorgelegten Dokumenten „Mietvertrag/Eintrittskarte/Unterkunft“ bewegten sich die Preise noch im Bereich von 15,00 Euro bis 30,00 Euro bzw. später 35,00 Euro bis 50,00 Euro zuzüglich einer möglichen Verpflegungspauschale von 15,00 Euro. Anlässlich einer Betriebskontrolle am 9.1.2020 wurde einem Mitarbeiter des Antragsgegners hingegen mitgeteilt, dass ein Eintrittspreis von 40,00 Euro inklusive sämtlicher Getränke und Speisen zu entrichten sei. Nach einem vom Antragsgegner festgestellten Eintrag auf der Internetseite des Betriebs des Antragstellers (Stand: 22.2.2022) sollte der Eintrittspreis hingegen 10,00 Euro betragen, wobei unklar blieb, ob dieser Preis nur für Gäste oder auch für die tätig werdenden Prostituierten gelten sollte. Vor diesem Hintergrund bietet auch die im Verwaltungsvorgang vorliegende Kopie einer im Einzelfall ausgefüllten Vereinbarung mit einer im Betrieb tätigen Prostituierten vom 21.11.2021, in der handschriftlich eine Eintrittsvergütung von 40,00 Euro für montags bis donnerstags bzw. 55,00 Euro für freitags bis sonntags festgehalten ist, über die für die Prostituierten geltende Preisgestaltung keine verlässlichen Erkenntnisse. Zudem verbleiben Zweifel, ob das Weisungsverbot und die Eigenverantwortung der Prostituierten nach § 26 Abs. 1 und 2 ProstSchG gewahrt sind, nachdem der Antragsteller jedenfalls in der Vergangenheit mehrfach im Internet mit sogenannten „Flat-Rate“-Angeboten („Je Spaß 25€“, „20 Minuten -> 25 €, 30 Minuten -> 40 €“) geworben hat.

Offen bleibt zudem die Gestaltung der Vergütung für die angebotenen Übernachtungsmöglichkeiten, die der Antragsteller für die in seinem Betrieb tätigen Prostituierten zur entgeltlichen Überlassung zur Verfügung stellt. Für entsprechende Rückzugs- und Übernachtungsmöglichkeiten besteht allein schon deshalb ein erhebliches Bedürfnis, weil sein Gewerbe bis in die späte Nacht geöffnet hat und nach seinem eigenen Vorbringen in seinem dem Betriebskonzept vom 18.6.2021 beigefügten Ausnahmeantrag kaum an öffentliche Verkehrsanbindungen angeschlossen ist. Da folglich eine nächtliche Abreise aus dem Betrieb gerade nach Ende der Öffnungszeiten ohne eigenes Fahrzeug nicht oder nur unter Verursachung weiterer erheblicher Kosten (z. B. mit einem Taxi) möglich ist, kann sich hieraus ein dringliches Bedürfnis nach Unterbringung im Betrieb des Antragstellers ergeben. Gerade vor diesem Hintergrund besteht aber ein gesteigertes Bedürfnis nach einer transparenten Darstellung der Vermietungsmodalitäten, um einer nicht fernliegenden Gefahr von überteuerten und wucherähnlichen Beherbergungsbedingungen vorzubeugen. Zu den entsprechenden Vermietungsmodalitäten finden sich in dem Betriebskonzept indes keine Ausführungen, weil der Antragsteller der Auffassung ist, die Schlafräume seien räumlich nicht in den Prostitutionsbetrieb integriert. Unabhängig davon, ob der Antragsteller die ausweislich der vorliegenden Bauskizzen im Dachgeschoss seines Anwesens gelegenen und unmittelbar an die Betriebsräume der Prostitutionsstätte angrenzenden Schlafräume als Teil des Betriebs ansieht, darf er sich nach § 26 Abs. 4 ProstSchG von Prostituierten, die in seinem Betrieb sexuelle Dienstleistungen erbringen oder erbringen wollen, für die Vermietung der Schlafräume keine Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lassen, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Indem der Antragsteller seinen Betrieb gezielt so zu organisieren versucht, dass er die Vermietungsbedingungen über Übernachtungen der bei ihm beschäftigten Prostituierten nicht offenlegen muss und entsprechende verbindliche Angaben verweigert, verhindert er eine Prüfung, ob das von ihm verlangte Übernachtungsentgelt entgegen seinen Betreiberpflichten unangemessen hoch ist. Dass der Antragsteller die Räumlichkeiten nach wie vor den in seinem Betrieb tätigen Prostituierten gegen Entgelt überlassen möchte, stellt er auch nicht in Abrede. Hierfür spricht im Übrigen, dass er noch anlässlich des behördlichen Anhörungsschreibens vom 2.5.2022 zur beabsichtigten Ablehnung seines Antrags das Muster einer Vereinbarung über die Beherbergung unter der Anschrift seines Gewerbebetriebs vorgelegt hat, das eine unmittelbare Verknüpfung von Prostitutionstätigkeit und Beherbergung der Prostituierten in den angrenzenden Schlafräumen dokumentiert.

Die Ablehnung der Erteilung einer Erlaubnis für die Prostitutionsstätte verletzt den Antragsteller vor dem aufgezeigten Hintergrund auch nicht in seinem Grundrecht auf freie Berufswahl und -ausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) bzw. seinem Eigentumsgrundrecht (Art. 14 GG). Es begegnet im Hinblick auf den Gewährleistungsgehalt der Berufsfreiheit keinen Bedenken, die Ausübung eines Prostitutionsbetriebs im Hinblick auf die hiermit verfolgten Ziele einem Erlaubnisvorbehalt zu unterstellen. Der Schutz der physischen und psychischen Unversehrtheit von Prostituierten sowie deren Schutz vor wirtschaftlicher Ausbeutung betreffen deren eigene Grundrechte sowie besonders wichtige Güter der Gemeinschaft, zu deren Schutz entsprechende subjektive Berufszulassungsschranken, wie sie das Prostituiertenschutzgesetz vorsehen, zulässig sind.

Im Übrigen bleibt es dem Antragsteller unbenommen, mit einem den gesetzlichen Vorgaben entsprechendem Betriebskonzept künftig erneut einen Erlaubnisantrag für seinen Betrieb zu stellen.

III. Die hilfsweise gestellten auf Ziffern 2 und 3 des Bescheids vom 18.7.2022 bezogenen Anträge zu 2. und 3. nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bleiben ebenfalls ohne Erfolg.

1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist, wovon auch das Verwaltungsgericht zu Recht ausgegangen ist, formell rechtmäßig.

Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf einschlägige Rechtsprechung des erkennenden Gerichts und umfassende Nachweise aus der Kommentarliteratur ein Anhörungserfordernis aus § 28 Abs. 1 VwVfG NRW im Hinblick auf die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung sowohl in unmittelbarer als auch entsprechender Anwendung zutreffend verneint. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung hat eine spezielle Regelung in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 3 VwGO gefunden. Es handelt sich dabei nicht um Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensrechts, die der Bundesgesetzgeber nur unter beschränkten Voraussetzungen treffen darf, sondern um solche des Verwaltungsprozessrechts auf der Grundlage von Art. 74 Nr. 1 GG. Die Anhörungsvorschrift des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW betrifft das Verwaltungsverfahren, nicht aber eine Maßnahme auf der Grundlage des Verwaltungsprozessrechts. Das Fehlen einer dem § 28 Abs. 1 VwVfG NRW entsprechenden Regelung in der Verwaltungsgerichtsordnung begegnet keinen rechtsstaatlichen Bedenken (Art. 20 Abs. 3 GG). Im Zusammenhang mit der dem Verwaltungsakt vorausgehenden Anhörung werden regelmäßig auch Gesichtspunkte angesprochen, die für die Vollzugsanordnung erheblich sind.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 24.3.1993 – 20 B 5005/92 – und vom 1.7.1994 – 11 B 620/94 –, juris, Rn. 4 f., m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 18.1.2007 – 10 ME 44/07 –, juris, Rn. 5; Schl.-H. OVG, Beschluss vom 2.9.1992 – 3 M 34/92 –, juris, Rn. 6; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 13.5.2014 ‒ 8 B 10342/14 ‒, juris, Rn. 14; OVG M.-V., Beschluss vom 27.2.2002 ‒ 2 M 99/01 ‒, juris, Rn. 5; OVG S.-A., Beschluss vom 30.1.2001 ‒ 3 M 466/00 –, juris, Rn. 9.

Anhaltspunkte dafür, dass ausnahmsweise aus grundsätzlichen rechtsstaatlichen Vorgaben an ein faires Verfahren eine Anhörung hätte geboten sein können, bestehen nicht. Gerade bei der hier erfolgten Anhörung für eine beabsichtigte Antragsablehnung und damit verbundene Betriebsuntersagung musste auch ohne ausdrücklichen Hinweis mit einer mit der Entscheidung verbundenen Anordnung der sofortigen Vollziehung jedenfalls bezogen auf die auf eine fehlende Erlaubnis gestützte Untersagungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO gerechnet werden. Zweck der Ermächtigung in § 15 Abs. 2 GewO ist es gerade, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also grundsätzlich vor Aufnahme oder Fortführung des Betriebs die vorherige Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2020 – 4 B 1253/18 –, juris, Rn. 7 f.; BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 8 B 36.14 –, juris, Rn. 13, jeweils m. w. N.

Schon in der Anhörung hatte der Antragsgegner die Auffassung vertreten, die Erlaubnisfiktion nach § 37 Abs. 4 ProstSchG sei nicht einschlägig, die Öffnung des Betriebs werde noch bis zur Entscheidung über den Erlaubnisantrag geduldet, sofern der Antragsteller zeitnah alle notwendigen Unterlagen, Nachweise und Angaben einreiche, die Ablehnung des Antrags sei aber beabsichtigt, weil die seinerzeit erkennbare Ausrichtung des Geschäftsmodells des Antragstellers auf ein undurchsichtiges, unkonkretes und nicht überprüfbares Prostitutionsgewerbe abziele. Nach dieser Einschätzung des Antragsgegners war zu erwarten, dass er, sofern sich nach erfolgter Anhörung für ihn kein Anlass für eine abweichende Würdigung ergäbe, zu einer weiteren Duldung nicht mehr bereit sein würde. Schon aus der Anhörung ergab sich sein sinngemäßes Interesse, nach Antragsablehnung auch tatsächlich zu verhindern, dass durch die dann unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ein Prostitutionsgewerbe weiter betrieben werde, das seiner Ansicht nach trotz ausreichender Gelegenheit zur Nachbesserung in dem bereits außergewöhnlich lange dauernden Antragsverfahren den neuen Erfordernissen des Prostitutionsschutzgesetzes noch immer nicht entsprach.

Ferner hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Senats zutreffend angenommen, dass die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt.

Vgl. zu den Anforderungen im Einzelnen: OVG NRW, Beschluss vom 5.7.2023 – 4 B 362/23 –, juris, Rn. 2 f., m. w. N.

Dem setzt der Antragsteller mit der Behauptung, der Antragsgegner habe in seiner Antragserwiderung vom 9.8.2022 zu erkennen gegeben, dass er das den Sofortvollzug begründende öffentliche Interesse mit dem öffentlichen Interesse für ein Absehen von einer Anhörung gleichsetze, keine durchgreifenden Einwände entgegen. Für die rechtliche Beurteilung sind nicht die Ausführungen in der Antragserwiderung, sondern nur in der Begründung zu Ziffer 4 des Ablehnungsbescheids maßgeblich. Diese lassen erkennen, dass der Antragsgegner sich seinerzeit des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst war und aus einzelfallbezogenen Erwägungen bis zu einer gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache eine ungehinderte Weiterführung des unerlaubten und als nicht ausreichend transparent angesehenen Prostitutionsbetriebs sowie die damit verbundene Gefährdung der Prostituierten verhindern wollte.

2. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem öffentlichen Vollziehungsinteresse geht zulasten des Antragstellers aus. Sowohl im Hinblick auf die Schließungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO (Ziffer 2 des angegriffenen Bescheids) als auch die hierauf bezogene Zwangsgeldandrohung (Ziffer 3 des angegriffenen Bescheids) überwiegt vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller weder über eine Erlaubnis zum Betrieb seiner Prostitutionsstätte verfügt noch aus den zuvor ausgeführten Gründen einen Anspruch auf eine vorläufige Gestattung hat, das öffentliche Vollziehungsinteresse. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Die mit dem Vollzug der Schließungsanordnung einhergehenden persönlichen und wirtschaftlichen Nachteile zulasten des Antragstellers sind im Rahmen der Interessenabwägung von diesem angesichts der Gefährdung hochrangiger durch das Prostituiertenschutzgesetz geschützter Rechtsgüter hinzunehmen, zumal er es in der Hand hat, durch Einreichen eines genehmigungsfähigen Antrags die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Betrieb im Rahmen einer Erlaubnis zu schaffen und in der Vergangenheit entsprechende Gelegenheiten ungenutzt hat verstreichen lassen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).