USchadG: Kein feststellbarer Umweltschaden durch OWP „Butendiek“ an Seetaucher-Habitat

Oberverwaltungsgericht NRW · 21 A 49/17 · 27.11.2025

KI-Zusammenfassung

Eine anerkannte Umweltvereinigung begehrte vom BfN Anordnungen zur Beseitigung/Sanierung von Umweltschäden am Lebensraum von Stern- und Prachttaucher durch den Offshore-Windpark „Butendiek“. Das OVG NRW wies die Berufung zurück. Ein Umweltschaden i.S.d. § 19 Abs. 1 BNatSchG sei mangels belastbarer naturschutzfachlicher Datengrundlagen zu Habitatansprüchen und Erhaltungszustand nicht feststellbar; zudem fehle es (selbst unterstellt) am Verschulden des Betreibers wegen schutzwürdigen Vertrauens in Genehmigung und spätere Behördenbewertungen. Der zusätzlich begehrte Ausspruch zur „Verschlechterung“ nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL wurde als unzulässige Klagehäufung behandelt.

Ausgang: Berufung gegen klageabweisendes Urteil erfolglos; Verpflichtung zu umweltschadensrechtlichen Maßnahmen verneint und Erweiterungsantrag als unzulässig behandelt.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Anspruch einer Umweltvereinigung auf Verpflichtung der Behörde zum Einschreiten nach dem Umweltschadensgesetz ist nach § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG nur begründet, wenn eine rechtliche Pflicht zum Tätigwerden nach umweltbezogenen Ermächtigungsgrundlagen besteht.

Ein Umweltschaden an Arten und natürlichen Lebensräumen liegt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG nur vor, wenn erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung eines günstigen Erhaltungszustands festgestellt werden können; ein bloßer „Schaden“ i.S.v. § 2 Nr. 2 USchadG genügt nicht.

Der natürliche Lebensraum geschützter, hochmobiler Arten im Umweltschadensrecht ist unabhängig von Grenzen ausgewiesener Natura-2000-Gebiete zu bestimmen und kann großräumig (hier: mindestens die gesamte deutsche Nordsee) zu fassen sein.

Für die Feststellung erheblicher nachteiliger Auswirkungen auf den Erhaltungszustand bedarf es hinreichend qualifizierter, auf den maßgeblichen Zeitraum und Bezugsraum bezogener Datengrundlagen; fehlen solche Erkenntnisse, ist der Nachweis eines Umweltschadens nicht geführt.

Eine verschuldensabhängige Verantwortlichkeit nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG setzt vorsätzliches oder fahrlässiges Verursachen voraus; schutzwürdiges Vertrauen in eine bestandskräftige Genehmigung und behördliche Bewertungen kann Fahrlässigkeit im Regelfall ausschließen.

Vorinstanzen

Verwaltungsgericht Köln, 2 K 6873/15

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Kostengläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger, eine anerkannte Umweltvereinigung, begehrt von der Beklagten, u. a. gegenüber der Beigeladenen geeignete Maßnahmen zur Sanierung durch die Errichtung und den Betrieb des Offshore-Windparks (OWP) „Butendiek“ verursachter Umweltschäden am Lebensraum der Vogelarten Sterntaucher und Prachttaucher (Oberbegriff: Seetaucher) anzuordnen.

Der mit Bescheid des Bundesamts für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) vom 18. Dezember 2002 seeanlagenrechtlich genehmigte, 80 Windenergieanlagen umfassende OWP „Butendiek“ liegt 32,6 km westlich vor der Insel Sylt innerhalb der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ) und des im April 2005 ausgewiesenen Europäischen Vogelschutzgebiets (Special Protected Area – SPA) „Östliche Deutsche Bucht“ sowie des im Juli 2011 ausgewiesenen Flora-Fauna-Habitat-Gebiets (FFH-Gebiets) „Sylter Außenriff“. Der Standard-Daten­bogen vom 20. April 2004 weist das Vogelschutzgebiet als wichtigstes Gebiet für Sterntaucher und Prachttaucher in der deutschen Nordsee aus.

Der Genehmigung vom 18. Dezember 2002 lag eine Bewertung der Auswirkungen des Windparks für die Population der Seetaucher zugrunde. Artenspezifische Scheucheffekte seien zu erwarten (Scheuchabstand 2 km, Habitatverlust 101 km²), etwaige auftretende Störungen oder Beeinträchtigungen seien jedoch vor dem Hintergrund einer Größe des deutschen Bereichs des Hauptverbreitungsgebiets der Seetaucherpopulation zwischen ca. 5.200 km² und ca. 6.400 km² als vergleichsweise gering und damit als hinnehmbar zu bewerten. Nach mehrfacher Verlängerung der Frist für den Beginn der Bauarbeiten bis zuletzt zum 31. Dezember 2014 erfolgte von April 2014 bis August 2015 die Errichtung des Windparks.

Im Februar 2014 beantragte der Kläger beim Bundesamt für Naturschutz (BfN), im Rahmen des Umweltschadensgesetzes (USchadG) tätig zu werden und der Beigeladenen die Errichtung und den Betrieb des geplanten OWP „Butendiek“ zu untersagen, u. a. da damit ein dauerhafter, nicht mehr umkehrbarer relevanter Lebensraumverlust für die Vogelarten Stern- und Prachttaucher in ihrem Hauptkonzentrationsgebiet drohe. Nach Ablehnung der Anträge durch das BfN und der Zurückweisung seines dagegen eingelegten Widerspruchs erhob der Kläger Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln – 11 K 2359/14 –, die mit rechtskräftigem Urteil vom 9. Juli 2014 mit der Begründung abgewiesen wurde, sie sei insgesamt unzulässig, da der Kläger betreffend im Klageverfahren nunmehr auch begehrter „Sanierungsmaßnahmen“ kein erforderliches Vorverfahren durchlaufen habe. Soweit er darüber hinaus die Untersagung der Errichtung und des Betriebs des geplanten OWP sowie die Aussprache eines befristeten Bauverbots verlange, sei das BfN nicht passivlegitimiert. Zuständig sei vielmehr das BSH.

Im Mai 2014 beantragte der Kläger gegenüber dem BSH, die weitere Errichtung und den Betrieb des Windparks zu untersagen. Diesen Antrag lehnte das BSH mit Bescheid vom 1. August 2014 ab. Das Verwaltungsgericht Hamburg wies die diesbezügliche Klage mit Urteil vom 18. September 2015 – 7 K 2983/14 – ab, das Hamburgische Oberverwaltungsgericht die Berufung mit Urteil vom 8. April 2019 – 1 Bf 200/15 – zurück. Auf die Revision des Klägers hob das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. April 2021 – 4 C 2.19 – dieses Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts auf, soweit die Klage auf Verpflichtung zum Einschreiten auf der Grundlage des § 16 Abs. 3 Satz 1 der Seeanlagenverordnung abgewiesen worden ist, und verwies den Rechtsstreit insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung dorthin zurück.

Mit Schreiben vom 30. April 2014 und 8. August 2014 beantragte der Kläger beim BfN, wegen Umweltschäden am Lebensraum der Vogelarten Sterntaucher und Prachttaucher die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen gegenüber der Beigeladenen anzuordnen. Mit Bescheid vom 26. März 2015 lehnte das BfN den Antrag ab. Den Widerspruch des Klägers wies es mit Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2015 zurück.

Der Kläger hat am 30. November 2015 Klage erhoben.

Er hat erstinstanzlich beantragt,

1. den Ablehnungsbescheid des BfN vom 26. März 2015 und den Widerspruchsbescheid des BfN vom 30. Oktober 2015 aufzuheben,

2. die Beklagte zu verpflichten, die Beseitigung des durch den OWP „Butendiek“ verursachten Umweltschadens für das Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“ und die beiden Vogelarten Sterntaucher und Prachttaucher durch geeignete Sanierungsmaßnahmen unter Beachtung der Auffassung des Gerichts anzuordnen,

3. die Beiziehung des Rechtsanwalts im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 29. November 2016 hat das Verwaltungsgericht die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der Anwendungsbereich des Umweltschadensgesetzes, auf das der Kläger sein Begehren stütze, sei nicht eröffnet. Im Fall des § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG könne nur gegen einen Verantwortlichen vorgegangen werden, der schuldhaft gehandelt habe. Einem Verschulden der Beigeladenen stehe zunächst grundsätzlich die unanfechtbar gewordene seeanlagenrechtliche Genehmigung vom 18. Dezember 2002 in der Gestalt der ebenfalls unanfechtbaren Bescheide über die Fristverlängerungen für den Baubeginn entgegen. Aber selbst wenn man sich auf den gegenteiligen Standpunkt stelle und eine Inanspruchnahme im Anwendungsbereich von § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG im Falle des Ausnutzens einer Genehmigung überhaupt zulasse, habe jedenfalls die Beigeladene weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt. Sie habe eine unanfechtbare seeanlagenrechtliche Genehmigung ausgenutzt. Errichtung und Betrieb des Windparks seien genehmigungskonform erfolgt. Sie habe nicht erkennen können, dass sie dadurch einen Umweltschaden verursache.

Der Kläger hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, ausführlich begründet und zunächst beantragt,

1. das angefochtene Urteil aufzuheben und unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids des BfN vom 26. März 2015 und des Widerspruchbescheids des BfN vom 30. Oktober 2015 die Beklagte zu verpflichten, die Beseitigung des durch den OWP „Butendiek" verursachten Umweltschadens für das Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht" und die beiden Vogelarten Sterntaucher und Prachttaucher sowie die Beseitigung der eingetretenen Verschlechterung des Vogelschutzgebietes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL durch geeignete Maßnahmen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts anzuordnen,

2. die Beiziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beteiligten haben im Berufungsverfahren umfangreiche Unterlagen vorgelegt, insbesondere Monitoringergebnisse, Unterlagen zur Flächenentwicklungs- und Bundesfachplanung, weitere Veröffentlichungen sowie artenschutzfachliche Beiträge.

Das BfN hat der Beigeladenen mit Bescheid vom 9. März 2021 für die erfolgte Errichtung, den bisherigen und den zukünftigen Betrieb des Windparks im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung der Seevogelarten Sterntaucher und Prachttaucher sowie ihres Lebensraums befristet bis Ende 2041 Ausnahmen von naturschutzrechtlichen Verboten hinsichtlich der Beeinträchtigung des Vogelschutzgebiets „Östliche Deutsche Bucht“ sowie der Störung der Arten gewährt. Diesbezüglich sind beim Verwaltungsgericht Köln Klagen sowohl des Klägers – 14 K 2732/22 – als auch der Beigeladenen – 14 K 3601/23 – anhängig. Mit Bescheid vom 10. März 2021 hat das BSH zur Verminderung der schifffahrtsbedingten Störwirkungen auf die Population der Seetaucher ein Verkehrslogistikkonzept und die Weiterführung des Betriebsmonitorings angeordnet.

Die Berufung des Klägers hat der erkennende Senat zunächst mit Urteil vom 11. März 2021 zurückgewiesen. Sie sei mit dem ursprünglichen (erstinstanzlichen), auch in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Antrag zulässig, aber unbegründet. Die Voraussetzungen für ein Tätigwerden der Beklagten in Gestalt der Anordnung von Schadensbegrenzungs- und Sanierungsmaßnahmen lägen schon deshalb nicht vor, weil die vom Kläger zur Begründung seines Antrags bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids vorgebrachten Tatsachen den Eintritt eines Umweltschadens nicht glaubhaft erscheinen ließen. Soweit im Berufungsverfahren über den erstinstanzlichen Klageantrag hinaus beantragt werde, die Beklagte zu verpflichten, die Beseitigung der eingetretenen Verschlechterung des Vogelschutzgebietes („Östliche Deutsche Bucht“) im Sinne von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL durch geeignete Maßnahmen unter Beachtung der Auffassung des Gerichts anzuordnen, handele es sich um eine wie eine (objektive) Klageänderung zu behandelnde nachträgliche objektive Klagehäufung, die unzulässig sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes bis zum 11. März 2021 wird auf den Tatbestand des vorstehend genannten Berufungsurteils des Senats Bezug genommen.

Auf die Revision des Klägers hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, das zuvor in Bezug genommene Berufungsurteil des Senats aufgehoben und das Verfahren zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das erkennende Gericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Regelungen des Umweltschadensgesetzes kämen vorliegend für die Anordnung von Sanierungsmaßnahmen ohne Anlagen- oder Betriebsbezug zur Anwendung. Für die Anordnung anlagen- oder betriebsbezogener Sanierungsmaßnahmen sei das Umweltschadensgesetz hier wegen der in § 1 Satz 1 USchadG angeordneten Subsidiarität nicht anwendbar. Die Klage sei nicht bereits deshalb unbegründet, weil die vom Kläger zur Begründung seines Antrags an das BfN, gegenüber der Beigeladenen Sanierungsmaßnahmen anzuordnen, vorgebrachten Tatsachen den Eintritt eines Umweltschadens nicht glaubhaft erscheinen ließen i. S. v. § 10 USchadG. Diese Norm treffe nämlich keine Aussage über die Zulässigkeit oder die Begründetheit der verwaltungsgerichtlichen Klage einer Umweltvereinigung, die sich vielmehr nach den Bestimmungen des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes richte. Der Erfolg der Klage einer Umweltvereinigung auf Anordnung von Sanierungsmaßnahmen nach dem Umweltschadensgesetz setze mithin nicht voraus, dass die Vereinigung zuvor bei der zuständigen Behörde nach § 10 USchadG die Durchsetzung von Sanierungspflichten beantrage und zur Begründung des Antrags Tatsachen vortrage, die den Eintritt eines Umweltschadens glaubhaft erscheinen ließen. Maßstab für die Begründetheit der Klage sei § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG. Für die auf dieser Grundlage erfolgende gerichtliche Prüfung, ob die zuständige Behörde nach den Regelungen des Umweltschadensgesetzes von Amts wegen verpflichtet sei, einem Verantwortlichen aufzugeben, erforderliche Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 USchadG), sei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht maßgeblich. Eine Beschränkung der gerichtlichen Prüfung auf Tatsachen, die der Kläger bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens glaubhaft gemacht habe, sei gesetzlich nicht vorgesehen. Kämen nach tatrichterlicher Feststellung aus naturschutzfachlicher Sicht Sanierungsmaßnahmen (§ 6 Nr. 2 i. V. m. § 8 USchadG) ohne Anlagen- oder Betriebsbezug in Betracht, seien die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Haftung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG zu prüfen. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht weitere Hinweise erteilt.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger nunmehr ergänzend zu seinen bisherigen Ausführungen vor:

Für ihn sei die Frage, ob auch im Hinblick auf die beiden Seetaucherarten die erhebliche Beeinträchtigung allein der Lebensraumflächen innerhalb des Vogelschutzgebietes einen Umweltschaden darstelle, weiter offen, weil bisher nicht vom Europäischen Gerichtshof geklärt, auch wenn insoweit gemäß § 144 Abs. 6 VwGO Bindungswirkung der zurückverweisenden Entscheidung bestehe. Es möge sein, dass Seetaucher theoretisch in der gesamten Nordsee anzutreffen seien. Den als Schutzgebiet ausgewiesenen Flächen komme jedoch ein gravierend stärkeres Gewicht als optimales Nahrungs- und Rasthabitat zu. Für den Fortbestand der Seetaucherpopulation sei die ausreichende Verfügbarkeit von Nahrung in den ca. zwei Monaten ihrer Anwesenheit entscheidend. Andere Bereiche der deutschen Nordsee spielten in dieser Zeit für den Aufenthalt der Seetaucherpopulation eine sehr nachgeordnete Rolle. Durch die Vertreibung aus den optimalen Nahrungshabitaten könnten die Tiere weniger Nahrungsenergie aufnehmen bzw. müssten für die gleiche Menge mehr Energie aufwenden. Die verschlechterte Energiebilanz wirke sich negativ auf Bruterfolg und Überlebenschancen der Tiere aus.

Die Beigeladene habe den Umweltschaden zumindest fahrlässig verursacht. Maßgeblich sei, ob die Anlage bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu Zeiträumen betrieben worden sei, in denen die Beigeladene davon habe ausgehen müssen, dass ihr Betrieb einen Umweltschaden verursache. Die Legalisierungswirkung der Genehmigung umfasse den eingetretenen Schaden nicht. Der Genehmigungsbescheid habe das Verschulden nicht ausschließen können, weil er ohne erforderliche FFH-Verträglichkeitsprüfung ergangen sei. Eine solche sei auch nicht bis Baubeginn nachgeholt worden. Die Bescheide des BfN vom 9. März 2021 und des BSH vom 10. März 2021 hätten keinen Einfluss auf das Verschulden. Da ihnen nach dem klaren Wortlaut des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG keine enthaftende Wirkung zukomme, könne die Beigeladene nicht ohne Fahrlässigkeit von einer solchen ausgegangen sein. Zudem sei der Umweltschaden bereits spätestens mit Errichtung und Inbetriebnahme des Windparks eingetreten und sei mit den Erkenntnissen zu der größeren Meidewirkung noch offensichtlicher geworden.

Die Annahme des Bundesverwaltungsgerichts, die Regelungen des Umweltschadensgesetzes kämen vorliegend nur für die Anordnung von Sanierungsmaßnahmen ohne Anlagen- oder Betriebsbezug zur Anwendung, sei europarechtlich unhaltbar, die Vorlage der Frage der Wirksamkeit der Subsidiaritätsklausel in Bezug auf Sanierungsmaßnahmen an den Europäischen Gerichtshof sei erforderlich.

Im Rahmen der primären Sanierung seien durch geeignete Sanierungsmaßnahmen in erster Linie die geschädigten natürlichen Ressourcen und/oder beeinträchtigten Funktionen ganz oder annähernd in den Ausgangszustand zurückzuversetzen. Soweit der Umweltschaden durch den Betrieb einer Anlage verursacht werde, kämen natürlich auch Sanierungsmaßnahmen in Betracht, die den Betrieb der Anlage selbst beträfen, also entsprechend dem sog. Primat der Naturalrestitution unmittelbar auf die Wiederherstellung des betroffenen Schutzgutes am Ort des Schadens gerichtet seien. Erst nachrangig komme eine ergänzende Sanierung an einem anderen Ort in geographischem Zusammenhang mit dem Schadensort in Betracht. Hinzu kämen Ausgleichssanierungsmaßnahmen für die bis zur Wiederherstellung eingetretenen zwischenzeitlichen Verluste.

Eine nicht anlagenbezogene Sanierungsmaßnahme, die auch gegenüber dem Betreiber angeordnet werden könne, sei die Versetzung der Anlagen in den Trudelbetrieb (tagsüber) in den Monaten März, April bis Mitte Mai. Das Bundesverwaltungsgericht beziehe den Begriff anlagen- und betriebsbezogen nämlich auf die Zuständigkeit des BSH, so dass er keine Maßnahmen umfasse, für die das BfN ohnehin zuständig sei. Temporäre Abschaltungen – insbesondere nach der Genehmigungserteilung – fielen nach der Verwaltungsrechtsprechung in die Zuständigkeit der Naturschutzbehörde. Das Bundesverwaltungsgericht habe entschieden, dass die Befugnis der Naturschutzbehörde zum Erlass nachträglicher Anordnungen nach § 3 Abs. 2 BNatSchG bei immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlagen ihre Grenzen in der Gestattungs- und Feststellungswirkung der Genehmigung und den Vorschriften über deren Aufhebung finde. Nachträgliche Änderungen der Sach- und Rechtslage würden von der Feststellungswirkung der Genehmigung nicht umfasst. Bei der Bestimmung dynamischer Betreiberpflichten (wie z. B. aus § 44 Abs. 1 BNatSchG) seien neue Erkenntnisse über die Auswirkungen einer Anlage stets zu berücksichtigen. Für die Anordnung vergleichbarer Maßnahmen im Rahmen der Sanierung wegen der Verursachung eines Umweltschadens könne nichts Anderes gelten. Dass der Trudelbetrieb (des gesamten Windparks) während der Taglichtzeiten in der Anwesenheitszeit der Seetaucher bereits für sich genommen zu einer gravierenden Reduzierung der Scheuchwirkung und damit des Schadens führe, sei plausibel. Selbst wenn man dies für eine zumindest probeweise Anordnung des Trudelbetriebs für die Monate März und April bis Mitte Mai tagsüber nicht für hinreichend halten sollte, weil die Auswirkung des Trudelbetriebs auf Seetaucher nicht mit absoluter Sicherheit vorhergesagt werden könnten, sei zumindest die Anordnung einer entsprechenden vom BfN zu entwickelnden und zu betreuenden Studie zumutbar und in Anbetracht des beeinträchtigten Schutzgutes als Bestandteil einer Sanierungsvorbereitung mehr als verhältnismäßig. Die Aufklärung der Ursachen und der Wirkungszusammenhänge des Schadens sei untrennbarer Bestandteil der Maßnahmen zu ihrer Sanierung und Beseitigung.

Als weitere Sanierungsmaßnahme, die vom BfN gegenüber dem Anlagenbetreiber angeordnet werden könne, komme die Verbesserung der Nahrungsgrundlagen der Seetaucher in der deutschen Nordsee in Betracht. Es obliege nicht dem Kläger, entsprechende Sanierungsmaßnahmen im Detail auszuarbeiten. Eine, aber sicher nicht die einzige Möglichkeit bestehe darin, geogene Riffe in Randbereichen des im Schutzgebiet vorkommenden Lebensraumtyps 1170 wiederherzustellen und diese Maßnahmen mit der Wiederherstellung biogener Austernriffe zu kombinieren. Diese Maßnahmen sollten im Hauptkonzentrationsgebiet an geeigneten Standorten umgesetzt werden. Ökologisch dienten Riffe als Laichgründe und Nahrungsgründe, an denen sich Fische aggregierten. Durch die Schaffung von Riffstrukturen würden die Lebensgrundlagen der Beutefische und damit das Nahrungsangebot für die Seetaucher deutlich verbessert.

Beide Maßnahmen stellten auch eine Teilsanierung bzw. Sanierung hinsichtlich der Beeinträchtigung der Arten Sterntaucher und Prachttaucher dar.

Trotz des Primats der Durchführung der Sanierungsmaßnahmen durch den Verantwortlichen bestehe im Umweltschadensrecht auch die Möglichkeit, Sanierungsmaßnahmen durch die Behörde selbst durchzuführen und sich die hierdurch entstehenden Kosten vom Verantwortlichen erstatten zu lassen. Hinsichtlich der Vermeidungsmaßnahmen regele Art. 5 Abs. 3 d) UH-RL, dass die zuständige Behörde jederzeit selbst die erforderlichen Vermeidungsmaßnahmen ergreifen könne. Dasselbe ergebe sich aus Art. 6 Abs. 2 e) UH-RL für die Sanierungsmaßnahmen. Zwar verlange die zuständige Behörde nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 UH-RL, dass die Sanierungsmaßnahmen vom Betreiber ergriffen würden. Gemäß Art. 6 Abs. 3 Satz 2 UH-RL könne die Behörde aber selbst die Maßnahmen ergreifen, falls ihr keine weiteren Mittel verblieben, und dem Betreiber nach Art. 8 Abs. 1 UH-RL die Kosten dafür auferlegen. Dies gelte zweifellos auch für solche Maßnahmen, die nur bei Mitwirkung der Behörde erfolgreich umgesetzt werden können, wie z. B. die Gestaltung von Schutzgebietsregelungen oder die Verlegung von Schifffahrtsrouten. Hier nehme die UH-RL auch die Mitgliedstaaten selbst in die Pflicht. Alles andere würde dem „effet utile“ der Richtlinie widersprechen, den entstandenen Umweltschaden – auch mithilfe der zuständigen Behörden – weitestmöglich wieder zu beseitigen. Eine Beschränkung auf solche Sanierungsmaßnahmen, die der Verantwortliche nur allein ohne staatliche Mithilfe realisieren könne, sehe die Richtlinie deshalb nicht vor. Dies gelte erst recht, wenn – wie hier – bei einem Umweltschaden durch genehmigungspflichtige Anlagen, den Mitgliedstaat eine Mitverantwortung treffe, da ihm bei der Genehmigungserteilung (Verkennung des Vorliegens eines faktischen Vogelschutzgebietes) ein gravierender Fehler unterlaufen sei. Demnach kämen hier die vom Kläger im Erörterungstermin am 9. April 2024 erwähnten weiteren nicht anlagenbezogenen Sanierungsmaßnahmen (Einschränkungen des Schiffsverkehrs, des Bodenabbaus, der militärischen Nutzungen und der Fischerei sowie die Schutzgebietsgestaltung), die eine Tätigkeit der Beklagten erforderten, ebenfalls in Betracht. Dies gelte auch wenn die deutsche Regelung in § 8 Abs. 1 USchadG im Vergleich zur Umwelthaftungsrichtlinie unvollständig erscheine.

Der Kläger beantragt weiterhin,

1. das angefochtene Urteil aufzuheben und unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids des BfN vom 26. März 2015 und des Widerspruchbescheids des BfN vom 30. Oktober 2015 die Beklagte zu verpflichten, die Beseitigung des durch den OWP „Butendiek" verursachten Umweltschadens für das Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht" und die beiden Vogelarten Sterntaucher und Prachttaucher sowie die Beseitigung der eingetretenen Verschlechterung des Vogelschutzgebietes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL durch geeignete Maßnahmen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts anzuordnen,

2. die Beiziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt ergänzend vor: Auf Grundlage der vorliegenden fachlichen Erkenntnisse habe das Vorhaben in Bezug auf die Vogelarten Sterntaucher und Prachttaucher nicht dazu geführt, dass ein Umweltschaden eingetreten sei. Die ausreichende Verfügbarkeit von Nahrung während des Zeitraums ihrer Anwesenheit sei nicht beeinträchtigt. Jedenfalls fehle es an dem erforderlichen Verschulden der Beigeladenen. Überdies sei eine Enthaftung nur in Bezug auf bei Erlass des Bescheides des BfN vom 9. März 2021 bereits eingetretene Schäden ausgeschlossen, während sie in Bezug auf zukünftige Schäden eingreifen würde. Zudem sei es dem Kläger nicht gelungen, auch nur ansatzweise darzulegen, welche in die Zuständigkeit des BfN fallenden umweltschadensrechtlichen Anordnungen vorliegend überhaupt in Rede stehen sollten.

Die Beigeladene beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ergänzend trägt sie vor: Der maßgebliche natürliche Lebensraum der beiden Seetaucherarten sei nicht auf deren Frühjahrs-Lebensraum und die deutsche Nordsee beschränkt. Der Bescheid des BfN vom 9. März 2021 wirke enthaftend, da ihm eine dezidierte Ermittlung und Bewertung derjenigen Auswirkungen ihres Vorhabens zugrunde liege, die „zuvor“ eingetreten seien. Der Genehmigungsbescheid vom 18. Dezember 2002 und die Bescheide aus März 2021 schlössen es aus, ihr Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Ein Trudelbetrieb sei als Sanierungsmaßnahme einerseits anlagenbezogen und anderseits wahrscheinlich unwirksam. Eine Ertüchtigung der relevanten Lebensräume hinsichtlich der Nahrungsverfügbarkeit in der gesamten deutschen Nordsee sei unverhältnismäßig.

In Erfüllung einer mittels Widerrufsvorbehalts gesicherten Vorgabe des Bescheides des BfN vom 9. März 2021 ist durch die am 4. Dezember 2024 erlassene und am 9. Dezember 2024 im Bundesgesetzblatt verkündete Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Festsetzung des Naturschutzgebietes „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“ ein Teilbereich des zuletzt genannten Naturschutzgebiets (Bereich III „Zentrale Deutsche Bucht nordwestlich der Insel Helgoland“) als Ausgleichsmaßnahme für mögliche erhebliche Beeinträchtigungen des Gebietes „Östliche Deutsche Bucht“ durch den Offshore-Windpark „Butendiek“ zusätzlich auch zum Zweck des Schutzes von Stern- und Prachttaucher sowie ihres Habitats ausgewiesen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens, der beigezogenen Gerichtsakten nebst Beiakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat keinen Erfolg.

A. Die Klage hat mit dem ursprünglichen, auch in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Antrag, der auf die Anordnung von Maßnahmen zur Beseitigung eines Umweltschadens gerichtet ist, keinen Erfolg.

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass keine Klageänderung darin liegt, dass der Antrag zur Beseitigung des instanzübergreifend gleichbleibend geltend gemachten Umweltschadens nunmehr schlicht Maßnahmen fordert, während er erstinstanzlich noch das Wort „Sanierungsmaßnahmen“ verwendet hat. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf seine diesbezüglichen, vom Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen in seinem Urteil vom 11. März 2021.

I. Die Klage ist mit dem vorgenannten Antrag zwar zulässig.

Vgl. ohne Differenzierung nach verschiedenen Teilen des Antrags: BVerwG, Urteil vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, Rn. 16.

II. Mit diesem Klageantrag ist die Klage jedoch unbegründet.

Die seitens der Beklagten erfolgte Ablehnung des (sinngemäßen) Antrags/das Unterlassen der Beklagten, auf der Grundlage des Umweltschadensgesetzes Maßnahmen zur Begrenzung und/oder Sanierung („Beseitigung“) des durch den OWP „Butendiek“ nach Auffassung des Klägers verursachten Umweltschadens anzuordnen, verstößt nicht gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind (§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 UmwRG).

Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG sind Rechtsbehelfe nach Absatz 1 begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nummer 2a bis 6 oder deren Unterlassen gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Ein Verstoß gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften durch das Unterlassen der Anordnung von Maßnahmen gegen die Beigeladene setzt jedenfalls voraus, dass eine Verpflichtung der Beklagten, vertreten durch das BfN, zur Durchsetzung einer Sanierungspflicht aufgrund einer umweltbezogenen Ermächtigungsgrundlage besteht. Dies ist nicht der Fall.

1. Zwar existiert mit § 10 USchadG i. V. m. den §§ 6, 7 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 2 USchadG eine solche Ermächtigungsgrundlage, die das Begehren des Klägers abdeckt.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 USchadG kann die zuständige Behörde dem Verantwortlichen im Hinblick auf die Pflichten aus den §§ 4 bis 6 USchadG aufgeben, die erforderlichen Schadensbegrenzungs- und Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen. Dabei entscheidet die zuständige Behörde, wenn ein Umweltschaden eingetreten ist, nach § 8 Abs. 2 USchadG nach Maßgabe der fachrechtlichen Vorschriften über Art und Umfang der durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen. Gemäß dem fachrechtlichen § 19 Abs. 4 BNatSchG trifft eine verantwortliche Person, die nach dem Umweltschadensgesetz eine Schädigung geschützter Arten oder natürlicher Lebensräume verursacht hat, die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen gemäß Anhang II Nummer 1 der Richtlinie 2004/35/EG (sog. Umwelthaftungsrichtlinie, UH-RL).

a) Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag des Klägers in Ansehung der zuvor genannten Ermächtigungsgrundlage nicht deshalb scheitert, weil die Vorschriften des Umweltschadensgesetzes und des Bundesnaturschutzgesetzes angesichts der Lage des OWP „Butendiek“ außerhalb des eigentlichen Bundesgebiets in der AWZ unanwendbar sind. Auf die diesbezüglichen, vom Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 11. März 2021 wird Bezug genommen.

b) Die Anwendbarkeit der Sanierungspflichten betreffenden Vorschriften des Umweltschadensgesetzes ist auch nicht wegen dessen in § 1 Satz 1 USchadG geregelter Subsidiarität gänzlich ausgeschlossen. Danach findet es Anwendung, soweit Rechtsvorschriften des Bundes oder der Länder die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden nicht näher bestimmen oder in ihren Anforderungen dem Umweltschadensgesetz nicht entsprechen. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass das Umweltschadensgesetz insoweit keine Anwendung findet, als sonstige Bestimmungen präzisere oder konkretere Vorgaben enthalten, ohne inhaltlich hinter seinen Anforderungen zurückzubleiben.

Vgl. Petersen, USchadG, 2013, § 1 Rn. 10 f., 13.

Derartiges ist hinsichtlich der umfassenden Regelungen zur Durchsetzung von Sanierungspflichten (§§ 6, 7 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 2 USchadG i. V. m. § 19 Abs. 4 BNatschG, § 10 USchadG) nicht vollumfänglich gegeben. Zwar ermöglicht der im Parallelverfahren betreffend die Anordnung von Vermeidungsmaßnahmen durch das BSH vom Hamburgischen Oberverwaltungsgericht als Ermächtigungsgrundlage herangezogene § 16 Abs. 3 SeeAnlV,

vgl. Hamb. OVG, Urteil vom 8. April 2019 – 1 Bf 200/15 –, juris, Rn. 61 und 125; teilweise aufgehoben durch BVerwG, Urteil vom 29. April 2021  – 4 C 2.19 –, juris,

nach seinem Satz 2 gegebenenfalls sogar die Anordnung der Beseitigung einer Anlage, was unter Umständen auch als anzuordnende Sanierungsmaßnahme i. S. v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 i. V. m. § 6 Nr. 2 USchadG in Betracht käme. Auch eröffnet § 16 Abs. 2 SeeAnlV weitere erforderliche Anordnungen. Doch handelt es sich dabei bezüglich der Sanierungspflichten nicht insgesamt um eine Bestimmung, die präzisere oder konkretere Vorgaben enthält, ohne inhaltlich hinter den Anforderungen des Umweltschadensgesetzes zurückzubleiben. Denn diese nicht an einem bereits eingetretenen Umweltschaden, sondern einer bloßen Gefahr für die Meeresumwelt ansetzende Befugnis nach der Seeanlagenverordnung deckt schon nicht das gesamte Spektrum der Sanierungspflichten nach dem Umweltschadensgesetz ab. Allen als Gegenstand einer Anordnung nach dem Tatbestand des § 16 Abs. 2 und 3 SeeAnlV in Betracht kommenden Maßnahmen ist nämlich gemeinsam, dass sie auf die Abwendung von Gefahren für die Meeresumwelt durch eine den Vorschriften der Seeanlagenverordnung unterliegende Anlage bzw. deren Betrieb gerichtet sind. Soweit angeordnete anlagen- oder betriebsbezogene Maßnahmen bewirken, dass eine bestehende Beeinträchtigung der Meeresumwelt beseitigt oder jedenfalls gemindert wird, stellen die diesbezüglichen Gefahrenabwehrmaßnahmen zugleich Maßnahmen zur (Teil-)Sanierung dieser Beeinträchtigung dar. Demgegenüber wird die Anordnung von Maßnahmen, die keinen Anlagen- oder Betriebsbezug aufweisen, von den Tatbeständen des § 16 Abs. 2 und 3 SeeAnlV nicht erfasst.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, Rn. 23.

c) Auch die Anwendungsausschlüsse des § 3 Abs. 3 bis 5 USchadG sind nicht einschlägig. Insoweit wird wiederum auf die diesbezüglichen, vom Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 11. März 2021 Bezug genommen.

d) Schließlich ist der Antrag des Klägers an die zuständige Behörde gerichtet. Das BfN ist für die Anordnung von Maßnahmen, die keinen Anlagen- oder Betriebsbezug aufweisen und daher von den Tatbeständen des § 16 Abs. 2 und 3 SeeAnlV nicht erfasst werden, zuständig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, Rn. 23.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Köln in seinem Urteil vom 9. Juli 2014 – 11 K 2359/14 – zur Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen BSH und BfN. Diese beziehen sich nur auf die im Vorfeld des Eintritts eines Umweltschadens zu ergreifenden Vermeidungsmaßnahmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2021 – 4 C 2.19 –, juris, Rn. 14, 16 und 49.

2. Indes besteht keine Verpflichtung der Beklagten zum Tätigwerden in Gestalt der Anordnung von erforderlichen Schadensbegrenzungs- und Sanierungsmaßnahmen gegenüber dem Verantwortlichen gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 USchadG, weil es an zwei Tatbestandsvoraussetzungen für ein Tätigwerden fehlt: erstens lässt sich schon kein Umweltschaden feststellen – nachfolgend a) –, zweitens fehlt es – einen Umweltschaden unterstellt – an einem Verschulden der Beigeladenen als Verantwortliche – nachfolgend b) –.

a) Im für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, Rn. 30,

mithin dem hier entscheidenden Senat, ist ein Umweltschaden nicht feststellbar.

aa) Ein solcher ist nach der Legaldefinition des § 2 Nr. 1 Buchst. a USchadG eine Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen nach Maßgabe des § 19 BNatSchG. Gemäß dem damit zuvörderst in Bezug genommenen § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG ist eine Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen im Sinne des Umweltschadensgesetzes jeder Schaden, der erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands dieser Lebensräume oder Arten hat. Die Definition des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG besteht aus drei Elementen, die für den dortigen Begriff des Umweltschadens (in der Literatur vielfach Biodiversitätsschaden genannt) konstitutiv sind. Erstens muss ein Schaden vorliegen, der die für Zwecke des Haftungsrechts maßgeblichen Arten und natürlichen Lebensräume betrifft, die in § 19 Abs. 2 und 3 BNatSchG legaldefiniert werden. Dieser Schaden muss sich zweitens nachteilig auf das Ziel der Erreichung oder Beibehaltung eines günstigen Erhaltungszustandes auswirken, wobei von einem Umwelt-/Biodiversitäts­schaden erst unter der weiteren (dritten) Bedingung einer Erheblichkeit dieses Nachteils gesprochen werden kann.

Vgl. Gellermann, Umweltschaden und Biodiversität, NVwZ 2008, 828, 829.

Der Begriff des Umweltschadens ist autonom auszulegen, d. h. nicht gleichzusetzen mit Verstößen gegen Ge- und Verbote insbesondere der FFH- und Vogelschutzrichtlinie.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, Rn. 32.

Es ist dementsprechend weder die Prüfung einer erheblichen Beeinträchtigung im Sinne des § 34 Abs. 2 BNatSchG noch der Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG vorzunehmen. Es liegt keine vollständige Kongruenz zwischen umweltschadensrechtlicher Umwelthaftung und den genannten Gegenständen (Schutzgütern) der FFH- und Vogelschutzrichtlinie vor. Die Umwelthaftungsrichtlinie definiert vielmehr eigene Schutzgüter. Diese beziehen sich zwar zum Teil auf die Schutzgüter nach FFH- und Vogelschutzrichtlinie, beschränken sich aber etwa nicht auf Vorkommen innerhalb von Natura 2000-Gebieten.

Vgl. Lau, in: Rehbinder/Schink, Grundzüge des Umweltrechts, 5. Aufl. 2018, Kapitel 11, Rn. 50.

Nicht maßstabsbildend ist auch, ob eine artenschutzrechtlich verbotene Verletzungshandlung vorliegt.

Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klap­hake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 26 ff.

Schwierig gestaltet sich jedoch die Trennung faktischer und normativer Aussagen. Da zunächst ein Schaden im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG (noch kein Umweltschaden) festgestellt werden muss, kommt es auf faktische Aspekte wie Anzahl, Bestandsdichte, Dynamik bestimmter Kategorien (Arten, Lebensraum [-typen]) bezogen auf die Schutzgüter an. Das ist zuvörderst die Domäne der reinen Ökologie. Soweit der Schaden allerdings zu „nachteiligen“ Auswirkungen führen muss, die sich auf die Erreichung oder Beibehaltung eines „günstigen“ Erhaltungszustandes beziehen, tritt eine normative Aussage in den Vordergrund. Sie ist nur sinnvoll in Bezug auf diesen Referenzzustand (bzw. erwünschten Zustand) des Schutzgutes. Hier kommen naturschutzfachliche Überlegungen zum Tragen. Die Frage der Erheblichkeit dieser nachteiligen Auswirkungen ist zwar wiederum eine normative Aussage, jedoch zunehmend in dem Sinne, dass der Zustand des Schutzgutes nicht mehr als gesellschaftlich tolerabel angesehen wird. Dies ist primär eine juristische Kategorie, die aber mit ökologischem Inhalt gefüllt sein muss, damit sie fallbezogen anwendbar ist.

Vgl. Wiegleb, in: Knopp/Wiegleb, Der Biodiversitätsschaden des Umweltschadensgesetzes, 2009, S. 44.

Zur Bewertung von Umweltschäden bzw. zur Feststellung von solchen sind qualifizierte Datengrundlagen über den Zustand und die Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts und der Biodiversität erforderlich. Als Grundlagendaten kommen beispielsweise Biotopkartierungen, Artenschutzkartierungen, Schutzgebietsverordnungen, Standard-Datenbögen der „Natura 2000-Gebiete“ oder Landschaftspläne in Betracht.

Vgl. John, in: Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 19 Rn. 4 m. w. N.

Diese müssen sich allerdings auf den maßgeblichen Zeitpunkt beziehen bzw. insoweit noch Aussagekraft haben und das maßgebliche Habitat bzw. die maßgebliche Population betreffen. Insoweit ist hier die Aussagekraft der Daten und Informationen aus dem Kontext der bereits im Jahr 2002 erfolgten Genehmigungserteilung schon deshalb äußerst begrenzt, weil ein Umweltschaden – in welcher konkreten Gestalt auch immer – jedenfalls nicht vor dem Beginn der Errichtung des OWP im April 2014 eingetreten sein kann.

bb) Hiervon ausgehend ist ein Umweltschaden nicht feststellbar, weil es weitgehend an qualifizierten Datengrundlagen im zuvor dargestellten Sinne fehlt, die eine Bewertung im Sinne des Vorliegens von erheblichen nachteiligen Auswirkungen auf den Erhaltungszustand ermöglichen würden.

(1) Zwar mangelt es nicht an in Betracht kommenden Schutzgütern für eine Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen im Sinne des Umweltschadensgesetzes.

Zu den durch das Umweltschadensgesetz i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG geschützten Arten gehören nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 BNatSchG Pracht- und Sterntaucher, weil es sich um Arten handelt, die in Anhang I VS-RL aufgeführt werden. Die weiteren in § 19 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BNatSchG genannten Vorschriften, die Arten aufführen, deren Lebensräume über § 19 Abs. 1 Satz 1 geschützt werden sollen, sind hingegen bezüglich Pracht- und Sterntauchern nicht einschlägig. Art. 4 Abs. 2 VS-RL betrifft nur die nicht in Anhang I aufgeführten, regelmäßig auftretenden Zugvogelarten. Die Anhänge II und IV FFH-RL führen hingegen keine Vögel auf. Die ursprünglich sogar im Zentrum der vom Kläger im Verwaltungsverfahren angesprochenen Auswirkungen stehenden Schweinswale waren bereits im Widerspruchsverfahren nicht mehr verfahrensgegenständlich. Weitere Vogelarten hat der Kläger zwar im Klageverfahren angesprochen, jedoch nicht in seinen Antrag aufgenommen.

Weil Pracht- und Sterntaucher in Anhang I VS-RL aufgeführt sind, ist ihr Lebensraum ferner (geschützter) natürlicher Lebensraum i. S. v. § 19 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG.

(a) Ausgehend davon, dass inzwischen in tatsächlicher Hinsicht im Kern unstrittig ein derzeitiger Verlust an Lebensraumfläche von mindestens 265 km2 (rechnerischer Totalverlust bei Annahme eines Meideabstands von 5,5 km) gegeben ist, liegt auf der ersten Ebene der Prüfung eines Umweltschadens auch ein Schaden im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG vor, und zwar für den (geschützten) natürlichen Lebensraum gemäß § 19 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG.

Nach § 2 Nr. 2 USchadG ist Schaden oder Schädigung im Sinne dieses Gesetzes eine direkt oder indirekt eintretende feststellbare nachteilige Veränderung einer natürlichen Ressource (Arten und natürliche Lebensräume, Gewässer und Boden) oder Beeinträchtigung der Funktion einer natürlichen Ressource. Gemäß Art. 2 Nr. 13 UH-RL bezeichnet der Begriff „Funktionen“ und „Funktionen einer natürlichen Ressource“ im Sinne dieser Richtlinie die Funktionen, die eine natürliche Ressource zum Nutzen einer anderen natürlichen Ressource oder der Öffentlichkeit erfüllt. Dementsprechend kann jedenfalls von einer Beeinträchtigung der Funktion im auf den Nutzen für eine andere natürliche Ressource bezogenen Sinne ausgegangen werden, weil der Lebensraum im Umfang der genannten Fläche mit Bau und Inbetriebnahme des Windparks aufgrund des Meideverhaltens der Seetaucher diesen aktuell – vorbehaltlich denkbarer künftiger Gewöhnungseffekte – nicht mehr als Nahrungs- und Rasthabitat zur Verfügung steht.

(b) Ein bereits eingetretener Schaden im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG für die geschützten Seetaucherarten selbst lässt sich dagegen jedenfalls gegenwärtig nicht feststellen. Trotz umfangreicher Beobachtungen im Gebiet des Windparks und rund um diesen gibt es keine gesicherten diesbezüglichen wissenschaftlichen/naturschutzfachlichen Erkenntnisse. Direkt durch den Windpark eintretende relevante Individuenverluste in dem Sinne, dass Seetaucher durch Kollision mit den Masten oder Rotoren getötet werden, erscheinen vielmehr äußerst unwahrscheinlich, weil die Vögel aufgrund ihres ausgeprägten Meideverhaltens gegenüber vertikalen Hindernissen ausreichend Abstand einhalten.

Vgl. dazu Dierschke/Exo/Mendel/V., Gefährdung von Sterntaucher Gavia stellata und Prachttaucher G. arctica in Brut-, Zug- und Überwinterungsgebieten – eine Übersicht mit Schwerpunkt auf den deutschen Meeresgebieten, Vogelwelt 133 (2012), 163, 171.

Daran anschließend erscheint auch eine Schwächung der Vögel durch ein wiederholtes Aufgescheuchtwerden im engeren Sinne, also ständiges Auffliegenmüssen und dadurch nicht zur Ruhe kommen, als Folge des Windparks äußerst unwahrscheinlich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich die Seetaucher dem OWP überwiegend schlicht nicht nähern. Zwar wären nach der auch indirekte nachteilige Veränderungen erfassenden Legaldefinition des § 2 Nr. 2 USchadG auch mittelbar – durch den partiellen Lebensraumverlust aufgrund des Meideverhaltens – verursachte Individuenverluste oder ein schlechterer Ernährungszustand der Individuen, etwa auch bedingt durch einen höheren Konkurrenzdruck zwischen den Vögeln auf der verbliebenen (kleineren) Fläche des Lebensraums bzw. der verringerten Möglichkeit, auf Verlagerungen des Jütlandstroms reagieren zu können, relevant. Derartiges befürchtet der Kläger zwar einschließlich einer verminderten Reproduktionsrate aufgrund einer schlechteren Körperkondition der Vögel. Dafür, dass derartige Veränderungen bereits eingetreten sind, fehlen aber konkrete und hinreichende wissenschaftliche/naturschutzfachliche Erkenntnisse.

Schließlich liegt kein eingetretener Schaden für die Seetaucher in Gestalt eines Bestandsrückgangs vor bzw. wird ein Schaden nicht durch einen Bestandsrückgang indiziert. Hinsichtlich des maßgeblichen Frühjahrsbestands der Seetaucher kann ein – statistisch signifikanter – Rückgang seit Beginn der Errichtung oder Inbetriebnahme des OWP „Butendiek“ weder im Vogelschutzgebiet noch im Hauptkonzentrationsgebiet oder im Bereich der gesamten deutschen Nordsee festgestellt werden. Daran ändert es nichts, dass sich der sowohl in der Stellungnahme des BfN gegenüber dem BSH vom 5. November 2020 betreffend den OWP „Butendiek“ als auch in der Stellungnahme des BfN gegenüber dem BSH vom 2. März 2022 betreffend den OWP „Dan Tysk“ erwähnten Studie

– Schwemmer/Markones/Müller/Borkenha­gen/Mercker/V. (2019), Aktuelle Bestandsgröße und -entwicklung des Sterntauchers (Gavia stellata) in der deutschen Nordsee, S. 9 f. –

dem ersten Anschein nach für die gesamte deutschen Nordsee statistisch gesicherte Zahlen über einen Bestandsrückgang von 65 % in den Jahren von 2012 bis 2017 entnehmen ließen. Selbst wenn diese Zahlen als valide angesehen würden, wären sie nicht geeignet, einen ursächlichen Zusammenhang zwischen Errichtung und/oder Inbetriebnahme des OWP „Butendiek“ und/oder aller OWP in der deutschen Nordsee und diesem Rückgang oder jedenfalls einem beträchtlichen Teil dieses Rückgangs zu belegen. Die verwendeten Zahlen weisen nämlich schon vor Errichtung der OWP in der deutschen Nordsee derart gravierende Sprünge nach oben von einem Frühjahr zum nächsten auf, dass insoweit angesichts der Langlebigkeit und unstreitig geringen Reproduktionsrate der Seetaucher eine verbesserte Fitness und damit einhergehende gute Reproduktionsrate als alleinige oder auch nur überwiegende Ursache – im Sinne eines Wachstums des Frühjahrsseetaucherbestands aus sich heraus – ausgeschlossen werden kann. So hätte sich danach der Bestand von 2002 zu 2003 um rund 134 % (von 3.200 auf 7.500) erhöht, anschließend von 2003 zu 2004 um weitere rund 47 % (auf 11.000), um nach einem plötzlichen Rückgang von 2007 zu 2008 um 36 % (von 16.500 auf 10.500), dann von 2010 zu 2011 erneut sprunghaft um rund 85 % (von 13.500 auf 25.000) und weiter von 2011 zu 2012 um 24 % (auf 31.000) anzusteigen. Diese drastischen Bestandsveränderungen von einem Frühjahr zum nächsten können nur durch eine Verlagerung von im Vorjahr noch in anderen Meeresgebieten/Ländern aufhältigen Beständen erklärt werden. Lagen die genannten sprunghaften positiven Veränderungen der Bestandszahlen vor Errichtung oder Inbetriebnahme des OWP „Butendiek“/aller OWP in der deutschen Nordsee offensichtlich nicht in einem dauerhaften/konstant verbesserten Nahrungsangebot für Seetaucher in der deutschen Nordsee begründet, vermag der Senat auch nicht zu erkennen, weshalb umgekehrt die Abnahme vom „Allzeithoch“ im Jahr 2012 eindeutig auf der Errichtung/Inbetriebnahme von OWP und nicht (auch) auf der Umkehrung der unbekannten, vorher zum Anstieg führenden Faktoren, also einer (natürlichen) Zurückverlagerung der Frühjahrsbestände in andere Meeresgebiete/Länder beruhen soll. Im Übrigen ließe sich, selbst wenn letzteres ausgeschlossen werden könnte, aus einem mit Bau/Errichtung des OWP „Butendiek“ zeitlich korrelierenden Rückgang des Frühjahrsbestandes der Seetaucher in der deutschen Nordsee noch nicht automatisch auf einen entsprechenden Ursachenzusammenhang, also die Verursachung eines Schadens durch die Beigeladene schließen. Es stünde nämlich nicht fest, in welchem jahreszeitlichen Habitat oder auf welchem Zugweg die Bedingungen so ungünstig sind, dass sie zu diesem Bestandsergebnis (auch) im Frühjahrshabitat führen. So führte die Gutachterin der Beigeladenen schon vor Erteilung der Genehmigung des OWP „Butendiek“ sowohl in der Umweltverträglichkeitsstudie, Fachgutachten „Rastvögel“ als auch in einem Anhörungstermin zur Klärung naturschutzfachlicher Fragen aus, aufgrund einer zunehmenden Versauerung der Nahrungsgewässer/Brutgebiete auf Süßwasserseen im Binnenland Skandinaviens und Westrusslands sei unabhängig von einem Eingriff mit einem Rückgang der Bestände zu rechnen.

Unabhängig davon ist die sich aus den o. g. Zahlen für die Jahre 2012 bis 2017 scheinbar ergebende Entwicklung nach Abgabe der o. g. Stellungnahmen des BfN vom 5. November 2020 und 2. März 2022 durch neuere Zahlen aus einer von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung angeführten, allgemein zugänglichen Veröffentlichung aus August 2022

– Vilela/Burger/Diederichs/Bachl/Szostek/Freund/ Braasch/Beckers/Piper/Nehls, Divers (Gavia spp.) in the German North Sea: Recent Changes in Abundance and Effects of Offshore Wind Farms, S. 18 und 21 –

nach Auswertung der Monitorings von 20 verschiedenen OWP-Projekten überholt worden. Danach ist für ein fast der ganzen deutschen Nordsee entsprechendes, jedenfalls alle wesentlichen dortigen Frühjahrsnahrungshabitate der Seetaucher umfassendes Gebiet seit dem Jahr 2012 bis einschließlich des Jahres 2021 kein statistisch signifikanter Rückgang des Seetaucherbestandes (von 17.876 unter erheblichen Schwankungen auf 15.784) im Frühjahr zu verzeichnen.

(2) Der danach feststehende Schaden des natürlichen Lebensraums (im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG) bedeutet nach den vorstehenden Ausführungen jedoch nicht zugleich, dass ein Umweltschaden im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG vorliegt. Für einen solchen müssten darüber hinaus erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes dieses Lebensraums gegeben sein. Diese lassen sich mangels entsprechender wissenschaftlicher/naturschutzfachlicher Erkenntnisse nicht feststellen. Insbesondere hinsichtlich der Habitatansprüche der in Rede stehenden Seetaucherarten, die zur Beurteilung erheblicher nachteiliger Auswirkungen auf den Erhaltungszustand des Lebensraums unerlässlich sind, bestehen gravierende fachwissenschaftliche Erkenntnisdefizite. Angesichts dessen besteht auch keine Verpflichtung des Senats zu weiterer Aufklärung.

Siehe dazu BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 20 f.

(a) Die Feststellung erheblicher nachteiliger Auswirkungen erfordert mehrstufige Beurteilungen. Auf der ersten Stufe ist eine Ermittlung der mit den nachteiligen Veränderungen/Funktionsbeeinträchtigungen (Schaden im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG) verbundenen Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands der Lebensräume und Arten vorzunehmen. Maßstab ist hier der als Zielzustand zu definierende günstige Erhaltungszustand. Die Bewertung erfordert prinzipiell, den Blick von den nachteilig veränderten Individuen oder Beständen auf eine übergeordnete „Bezugsebene“ zu richten. Auch die Auswirkungen auf der Ebene des günstigen Erhaltungszustands müssen nachteilig sein. Auf einer weiteren Stufe ist sodann die Erheblichkeit der nachteiligen Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands zu beurteilen.

Vgl. Peters/Jahns-Lüttmann/Wulfert/Koukakis/ Lüttmann/Götze, Bewertung erheblicher Biodiversitätsschäden im Rahmen der Umwelthaftung, BfN-Skript Nr. 393, 2015, S. 8 ff. und 16.

Ob ein und gegebenenfalls welcher Umweltschaden festgestellt werden kann, hängt entscheidend davon ab, wie detailliert im konkreten Fall der Ausgangszustand dokumentiert/rekonstruierbar ist, und zwar hinsichtlich des Erhaltungszustandes.

Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klap­hake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 141.

Nach Art. 2 Nr. 14 UH-RL bezeichnet der Begriff „Ausgangszustand“ im Sinne dieser Richtlinie den im Zeitpunkt des Schadenseintritts bestehenden Zustand der natürlichen Ressourcen und Funktionen, der bestanden hätte, wenn der Umweltschaden nicht eingetreten wäre, und der anhand der besten verfügbaren Informationen ermittelt wird. Der zentrale Begriff des Erhaltungszustandes wird in der Umwelthaftungsrichtlinie, auf die § 7 Nr. 10 BNatSchG verweist, getrennt nach natürlichen Lebensräumen und Arten legaldefiniert:

Gemäß Art. 2 Nr. 4 Buchst. a Satz 1 UH-RL bezeichnet der Begriff „Erhaltungszustand“ im Hinblick auf einen natürlichen Lebensraum im Sinne dieser Richtlinie die Gesamtheit der Einwirkungen, die einen natürlichen Lebensraum und die darin vorkommenden charakteristischen Arten beeinflussen und sich langfristig auf seine natürliche Verbreitung, seine Struktur und seine Funktionen sowie das Überleben seiner charakteristischen Arten im europäischen Gebiet der Mitgliedstaaten, für das der Vertrag Geltung hat, innerhalb des Hoheitsgebiets eines Mitgliedstaats oder innerhalb des natürlichen Verbreitungsgebiets des betreffenden Lebensraums auswirken können.

Um Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes feststellen zu können, ist es zudem erforderlich, diesen Ausgangszustand vor den nachteiligen Veränderungen im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG hinsichtlich seiner Rolle für die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes zu bewerten.

Vgl. Peters/Jahns-Lüttmann/Wulfert/Koukakis/ Lüttmann/Götze, Bewertung erheblicher Biodiversitätsschäden im Rahmen der Umwelthaftung, BfN-Skript Nr. 393, 2015, S. 76.

Der Erhaltungszustand eines natürlichen Lebensraums wird gemäß Art. 2 Nr. 4 Buchst. a Satz 2 UH-RL als „günstig“ erachtet, wenn

- sein natürliches Verbreitungsgebiet sowie die Flächen, die er in diesem Gebiet einnimmt, beständig sind oder sich ausdehnen,

- die für seinen langfristigen Fortbestand notwendige Struktur und spezifischen Funktionen bestehen und in absehbarer Zukunft weiter bestehen werden und

- der Erhaltungszustand der für ihn charakteristischen Arten im Sinne des Buchstabens b günstig ist.

Trotz der genannten Parameter bleibt das Leitbild „günstiger Erhaltungszustand“ unscharf, explizite Referenzzustände für die Zustandsbewertung existieren nicht, insbesondere auch, was die Kriterien (Mindest-)Größe, Stabilität und typische Artausstattung angeht.

Vgl. Wiegleb, in: Knopp/Wiegleb, Der Biodiversitätsschaden des Umweltschadensgesetzes, 2009, S. 45 f.

Erst wenn die aktuell – im Zeitpunkt des Schadensereignisses – günstige Erhaltungssituation eines Lebensraums durch den Schaden (nachteilige Veränderung/Funktionsbeeinträchtigung) in Mitleidenschaft gezogen wird oder bei aktuell unzureichendem Ausgangszustand die Wiederherstellung einer als günstig zu bewertenden Lage vereitelt oder erschwert wird, sind diese Auswirkungen nachteilig.

Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 19 BNatSchG Rn. 16, Stand: März 2010; Gellermann, Umweltschaden und Biodiversität, NVwZ 2008, 828, 831.

Unter anderem im letztgenannten Fall ist es auch angezeigt, die einem Zustand innewohnenden Entwicklungschancen/Potenziale zu erfassen, die im Zuge einer erst für einen späteren Zeitpunkt möglichen Erreichung eines günstigen Erhaltungszustandes Relevanz erlangen können.

Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klap­hake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 147.

Nach dem Vorstehenden ist für den natürlichen Lebensraum zunächst der Ausgangszustand im Hinblick auf den Erhaltungszustand zu ermitteln und zu bewerten sowie anschließend entsprechend hinsichtlich des Ist-Zustandes nach dem schädigenden Ereignis zu verfahren, um dann mittels Vergleichs die Auswirkungen zu ermitteln und dahingehend zu bewerten, ob sie nachteilig sind. Ist eine Bestandsaufnahme im Sinne einer hinreichend präzisen Darstellung des Zustandes vor und nach potentiellem Schadenseintritt im Einzelfall hingegen nicht möglich, kann der erforderliche Nachweis eines Umweltschadens i. S. v. § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG nicht geführt werden.

Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klap­hake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 99.

(b) Eine solche Bestandsaufnahme hinsichtlich des Lebensraums ist hier mangels entsprechender wissenschaftlicher/naturschutzfachlicher Erkenntnisse zu den Habitatansprüchen der Seetaucher nicht möglich. Dies schließt die Annahme von erheblichen nachteiligen Auswirkungen auf den Erhaltungszustand aus.

(aa) Vorauszuschicken ist, dass als maßgeblicher Lebensraum hier die gesamte deutsche Nordsee anzusehen ist.

Soweit der Kläger sinngemäß im Ergebnis geltend macht, der Windpark beeinträchtige nach den Maßstäben einer FFH-Verträglichkeitsprüfung und einer artenschutzrechtlichen Prüfung das ausgewiesene Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“ und die dort vorkommenden Seetaucherarten und diese Beeinträchtigungen stellten zugleich einen Umweltschaden dar, greift das nicht durch. Diese Argumentation orientiert sich nicht an dem maßgeblichen § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG und den dortigen Begrifflichkeiten. Wie zuvor bereits ausgeführt, definiert die Umwelthaftungsrichtlinie eigene Schutzgüter, die sich zwar zum Teil auch auf die Schutzgüter nach der FFH- und Vogelschutzrichtlinie beziehen, aber nicht zwingend deckungsgleich mit diesen sind. Ebenso ist darauf hingewiesen worden, dass artenschutzrechtlich verbotene Verletzungshandlungen im Rahmen des die Umwelthaftungsrichtlinie umsetzenden Umweltschadensgesetzes nicht maßstabsbildend sind. Von daher stellt es einen grundsätzlich unzutreffenden Ansatz dar, einen Umweltschaden im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG allein mittels einer FFH-Verträglichkeitsprüfung und einer artenschutzrechtlichen Prüfung in Bezug auf das genannte Vogelschutzgebiet und die dort vorkommenden Seetaucherarten aufzeigen zu wollen. Insbesondere kommt es hier nicht in Betracht, das Vogelschutzgebiet als den im Rahmen von § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG in den Blick zu nehmenden natürlichen Lebensraum anzusehen.

Der räumliche Bereich, der den natürlichen Lebensraum einer geschützten Art im Sinne des Umweltschadensrechts bildet, ist unabhängig von den Gebietsgrenzen ausgewiesener FFH- oder Vogelschutzgebiete zu bestimmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, Rn. 33 ff.

Zum (Gesamt-)Lebensraum einer Art gehören auch und gerade bei mobilen Arten alle (Teil-)Lebensräume, die irgendwann einmal von einem oder mehreren Individuen genutzt werden. Dies ist unabhängig davon, welche Art von Nutzung das ist. Es genügt die nur gelegentliche oder gar einmalige Nutzung. Die schlichte Anwesenheit eines oder mehrerer Individuen der genannten Art reicht aus ökologischer Sicht als lebensraumdefinierendes Kriterium aus.

Vgl. Krawczynski/Wagner/Wiegleb, in: Knopp/ Wieg­leb, Der Biodiversitätsschaden des Umweltschadensgesetzes, 2009, S. 61.

Danach ist der kleinste räumliche Bereich, auf den für die Bewertung des Erhaltungszustands des natürlichen Frühjahrs-Lebensraums der beiden Seetaucherarten hier abzustellen ist, die gesamte deutsche Nordsee, d. h. die Deutsche Bucht, soweit sie von der Beklagten zu beeinflussen ist, mithin neben den deutschen Hoheitsgewässern (Küstengewässer bis zur Grenze der Zwölf-Seemeilen-Zone) auch die gesamte dortige deutsche AWZ.

Bei den Seetauchern handelt es sich unstreitig um hochmobile Arten. Wie zwischenzeitlich aus den Bewegungsmustern im Schlussbericht der Telemetriestudie „DIVER“,

Dorsch/Burger/Heinänen/Kleinschmidt/Morkūnas/ Nehls/Quillfeldt/Schubert/Žydelis, DIVER - Deutsche Telemetriestudie an Seevögeln im Bereich geplanter Offshore Windparks am Beispiel der Seetaucher, 2019, S. 70 ff.,

eindrucksvoll hervorgeht, kann sich schon ein einzelner Seetaucher innerhalb eines einzigen Frühjahrs in einem Bereich aufhalten, der weite Teile dieses Gebiets umfasst, und zudem noch dänische und niederländische Gewässer aufsuchen. Zwar gibt es innerhalb dieses Gebiets Bereiche, die weit häufiger als andere aufgesucht werden, z. B. das europäische Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“, das Hauptkonzentrationsgebiet in der deutschen Nordsee, das deutsch-dänische IBA. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der gesamte Bereich als ein einheitlicher/verbundener natürlicher Lebensraum der Seetaucher im Frühjahr anzusehen ist, auch wenn einzelne Teilbereiche, etwa sehr küstenferne Bereiche der deutschen AWZ, weit seltener aufgesucht werden als die zuvor genannten Bereiche und möglicherweise auch nicht zur Nahrungsaufnahme. Dabei ist klarzustellen, dass die hier vorgenommene Beschränkung des natürlichen Lebensraums auf den unter deutscher Kontrolle stehenden Teil der Nordsee allein im Hinblick auf die Grenzen des anzuwendenden nationalen Rechts erfolgt ist. Aus ökologischer Sicht wäre mit Blick auf die hohe Mobilität der Seetaucher, die nicht durch nationale Grenzen beschränkt wird, ein deutlich größeres Gebiet in den Blick zu nehmen.

Tatsachen oder wissenschaftliche/naturschutzfachliche Erkenntnisse hinsichtlich des Bestehens von Teilpopulationen, die, nachdem sie sich im Frühjahr einmal in einen bestimmten Teilbereich begeben haben, sich zumindest für den Rest des Frühjahrs allein dort aufhalten, und über die ein entsprechend kleinerer natürlicher Lebensraum im Sinne von § 19 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG identifiziert werden könnte, sind nicht erkennbar. Dementsprechend gibt es insbesondere keine Population des europäischen Vogelschutzgebiets „Östliche Deutsche Bucht“, auf deren – entsprechend begrenzten – Lebensraum abgestellt werden könnte. Desgleichen gilt, soweit der Kläger in anderem Zusammenhang auf die Population im Hauptkonzentrationsgebiet abstellen möchte. Die Frühjahrspopulation, die das Hauptkonzentrationsgebiet nutzt, ist mindestens die der deutschen Nordsee.

Vgl. Umweltbericht FEP 2019 Nordsee, S. 254.

Die vorstehende Annahme, dass als natürlicher Lebensraum im Sinne von § 19 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG hier die deutsche Nordsee in den Blick zu nehmen ist, wird durch eine vom Kläger im Widerspruchsverfahren selbst angeführte Publikation bestätigt, in der ausgeführt wird, Seevögel seien hoch mobil und dadurch während der Nahrungssuche in der Lage, große Areale abzusuchen bzw. artspezifisch Beuteorganismen wie Fische über weite Strecken zu verfolgen. Die hohe Mobilität – in Abhängigkeit von besonderen Bedingungen der Meeresumwelt – führe zu einer hohen räumlichen wie zeitlichen Variabilität des Vorkommens von Seevögeln. Verteilung und Abundanz der Vögel variierten im Verlauf der Jahreszeiten. Um Rückschlüsse über saisonale Verteilungsmuster und die Nutzung verschiedener Meeresbereiche (Teilgebiete) ziehen zu können, sei eine entsprechende Datenbasis notwendig. Insbesondere seien großräumige Langzeituntersuchungen erforderlich, um Zusammenhänge bei den Verteilungsmustern sowie Effekte der intra- und interannuellen Variabilität erkennen zu können. Rast- und Nahrungsgründe erstreckten sich grenzübergreifend und verlagerten sich infolge der dynamischen hydrographischen Bedingungen und des Nahrungsangebots. Die Qualität einzelner Teilbereiche auch der Schutzgebiete für Rast- und Zugvögel variiere infolge der hydrographischen Bedingungen und der Witterungsverhältnisse von Jahr zu Jahr.

Vgl. Umweltbericht zum Bundesfachplan Offshore für die deutsche AWZ der Nordsee 2012, BSH, 2013, S. 63, 71 und 130.

Soweit der Kläger vorträgt, die Einbeziehung küstennaher Bereiche sei verfehlt, da sich die Seetaucher im hier maßgeblichen Frühjahr dort gar nicht aufhielten, trifft dies sowohl nach dem von ihm vorgelegten Gutachten des INNR vom 30. Januar 2014, Seite 67, als auch nach den von ihm selbst im Schreiben vom 21. Februar 2014, Seite 10, und im Widerspruchsverfahren in Bezug genommenen Veröffentlichungen nicht zu. Darin werden vielmehr auf Abbildungen der Verbreitung von Seetauchern (Stern- und Prachttauchern) in den deutschen Bereichen der Nordsee sowohl im Frühjahr (März bis April) 1991 bis 2002,

vgl. V., Erfassung von Rastvögeln in der deutschen AWZ von Nord- und Ostsee, Abschlussbericht für das F+E-Vorhaben FKZ:802 85 280 - K 1 (BfN), Juni 2003, S. 18,

als auch nach flugzeuggestützten Transektzählungen im Frühjahr (1. März bis 15. Mai) der Jahre 2002 bis 2010,

vgl. Dierschke/Exo/Mendel/V., Gefährdung von Sterntaucher Gavia stellata und Prachttaucher G. arctica in Brut-, Zug- und Überwinterungsgebieten – eine Übersicht mit Schwerpunkt auf den deutschen Meeresgebieten, Vogelwelt 133 (2012), 163, 167,

Abundanzen auch innerhalb der Zwölf-Seemeilen-Zone dargestellt, nahezu flächendeckend sowohl bis an die Ostfriesischen als auch bis an die Nordfriesischen Inseln und vereinzelt sogar bis an das Festland heran, etwa bei Büsum und bei Cuxhaven. In der zuletzt genannten Veröffentlichung werden auf einer anderen Abbildung sogar geeignete Lebensräume für Seetaucher im Frühjahr unter anderem auch in diesen küstennahen Bereichen (mit Ausnahme von Büsum) ausgewiesen. Die Fläche der als solche identifizierten Bereiche wird dort mit 21.116 km² angegeben und ist ausweislich der Kartendarstellungen eine zusammenhängende, wobei die tatsächlichen Abundanzen noch etliche zusätzliche Bereiche sowohl in den Küstengewässern als auch den sehr küstenfernen Teilen der AWZ umfassen.

Vgl. Dierschke/Exo/Mendel/V., Gefährdung von Sterntaucher Gavia stellata und Prachttaucher G. arctica in Brut-, Zug- und Überwinterungsgebieten – eine Übersicht mit Schwerpunkt auf den deutschen Meeresgebieten, Vogelwelt 133 (2012), 163, 167 und 175 f.

Die Eignung der Flächen als Lebensräume der Seetaucher ist nämlich in der in jener wissenschaftlichen Veröffentlichung zitierten Quelle nicht schon bei jedweden Sichtungen in der Vergangenheit zuerkannt worden, sondern erst ab einer bestimmten Häufigkeit/Intensität dieser Sichtungen (0,1-Isolinie der Daten aus den Frühjahren 2002 bis 2008). Insoweit ging es insbesondere um die Identifizierung von Bereichen der deutschen Nordsee, die zur optimalen Nahrungssuche bzw. Rast für Seetaucher zur Verfügung stehen.

Vgl. Mendel/V., Kumulative Auswirkungen von Offshore-Windkraftnutzung und Schiffsverkehr am Beispiel der Seetaucher in der Deutschen Bucht, Coastline Reports 15 (2010), 31, 32, 34 und 36.

Dieser wissenschaftliche Ansatz soll nicht grundsätzlich infrage gestellt werden, ist aber letztlich bereits eine Bewertung im Sinne von „in nennenswertem Umfang in der Vergangenheit als geeignet erwiesen“. Für die übrigen Flächen ist mithin keineswegs ausgeschlossen, dass auch diese zu bestimmten Zeiten bzw. unter bestimmten Witterungsbedingungen Wassertiefen, Strömungen, Fronten und Fischbestände aufweisen, nach denen sie als Nahrungshabitat in Betracht kommen. Entsprechendes gilt für die Eignung als Rasthabitat. Da keine klare Definition der Parameter, die ein Nahrungs- oder Rasthabitat erfüllen muss, und ihrer Mindestausprägung vorliegt, lässt sich insbesondere auch nicht beurteilen, ob weniger oder bisher sogar gar nicht aufgesuchte Flächen nicht auch grundsätzlich geeignet sind, aber wegen (noch) vorhandener besser geeigneter Flächen derzeit kaum/nicht in Anspruch genommen werden.

Im Übrigen reicht selbst das vom Kläger mehrfach angeführte Hauptkonzentrationsgebiet der Seetaucher im Frühjahr in seinem nordöstlichen Teil deutlich in die Zwölf-Seemeilen-Zone hinein. Die vom Kläger im Klageverfahren vorgelegten Anmerkungen des INNR aus Januar 2016 beinhalten auf Seite 7 sogar eine Rasterkarte zur Verbreitung der Seetaucher in der Deutschen Bucht im Frühjahr 2002 - 2012, auf der eines der beiden Raster mit der höchsten Seetaucherdichte fast vollständig innerhalb der Zwölf-Seemeilen-Zone liegt.

Die in der Widerspruchsbegründung geäußerte Auffassung des Klägers, habitatschutzrechtlich sei die Bezugsgröße des Umweltschadens das europäische Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht" mit seinen Schutzgütern, erweist sich auch sonst nicht als zutreffend.

Die Frage nach der maßgeblichen Gebietsabgrenzung zog sich schon durch das Genehmigungsverfahren für den Windpark „Butendiek“ und alle Folgeverfahren. Anders als in einem Genehmigungsverfahren, wo nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines konkreten – gegebenenfalls auch faktischen – Natura 2000-Gebiets zu überprüfen sind, beschränkt sich die Prüfung nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, wie ausgeführt, nicht auf Natura 2000-Gebiete. Zwar wird in der Praxis vielfach gerade das Natura 2000-Gebiet den natürlichen Lebensraum enthalten, so dass auch Handreichungen des BfN zur Bewertung der Erheblichkeit von nachteiligen Auswirkungen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG quasi selbstverständlich davon ausgehen, dieses Gebiet sei zu betrachten.

Vgl. Peters/Jahns-Lüttmann/Wulfert/Koukakis/ Lüttmann/Götze, Bewertung erheblicher Biodiversitätsschäden im Rahmen der Umwelthaftung, BfN-Skript Nr. 393, 2015, S. 84 („Der räumliche Bezugsrahmen für die örtliche Ebene ist immer das Natura 2000-Gebiet bzw. Teile davon“).

Auch wenn die dortigen Ausführungen unmittelbar nur die Erheblichkeitsprüfung betreffen, ist der örtliche Rahmen für die Prüfung, ob und welche nachteiligen Auswirkungen bestehen, zwingend identisch, da sich die Erheblichkeitsprüfung gerade auf diese vorab festzustellenden nachteiligen Auswirkungen bezieht. Wenn in der genannten Veröffentlichung, wie zuvor zitiert, eingeräumt wird, der räumliche Bezugsrahmen für die örtliche Ebene könnten auch nur Teile des Natura 2000-Gebiets sein, verdeutlicht dies jedoch, dass eine Einzelfallbetrachtung erforderlich ist. Dient ein Natura 2000-Gebiet dem Schutz der Habitate verschiedener Arten – wie das zwischenzeitlich festgesetzte Naturschutzgebiet „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“ mit Seetauchern und Schweinswalen –, deren Lebensräume sich nicht vollständig decken, wäre es ersichtlich verfehlt, stets das Gesamtgebiet als räumlichen Bezugsrahmen zu wählen. Ist ein Natura 2000-Gebiet hingegen zu klein gewählt, wäre es ebenso offenkundig verfehlt, nur den im Gebiet befindlichen Lebensraumausschnitt zu betrachten. Wie die weiteren Ausführungen in der zitierten Publikation verdeutlichen, geht es den Autoren auch primär um die praktischen Vorteile beim Abstellen auf ein Natura 2000-Gebiet, nämlich die regelmäßig vorhandenen Daten. Speziell auf hochmobile Arten und deren Lebensraum gehen sie hingegen nicht ein.

Auch naturschutzfachlich stellt das vom Kläger in Bezug genommene europäische Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht" keine zutreffende Gebietsabgrenzung hinsichtlich des gesamten natürlichen Frühjahrs-Lebensraums der beiden Seetaucherarten dar. So führt bereits der Genehmigungsbescheid vom 18. Dezember 2002 ab Seite 43 nachvollziehbar aus, dass „das geeignetste Gebiet“ im Sinne eines Vogelschutzgebiets vorliegend – trotz des bedeutenden Vorkommens der Seetaucher – kaum bestimmbar ist. So umfasste das länderübergreifend in Deutschland und Dänemark gelegene IBA „Östliche Deutsche Bucht“ in seiner Fassung aus dem Jahr 1995 ca. 12.800 km², davon ca. 8400 km² in Deutschland. Bereits nach dem IBA Verzeichnis 2000 erfolgte eine Erweiterung allein für die dänischen Gewässer auf 11.500 km². Auch für den deutschen Bereich hätte es erweitert werden müssen, sofern man bei den Identifizierungsparametern geblieben wäre. Bereits im Genehmigungsverfahren war bei den Seetauchern eine flächige Verbreitung festgestellt worden, die zumindest in den Monaten März und April die bisher bekannte westliche Begrenzung des IBA in nahezu gleichmäßig hohen Dichten deutlich überschritten und dabei über die westliche Grenze des Fluguntersuchungsgebietes 90 km von Sylt hinausgereicht hatte. Gemeldet wurde dann zwar ein deutlich kleineres Vogelschutzgebiet, das nur einen Bruchteil des deutschen Teils des IBA, der in der deutschen AWZ liegt, umfasst. Die Teile des IBA in den Küstengewässern sind jedoch Teil anderer Schutzgebiete. Und auch hinsichtlich des in der AWZ gelegenen, zunächst nicht gemeldeten Teils des IBA steht dessen Schutzwürdigkeit spätestens im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides fest. Gerade auch in den im Widerspruchsverfahren angeführten Quellen wird unter Mitwirkung von Prof. Dr. V. darauf hingewiesen, dass dessen Fachvorschläge, auf die das SPA „Östliche Deutsche Bucht“ zurückgehe, zu einer Zeit entstanden seien, als gerade erst mit der intensiven Erforschung der küstenfernen Seegebiete Deutschlands begonnen worden sei. Die in den nachfolgenden Jahren weiter intensivierten Seevogelerfassungen hätten ergeben, dass auch der Bereich 30 bis 40 km westlich der derzeitigen Westgrenze des SPA von vielen Seetauchern aufgesucht werde. Eine Erweiterung des SPA nach Westen sei deshalb dringend zu empfehlen.

Vgl. Dierschke/Exo/Mendel/V., Gefährdung von Sterntaucher Gavia stellata und Prachttaucher G. arctica in Brut-, Zug- und Überwinterungsgebieten – eine Übersicht mit Schwerpunkt auf den deutschen Meeresgebieten, Vogelwelt 133 (2012), 163, 187.

In Übereinstimmung damit gehen die Beteiligten und die Wissenschaft jedenfalls davon aus, dass die Flächen im Hauptkonzentrationsgebiet besonders geeignet sind, zu dem im Übrigen aber gerade nicht das komplette SPA „Östliche Deutsche Bucht“ gehört, was schon vor dem Hintergrund der unzureichenden Erkenntnislage bei seiner Ausweisung, den bereits anderweitig unter Schutz gestellten Küstengewässern, aber auch dem nicht allein auf die beiden Seetaucherarten beschränkten Schutzzweck verständlich ist. In der vom INNR in seinem Gutachten vom 30. Januar 2014 vielfach herangezogenen Studie von Prof. Dr. V. aus dem Jahr 2010 wird ein noch weit größeres Gebiet mit einer Fläche von 21.116 km² als „geeignetes Habitat“ der Seetaucher im Frühjahr definiert. Dieses Gebiet nimmt fast den gesamten Teil der inneren Deutschen Bucht ein. Drei kleinere Teilbereiche davon mit einer Gesamtflächengröße von 11.690 km² werden als „Hauptverbreitungsgebiete“ bezeichnet.

Vgl. Mendel/V., Kumulative Auswirkungen von Offshore-Windkraftnutzung und Schiffsverkehr am Beispiel der Seetaucher in der Deutschen Bucht, Coastline Reports 15 (2010), 31, 37.

Selbst die oben angesprochenen vermeintlichen praktischen Gründe besserer verfügbarer Datengrundlage sprechen nicht für ein Abstellen auf das einzelne Natura 2000-Gebiet (SPA „Östliche Deutsche Bucht“). Im Berufungsverfahren trägt der Kläger nämlich ausdrücklich vor, dass aufgrund fehlender Quantifizierung des vorhandenen und des zu erreichenden Erhaltungszustandes bei deutschen Ausweisungen von Natura 2000-Gebieten die Einhaltung der Erhaltungsziele eines Schutzgebietes nicht hinreichend prüffähig sei. Auch wegen des danach unzutreffenden Ansatzes des Klägers hinsichtlich des im Rahmen von § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG in den Blick zu nehmenden natürlichen Lebensraums sind die vom Kläger angeführten Daten zur Bestimmung des Erhaltungszustands des Frühjahrs-Lebensraums der Seetaucher und der beiden Arten selbst weitestgehend unbrauchbar. Im Übrigen lässt sich allein aus der Zahl der zu einem bestimmten Zeitpunkt vorhandenen Vögel ohnehin nicht hinreichend auf den Erhaltungszustand eines Habitats schließen. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zu einem nicht ohne Weiteres zu bejahenden ursächlichen Zusammenhang zwischen Errichtung oder Inbetriebnahme des OWP „Butendiek“/aller OWP in der deutschen Nordsee und einem unterstellten Bestandsrückgang entsprechend.

(bb) Die Annahme der gesamten deutschen Nordsee als in den Blick zu nehmender natürlicher Lebensraum der Seetaucher steht in rechtlicher Hinsicht der unionsrechtliche Grundsatz des „effet utile“ nicht entgegen.

Siehe dazu BVerwG, Urteil vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, Rn. 37.

Zum einen beinhaltet die Annahme, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, bereits eine Begrenzung insoweit, als der allein nach naturschutzfachlichen Kriterien bestimmte natürliche Lebensraum noch weitaus größer ist, weil er auch nicht unter deutscher Hoheitsgewalt stehende Teile der Nordsee umfasst. Zum anderen wird dem Grundsatz des „effet utile“ in gewisser Weise dadurch Rechnung getragen, dass die maßgeblich von Windparkbetreibern, BfN und BSH finanzierten Monitorings und Forschungsvorhaben, die auch Besenderungen von Seetauchern und Befliegungen des Gebiets beinhalten und die letztlich wissenschaftliche/naturschutzfachliche Erkenntnisse über die Seetaucher und ihr Habitat liefern sollen, entsprechend großflächig angelegt sind.

(cc) Die Monitorings und Forschungsvorhaben haben indes bis heute keine ausreichenden Daten geliefert, um hinreichend beurteilen zu können, welchen Habitatanspruch ein Seetaucher hat. Es ist nach wie vor nicht bekannt bzw. naturschutzfachlich geklärt, welche Fläche mit welcher Wassertiefe, welchen Fronten, welchen Strömungsverhältnissen und welchem Fischbestand ein einzelner Seetaucher für sich alleine benötigt. Ein solchermaßen definierter Habitatanspruch ist zudem stark vereinfacht, da ein einzelner Seetaucher nicht das gesamte Frühjahr auf einer solcherart definierten und klar abgegrenzten Mindestfläche verbliebe, sondern etwa je nach aktuellen Witterungs- und Strömungsverhältnissen oder der Verlagerung von Fronten dem Nahrungsangebot folgen würde. Ohne entsprechende Erkenntnisse kann hinsichtlich des Lebensraums nicht beurteilt werden, welches die für seinen langfristigen Fortbestand notwendige Struktur und spezifischen Funktionen sind und ob er für eine gegebene oder anzustrebende Größe einer Population hinreichend, zu klein, in zu schlechtem Zustand oder aber weit größer als nötig ist. Dementsprechend lässt sich ohne solche Daten auch die „Günstigkeit“ des Erhaltungszustands nicht sachgerecht beurteilen. Daran ändern die vom Kläger unter dem Begriff der kumulativen Auswirkungen eher pauschal angesprochenen Gegebenheiten nichts, weil es an der Konkretisierung der Auswirkungen auf den im Zeitpunkt des potentiell schädigenden Ereignisses gegebenen Ausgangszustand fehlte.

Soweit es im Schreiben des Klägers an das BfN vom 21. Februar 2014 heißt, der Erhaltungszustand der Seetaucher für Europa werde insgesamt als schlecht eingestuft, hat dies keine Relevanz, weil keine diesbezügliche Quelle angegeben wird und deshalb nicht beurteilt werden kann, ob sich diese Aussage überhaupt auf den hier zu beurteilenden Lebensraum in der deutschen Nordsee bezieht. Dagegen sprechen jedenfalls die vom Kläger an gleicher Stelle zitierten Angaben aus dem Standard-Datenbogen für das SPA, in dem bezogen auf dieses Gebiet der Erhaltungszustand für die Art Sterntaucher als hervorragend und für die Art Prachttaucher als gut beurteilt wird. Die in der Widerspruchsbegründung wiederholte Behauptung eines schlechten Erhaltungszustands wird auch dort nicht mit einer Quelle oder entsprechenden naturschutzfachlichen Erkenntnissen belegt. Auch aus den erst im Berufungsverfahren eingeführten Erkenntnissen ergibt sich kein ungünstiger Ausgangserhaltungszustand. Soweit der Kläger nunmehr auf den Managementplan für das Naturschutzgebiet „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“, veröffentlicht am 13. Mai 2020, verweist, dessen Angaben für den Erhaltungszustand noch auf Zahlen beruhen sollen, die aus einer Zeit stammten, bevor der Einfluss der Windparks sichtbar geworden sei, ist der gebietsspezifische Ausgangserhaltungszustand hinsichtlich des Lebensraums beider Seetaucherarten dort mit „B“/gut bewertet. Die diesbezügliche Bewertung des Ausgangserhaltungszustandes wäre aber zentral für den Prüfungsmaßstab, da sich die nachteiligen Auswirkungen entweder auf die bloße Beibehaltung oder aber auf die erstmalige/erneute Erreichung des günstigen Erhaltungszustands beziehen müssen.

(Erhebliche) Nachteilige Auswirkungen auf die Beibehaltung des bisherigen – wohl – günstigen Erhaltungszustandes des Lebensraums werden auch nicht dadurch indiziert, dass das SPA „Östliche Deutsche Bucht“, das im Standard-Datenbogen aus dem Jahr 2004 als wichtigstes Gebiet für Stern- und Prachttaucher in der deutschen Nordsee bezeichnet wird und sich durch eine große Habitat- und Strukturvielfalt mit sehr reichhaltigem Nahrungsangebot für Seevögel auszeichnet, eine Schädigung in Gestalt des Funktionsverlusts einer Teilfläche von 265 km2 erfahren hat.

Vgl. zur Indizwirkung: BVerwG, Urteil vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, Rn. 38.

Eine Indizwirkung besteht hier deshalb nicht, weil das Vogelschutzgebiet – wie bereits ausgeführt – mit rund 3.140 km² von Anfang an zu klein war, um auch nur den wesentlichen Teil des Frühjahrshabitats der Seetaucher in der deutschen Nordsee abzudecken. Im Zeitpunkt der Errichtung und Inbetriebnahme des OWP „Butendiek“ war dies in Fachkreisen offenkundig. Bereits der deutsche Teil des IBA „Östliche Deutsche Bucht“ in seiner Fassung aus dem Jahr 1995 war mit ca. 8.400 km² deutlich größer, gleiches gilt für das spätestens mit dem „Seetaucherpapier“ im Jahr 2009 definierte Hauptkonzentrationsgebiet. Zudem war das Vogelschutzgebiet nie als alleiniges Schutzgebiet für die Frühjahrsseetaucherpopulation der deutschen Nordsee gedacht. Vielmehr grenzte es von Anfang an an die in den Küstengewässern geschützten Flächen.

Bei genauerer Betrachtung erscheint die Annahme (erheblicher) nachteiliger Auswirkungen auch sonst keinesfalls zwingend. Ohne weitere Erkenntnisse zum Ist-Erhaltungszustand des Lebensraums über die Verkleinerung der Fläche hinaus ist es durchaus möglich, dass sich angesichts des überaus großen in den Blick zu nehmenden natürlichen Lebensraums die in Rede stehende Verkleinerung der Fläche nicht nachteilig auf den Erhaltungszustand auswirkt, weil der Lebensraum seinen Funktionen trotz verkleinerter Fläche nach wie vor voll nachkommen kann. Gerade für die – für die Annahme nachteiliger Auswirkungen zentrale – Bewertung des Ist-Erhaltungszustandes dahingehend, ob in Ansehung des Flächenverlustes noch ausreichend Lebensraumfläche zur Verfügung steht, um den Seetauchern, die bisher die Fläche um den Windpark genutzt hatten, ein Habitat von vergleichbarer Qualität zu bieten, liegen keine eindeutigen Erkenntnisse vor.

Eine Schädigung der Arten, die möglicherweise ebenfalls erhebliche nachteilige Auswirkungen auf den Erhaltungszustand des Lebensraums indizieren könnte, ist nach den vorstehenden Ausführungen nicht feststellbar.

Der Einschätzung, dass es an naturschutzfachlichen Erkenntnissen fehlt, um das Vorliegen von (erheblichen) nachteiligen Auswirkungen auf den Erhaltungszustands des Lebensraums zu beurteilen, steht nicht entgegen, dass das BfN selbst in seinen o. g. Stellungnahmen vom 5. November 2020 und 2. März 2022 jeweils im Rahmen der Prüfung von § 33 Abs. 1 S. 1 BNatSchG geäußert hat: „Es sind allerdings keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Seetaucher auf eine verlorengehende Fläche im nun erkannten Umfang nicht angewiesen wären und daher die Erheblichkeit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entfallen würde“ und „Es ist anzunehmen, dass es auf Flächen außerhalb der Schutzgebiete vielfach nicht möglich sein wird, einen günstigen Erhaltungszustand der Schutzgüter zu erreichen.“ Denn diese Äußerungen betreffen nicht die Feststellung eines Umweltschadens, sondern beziehen sich auf das Verbot des § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG. Bei diesem geht es um Veränderungen und Störungen, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung eines Natura 2000-Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen „können“, eine entsprechende erhebliche Beeinträchtigung mithin gerade nicht – wie der Umweltschaden – festgestellt werden muss. Im Übrigen wurden die Äußerungen jeweils ausgehend von der zwischenzeitlich überholten Annahme eines statistisch signifikanten Bestandsrückgangs der Seetaucherfrühjahrspopulation in der deutschen Nordsee nach Errichtung der OWP um 65 % getätigt.

(dd) Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn zugunsten des Klägers – wie auch immer – nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes des Lebensraums angenommen würden, damit noch kein Umweltschaden feststünde. Dazu müsste auch die in jedem Einzelfall erforderliche

– vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juli 2020 – C-297/19 –, juris, Rn. 34 –

Erheblichkeit dieser (unterstellten) nachteiligen Auswirkungen festgestellt werden können. Dies ist hier nicht möglich. Da sich die Beurteilung der Erheblichkeit auch oder gerade in Ansehung der im Anhang I UH-RL genannten Kriterien (Daten) als äußerst komplex darstellt (siehe die diesbezüglichen Ausführungen des Senats auf den Seiten 122, vorletzter Absatz, bis 129, erster Absatz, seines Urteils vom 11. März 2021) und hier nach den vorstehenden Ausführungen bereits keine hinreichenden naturschutzfachlichen Erkenntnisse zum Erhaltungszustand des Lebensraums vorhanden sind, fehlt es erst recht an brauchbaren Daten im Sinne von Anhang I Satz 2 UH-RL, die erst die Beurteilung der Erheblichkeit der (unterstellten) nachteiligen Auswirkungen ermöglichen würden.

Einer – wie auch immer vorzunehmenden – Feststellung erheblicher nachteiliger Auswirkungen auf den Erhaltungszustand des Lebensraums steht schließlich entgegen, dass auch für den Erhaltungszustand positive Effekte im Raum stehen, die einerseits quasi saldierend in die Erheblichkeitsbeurteilung einbezogen werden müssen, was anderseits wiederum auf die Schwierigkeit stößt, dass keine hinreichenden naturschutzfachlichen Erkenntnisse vorliegen, die eine Bewertung dieser positiven Effekte ermöglichen. Als ein solcher positiver Effekt ist es anzusehen, dass es in vom Kläger angeführten Quellen noch kurz vor Errichtung und Inbetriebnahme des OWP „Butendiek“ hieß, es sei eine Anreicherung des Arteninventars und dadurch der Nahrungsgrundlage für Seevögel in der Umgebung von Offshore-Plattformen festzustellen und zu prognostizieren. Dies betreffe zum einen das Benthos aufgrund des Einbringens von Hartsubstrat sowie zum anderen das Schutzgut Fische aufgrund der Anreicherung des Benthos. Gerade auch innerhalb des SPA „Östliche Deutsche Bucht“ sei ein hohes Biomasseangebot vorhanden.

Vgl. Umweltbericht zum Bundesfachplan Offshore für die deutsche AWZ der Nordsee 2012, BSH, 2013, S. 117 und 130.

Eine solchermaßen eingetretene Verbesserung des Nahrungsangebots könnte möglicherweise die (unterstellte) nachteilige Auswirkung, dass rund um den Windpark aufgrund des Meideverhaltens der Seetaucher von diesen keine Nahrung mehr aufgenommen werden kann, in gewissem Umfang kompensieren. Im Weiteren geht das BfN als maßgebliche Fachbehörde ausweislich seines Bescheides vom 9. März 2021 davon aus, dass durch die angeordneten Kohärenzsicherungsmaßnahmen eine mögliche Beeinträchtigung des Schutzgebiets kompensiert wird. Dies impliziert, dass sie sich positiv auf den Erhaltungszustand des hier in den Blick zu nehmenden Lebensraums auswirken. Gleiches gilt für die am 9. Dezember 2024 im Bundesgesetzblatt verkündete Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Festsetzung des Naturschutzgebietes „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“, mit der ein Teilbereich des zuletzt genannten Naturschutzgebiets (Bereich III „Zentrale Deutsche Bucht nordwestlich der Insel Helgoland“) zusätzlich auch zum Zweck des Schutzes von Stern- und Prachttaucher sowie ihres Habitats ausgewiesen worden ist. Insbesondere die damit einhergehende Beschränkung der Fischerei bewirkt eine Verbesserung des Habitats im Hinblick auf die Nahrungsaufnahme.

(ee) Soweit der Kläger die Erheblichkeit nachteiliger Auswirkungen im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG deshalb als gegeben ansieht, weil eine heute durchzuführende FFH-Verträglichkeitsprüfung hinsichtlich des von ihm in den Blick genommenen Schutzgebiets eine erhebliche Beeinträchtigung ergeben würde, greift das nicht durch.

Bei der Umwelthaftung liegt aufgrund der ex post-Erfassung und -Bewertung der (potentiellen) Schäden ein Spezifikum vor, da bisherige teils mit Standards unterlegte naturschutzfachliche Verfahren zur Schadensbewertung in aller erster Linie von der Situation einer ex ante-Erfassung und -Bewertung ausgehen. Beispielsweise bei Bewertungsverfahren zur Umsetzung der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung oder zur Ermittlung von Kohärenzsicherungsmaßnahmen nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL werden die möglichen Schäden, der Schadensverlauf sowie der notwendige Wiederherstellungsumfang i. S. einer Kompensation erheblicher negativer Wirkungen vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens festgestellt bzw. ermittelt.

Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klap­hake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 119.

Bei einer solchen Risikoabschätzung vor Aufnahme einer Tätigkeit kann sich häufiger mit Surrogaten oder Indikatoren begnügt werden als bei der konkreten Bewertung zum Zwecke der Erheblichkeitsbetrachtung und Schadensbemessung. Hier ist ein tatsächliches Vorkommen eines Schutzgutes und dessen Schädigung im Nachhinein zu ermitteln und zu beweisen.

Vgl. Krawczynski/Wagner/Wiegleb, in: Knopp/ Wiegleb, Der Biodiversitätsschaden des Umweltschadensgesetzes, 2009, S. 89.

Im Weiteren bezieht sich der in Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL verwendete Begriff „erheblich“ auf Beeinträchtigungen, nicht aber, wie Art. 2 Nr. 1 Buchst. a UH-RL, § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, auf nachteilige Auswirkungen.

Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klap­hake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 43.

Das Homogenitätsgebot des fünften Erwägungsgrundes UH-RL greift daher mangels Begriffsidentität nicht. Im Übrigen gelten unterschiedliche „Beweismaßstäbe“, was sich daran festmachen lässt, dass nach § 34 Abs. 2 BNatSchG, der den zuvor genannten Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL umsetzt, eine Unverträglichkeit bereits dann besteht, wenn ein Projekt zu erheblichen Gebietsbeeinträchtigungen führen kann, während § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG hinsichtlich der einen Umweltschaden ausmachenden erheblichen nachteiligen Auswirkungen mit „hat“ formuliert, diese also vorliegen müssen.

Wegen der im dritten Erwägungsgrund UH-RL hervorgehobenen Verflechtung mag allenfalls dann, wenn die Präzisierungshinweise (Kriterien) des Anhangs I UH-RL ausgeschöpft sind, auf Verfahren oder Methoden zur Feststellung einer erheblichen Beeinträchtigung von Vogelschutz- und FFH-Gebieten als Auslegungshilfe zurückgegriffen werden.

Vgl. in diesem Sinne zur Vorgängernorm des § 21a BNatSchG a. F. BT-Drs. 16/3806, S. 31.

Anhang I UH-RL verdeutlicht aber, dass die Umwelthaftungsrichtlinie statt eines Rückgriffs auf andere Kontexte eine Einzelfallbetrachtung präferiert.

Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klap­hake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 44.

Im Übrigen erkennen auch Literaturstimmen, die grundsätzlich von einer entsprechenden Anwendung von Methoden und Konventionen aus der FFH-Verträg­lichkeitsprüfung bei der umweltschadensrechtlichen Erheblichkeitsbeurteilung innerhalb von Natura 2000-Gebieten ausgehen, an, dass eine isolierte Betrachtung nicht sinnvoll/möglich ist, wenn – wie hier – das Vorkommen im Natura 2000-Gebiet mit demjenigen außerhalb einen zusammenhängenden Bestand bildet. Dann ist die Bewertung vielmehr unabhängig vom Natura 2000-Gebiet vorzunehmen.

Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klap­hake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 179 in Zusammenschau mit S. 298 f.; auch die Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien für eine einheitliche Auslegung des Begriffs „Umweltschaden“ im Sinne von Artikel 2 der Richtlinie 2004/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden (2021/C 118/01), Rn. 50, bezeichnet die Ermittlung der Erheblichkeit gemäß der Umwelthaftungsrichtlinie gegenüber der FFH-Richtlinie und der UVP-Richtlinie als sui generis.

Zwar gibt es, wie der dritte Erwägungsgrund UH-RL zeigt, gewisse inhaltliche Überschneidungen zwischen dem Umweltschadensrecht und den dort genannten europäischen Naturschutzrichtlinien. Dass damit aber nicht automatisch vorhandene Gebietsfestsetzungen den örtlichen Bezugsrahmen für die Prüfung eines Umweltschadens bestimmen, ist bereits ausgeführt worden. Dies hindert selbstverständlich nicht daran, im Hinblick auf Natura 2000-Gebiete vorhandene aktuelle Daten – soweit sie für den konkreten örtlichen und zeitlichen Bezugsrahmen aussagekräftig sind – für die Ermittlung nachteiliger Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes oder die Beurteilung von deren diesbezüglicher Erheblichkeit, insbesondere hinsichtlich der Bedeutung der betroffenen Fläche in Bezug auf die Erhaltung der Art oder des Lebensraums heranzuziehen. Die vom Kläger angesprochenen Stellungnahmen des BfN aus den Jahren 2001 bis 2006 sind insofern unergiebig. Sie verhalten sich auf der Grundlage eines unzureichenden/veralteten Datenbestands dazu, ob etwas möglich/nicht ausgeschlossen ist, also zukünftig eintreten kann, nicht jedoch zur Feststellung des bereits erfolgten Eintritts eines Umweltschadens.

Zwar ist der gedankliche Ansatz des Klägers nicht von vornherein von der Hand zu weisen, im Falle der erheblichen Beeinträchtigung eines Natura-2000-Ge­bietes sei vom Vorliegen eines Umweltschadens auszugehen, weil dieses Gebiet als Teil des kohärenten Natura-2000-Gebietes gerade den Fortbestand oder die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes der natürlichen Lebensraumtypen und Habitate der Arten in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet gewährleisten solle. Allerdings geht er insoweit über das von ihm in Bezug genommene Gutachten des INNR vom 30. Januar 2014 hinaus, das auf Seite 40 weniger absolut von „naheliegen“ spricht bzw. ausführt, komme es in einem Natura-2000-Gebiet zu einem Schaden i. S. v. § 2 Nr. 2 USchadG, dürfte regelmäßig von einer erheblichen nachteiligen Auswirkung auf die Schutzziele auszugehen sein. Dies verdeutlicht, dass es sich um keine Vorgabe für die Prüfung handelt, sondern um ein faktisch häufiges Zusammenfallen zweier Rechtsfragen. Keinesfalls rechtfertigt eine solche Koinzidenz, letztlich eine ganz andere Norm als § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BNatSchG zu prüfen. Was erhebliche (nachteilige) Auswirkungen sind, ist nach dieser Norm zu bestimmen. Dies gilt umso mehr, wenn die konkrete Ausweisung des Natura-2000-Gebietes – wie hier – mit besonderen Unsicherheiten behaftet ist, ob es nicht deutlich größer und teilweise auch anders zu bemessen ist, und gängige Prüfungsmuster des Habitatschutzrechts daher ohnehin nicht anzuwenden wären.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang „jede Verringerung der Quantität oder der Qualität gegenüber dem Ausgangszustand“ für relevant hält, verwechselt er den Maßstab für eine nachteilige Veränderung im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG mit dem zusätzlichen Tatbestandsmerkmal der Erheblichkeit in § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BNatSchG, dem dann – wie die Beklagte zu Recht anmerkt – keinerlei die Haftung beschränkende Bedeutung mehr zukäme. Auch der Hinweis des Klägers, ein Umweltschaden liege wegen eines Verstoßes gegen das allgemeine, an die Mitgliedstaaten adressierte Verschlechterungsverbot des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL vor, ist systematisch verfehlt. Der Kläger löst sich von den Tatbestandsmerkmalen des Umweltschadensrechts und vermengt diese unzulässig mit dem Habitatschutzrecht. Eine andere Auslegung rechtfertigt auch die vom Kläger zitierte Formulierung in der deutschen Fassung der Schlussanträge der Generalanwältin F. vom 24. September 2015 in der Rechtssache C-399/14 (Waldschlößchenbrücke), juris, Rn. 64 f., nicht, das habitatschutzrechtliche Verschlechterungsverbot sei gänzlich ungeachtet einer bereits eingetretenen Bestandskraft von Genehmigungen zu beachten. Abgesehen davon, dass das zugrunde liegende Verfahren nicht das Umweltschadensrecht betraf, hat der Europäische Gerichtshof diese Einschätzung schon deshalb nicht aufgegriffen, weil keine bestandskräftige Genehmigung streitgegenständlich war, sondern ein rechtzeitig angefochtener, allerdings sofort vollziehbarer Planfeststellungsbeschluss.

Vgl. EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 – C-399/14 –, juris, Rn. 20 ff.; BVerwG, EuGH-Vorlagebeschluss v. 6. März 2014 – 9 C 6.12 –, juris, Ziffer 4 des Tenors); einen offensichtlichen Sachverhaltsirrtum, auf dem die Schlussanträge beruhten, konstatierend: Bick, jurisPR-BVerwG 24/2016 Anm. 5, Gliederungspunkt D.

Vor dem zuvor dargestellten Hintergrund und da § 19 Abs. 3 BNatSchG – anders als die FFH-Verträglichkeitsprüfung – eben nicht nur formell unter Schutz gestellte FFH- und Vogelschutzgebiete umfasst, ist insbesondere die Anwendung eines aus der FFH-Verträglichkeitsprüfung abgeleiteten 1 %-Kriteriums – das der Kläger als allgemein anerkannt bezeichnet – auf das letztlich gemeldete, gegenüber anderen Gebietsabgrenzungen deutlich kleinere und unmittelbar in die Schutzgebiete der Küstengewässer übergehende europäische Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“ verfehlt und taugt nicht als Kriterium zur Bestimmung der Erheblichkeit nachteiliger Auswirkungen im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BNatSchG. Die klägerischen von einer Art Vermutung der Übertragbarkeit der Grundsätze einer FFH-Verträglichkeitsbewertung anhand der Fachkonvention nach Lambrecht und Trautner

– Lambrecht/Trautner, Fachinformationssystem und Fachkonventionen zur Bestimmung der Erheblichkeit im Rahmen der FFH-VP – Endbericht zum Teil Fachkonventionen, Schlussstand Juni 2007 –

ausgehenden Annahmen passen nicht auf den konkreten Fall. Die beiden Vogelarten sind, wie zuvor ausgeführt, hochmobil, ihr Habitat ist nicht trennscharf abzugrenzen. Es geht hier weder um einen Lebensraumtyp noch um Vogelarten, für deren Habitatverlust Lambrecht/Trautner Orientierungswerte angeben. Deren Fachkonventionsvorschläge sind darauf ausgerichtet, zu beurteilen, ob ein Projekt oder Plan zu erheblichen Beeinträchtigungen eines Natura 2000-Gebietes in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann. Ausdrücklich sollen und können sie die Einzelfallbeurteilung und einen entsprechenden fachlichen Begründungszusammenhang nicht ersetzen. Sie sehen sich als den bislang – im Jahr 2007 – differenziertesten wissenschaftlichen und zugleich einzigen lebensraumtyp- und artspezifischen Methodenansatz. Die FFH-Verträglichkeitsprü­fung, zu der sie ergehen, sehen sie als der Umweltvorsorge dienend bzw. verpflichtet. Keinesfalls solle die Erheblichkeitsschwelle daher unmittelbar an Höchsttoleranzwerten orientiert werden. Dies insbesondere um eine sukzessive Degradation, d. h. ein Erodieren der Bestände zu vermeiden. Die Fachkonventionsvorschläge betonen gerade, dass eine breite Zustimmung zu ihnen nur unter der Rahmenbedingung erreicht werden konnte, dass stets alle fünf Hauptkriterien zu berücksichtigen seien. Dies gilt ausdrücklich auch für das 1 %-Kriterium, das in der Fachkonvention gerade dem besonderen Schutz kleinflächiger Vorkommen dient.

Vgl. Lambrecht/Trautner, Fachinformationssystem und Fachkonventionen zur Bestimmung der Erheblichkeit im Rahmen der FFH-VP – Endbericht zum Teil Fachkonventionen, Schlussstand Juni 2007, S. 11, 17 f., 22, 33, 41, 43 und 47.

Dieser von ihnen besonders hervorgehobene lebensraumtyp- und artspezifische Methodenansatz verfängt vorliegend – mangels lebensraumtyp- und artspezifischer Orientierungswerte – jedoch gerade nicht. Ohnehin beanspruchen die Maßstäbe des Fachkonventionsvorschlags Lambrecht/Trautner keine formalrechtliche Verbindlichkeit im Sinne verbindlicher Grenzwerte, sondern wollen selbst nur eine Hilfestellung für die Einzelfallbeurteilung geben, was u. a. durch die Begriffe „Fachkonventionsvorschläge" und „Orientierungswerte" verdeutlicht wird. Dementsprechend hat auch das Bundesverwaltungsgericht angenommen, dass es nicht stets sinnvoll ist, die von Lambrecht/Trautner vorgeschlagenen Orientierungswerte für den Verlust von Habitatflächen anzuwenden, bei deren Überschreiten stets von einer Unverträglichkeit ausgegangen wird. Dies ist denkbar, wenn die betreffende Art im Einzelfall auf andere Flächen ausweichen kann, so dass der Verlust von Habitatflächen sich nicht auf die Stabilität der Population auswirkt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2011 – 9 A 23.10 –, juris, Rn. 39 ff.

Zudem ist die Heranziehung dortiger Orientierungswerte ohnehin nicht angezeigt, wenn Flächen mit offensichtlichen qualitativ-funktionalen Besonderheiten betroffen sind.

Vgl. Peters/Jahns-Lüttmann/Wulfert/Koukakis/ Lüttmann/Götze, Bewertung erheblicher Biodiver­sitätsschäden im Rahmen der Umwelthaftung, BfN-Skript Nr. 393, 2015, S. 86 f.

Diesbezüglich stellt schon allein die Größe des SPA von über 3.000 km2, umso mehr jene des IBA/Hauptkonzentrationsgebiets/(geeigneten) Seetaucherlebensraums, in die es eingebunden ist, eine Besonderheit dar. Im Übrigen sind die betroffenen Arten, nur um derentwillen das SPA im vorliegenden Kontext geschützt ist, hochmobil, so dass die zum relativ homogenen Bereich der Deutschen Bucht gehörende Fläche des SPA austauschbarer erscheint als viele bei Lambrecht/Trautner typisierte Lebensräume.

Weiterhin liefert bereits der Genehmigungsbescheid vom 18. Dezember 2002 einen Anhaltspunkt dafür, weshalb im späteren Fachkonventionsvorschlag von Lambrecht/Trautner gerade keine Orientierungswerte für Seetaucher enthalten sind/sein konnten. Er führt aus, dass bei der Ermittlung und Festlegung von Kriterien für die Beurteilung der Erheblichkeit sich die Schwierigkeit ergebe, dass die entscheidende Frage nach Art und Umfang des Habitatanspruchs der Seevogelart als Bezugsgröße für die Beeinträchtigung nicht bekannt sei. Wieviel fischreiches Habitat ein Seetaucher bzw. die Seetaucherpopulation benötige, um dem Schutzzweck zu genügen, die Erhaltungsziele zu erreichen oder gar den Erhaltungszustand in der Deutschen Bucht zu verbessern, könne in absehbarer Zeit niemand beantworten, zumal der derzeitige Zustand des Gebietes trotz vermeintlicher Überfischung als generell wenig vorbelastet und der aktuelle Erhaltungszustand der Art zumindest nicht als signifikant verschlechtert angesehen werden könne. Es könne zurecht die Frage aufgeworfen werden, ob durch den beschriebenen Meideeffekt tatsächlich nachteilig auf die Tiere bzw. deren Erhaltungszustand eingewirkt werde, weil möglicherweise die ungestörten Flächen ausreichende Überwinterungs- und Rasthabitate darstellten, zumal die Seetaucher zwar überwiegend einzeln oder als Paare gesichtet, aber teilweise auch in größeren Gruppen bis max. 16 Exemplare beobachtet worden seien, also keine exklusiven Einzelreviere beanspruchten. Solange die exakten Anforderungen an die Habitatqualität, die vorhandene Habitatfläche und der Habitatbedarf der Vögel nicht geklärt sind, greift auch die Annahme des Klägers nicht, bei einem ungünstigen Erhaltungszustand sei jeder Habitatverlust ein erheblicher. Naheliegend wäre dieser nach den obigen Ausführungen allenfalls, wenn das Habitat in einem ungünstigen Erhaltungszustand wäre oder wenn eine Art deshalb in einem ungünstigen Erhaltungszustand wäre, weil sie über zu wenig geeignetes Habitat verfügt. Dies ist aber nicht bekannt (weder ein ungünstiger Erhaltungszustand der Arten noch, dass ein solcher auf einer zu geringen Fläche des Frühjahrshabitats in der deutschen Bucht und nicht etwa auf Faktoren während Zug- und Brutzeit in anderen Teilen Eurasiens zurückzuführen ist).

Auch nach den im Laufe des gerichtlichen Verfahrens eingeführten Quellen ist nicht eindeutig, ob sich Seetaucher in die verbleibenden Flächen verlagern oder ob es zu großräumigen Umverlagerungen in andere Rastgebiete außerhalb Deutschlands kommt. Ebenfalls ist unklar, ob eine Verdichtung der Vögel in möglicherweise suboptimalen Bereichen zu Nahrungsengpässen aufgrund von dichteabhängiger Konkurrenz führt. Es kann mithin lediglich nicht ausgeschlossen werden, dass sie sich in Bereiche zurückgezogen haben, in denen sie ein schlechteres Nahrungsangebot vorfinden. Auch alle denkbaren Weiterungen dadurch werden in der angeführten Fachliteratur – gekennzeichnet durch das Wort „kann“ – lediglich als Möglichkeiten aufgezeigt. Wenn sich die Nahrungssituation durch Verlust von Nahrungshabitaten oder durch Konkurrenzdruck zwischen den Vögeln verschlechtere, könne sich unter den gegebenen Bedingungen ihre Körperkondition verschlechtern. Flögen Individuen nicht mit ausreichenden Energiereserven ins Brutgebiet, könne dies zu einem verminderten Reproduktionserfolg führen. Eine verschlechterte Körperkondition könne ebenfalls das Mortalitätsrisiko der Altvögel erhöhen.

Vgl. Mendel/V., Kumulative Auswirkungen von Offshore-Windkraftnutzung und Schiffsverkehr am Beispiel der Seetaucher in der Deutschen Bucht, Coastline Reports 15 (2010), 31, 40 f.

Selbst für weit umfassendere – als die durch den OWP „Butendiek“ – und zeitlich teilweise bereits Jahrzehnte oder gar Jahrhunderte andauernde Funktionsbeeinträchtigungen – wie Schifffahrt und Fischerei – in Form von Lebensraumverlusten, die den vom Kläger im Widerspruchsverfahren angeführten Quellen zugrunde liegen, sind aus populationsbiologischer Sicht die Auswirkungen auf Mortalität und Reproduktion nicht quantifizierbar.

Vgl. Dierschke/Exo/Mendel/V., Gefährdung von Sterntaucher Gavia stellata und Prachttaucher G. arctica in Brut-, Zug- und Überwinterungsgebieten – eine Übersicht mit Schwerpunkt auf den deutschen Meeresgebieten, Vogelwelt 133 (2012), 163, 189.

Der Kläger kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dann von einem Umweltschaden auszugehen sei, wenn eine solche Gefahr nach wissenschaftlichen Kriterien nicht ausgeschlossen werden könne. Dies gibt die vom Kläger insoweit zitierte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs („Herzmuschelfischerei“) nicht her. In dieser wird weder ein Umweltschaden festgestellt noch werden umwelthaftungsrechtliche Vorschriften geprüft. Vielmehr wird (lediglich) der für die Verträglichkeitsprüfung gemäß Art. 6 Abs. 3 FFH-RL geltende Maßstab konkretisiert.

Vgl. EuGH, Urteil vom 7. September 2004 – C-127/02 –, juris, Rn. 59.

(ff) Der Senat musste schließlich nicht dem vom Kläger in der mündlichen Verhandlung bedingt gestellten „Beweisantrag“ entsprechen. Es handelt sich schon nicht um einen zulässigen Beweisantrag, da er mit der erwähnten erheblichen Beeinträchtigung des Erhaltungszustands eines natürlichen Lebensraums bzw. einer umweltschadensrechtlichen Verschlechterung nach den vorstehenden allgemeinen Ausführungen zum Begriff des Umweltschadens nicht auf die Feststellung von konkret bezeichneten Tatsachen mithilfe eines Sachverständigen (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 402 i. V. m. § 373 ZPO), sondern auf die Beurteilung von Rechtsfragen zielt. Sollte der Kläger insoweit hingegen erstmals in der mündlichen Verhandlung konkrete Tatsachen bezeichnet und Beweis angetreten haben, würde der Senat dies nach § 87b Abs. 3 Satz 1 VwGO zurückweisen, da dem Kläger mit der seinem Prozessbevollmächtigten zu 1. am 6. Oktober 2025 zugestellten Ladung eine Frist von drei Wochen nach Zustellung gesetzt worden ist, um, soweit noch nicht geschehen, die Tatsachen anzugeben, die der Begründung der Klage dienen sollen, sowie gegebenenfalls diesbezügliche Beweismittel zu bezeichnen (§ 125 Abs. 1, § 87b Abs. 2 Nr. 1 VwGO), und er zugleich über die Folgen einer Fristversäumung (§ 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 VwGO) belehrt worden ist. Die Zulassung neuer Tatsachenbehauptungen unter Beweisantritt hätte nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des in der mündlichen Verhandlung ohne diese entscheidungsreifen Rechtsstreits verzögert (§ 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO) und die Verspätung wäre nicht genügend entschuldigt gewesen (§ 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung geäußert hat, er habe nicht erkennen können, von welchem natürlichen Lebensraum der Seetaucher der Senat ausgehen werde, ist dies nicht nachvollziehbar. Schon in seinem Urteil vom 11. März 2021 hat der Senat – wie auch vom Bundesverwaltungsgericht in seinem zurückverweisenden Urteil ausdrücklich aufgegriffen – als dessen kleinsten räumlichen Bereich die gesamte deutsche Nordsee benannt.

b) Es fehlt für die Erfüllung des Haftungstatbestands ferner am erforderlichen Verschulden der Beigeladenen. Eine Haftung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG setzt vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln des Verantwortlichen voraus. Dieses bestimmt sich nach zivilrechtlichen Maßstäben. Vorsatz des Verantwortlichen ist dann zu bejahen, wenn dieser erhebliche nachteilige Auswirkungen seines Verhaltens auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands geschützter Lebensräume oder Arten oder die unmittelbare Gefahr solcher erheblichen nachteiligen Auswirkungen vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen hat. Fahrlässig handelt der Verantwortliche, wenn er erhebliche nachteilige Auswirkungen seines Verhaltens auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands geschützter Lebensräume oder Arten oder unmittelbare Gefahren solcher erheblichen nachteiligen Auswirkungen unter Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt vorhersehen und vermeiden konnte. Darauf, ob das zum Erfolgseintritt führende Verhalten eines Verantwortlichen rechtmäßig ist, kommt es hingegen nicht an. Auch – wie hier – genehmigte oder gesetzeskonforme Tätigkeiten sind grundsätzlich der verschuldensabhängigen Haftung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG unterworfen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, Rn. 44 f. m. w. N.

Die Rechtmäßigkeit eines Verhaltens und die Reichweite der Legalisierungswirkung einer Genehmigung für eine schadensverursachende berufliche Tätigkeit sind dessen ungeachtet bei der Frage nach der Haftung des Verantwortlichen von maßgeblicher Bedeutung. So wird ein Verantwortlicher, der schutzwürdig auf eine Genehmigung vertraut, bei einem von der Legalisierungswirkung der Genehmigung umfassten Verhalten regelmäßig nicht fahrlässig handeln. Eine Haftung für vermutetes Verschulden kommt ohne einen diesbezüglichen normativen Anhaltspunkt, der für die Verantwortlichkeit nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG nicht ersichtlich ist, hierbei nicht in Betracht. Die Beurteilung eines Verhaltens als vorsätzlich oder fahrlässig ist Sache der tatrichterlichen Würdigung. Hierbei sind neben der Genehmigung vom 18. Dezember 2002 und der Reichweite deren Legalisierungswirkung insbesondere auch der Bescheid des BfN vom 9. März 2021 sowie der Bescheid des BSH vom 10. März 2021 zu berücksichtigen.

Davon ausgehend hat die Beigeladene nicht schuldhaft gehandelt.

Vorsatz hinsichtlich der Verursachung eines (hier unterstellten) Umweltschadens kommt ersichtlich aus den nachfolgenden, schon eine Fahrlässigkeit der Beigeladenen verneinenden Gründen nicht in Betracht. Angesichts der Komplexität des Umweltschadensbegriffs und der bereits im Genehmigungsverfahren angenommenen Verkleinerung des Lebensraums der Seetaucher kann Vorsatz – entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung –offensichtlich nicht allein mit der Begründung bejaht werden, der Beigeladenen sei die Verkleinerung des Lebensraums bekannt gewesen.

Fahrlässigkeit liegt wegen des schutzwürdigen Vertrauens der Beigeladenen auf die Bewertung der Auswirkungen auf die Seetaucher und ihr Habitat in der Genehmigung vom 18. Dezember 2002 ab Beginn der Errichtung des OWP „Butendiek“ bis zum 8. März 2021 nicht vor – nachfolgend aa) –. Für die Zeit ab dem 9. März 2021 hat sie schutzwürdig auf die entsprechende Bewertung im Bescheid des BfN vom selben Tag sowie zusätzlich ab dem 10. März 2021 im Bescheid des BSH vom selben Tag vertraut – nachfolgend bb) –.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG anführt, geht dies fehl. Er verkennt, dass das Bundesverwaltungsgericht, wenn es in seinem zurückverweisenden Urteil von der Legalisierungswirkung der Genehmigung spricht, gerade nicht die Enthaftung i. S. v. § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG meint. Diese hat zudem einen anderen Bezugspunkt. Die Enthaftung setzt vor­aus, dass die konkreten nachteiligen Auswirkungen zuvor ermittelt worden sind. Die Legalisierungswirkung setzt an dem konkret genehmigten Verhalten, also hier der Errichtung und dem Betrieb des OWP „Butendiek“ an.

aa) Der OWP „Butendiek“ ist – wie auch andere OWP in der deutschen Nordsee – in einem aufwendigen Verfahren einschließlich Einholung einer Umweltverträglichkeitsstudie und unter Beteiligung des besonders fachkundigen BfN genehmigt worden. Hierbei ist einerseits ein Meideabstand der Seetaucher von 2 km im Rahmen einer Worst-Case-Betrachtung angenommen und andererseits das Vorhaben als verträglich angesehen worden. Zudem ist – wiederum ausgehend von einem Meideabstand der Seetaucher von 2 km – im Jahr 2009 die Situation aller bis dahin genehmigten OWP im „Seetaucherpapier“ von BSH und BfN gemeinsam dahingehend gewürdigt worden, dass sie mit den Belangen der Seetaucher vereinbar seien, wenn gewährleistet sei, dass im Hauptkonzentrationsgebiet keine darüber hinausgehenden Lebensraumverluste für Seetaucher durch OWP erfolgten. Diese Einschätzung impliziert, dass es zu keinem Umweltschaden in Bezug auf die Seetaucher und ihren Lebensraum kommt.

Es stellte keinen Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt dar, dass die Beigeladene dieser Einschätzung (zunächst) vertraut und den OWP „Butendiek“ errichtet und in Betrieb genommen hat. Angesichts des aufwändigen Genehmigungsverfahrens und der erheblichen Investitionssumme kann keinesfalls erwartet werden, dass sie bei jedweden geäußerten Bedenken Dritter aus Gründen äußerster Sorgfalt den Bau/Betrieb stoppt. Dies gilt umso mehr, als schon in der Genehmigung für den OWP „Butendiek“ – wie auch für andere OWP in der deutschen Nordsee – dem jeweiligen Genehmigungsinhaber umfangreiche Monitoringpflichten auferlegt worden sind. Es erfordert besonders fundierte Daten und (sachdienliche) Informationen, wenn, ohne sich aus dem Monitoring ergebende Erkenntnisse abzuwarten, bisherige Annahmen infrage gestellt werden sollen. Dies gilt schon vor dem Hintergrund, dass die zuständige Behörde vom Betreiber eines Windparks verhältnismäßigerweise kaum Informationen nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 4 USchadG fordern könnte, die diesem noch nicht vorliegen, obwohl er sie bereits im Rahmen eines ordnungsgemäß und fristgerecht durchgeführten Monitorings zeit- und kostenaufwändig erhebt.

Vgl. BR-Drs. 678/06, S. 49, dazu, dass dem Verantwortlichen zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit nur aufgegeben werden sollte, der Behörde solche Informationen und Daten vorzulegen, die ihm entweder bereits vorliegen oder von ihm mit für ihn zumutbaren Aufwand beschafft werden können.

Letztlich entsprach es frühestens dann nicht mehr der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, den Einschätzungen der Fachbehörden aus dem Genehmigungsverfahren und dem „Seetaucherpapier“ zu vertrauen, als feststand, dass der dort jeweils zugrunde gelegte Meideabstand der Seetaucher von 2 km deutlich überschritten wird. Dies war indes nicht bei den ersten Anzeichen dafür der Fall, sondern erst nach einer wissenschaftlichen Aufbereitung des der Windparkerrichtung nachfolgenden Betriebsmonitorings in einem zeitlichen Rahmen, der deren Komplexität angemessen ist. Es erfolgte eine umfangreiche Datenerhebung bereits durch die Windparkbetreiber. Zudem finanzierten sowohl BSH als auch BfN eine umfassende wissenschaftliche Auswertung. So nahmen beide laut Umweltbericht FEP 2019 Nordsee, S. 204, bereits die Beendigung der Basisaufnahmen einer Reihe genehmigter Windparkvorhaben zum Anlass, gemeinsam eine Studie zur Evaluierung der Erkenntnisse zum Hauptkonzentrationsgebiet unter Berücksichtigung aller zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Daten zum Seetauchervorkommen in der Deutschen Bucht vor Beginn der Errichtung und des Betriebs von OWP in der deutschen Bucht in Auftrag zu geben. Diese wurde bereits vor Inbetriebnahme des OWP „Butendiek“ veröffentlicht.

Vgl. V./H. Schwemmer/Markones/Müller/ P. Schwemmer, Verbreitung, Jahresdynamik und Bestandsentwicklung der Seetaucher Gavia spec. in der Deutschen Bucht (Nordsee), Vogelwarte 2015, 121.

Auch ein Großteil der vom Kläger angeführten wissenschaftlichen Quellen ist von BfN und/oder BSH mitfinanziert.

Zwar hat das BfN gegenüber dem BSH bereits unter dem 5. November 2020 auch unter Berücksichtigung einer erst im März 2020 veröffentlichten, vom Bundesverband der Windparkbetreiber Offshore e. V. beauftragten Studie einen Meideabstand vom 5,5 km festgestellt und die Auswirkungen des Betriebs des OWP „Butendiek“ dahingehend bewertet, dass eine erhebliche Beeinträchtigung des Schutzgebietes i. S. v. § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG und § 7 Abs. 2 NSGSylV nicht mehr mit dem erforderlichen Grad an Gewissheit ausgeschlossen werden könne, die lokale Seetaucherpopulation in der deutschen Nordsee i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG erheblich gestört werde und die Gefahr einer Schädigung der Seetaucherarten und ihres natürlichen Lebensraumes bestehe. Doch kann nach der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erwartet werden, hierauf sofort mit einer Stilllegung des Betriebs oder gar einem Rückbau zu beginnen. Vielmehr muss bei einer derart komplexen Angelegenheit auch der Beigeladenen eine angemessene Frist zur Prüfung unter Einbeziehung naturschutzfachlicher Gutachter eingeräumt werden. Diese Frist kann in der konkreten Situation nicht kürzer bemessen sein als diejenige nach § 75 Satz 2 VwGO, reichte mithin mindestens bis zum 5. Februar 2021, zumal mit einer Betroffenheit der Frühjahrspopulation der Seetaucher oder ihres Habitats schon rein kalendarisch nicht vor März 2021 zu rechnen war. Bis dahin, nämlich unter dem 3. Februar 2021, hatte die Beigeladene beim BfN jedoch bereits Ausnahmen bzw. Abweichungen von Vorgaben des Habitat- und Artenschutzrechts, hilfsweise Befreiungen von entsprechenden Verboten beantragt und dem Antrag eine erneute Stellungnahme von G. vom 28. Januar 2021 beigefügt. Dies schaffte jedenfalls bei regulärem Fortgang des Ausnahme-/Befreiungsverfahrens bis zu einer Ablehnung des Antrags eine neue Vertrauensgrundlage, insbesondere weil das BfN selbst eine entsprechende Antragstellung angeraten hatte. Denn darin kommt zum Ausdruck, dass das BfN trotz seiner gegenüber dem BSH geltend gemachten Bedenken, was die Auswirkungen des Windparks anbelangt, einen Weiterbetrieb im Fall der positiven Bescheidung des Ausnahme-/Befreiungsantrags für möglich hielt. Das schließt die Annahme, die Beigeladene habe sorgfaltswidrig den Eintritt eines Umweltschadens verkannt, aus. Zwar ist bei der Prüfung eines Umweltschadens nach den vorstehenden Ausführungen nicht allein auf das vom BfN gegenüber dem BSH problematisierte Natura 2000-Gebiet abzustellen. Doch ist, wenn nach Auffassung des BfN bezogen auf dieses (und bezogen auf das Verbot nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG) ein Ausnahme-/Befreiungsantrag Erfolg haben kann und die Kohärenzsicherung u. a. mittels Einbeziehung einer Ausgleichsfläche möglich erscheint, auch für das größere Verbreiterungsgebiet bzw. die Frühjahrspopulationen der beiden Seetaucherarten in der deutschen Nordsee die Annahme, bei Fortführung des Betriebs werde kein Umweltschaden eintreten, nicht als sorgfaltswidrig anzusehen

bb) Die nach dem Vorstehenden bereits durch den Ausnahme-/Befreiungsantrag und die weitere Stellungnahme der G. GmbH begründete Vertrauensgrundlage ist nachfolgend mit dem Bescheid des BfN vom 9. März 2021, der dem Ausnahme-/Befreiungsantrag der Beigeladenen entsprochen hat, quasi bestätigt worden. Hinzu kommt der damit korrespondierende Bescheid des BSH vom 10. März 2021. Ausweislich dieser Bescheide sind auf der Grundlage des Sach- und Rechtsstandes vom März 2021 zwei Fachbehörden übereinstimmend zu der Auffassung gelangt, dass unter Beachtung der jeweils erlassenen Nebenbestimmungen der Windpark der Beigeladenen weiterhin in rechtmäßiger Weise betrieben werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, Rn. 45 f.

Seitdem war und ist es nicht sorgfaltswidrig, seitens der Beigeladenen auf die darin vorgenommene Bewertung, die zugleich die Annahme eines Umweltschadens ausschließt, zu vertrauen.

3. Unabhängig von den nach den vorstehenden Ausführungen fehlenden Tatbestandsvoraussetzungen für ein Tätigwerden scheitert der Antrag des Klägers daran, dass auf der Grundlage des Umweltschadensgesetzes aufgrund seines beschränkten Anwendungsbereichs nur Maßnahmen ohne Anlagen- und Betriebsbezug angeordnet werden können

– vgl. in diesem Sinne BVerwG, Urteil vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, Rn. 18, 31 –,

hier nach tatrichterlicher Feststellung aus naturschutzfachlicher Sicht jedoch keine solchen Maßnahmen in Betracht kommen.

aa) Die Beschränkung der Anwendbarkeit des Umweltschadensgesetzes auf solche Maßnahmen ergibt sich für das vorliegende Verfahren bereits aus der Bindungswirkung, die dem zuvor zitierten zurückverweisenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 144 Abs. 6 VwGO zukommt. Hiernach hat der Senat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen. Diese Bindungswirkung umfasst die für die aufhebende Entscheidung kausal ausschlaggebenden Gründe. Dies schließt die den unmittelbaren Zurückverweisungsgründen vorausgehenden Erwägungen jedenfalls insoweit ein, als diese die notwendige (logische) Voraussetzung für die unmittelbaren Aufhebungsgründe waren.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Juli 2020 – 2 B 23.20 –, juris, Rn. 8, und vom 29. April 2019 – 2 B 25.18 –, juris Rn. 9 und 13 m. w. N.

Die zurückverweisende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beruht, wie zuvor dargestellt, unter anderem darauf, dass die Regelungen des Umweltschadensgesetzes vorliegend nur für die Anordnung von Sanierungsmaßnahmen ohne Anlagen- oder Betriebsbezug zur Anwendung kommen, da erst dies die dort unmittelbar nachfolgenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zur gerichtlichen Prüfung eröffnet, ob die zuständige Behörde nach den Regelungen des Umweltschadensgesetzes von Amts wegen verpflichtet ist, einem Verantwortlichen aufzugeben, erforderliche Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen.

Den Senat trifft auch keine Verpflichtung zur Vorlage diesbezüglicher Fragen an den Europäischen Gerichtshof, da eine solche nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nur für ein Gericht gilt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können. Von einer nach Art. 267 Abs. 2 AEUV ggf. trotz der Bindungswirkung des zurückverweisenden Urteils nach § 144 Abs. 6 VwGO möglichen Vorlage,

vgl. Hamb. OVG, Beschluss vom 19. Mai 2011 – 4 Bf 88/10 –, juris, Rn. 28; Marsch, in: Schoch/ Schneider, Verwaltungsrecht, Art. 267 AEUV Rn. 34 m. w. N., Stand: März 2014,

sieht der Senat ab. Die diesbezügliche Ermessensausübung des Senats orientiert sich zum einen an Sinn und Zweck des Art. 267 AEUV unter Berücksichtigung der gestiegenen Verfahrenszahlen beim Europäischen Gerichtshof. Hiernach sind vor allem Fragen von allgemeiner Bedeutung vorzulegen, deren Beantwortung die Rechtseinheit in der EU fördern würde, nicht aber Fragen, die in erster Linie einen sehr spezifischen Sachverhalt betreffen und deren Beantwortung voraussichtlich allein für den Ausgangsrechtsstreit von Interesse wäre.

Vgl. Marsch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Art. 267 AEUV Rn. 33 m. w. N., Stand: März 2014.

So verhält es sich hier im Hinblick auf die Prüfung, ob das Umweltschadensgesetz gegenüber der nicht mehr in Kraft befindlichen Seeanlagenverordnung hinsichtlich Sanierungs-/Schadensbegrenzungsmaßnahmen ohne Anlagen- oder Betriebsbezug subsidiär ist.

Ermessensleitend für den Senat ist zum anderen der Grundsatz der Prozessökonomie. Steht eine streitige Frage des Unionsrechts (allein) im Zentrum des Rechtsstreits, so sollte diese regelmäßig bereits vom unterinstanzlichen Gericht dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt werden. Stehen darüber hinaus weitere Rechts- oder Tatsachenfragen in Streit, die das Rechtsmittelgericht eventuell anders beurteilen könnte, so sollte eine Vorlage zunächst unterbleiben.

Vgl. Marsch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Art. 267 AEUV Rn. 33 m. w. N., Stand: März 2014.

Hier bedarf es nach dem zurückverweisenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gerade noch der Prüfung weiterer Rechts- und Tatsachenfragen. Da der Senat auch in Ansehung des umfangreichen diesbezüglichen Vortrags des Klägers selbst keine begründeten Zweifel daran hegt, dass die rechtliche Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts in Einklang mit Unionsrecht steht, und daher nicht befürchtet, bei einer Bindung an diese Beurteilung zu einem unionsrechtswidrigen Urteil zu gelangen, entspricht es auch der Prozessökonomie, es dem Bundesverwaltungsgericht zu überlassen, gegebenenfalls auf Basis der neuen Feststellungen des Senats und des neuen Vortrags des Klägers seine bisherige Rechtsauffassung zu überprüfen, zumal diese ohnehin nur einen der drei die vorliegende Entscheidung selbstständig tragenden Gründe betrifft.

bb) Aus naturschutzfachlicher Sicht erforderliche und geeignete Maßnahmen sind hier nicht ersichtlich. Dabei kommen allein solche Maßnahmen in Betracht, die grundsätzlich auch die Beigeladene ergreifen könnte. Die Verpflichtung, Schadensbegrenzungsmaßnahmen vorzunehmen und Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen, trifft nach dem Umweltschadensgesetz grundsätzlich den Verantwortlichen. Die zuständige Behörde überwacht, dass u. a. diese vom Verantwortlichen ergriffen werden (§ 7 Abs. 1 USchadG) und kann ihm dieses aufgeben (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 USchadG). Wird die Behörde selbst tätig (§ 8 Abs. 1 a. E., § 9 Abs. 2 Satz 4 USchadG), geschieht dies nur in diesem Rahmen, d. h. die Behörde wird anstelle des Verantwortlichen tätig, vgl. Erwägungsgrund 18 der Umwelthaftungsrichtlinie. Letztere ist insgesamt Ausdruck des Verursacherprinzips, Art. 1 sowie Erwägungsgründe 2 und 18 der Umwelthaftungsrichtlinie. Ein Selbsteintrittsrecht hat die zuständige Behörde ausweislich Art. 6 Abs. 2 Buchst. e, Abs. 3 Satz 2 der Umwelthaftungsrichtlinie dementsprechend nur, falls der Betreiber seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, nicht ermittelt werden kann oder für die Kosten nicht aufkommen muss und ihr zusätzlich keine weiteren Mittel bleiben. Unter normalen Umständen wird ein Handeln der Behörde anstelle des Verpflichteten erst dann in Betracht kommen, wenn der Pflichtige zuvor zu dieser Handlung aufgefordert worden ist.

Vgl. Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 7 USchadG Rn. 22 m. w. N., Stand: August 2020.

Mithin kann die zuständige Behörde nichts anordnen, was der Verantwortliche deshalb grundsätzlich nicht leisten kann, weil es dafür hoheitlicher Befugnisse bedürfte.

(1) Offensichtlich kann die Beigeladene aber gerade aus diesem Grund nicht – wie vom Kläger im Erörterungstermin am 9. April 2024 vorgeschlagen – selbst Einschränkungen des Schiffsverkehrs, des Bodenabbaus, der militärischen Nutzungen und der Fischerei oder Schutzgebietsausweisungen in der deutschen Nordsee vornehmen.

(2) Nicht zutreffend ist die Annahme des Klägers, unter die nicht anlagenbezogenen Sanierungsmaßnahmen falle auch eine Versetzung der Anlagen in den Trudelbetrieb in den Monaten März, April bis Mitte Mai. Offensichtlich beträfe eine solche unmittelbar den Anlagenbetrieb. Rechtsprechung zur Abgrenzung der Zuständigkeit von Genehmigungs- und Naturschutzbehörde betreffend temporäre Abschaltungen bezüglich immissionsrechtlich genehmigter Anlagen ist nicht übertragbar. Wie das Bundesverwaltungsgericht im zurückverweisenden Beschluss (juris, Rn. 22) deutlich gemacht hat, verpflichtet vielmehr § 14 Nr. 1 SeeAnlV die für eine Anlage verantwortlichen Personen sicherzustellen, dass von dieser während des Betriebs keine Gefahren für die Meeresumwelt ausgehen, und das BSH kann gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 SeeAnlV Gebote oder Verbote zur Durchsetzung dieser Verpflichtung erlassen.

(3) Entsprechendes gilt hinsichtlich einer vom Kläger in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Einschränkung der Nachtbefeuerung der Anlagen. Auch diese ist ersichtlich anlagen- oder betriebsbezogen. Im Übrigen hat das BSH nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung entsprechende Maßnahmen bereits in die Wege geleitet.

(4) Soweit der Kläger als konkret in Betracht kommende nicht anlagenbezogene Sanierungsmaßnahme die Verbesserung der Nahrungsgrundlagen der Seetaucher in der deutschen Nordsee anregt, etwa durch Wiederherstellung geogener Riffe in Randbereichen des im Schutzgebiet vorkommenden Lebensraumtyps 1170 und die Wiederherstellung biogener Austernriffe, ist dies zur Sanierung eines hier unterstellten Umweltschadens weder als geeignet noch als erforderlich anzusehen. Bereits die Offshore-Anlagen der Beigeladenen führen zu einer Anreicherung des Arteninventars und dadurch der Nahrungsgrundlage für Seevögel in der Umgebung. Dies betrifft zum einen das Benthos aufgrund des Einbringens von Hartsubstrat sowie zum anderen das Schutzgut Fische aufgrund der Anreicherung des Benthos. Ein hohes Biomasseangebot ist gerade auch innerhalb des SPA „Östliche Deutsche Bucht“ vorhanden.

Vgl. Umweltbericht zum Bundesfachplan Offshore für die deutsche AWZ der Nordsee 2012, BSH, 2013, S. 117 und 130.

Zudem hat bereits die angeordnete und durch die zwischenzeitlich am 4. Dezember 2024 erlassene und verkündete (Bundesgesetzblatt Teil I Nr. 397 vom 9. Dezember 2024) Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Festsetzung des Naturschutzgebietes „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“ in Gestalt der Ausweisung weiterer Schutzgebiete auch umgesetzte Kohärenzsicherung zu einer Verbesserung der Nahrungsgrundlagen geführt. Sollte es einen Umweltschaden geben, wäre dieser mithin nicht auf ein zu geringes Nahrungsangebot, sondern allenfalls noch auf eine Beschränkung von dessen Zugänglichkeit aufgrund der Meidewirkung zurückzuführen. Nach dem klägerischen Vorbringen orientieren sich die als Nahrung geeigneten – grundsätzlich ausreichend vorhandenen – Fische am Jütlandstrom, der bei seinen Verlagerungen nun nicht mehr stets für die Seetaucher zugänglich sei. Es ist nicht erkennbar, weshalb durch die Anlage von Riffen ggf. über mehrere Stufen der Nahrungskette zu schaffende zusätzliche nahrungsgeeignete Fische sich nicht ebenfalls wieder am Jütlandstrom orientieren sollten. Die nach dem klägerischen Vorbringen letztlich zentrale jederzeitige Erreichbarkeit des Jütlandstroms durch die Seetaucher lässt sich allein durch eine Reduktion der Meidewirkung, mithin anlagebezogene Maßnahmen ernsthaft verfolgen.

B. Soweit im Berufungsverfahren über den erstinstanzlichen Klageantrag hinaus beantragt wird, die Beklagte zu verpflichten, die Beseitigung der eingetretenen Verschlechterung des Vogelschutzgebietes („Östliche Deutsche Bucht“) im Sinne von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL durch geeignete Maßnahmen unter Beachtung der Auffassung des Gerichts anzuordnen, handelt es sich um eine wie eine (objektive) Klageänderung zu behandelnde nachträgliche objektive Klagehäufung, die unzulässig ist. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf seine diesbezüglichen, vom Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen in seinem Urteil vom 11. März 2021.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Antrag gestellt und sich dadurch einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO). Mangels für den Kläger positiver Kostengrundentscheidung kommt es auch nicht in Betracht, die Beiziehung des Rechtsanwalts im Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist. Insbesondere eine Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung ist nicht veranlasst, da die von den Beteiligten aufgeworfenen (unterstellt grundsätzlichen) Rechtsfragen nicht die dieses Urteil selbstständig tragende Begründung betreffen, es fehle an einem Verschulden der Beigeladenen. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der erkennende Senat den vom Kläger geltend gemachten, möglicherweise eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache indizierenden Dissens zwischen dem 7. und 10. Senat des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu erkennen vermag. Entgegen der Auffassung des Klägers hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil zu einer Schädigung der Trauerseeschwalbe auf der Halbinsel Eiderstedt keinen Rechtssatz dahingehend aufgestellt oder anderweitig zugrunde gelegt, dass natürlicher Lebensraum im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG in Verbindung mit § 19 Abs. 2 und 3 BNatSchG stets ein eingerichtetes Schutzgebiet wäre, sondern lediglich widergegeben, dass das dort vorhergehende Oberverwaltungsgericht eine Schädigung der geschützten Art Trauerseeschwalbe und ihres natürlichen Lebensraums im Vogelschutzgebiet Eiderstedt gesehen habe.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2021  – 7 C 6/20 –, juris, Rn. 26.

Soweit der Kläger weiter meint, es liege auch ein Dissens zwischen dem 4. und dem 10. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich des Maßstabs der Prüfung der Subsidiarität des Umweltschadensgesetzes vor, rechtfertigt dies schon deshalb nicht die Zulassung der Revision, da der 10. Senat an seine diesbezügliche Rechtsauffassung in seinem zurückverweisenden Urteil gebunden ist.

Vgl. in diesem Sinne: Korbmacher, in: Sodan/Zie­kow, Verwaltungsgerichtsordnung, 6. Aufl. 2025, § 144 Rn. 79.