OVG NRW: S.-straße nicht öffentliche Straße; kein Erschließungsanspruch aus B-Plan 566

Oberverwaltungsgericht NRW · 11 A 1692/22 · 09.02.2026

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin begehrte die Feststellung, dass die S.-straße öffentliche Straße sei, hilfsweise die Verpflichtung der Gemeinde zur Erschließung ihrer Grundstücke nach dem Bebauungsplan Nr. 566 bzw. dem Durchführungsplan Nr. 93. Das OVG NRW verneinte eine öffentliche Straße, weil weder eine Widmung nach StrWG NRW noch eine Öffentlichkeit nach früherem Wegerecht oder unvordenklicher Verjährung mit der erforderlichen Sicherheit feststand. Historische Karten, Einzelfluchtlinien, Teilflächenübereignungen und Unterhaltungsarbeiten reichten nicht als Widmungsnachweis. Eine aus Treu und Glauben folgende Verdichtung der gemeindlichen Erschließungslast lehnte das Gericht wegen eingeleiteter, nicht treuwidriger Planaufhebung ab; auch aus dem Durchführungsplan ergab sich kein Anspruch.

Ausgang: Berufung zurückgewiesen; S.-straße nicht öffentlich und keine Verpflichtung der Gemeinde zur Erschließung festgestellt.

Abstrakte Rechtssätze

Für die Frage, ob eine vor dem 1. Januar 1962 entstandene Wegefläche öffentlich ist, ist das bei ihrer Entstehung geltende Wegerecht maßgeblich; § 60 StrWG NRW übernimmt nur nach früherem Recht bereits öffentliche Straßen.

Das Entstehen einer öffentlichen Straße unter Geltung des preußischen Wegerechts setzt nach der Widmungstheorie die ausdrückliche oder konkludente Zustimmung von Wegeeigentümer, Wegebau-/Unterhaltungspflichtigem und Wegepolizeibehörde voraus; bloße Duldung genügt nicht.

Historische Karten, Straßennamen, Baugenehmigungen oder vereinzelte Unterhaltungsmaßnahmen begründen für sich genommen keine Widmung; Ausbauhandlungen tragen nur bei nachweisbarer Überzeugung der Behörde von der Öffentlichkeit des Weges.

Die Annahme der Öffentlichkeit eines Weges kraft unvordenklicher Verjährung erfordert den Nachweis seiner Existenz spätestens seit 1882 sowie eine langandauernde Benutzung durch die Allgemeinheit im Bewusstsein der Rechtmäßigkeit; bei Betroffenheit privaten Grundeigentums gehen verbleibende Zweifel nicht zulasten des Eigentümers.

Aus einem qualifizierten Bebauungsplan folgt grundsätzlich kein Anspruch auf Erschließung (§ 123 Abs. 3 BauGB); eine Verdichtung zur Erschließungspflicht aus Treu und Glauben kommt nur ausnahmsweise in Betracht und scheidet aus, wenn die Gemeinde die Planverwirklichung nicht treuwidrig verzögert, sondern ein Aufhebungsverfahren betrieben hat.

Vorinstanzen

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16 K 1150/21

Leitsatz

1. Die Öffentlichkeit von Straßen und Wegen, die vor Inkrafttreten des nordrhein-westfälischen Straßenrechts entstanden sind, ist nach dem Wegerecht zu beurteilen, das zum Zeitpunkt ihrer Entstehung galt.

2. Das Entstehen einer öffentlichen Straße unter Geltung des preußischen Wegerechts setzt nach der sog. Widmungstheorie des Preußischen Oberverwaltungsgerichts die ausdrückliche oder konkludente Zustimmung der drei maßgeblichen Rechtsbeteiligten (des Wegeeigentümers, des Wegebaulastträgers und der Wegepolizeibehörde) voraus.

3. Öffentliche Straßen sind auch solche Straßen, die aufgrund von Fluchtlinienplänen nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz vom 2. Juli 1875 entstanden sind.

4. Nach dem Grundsatz der unvordenklichen Verjährung kann die Öffentlichkeit eines alten Wegs, dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen, dann angenommen werden, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist.

5. Dies setzt voraus, dass der Weg nachgewiesenermaßen bereits 1882 bestanden haben muss.

6. Wenn privates Grundeigentum betroffen ist, sind an den Nachweis der Öffentlichkeit eines Wegs über den eine widerlegliche Vermutung begründenden Grundsatz der unvordenklichen Verjährung allgemein hohe Anforderungen zu stellen. Im Zweifel kann nicht von der Existenz eines öffentlichen Wegs ausgegangen werden.

7. Die gemeindliche Erschließungslast kann sich mit Rücksicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben zu einer Erschließungspflicht verdichten.

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Frage der Öffentlichkeit des im Stadtgebiet der Beklagten liegenden S.-straße.

Die ca. 4,50 m breite und etwa 180 m lange Wegefläche des S.-straße verläuft über einen Teil des Flurstücks 55, die Flurstücke 98, 127, 67 und einen Teil des Flurstücks 70 (jeweils Flur 00, Gemarkung W.). Das Flurstück 98 befindet sich Eigentum der Beklagten, die restlichen Flurstücke stehen im Eigentum der Beigeladenen. Das Flurstück 127 steht im Eigentum der Klägerin.

Die Klägerin ist darüber hinaus Eigentümerin der unbebauten Grundstücke Flurstücke 2, 3, 122 und 129 (Flur 00, Gemarkung W.). Die Flurstücke 2, 3 und 129 befinden sich vom S.-straße gesehen nördlich und liegen östlich hinter den an die N.-straße angrenzenden, bebauten Grundstücken. Sie grenzen an einen von Nord nach Süd verlaufenden schmalen Weg an und sind nördlich und südlich, sowie östlich von diesem Weg von weiteren unbebauten Flächen umgeben. An der südöstlichen Grenze des Flurstücks 129 befindet sich auf der anderen Seite des Weges die Bebauung S.-straße 00. Der Weg läuft auf das Flurstück 14 zu, welches an den S.-straße angrenzt. Das Flurstück 122 liegt südöstlich des S.-straße und grenzt mit seiner Nordseite an das Flurstück 20, auf welchem sich eine Bebauung befindet. Auf dem östlich angrenzenden Grundstück befindet sich ein Kleingartenverein.

Die Flurstücke 2, 3, 127 und 129 liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 566 „östlich N.-straße, nördlich und südlich S.-straße“. Dieser Bebauungsplan, den der Rat der Beklagten am 11. Dezember 2008 beschlossen hat und der durch öffentliche Bekanntmachung am 15. Mai 2009 in Kraft getreten ist, setzt unter anderem für die Grundstücke der Klägerin in den Baufeldern 3, 5 und 6 allgemeine Wohngebiete fest. Die verkehrliche Erschließung soll ausgehend von der N.-straße im Westen über den von dieser abzweigenden S.-straße sowie zwei in Nord-Süd-Richtungen verlaufende Stichstraßen zum S.-straße erfolgen. Der Bebauungsplan setzt entsprechende Verkehrsflächen fest.

Die Klägerin beabsichtigt, die in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke im Sinne der Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 566 für bis zu 75 Wohneinheiten zu entwickeln.

Bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 566 galt für die Wegefläche des S.-straße der Durchführungsplan Nr. 93, förmlich festgestellt am 17. Dezember 1962. Dieser sieht eine „neue Straßen- und Wegefläche“ mit einer Breite von 6 Metern vor, die bis zum östlichen Ende des Grundstücks mit der postalischen Bezeichnung S.-straße 16 und dann mit einer Breite von 2 Metern entlang des damaligen Flurstücks 14 bis zu dem in Nord-Süd-Richtung verlaufenden Weg verläuft. Diese Planung wurde nicht umgesetzt. Die Flurstücke 2, 3, 122 und 129 liegen außerhalb des Geltungsbereichs des Durchführungsplans.

In der Urkarte von 1870 ist im Bereich der fraglichen Wegefläche mit einer gestrichelten Begrenzungslinie ein von der mit durchgezogenen Linien und koloriert dargestellten heutigen N.-straße abgehender Stichweg eingezeichnet, der bis zur östlichen Grenze der damaligen Parzelle 1479 verläuft und an der südwestlichen Ecke der damaligen Parzelle 1314 endet. An seiner südlichen Seite ist eine Bebauung angrenzend zur heutigen N.-straße eingezeichnet. An seiner nördlichen Seite sind neben einer an der N.-straße gelegenen Bebauung zwei weitere Grundstücke mit Bebauung verzeichnet. Am Kopfende ist auf den damaligen Parzellen 1314 und 1688 eine Bebauung eingezeichnet.

Die Supplementkarte 183 aus dem Jahr 1875 enthält ebenfalls gestrichelt die Wegefläche mit gleichem Verlauf wie in der Urkarte. Dort ist vermerkt „gemeinschaftlicher Fahrweg“ sowie eine Wegebreite von 4,90 m.

In einer Karte aus dem Jahr 1890 ist der S.-straße eingezeichnet, endet jedoch ohne Verbindung zu dem von Norden nach Süden verlaufenden Weg.

In der Urkarte von 1914 ist der obere Teil des S.-straße (Teil des heutigen Flurstücks 98) bezeichnet als „S.-straße“ in nach Osten hin entlang des damaligen Flurstück 2820 spitz zulaufender Weise koloriert eingezeichnet. In der Reichsbodenkarte 1954 ist dieser Teil ebenfalls als „S.-straße“ eingezeichnet. Eine gestrichelte Linie verläuft über die damaligen Flurstücke 12 und 55.

Der Fluchtlinienplan S.-straße enthält für den südlichen Bereich des S.-straße eine Fluchtlinie vom 6. März 1934 bis einschließlich des Grundstücks Hausnummer 10. Im Bereich des Grundstücks S.-straße 16 befindet sich eine Fluchtlinie vom 27. April 1905. Auf der nördlichen Seite befand sich im Bereich des Grundstücks S.-straße 9 eine Fluchtlinie, die 1949 aufgehoben wurde.

Im Bereich des heutigen Flurstücks 98 erfolgten ab 1913 verschiedene Übereignungen von Teilflächen an die Beklagte:

Am 18. Januar 1913 verpflichtete sich die Firma Y., die „von der Parzelle Nr. 1315/733 Flur 14 nach der festgesetzten Fluchtlinie in die .......-Straße fallenden Flächen dauernd für den öffentlichen Verkehr freizulegen, unentgeltlich, lasten- und hypothekenfrei an die Stadt W. abzutreten“. Die Straßenbaupflicht für das Grundstück werde anerkannt.

Unter dem 24. Oktober 1913 wurde die Auflassung erklärt, wonach die Parzelle Flur 14, Nr. 2819/733 aus dem Eigentum der Herren Y. in das Eigentum der Beklagten übergehen solle. Hierin wird ausgeführt: „Die Auflassung erfolgt lastenfrei zwecks Wegeerbreiterung nach Maßgabe festgesetzter Fluchtlinien“.

Unter dem 9. Dezember 1913 wurde die Parzelle 2731/731 von Herrn K. G. L. an die Beklagte übereignet. Ausweislich der Auflassung erfolgte diese lastenfrei „zwecks Wegeerbreiterung nach Maßgabe festgesetzter Fluchtlinien“.

Am 17. Juni 1925 machte Herr D. E., Eigentümer des an der Einmündung N.-straße/ S.-straße gelegenen Grundstücks, der Beklagten das Angebot, sich unter anderem zu verpflichten, die von der Parzelle Nr. 1480/731 Flur 14 nach der festgesetzten Fluchtlinie in die N.-straße fallenden Flächen der Beklagten unentgeltlich zu übereignen.

Auf Grund der Auflassung vom 26. Oktober 1931 wurde am 7. November 1931 für bisher auf den Namen D. E. eingetragene Parzelle Nr. 3578/730, N.-straße, Weg 0,34 Ar die Beklagte (öffentliche Wege und Gewässer) eingetragen. Die vollzogene Schenkung erfolgte „zum Zwecke der Straßenerbreiterung auf Grund festgesetzter Fluchtlinien“.

Unter dem 22. April 1940 wurde ein Schenkungsvertrag beurkundet, wonach die Eheleute F. der Beklagten das Grundstück Flur 14, Nummer 3979/730, 0,34 Ar groß, schenkten.

Aus einem Aktenvermerk vom 19. Januar 1956 ergibt sich, dass geprüft werden solle, ob Fluchtlinien für den S.-straße insgesamt festgesetzt werden sollten oder ob der S.-straße „als Privatweg weiterhin bestehen“ bleiben solle. Bisher habe sich der ganze Verkehr über das Privateigentum einiger Anlieger des S.-straße abgewickelt. Da jedoch der S.-straße beiderseits mit Wohnhäusern oder Fabrikanlagen bebaut sei, könne die Festlegung von Fluchtlinien und der Ausbau der Straße nur „ein unbedingtes Erfordernis“ sein. Die Anwohner erhoben Einwendungen gegen die erfolgte Planung, die schließlich in den Durchführungsplan Nr. 93 mündete.

Herr T. X., Eigentümer eines am S.-straße gelegenen Grundstücks, teilte mit Schreiben vom 28. April 1960 mit, durch die beabsichtigte Anlage des Wendeplatzes am Ende des S.-straße werde die Durchfahrtmöglichkeit zu den Parzellen 734-737 von dem Grundstück S.-straße 7 versperrt. Gleichzeitig werde auch die Durchfahrt von den Parzellen 1553/732 und 3515/351 zu den Parzellen 734-737 versperrt, die bereits seit mehr als 70 Jahren bestanden habe. Zu den Parzellen 734-737 sei keinerlei andere Zufahrtmöglichkeit „als die seit Jahrzehnten bestehende Wegerechtsame über einen ca. 4 m breiten befestigten Streifen am Ende des Grundstückes M. Y. (Parzelle 2817/723)“ gegeben. Die Anwohner seien sich darüber einig, dass der Weg in der jetzigen Breite vollauf genüge, bitten aber gleichzeitig um Anbringung einer staubfreien Teerdecke. Die im Vorjahr seitens des Straßenbauamtes erfolgte Teerspritzung mit nachfolgendem Aufbringen von Steinmehl habe für die Anwohner eine Verschlimmerung durch Staubentwicklung gebracht. Er erwähnte, dass „der Weg in den langen Jahren der Eigenhilfe einen derart festen Unterbau hat, daß selbst schwerste Fahrzeuge, wie Lastzüge mit Hänger (20 to. Beladung), Tanksattelschlepper (bis 25 to. Last) und Kranwagen der Feuerwehr den Weg oft und ohne Beschädigung des selben passieren.“ Mehrmals habe er auch schon „die Eigentumsrechte am Straßenland der Stadtverwaltung zu kulanten Bedingungen angeboten, wenn damit die Unterhaltung der Straße an die Verwaltung übergehen würde“.

In einer Überprüfung vom 21. September 1987 kam das Bauverwaltungsamt - Wegeaufsicht - der Beklagten zu dem Ergebnis, es handele sich um einen öffentlichen Weg nach § 60 StrWG NRW. Auch in einer Bescheinigung an die W. Entsorgungsbetriebe wurde mitgeteilt, dass es sich bei den Wegeflächen Gemarkung W., Flur 00, Flurstücke 98, 6, 12, 55, 70 und 69 (Bereich S.-straße) um öffentliche Straßen- und Wegeflächen handele.

Im Jahr 2003 änderte die Beklagte ihre Einschätzung hinsichtlich des S.-straße und ging in der Folge nicht mehr von einer Öffentlichkeit des Weges aus.

Der Bauausschuss beschloss in seiner Sitzung am 18. Januar 2005, den Bebauungsplan Nr. 566 in die Aufgabenliste aufzunehmen. Die Erarbeitung des Bebauungsplans Nr. 566 erfolge auf Antrag des Grundstückseigentümers bzw. seines Beauftragten. Die Kosten des Bauleitplanverfahren würden vom Vorhabenträger übernommen. In der Ratssitzung vom 22. Dezember 2008 wurde der Bebauungsplan Nr. 566 - Gebiet östlich N.-straße, nördlich und südlich S.-straße als Satzung beschlossen. Dabei wurde als Ergänzung beschlossen, im Erschließungsvertrag sei festzuschreiben, dass die Beklagte keinerlei Kosten trage.

Mit Schreiben vom 23. Juli 2014 teilte die Beklagte Herrn I., dem damaligen Vertreter der Planveranlasserin und Klägerin im vorliegenden Verfahren, mit, es handele es sich bei dem S.-straße nicht um eine öffentliche Wegefläche.

Unter dem 6. Juni 2019 wandten sich die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin an die Beklagte. Die Gespräche der Klägerin mit den Eigentümern der für die Wegefläche S.-straße benötigten Grundstücke seien bislang erfolglos verlaufen. Die zuständige Stelle bei der Bezirksregierung Düsseldorf habe empfohlen, ein Enteignungsverfahren bezüglich der benötigten Grundstücksteilflächen durchzuführen.

Die Beklagte führte mit Schreiben vom 6. Juni 2020 an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus, im Rahmen der Aufstellung des Bebauungsplans habe diese erklärt, über die wesentlichen Grundstücke für die Umsetzung des Bebauungsplans verfügen zu können. Dies sei nicht gelungen. Die Beklagte habe immer wieder darauf hingewiesen, dass die Verfügbarkeit der Grundstücke zwingende Voraussetzung für die Umsetzung des Bebauungsplans sei. Ende 2019 habe die Beklagte die Verkaufsbereitschaft der betroffenen Grundstückeigentümer abgefragt. Die für die Erschließung notwendigen Grundstücke hätten jedoch nicht freihändig erworben werden können. Die Beklagte beabsichtigte deshalb, die Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 566 vorzubereiten.

Die Verwaltung legte den politischen Gremien der Beklagten Mitte 2020 eine Beschlussvorlage vor, mit der der Aufstellungsbeschluss zum Bebauungsplan Nr. 681 gefasst werden sollte. Am 25. März 2021 wurde der Aufstellungsbeschluss zu dem Bebauungsplan Nr. 681 - Gebiet östlich N.-straße, nördlich und südliche S.-straße (Aufhebung Bebauungsplan Nr. 566) gefasst und am 12. Mai 2021 im Amtsblatt der Beklagten bekannt gemacht.

Die Klägerin hat am 25. Februar 2021 Klage erhoben. Sie hat vorgetragen: Der S.-straße sei als öffentliche Straßenfläche im Sinne des Straßen- und Wegegesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen zu bewerten. Daher sei auch die verkehrliche Erschließung ihrer potentiellen Vorhabengrundstücke gesichert. Dies ergebe sich neben der Historie und der tatsächlichen, bereits seit Jahrzehnten stattfindenden Inanspruchnahme der im Eigentum der Beigeladenen stehende Teilflächen für verkehrliche Zwecke auch aus einem Schreiben der Beklagten vom 11. August 2020 an Herrn G. B., S.-straße 8, in welchem die Beklagte ausführe, dass „[...] die Erschließung Ihres Betriebes gesichert ist“. Die fraglichen Flächen würden schon seit Jahr und Tag von den Anliegern für Zwecke des Straßenverkehrs genutzt, ohne dass die davon betroffenen privaten Grundstückseigentümer dagegen Bedenken erhoben oder sich gar auf dem Zivilrechtsweg dagegen gewehrt hätten. Es sei nicht nachzuvollziehen, dass und aus welchem Grund der untere Teil des S.-straße keine öffentliche Straßenfläche sein solle, der sich daran anschließende, in Nord-Süd-Richtung verlaufende Weg zur Hofschaft Q. aber schon. All dies gelte umso mehr, als die Verbindung zwischen Hofschaft Q., N.-straße und A. aus topographischen Gründen und wegen der Wegelänge seit jeher über den unteren und oberen S.-straße habe verlaufen müssen. Die Urkarte zeige, dass der hier streitgegenständliche Bereich des S.-straße bereits im Jahr 1870 vorhanden gewesen sei. Der von Norden kommende, nach Süden verlaufende und auf Höhe des Wohnhauses S.-straße 16 nach Westen hin abknickende Teil des S.-straße habe bereits ab dem Jahr 1826 existiert. Aber auch der weitere Verlauf der (höher gelegenen) Wegefläche nach Westen hin sei schon seit jeher von der Allgemeinheit genutzt worden. So weise die Supplementkarte 183 aus dem Jahr 1875 auf einen „gemeinschaftlichen“ Fahrweg hin. Einem Verständnis als rein privatrechtlicher Weg stehe die Angabe der Straßenbreite von 4,90 m entgegen. Es sei auch äußerst unwahrscheinlich, dass dieser „gemeinschaftliche Fahrweg“ nicht unter Tolerierung durch die Grundeigentümer gerade durch die von Norden von der Hofschaft Q. kommenden Menschen in Richtung A. genutzt worden sei, zumal der „gemeinschaftliche Fahrweg“ gerade auf die „X.kirche A.“ zulaufe, die im Jahr 1853 eingeweiht worden sei. Ferner sei so gut wie ausgeschlossen, dass die an der fraglichen Wegefläche liegende, bereits im Jahr 1827 gegründete Firma „F. W. Y.“ wegemäßig ausschließlich über den in Nord-Süd-Richtung verlaufenden Bereich des S.-straße erschlossen worden sei, da die nördlich belegene Ortschaft Q. tiefer liege als der hier interessierende Teilbereich. Auch in den Ergänzungskarten 136 (aus 1883) sowie 2706 (aus 1909) finde sich der hier relevante Bereich des S.-straße wieder. Die Schenkungen von Teilflächen durch die Anwohner an die Beklagte in den Jahren 1934 und 1939 sprächen ebenfalls dafür, dass der hier fragliche Teil des S.-straße seit jeher von der Allgemeinheit genutzt und auch seitens der Beklagten als öffentliche Wegefläche betrachtet worden sei. Wie die Beklagte mitgeteilt habe, habe sie versucht, an die benötigten Wegeflächen zu gelangen. Dies ergebe jedoch nur dann Sinn, wenn sie ihre seit geraumer Zeit für den S.-straße bestehende Verantwortung erkannte habe. Nur so erkläre sich, dass die Beklagte in der Vergangenheit Ausbesserungsmaßnahmen am S.-straße vorgenommen habe.

Es bestehe ein Anspruch der Klägerin auf Herstellung der Erschließung gemäß dem Bebauungsplan Nr. 566. Die gemeindliche Erschließungslast habe sich hier zur Erschließungspflicht verdichtet. Die Beklagte habe sich nicht ernsthaft um die Realisierung des Bebauungsplans Nr. 566 bemüht. Sie habe vielmehr die zugesagten Unterstützungen nicht geleistet, etwa im Nachgang zu den ersten Gesprächen zur Möglichkeit, ein Enteignungsverfahren einzuleiten, die bereits im Jahr 2017 stattgefunden hätten. Es sei nicht zutreffend, dass ein Enteignungsverfahren auf Grundlage des Bebauungsplans Nr. 566 keine Aussicht auf Erfolg habe. Die Klägerin habe auch - im Fall einer Unwirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 566 - ein Interesse an der Feststellung einer Erschließungspflicht aus dem Durchführungsplan Nr. 93. Im Wege der Umsetzung des Durchführungsplans Nr. 93 könne die (verkehrliche) Erschließung des im Eigentum der Klägerin stehenden Flurstücks 129 hergestellt werden, jedenfalls im Zusammenspiel des S.-straße mit dem in Nord-Süd-Richtung verlaufenden Weg in Richtung der Hofschaft Q., dem die Beklagte ausweislich der vorgelegten Unterlagen den Charakter eines öffentlichen Weges beimesse.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die Verkehrsanlage „S.-straße“ bestehend aus den bereits gegenwärtig zu Verkehrszwecken genutzten Teilen der Flurstücke 55, 67, 70, 98 und 127 in der Flur 00 der Gemarkung W. eine öffentliche Verkehrsfläche im Sinne des Straßen- und Wegegesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ist,

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Erschließung der Flurstücke 2, 3, 122, 127 und 129 in der Flur 00 der Gemarkung W. entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 566 herbeizuführen,

höchst hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Erschließung der Flurstücke 2, 3, 122, 127 und 129 in der Flur 00 der Gemarkung W. entsprechend den Festsetzungen des Durchführungsplans Nr. 93 herbeizuführen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, es sei weder eine Widmung des S.-straße erfolgt, noch besitze er nach dem vor dem 1. Januar 1962 geltenden Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße. Eine Widmung des S.-straße nach der vom Preußischen Oberverwaltungsgericht entwickelten sog. Widmungstheorie sei nicht erkennbar. Wie aus der Einstufung des S.-straße als Privatweg aus dem Jahr 1956 und den Einwendungen zum Bebauungsplanverfahren 1960 deutlich werde, habe keine Übernahme des S.-straße in die Unterhaltung der Beklagten stattgefunden. Die Prüfung, ob Fluchtlinien für den S.-straße insgesamt festgesetzt werden könnten, sei erst ab 1955/1956 erfolgt und habe letztendlich zum Durchführungsplan Nr. 93 geführt. Vorher habe es nur einzelne Fluchtlinienfragmente gegeben, die in der Regel im Rahmen von Ausnahmegenehmigungen vom Anbauverbot an unfertigen Straßen von der Stadtverordnetenversammlung festgesetzt worden seien (z. B. S.-straße 9, 1909). Widmungszustimmungen der Eigentümer der Wegeflächen des S.-straße hätten ebenfalls nicht vorgelegen. Im Rahmen des Durchführungsplanverfahrens ab 1956 hätten die Eigentümer deutlich gemacht, dass sie zu Abtretungen von Straßenland nicht bereit seien. Auch habe eine konkludente Widmung durch die hierzu berufenen Personen nicht stattgefunden. Aus dem Aufbringen einer neuen Fahrbahndecke im Jahr 1959 könne nicht geschlossen werden, dass die Beklagte dies in der Überzeugung der Eigenschaft des S.-straße als öffentlicher Weg getan habe. Dies habe eher als Provisorium zum Verschließen der Schlaglöcher und damit einer gewissen Verkehrssicherung gedient, denn es sei keine ordnungsgemäße Splittdecke aufgebracht worden. Eine laufende Unterhaltung sei nicht erfolgt. Der S.-straße sei auch nicht nach dem Grundsatz der „unvordenklichen Verjährung“ als öffentlicher Weg anzusehen. Aus der Darstellung des S.-straße in der Urkarte von 1870 könne der erforderliche Nachweis für seine Benutzung durch die Allgemeinheit nicht gewonnen werden. Der Weg werde lediglich angedeutet im Vergleich zur N.-straße, bei der deutlich gemacht werde, dass es sich um eine öffentliche Verkehrsfläche handeln solle. In den durch die Klägerin vorgelegten Kartenauszügen aus 1870 und 1909 sei der S.-straße anders als die öffentliche N.-straße nicht koloriert dargestellt. Auch die gestrichelte Darstellung in den Kartenauszügen von 1875, 1883 und 1909 lasse auf eine untergeordnete private Wegefläche schließen. Die Bezeichnung „gemeinschaftlicher Fahrweg“ deute ebenfalls eher auf einen Weg der Anliegergemeinschaft als auf eine öffentliche Straße hin. Die (geplante) Wegebreite von 4,90 m sowie eine Straßenbenennung machten aus einem privaten Weg keinen öffentlichen. Auch die eingezeichnete Bebauung selbst gebe keine Rückschlüsse auf die Öffentlichkeit des S.-straße. Für die Genehmigung von Bebauungen habe die Beklagte das „Ortsstatut betreffend die Bebauung, Anlegung und Veränderung von Straßen im Bezirk der Stadtgemeinde W.“ vom 20. April 1891 erlassen. Die Fluchtlinienfragmente seien dortigen Regelungen geschuldet und belegten, dass gerade keine Fertigstellung der Straße und anschließende Übernahme in die Unterhaltung der Beklagten erfolgt sei. Das von der Klägerin genannte Schreiben an Herrn B. beinhalte kein Anerkenntnis, dass es sich bei dem S.-straße um eine öffentliche Straße handele. Ebenso gehe die Argumentation der Klägerin fehl, die erteilten Baugenehmigungen für Gebäude am S.-straße seien rechtswidrig. Die Gebäude seien teilweise vor der Einführung des Rechtsinstituts der Baulast errichtet worden.

Die Hilfsanträge seien ebenfalls unbegründet, da die Voraussetzungen zur Verdichtung der Erschließungspflicht der Beklagten nicht gegeben seien. Die Voraussetzungen des § 124 BauGB seien nicht erfüllt, da es bereits an einem zumutbaren Angebot durch die Klägerin fehle. Es liege auch kein Fall ausdrücklich verweigerter Planverwirklichung vor, da die Beklagte den Bebauungsplan Nr. 566 bis Anfang 2020 ernsthaft habe verwirklichen wollen. Ebenso wenig habe die Beklagte die Planverwirklichung ungebührlich verzögert, insbesondere nicht dadurch, dass sie keinen Antrag auf Enteignung gestellt habe. Bis zum Enteignungsantrag des von der Klägerin bevollmächtigten Rechtsanwalts, Herrn H., den die Beklagte im Mai 2017 zu Kenntnisnahme erhalten habe, habe sie davon ausgehen können, dass es weitere Grundstücksverhandlungen der Klägerin mit den betroffenen Grundstückseigentümern gebe. Im Anschluss daran hätten weitere Gespräche mit Herrn H. zur Klärung stattgefunden. Auch die Beklagte müsse ausreichend Zeit haben, sich um den eigenhändigen Erwerb der Grundstücke zu bemühen bzw. zunächst die Finanzierung hierfür abzuklären bzw. beim Scheitern des Erwerbs die Erforderlichkeit und die Erfolgsaussichten eines Enteignungsantrags zu prüfen, da damit auch Kosten verbunden seien. Zudem sei Voraussetzung für den Ratsbeschluss zum Bebauungsplan Nr. 566 gewesen, dass keinerlei Kosten für die Beklagte entstehen dürften. Es bestehe kurz- und mittelfristig ein ausreichendes Potenzial für die Entwicklung von Wohnbauflächen im Stadtgebiet der Beklagten, so dass die Umsetzung des Bebauungsplans Nr. 566 nicht in jedem Fall erforderlich sei. Zuletzt sei Ende 2019 von Seiten der Beklagten die Verkaufsbereitschaft der Eigentümer der erforderlichen Grundstücke abgefragt worden. Eine solche habe nicht festgestellt werden können. Gegen eine Umlegung oder eine Enteignung bestünden aus Sicht der Beklagten durchgreifende Bedenken, da es erhebliche Zweifel an der Rechtswirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 566 gebe. Der Durchführungsplan Nr. 93 könne aktuell keine Grundlage für eine städtebauliche Enteignung bieten. Im Geltungsbereich des Durchführungsplans Nr. 93 seien im Übrigen keine Grundstücke der Klägerin belegen, denen durch die festgesetzten Straßenflächen eine Erschließung vermittelt werde. Das Flurstück 127 sei Teil der festgesetzten Straßenfläche und das Flurstück 122 grenze nicht an die festgesetzten Straßenflächen an.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 13. Juli 2022 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Öffentlichkeit des S.-straße könne weder auf eine Widmung nach preußischem Wegerecht noch auf die Voraussetzungen einer unvordenklichen Verjährung gestützt werden. Nach der Widmungstheorie des Preußischen Oberverwaltungsgerichts erforderliche Widmungserklärungen oder konkludente Handlungen seien hier nicht ersichtlich. Jedenfalls in Bezug auf wesentliche Teilflächen könne keine Rede von einer einvernehmlichen Übernahme privater Wegeflächen in die öffentliche Unterhaltung sein, die Voraussetzung für die Annahme einer Widmung sein könnte. Die Übereignung bestimmter Teile der anliegenden Grundstücke habe lediglich zu einem teilweisen Erwerb der Wegefläche durch die Beklagte geführt. Die Voraussetzungen eines alten öffentlichen Weges aufgrund der Grundsätze der unvordenklichen Verjährung seien ebenfalls nicht erfüllt. Eine Existenz des Weges vor 1882 ergebe sich hier aus der Urkarte von 1870 und der Supplementkarte von 1875. Jedoch spreche die Bezeichnung als „gemeinschaftlicher Fahrweg“ ebenso für einen privaten Charakter wie die lediglich gestrichelte Darstellung des Weges. Schließlich habe die zeichnerische Darstellung nur einen Teil des jetzigen S.-straße betroffen. Die Erteilung von Baugenehmigungen unter Geltung des preußischen Fluchtliniengesetzes vom 2. Juli 1875 belege den öffentlich-rechtlichen Charakter des S.-straße ebenfalls nicht. Nach § 15 dieses Gesetzes hätten gerade Baugenehmigungen für Grundstücke an nicht fertiggestellten Straßen erteilt werden können. Auch die Hilfsanträge seien unbegründet. Nach § 123 Abs. 3 BauGB bestehe kein Rechtsanspruch auf Erschließung. Auch § 124 BauGB könne einen Anspruch der Klägerin nicht begründen. Die Beklagte sei auch nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, die Erschließung durchzuführen. Soweit die Klägerin auf die Erteilung von Baugenehmigungen bei Zahlung von Ablösebeiträgen hinweise, komme ihr dies anders als den davon betroffenen Eigentümern nicht zugute. Auch unabhängig hiervon sei die Gemeinde allerdings gehalten, alles zu tun, um die Rechtswirkung des § 30 BauGB in vollem Umfang eintreten zu lassen. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung halte sich die Beklagte die Realisierung des Bebauungsplans jedoch nicht mehr offen, sondern habe dessen endgültige Aufhebung mit dem am 12. Mai 2021 veröffentlichten Beschluss über die Aufstellung eines Plans zur Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 566 eingeleitet. Der seither verflossene Zeitraum lasse den Rückschluss, auch die Aufhebung sei nicht ernstlich beabsichtigt, nicht zu. Der aufgehobene Durchführungsplan stelle ebenfalls keine Grundlage für einen Erschließungsanspruch dar.

Zur Begründung ihrer vom Senat mit Beschluss vom 26. Juli 2024 zugelassenen Berufung nimmt die Klägerin Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertieft dieses. Insbesondere werde der Schluss auf die verkehrliche Nutzung und Nutzbarkeit des S.-straße durch die Allgemeinheit nicht dadurch widerlegt oder jedenfalls in erheblicher Weise erschüttert, dass der S.-straße in dem recherchierten und vorgelegten historischen Kartenmaterial nicht (farblich) als öffentlicher Weg, dafür aber als „gemeinschaftlicher Fahrweg“ gekennzeichnet worden sei. Das Kartenmaterial gebe im Wesentlichen Aufschluss über das Vorhandensein des Wegs, nicht aber über dessen Nutzung durch die Anlieger und die Allgemeinheit. Richtigerweise sei bei Anwendung des Rechtsinstituts der unvordenklichen Verjährung allein die tatsächliche Nutzung der fraglichen Wegefläche im Zeitraum 1922 bis 1962 im Zusammenwirken mit keiner anderen Nutzungserinnerung im Zeitraum 1882 bis 1922 im Bewusstsein der Rechtmäßigkeit maßgeblich. Es bestehe kein plausibler Grund, weshalb der Baumschulenweg nicht seit jeher durch die Allgemeinheit genutzt worden sein solle. Gewichtigstes Indiz seien vorliegend die Schenkungen von Teilflächen des S.-straße an die Beklagte in den Jahren 1925, 1931, 1940 und 1949. Die Wegeflächen hätten zudem nach Äußerungen der Anlieger aus dem Jahr 1960 mit schwersten Fahrzeugen befahren werden können. Auch das heute noch vorhandene Unternehmen „von den F.“ sei bereits 1886 am S.-straße aktiv gewesen und sei durch Belieferungen per Lastkraftwagen über den S.-straße angewiesen. Jedenfalls sei der Hilfsantrag begründet. Die gemeindliche Erschließungslast habe sich vorliegend auf Basis der Grundsätze von Treu und Glauben zu einer Erschließungspflicht verdichtet. Die Beklagte habe sich seit dem Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 566 nicht in gehöriger Weise um den Erwerb der zur verkehrlichen Erschließung erforderlichen Teilflächen und damit um die Umsetzung des Bebauungsplans bemüht. Der Planaufstellungsbeschluss im Hinblick auf die Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 566 stelle kein im Lichte der Grundsätze von Treu und Glauben „vertrauenszerstörendes“ Ereignis zu Lasten der Klägerin dar.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass die Verkehrsanlage „S.-straße“, bestehend aus den bereits gegenwärtig zu Verkehrszwecken genutzten Teilen der Flurstücke 55, 67, 70, 98 und 127 in der Flur 18 der Gemarkung W., eine öffentliche Verkehrsfläche im Sinne des Straßen- und Wegegesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ist,

hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Erschließung der Flurstücke 2, 3, 122, 127 und 129 in der Flur 18 der Gemarkung W. entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 566 herbeizuführen,

höchst hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Erschließung der Flurstücke 2, 3, 122, 127 und 129 in der Flur 18 der Gemarkung W. entsprechend den Festsetzungen des Durchführungsplans Nr. 93 herbeizuführen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist weiterhin der Ansicht, beim S.-straße handele es sich nicht um einen öffentlichen Weg. Es bestehe auch nach wie vor kein Erschließungsanspruch.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Im Hinblick auf den Bebauungsplan Nr. 681, mit welchem der Bebauungsplan Nr. 566 aufgehoben werden soll, wurde vom 31. Juli 2023 bis 18. August 2023 die frühzeitige Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung durchgeführt. Am 16. Oktober 2023 wurde bei verschiedenen Planungsbüros zwecks Erstellung des Umweltberichts und der Prüfung der Belange des Klimaschutzes angefragt. Am 11. Januar 2024 wurden erneut externe Planungsbüros um Abgabe eines Angebots gebeten. Ein Auftrag wurde im März 2024 erteilt. Im Juni 2024 wurden die endgültigen Fassungen der Gutachten zum Bebauungsplan erstellt. Die öffentliche Auslegung erfolgte ab dem 14. Juli 2025. Ursprünglich sollte der Satzungsbeschluss zum Bebauungsplan Nr. 681 dem Rat zur Beschlussfassung am 22. Januar 2026 vorgelegt werden. Der Rat hat den Satzungsbeschluss zunächst zur weiteren Beratung an den Bauausschuss verwiesen. Dieser hat den Tagesordnungspunkt zunächst vertagt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Ge­richtsakte und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge sowie die von den Beteiligten vorgelegten Karten und Luftbilder Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

A. Der Hauptantrag hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem S.-straße nicht um eine öffentliche Straße im Sinne des StrWG NRW handelt.

I. Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig. Es fehlt weder an dem nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderlichen Feststellungsinteresse noch steht der Klage der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 44 ff., m. w. N., und Beschluss vom 29. Mai 2006 - 11 A 2474/03 -, juris, Rn. 6,

dass Anlieger bzw. Eigentümer eines Weges - wie hier die Klägerin - die Feststellung der Öffentlichkeit dieser Wegefläche begehren können und dass in diesen Fällen der Zulässigkeit ihrer Klage unbeschadet der Möglichkeit sonstiger verwaltungsgerichtlicher oder zivilgerichtlicher Gestaltungsklagen die Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO in aller Regel - so auch hier - nicht entgegensteht. Denn mit einer feststellenden Entscheidung kann die Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit des Weges, wenn auch nicht mit Rechtskraft für alle Fälle oder mit allgemeiner Wirkung, so doch aber mit einer gewissen präjudiziellen Wirkung geklärt und mithin weiteren Rechtsstreitigkeiten vorgebeugt werden.

II. Die demnach zulässige Feststellungsklage ist jedoch unbegründet. Der Baumschulenweg ist keine öffentliche Straße.

1. Bei dem Baumschulenweg handelt es sich nicht um eine öffentliche Straße im Sinne von § 2 Abs. 1 StrWG NRW. Danach sind öffentliche Straßen im Sinne des StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Der S.-straße ist nicht aufgrund einer seit Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 erfolgten Widmung eine öffentliche Straße. Seit diesem Zeitpunkt ist eine Widmung nur noch durch öffentlich bekannt zu machende Allgemeinverfügung möglich (§ 6 Abs. 1 StrWG NRW, § 6 Abs. 3 LStrG NRW i. d. F. vom 28. November 1961, GV. NRW. S. 305).

2. Die Eigenschaft des S.-straße als öffentliche Straße folgt auch nicht aus § 60 Satz 1 Halbs. 1 StrWG NRW. Danach sind öffentliche Straßen im Sinne des StrWG NRW auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen (so auch § 60 Abs. 2 Satz 1 LStrG NRW i. d. F. vom 28. November 1961, GV. NRW. S. 305).

Nach einer Gesamtwürdigung der vorliegenden Unterlagen steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit zur Überzeugung des Senats fest (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), dass der S.-straße vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 eine öffentliche Straße war. Die Öffentlichkeit des S.-straße ergibt sich weder aus dem ehemals geltenden Bergischen Recht (a.), noch aus einer Widmung nach der vom Preußischen Oberverwaltungsgericht entwickelten Widmungstheorie (b.), noch liegt für den S.-straße eine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung vor (c.).

a. Eine Widmung nach dem vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes geltenden Recht lässt sich nicht feststellen.

Für nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmete Straßen ist bezüglich der Frage der Öffentlichkeit einer Straße, die vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, auf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung die Straße entstanden ist.

Vgl. hierzu etwa OVG NRW, Urteil vom 29. April 2009 - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 24 f., m. w. N.

aa. W. gehörte zunächst zum Herzogtum O., ab 1806 zum Kanton C. im Arrondissement P. des Großherzogtums V. und O. und kam ab 1815 unter preußische Herrschaft.

Dort galten die Bergische Wegeordnung vom 18. Juni 1805 sowie die R.-Bergische Polizeiordnungen vom 10. Oktober 1554 und vom 15. Mai 1558,

abgedruckt in: Germershausen/Seydel/Marschall, Wegerecht und Wegeverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland und deren Ländern, II. Band, 5. Auflage 1961, S. 1576 ff., S. 1557 ff. und S. 1561,

deren wegerechtliche Vorschriften nach § 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Aufhebung veralteter Polizei- und Strafgesetze vom 23. März 1931 (Pr. GS., S. 33) aufrechterhalten blieben. In Ermangelung später erlassener Bestimmungen galten sie zunächst fort und wurden erst mit Wirkung zum 1. Januar 1962 durch § 69 Nrn. 1 und 10 LStrG NRW aufgehoben.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Oktober 1994 - 23 A 3529/92 -, n. v. (juris nur LS.), S. 9, und vom 11. Oktober 1991 - 23 A 2372/88 -, n. v., S. 8.

Nach diesen Vorschriften kann der S.-straße nicht gewidmet worden sein. Denn diese Vorschriften betreffen nur bestehende Wege, enthalten aber keine Regelungen über die Voraussetzungen der Entstehung eines öffentlichen Weges.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14. Juni 2023 - 11 A 1618/22 -, juris, Rn. 39, und vom 15. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, juris, Rn. 44; Ecker, Rheinisches Wegerecht, PrVBl. 1904, 827 (829).

bb. Auch eine Widmung des S.-straße nach der vom Preußischen Oberverwaltungsgericht entwickelten so genannten Widmungstheorie kann nicht festgestellt werden.

Nach dieser Theorie setzte das Entstehen einer öffentlichen Straße voraus, dass diese „unter - wenn auch stillschweigender - Zustimmung der rechtlich Betheiligten (d. h. des Eigenthümers, des Unterhaltspflichtigen und der Wegepolizeibehörde) dem öffentlichen Verkehre gewidmet ist“.

Vgl. PrOVG, Urteil vom 27. Februar 1895 - IV C 52/94 -, PrOVGE 27, 399 (401); s. a. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2014 - 11 A 2227/12 -, juris, Rn. 30.

Öffentliche Wege entstanden demnach durch Widmung seitens der drei Rechtsbeteiligten, nämlich des Wegebau- und -unterhaltungspflichtigen, der Wegepolizeibehörde und des Wegeeigentümers. Konnten ausdrückliche Erklärungen seitens der drei Rechtsbeteiligten nicht festgestellt werden, so kam eine konkludente, stillschweigende Widmung durch die hierzu berufenen Personen in Betracht. Diese setzte immer tatsächliche Vorgänge voraus, welche den zur Zeit dieser Vorgänge vorhandenen Widmungswillen erkennen ließen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, juris, Rn. 49, vom 29. April 2009 - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 51, und vom 21. November 2002 - 11 A 5497/99 -, juris, Rn. 53, s. a. PrOVG, Urteil vom 2. Juli 1934 - IV C 77/33 -, PrOVGE 94, 143 (145).

Ein mögliches, nur duldendes Verhalten des jeweiligen privaten Eigentümers lässt nicht den Schluss auf eine konkludente Widmung zu.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 65.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Ausdrückliche Erklärungen seitens der drei Rechtsbeteiligten zu der Frage der Öffentlichkeit des S.-straße liegen nicht vor und auch einer Widmungserklärung vergleichbare konkludente Handlungen lassen sich nicht feststellen.

(1) Weder die Vergabe eines Straßennamens noch das Verzeichnis in historischen Karten oder Plänen stellt eine (ausdrückliche oder konkludente) Widmungserklärung dar.

Historische Karten treffen regelmäßig lediglich Aussagen über den tatsächlichen Verlauf eines Weges und ggf. über die Eigentumsverhältnisse. Sie besagen aber - anders als Fluchtlinienpläne nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz - nichts über die rechtliche Einordnung des Weges.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, juris, Rn. 79 f., m. w. N.

(2) Eine Widmung folgt auch nicht aus dem Fluchtlinienplan „S.-straße“, in dem Straßenfluchtlinien für einen Teil des S.-straße enthalten sind.

Nach § 1 des Gesetzes betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften vom 2. Juli 1875, Pr. GS S. 561, sind für die Anlegung oder Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften die Straßen- und Baufluchtlinien vom Gemeindevorstand im Einverständnis mit der Gemeinde oder deren Vertretung, dem öffentlichen Bedürfnis entsprechend unter Zustimmung der Ortspolizeibehörde festzusetzen.

Bei entsprechend den Festsetzungen solcher Fluchtlinienpläne entstandenen Straßen handelte es sich um öffentliche Straßen. Denn das Gesetz vom 2. Juli 1875 kannte „die Festsetzung von Straßenfluchtlinien nur für die Anlegung öffentlicher Straßen“.

Vgl. PrOVG, Urteil vom 30. Dezember 1890 - IV B 11/89 -, PrOVGE 20, 223 (225); OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2014 - 11 A 2227/12 -, juris, Rn. 41.

Jeweils eine Fluchtlinie wurde durch Stadtverordnetenbeschlüsse vom 27. April 1905 auf der Parzelle 2817/733 und vom 19. Oktober 1909 auf der Parzelle 2730/731 festgesetzt. Eine Einzelfluchtlinie wurde für das Grundstück Flur 14, Parzelle 1313/730 im Jahr 1934 festgesetzt. Die Einzelfluchtlinie für die Parzelle 2730/731 wurde später aufgehoben. Im westlichen Teil des S.-straße befanden sich Fluchtlinien nur auf der südlichen Seite, nicht jedoch auf den nördlichen Flurstücken.

Die Fluchtlinienfestsetzung hat als solche nur die Bedeutung der Aufstellung eines Planes für die künftige Straßenanlegung und bewirkt noch nicht, oder nicht ohne weiteres, die Entstehung einer öffentlichen Ortsstraße, auch wenn sie für einen bereits bestehenden öffentlichen oder einen Privatweg erfolgt. Sie enthält auch nicht die Übernahme einer Verpflichtung seitens der Gemeinde, die Straße gemäß dem Plan anzulegen oder überhaupt oder in bestimmter Frist auszubauen.

Vgl. Germershausen/Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preussen, 4. Aufl. 1932, I. Band, S. 17 f., 491 f.

Eine Fluchtlinienfestsetzung kann zur Anlegung neuer und Veränderung vorhandener, also namentlich zur Verbreiterung bestehender Straßen, ferner auch für einzelne Straßenteile, d. h. für jeden beliebigen Abschnitt, also auch nur für eine Seite der Straße erfolgen. In diesem Fall bestimmt sich die Grenze auf der anderen Seite nach den Verhältnissen des Einzelfalls.

Vgl. Germershausen/Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preussen, 4. Aufl. 1932, I. Band, S. 499.

Die Entstehung einer im Fluchtlinienplan vorgesehenen Straße setzte dessen Durchführung und die Freigabe der Straße für den öffentlichen Verkehr voraus. Diese bedurfte der besonderen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung der Wegepolizeibehörde und nötigenfalls auch der Regelung der öffentlich-rechtlichen Unterhaltungspflicht.

Vgl. Germershausen/Seydel, Wegerecht und Wegeveraltung in Preussen, 4. Aufl. 1932, I. Band, S. 492; vgl. auch Stuchlik, Vorhandene öffentliche Straßen in Nordrhein-Westfalen, NWVBl. 2004, S. 409 (411).

Danach kann aufgrund der festgesetzten Fluchtlinien keine Widmung durch die Beklagte für die gesamte Wegefläche des S.-straße angenommen werden. Es fehlt insoweit bereits an Regelungen für den im Privateigentum stehende nördlichen Teil des S.-straße. Die Einzelfluchtlinien dürften im Rahmen von Ausnahmegenehmigungen vom Anbauverbot an unfertigen Straßen festgesetzt worden sein. Im Übrigen mangelt es jedenfalls für die (weiterhin) im Privateigentum stehenden Flächen an entsprechenden Widmungserklärungen der Eigentümer.

Der Durchführungsplan Nr. 9 aus dem Jahr 1956 betraf nur ein östliches Teilstück des S.-straße.

Der Durchführungsplan Nr. 93 wurde erst nach dem Inkrafttreten des LStrG rechtskräftig. Durch die dort festgesetzten Fluchtlinien konnte es daher nicht mehr zu einer Widmung der Wegeflächen kommen, zumal dieser Plan auch in der Folge (und bis heute) nicht umgesetzt wurde.

(3) Auch aus den Schenkungen und nachfolgenden Übereignungen von Teilstücken des S.-straße folgt keine Widmungserklärung der Beklagten und der Eigentümer in Bezug auf den Baumschulenweg.

Selbst wenn man für den Bereich des heutigen Flurstücks 98 aufgrund der festgesetzten Fluchtlinien und der erfolgten Übereignungen eine Widmungserklärung der Beklagten, die schließlich auch Eigentümerin der entsprechenden Flächen wurde, annehmen wollte, so würde dies nicht die Öffentlichkeit der übrigen noch im Privateigentum stehenden Teilflächen des S.-straße nach sich ziehen.

(4) Aus der Erteilung von Baugenehmigungen kann ebenfalls nicht auf eine Widmungserklärung geschlossen werden.

(5) Eine (konkludente) Widmung kann auch nicht in dem Aufbringen einer Fahrbahndecke im Jahr 1959 gesehen werden. Ausbauarbeiten können zwar als Ausfluss der Fürsorge für einen Weg die Überzeugung des Wegeunterhaltungspflichtigen erkennen lassen, dass ihm die Herrschaft über den Weg zusteht. Gleichwohl ist die Feststellung unerlässlich, dass die Ausbauarbeiten an dem Weg in der Überzeugung seiner Eigenschaft als öffentlicher Weg vorgenommen worden sind. Fehlt dieser Nachweis, so steht das der Öffentlichkeit des Weges entgegen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, juris, Rn. 55.

So liegt es hier. Die Beklagte hat zwar im Jahr 1959 Arbeiten an dem S.-straße durchgeführt. Dies dürfte auf Bitten der Anwohner des S.-straße erfolgt sein. Es scheint sich allerdings eher um ein Provisorium gehandelt zu haben, da sich die Anwohner beschwerten und eine feste staubfreie Teerdecke mit einseitiger Abwasserrinne forderten. Ein Nachweis, dass dies in der Überzeugung der Eigenschaft des S.-straße als öffentlicher Weg vorgenommen wurde, fehlt. Vielmehr ging die Beklagte noch im Jahr 1956 davon aus, dass es sich bei dem S.-straße um einen Privatweg handelte. Hierfür spricht auch, dass nach der Äußerung des Anliegers X. aus dem Jahr 1960 der Weg in „den langen Jahren der Eigenhilfe“ einen so befestigten Unterbau bekommen habe, dass auch schwere Fahrzeuge diesen befahren konnten. Offenbar gingen auch die Anlieger davon aus, dass die Beklagte für den S.-straße nicht unterhaltungspflichtig war.

b. Es handelt sich bei dem S.-straße auch nicht um einen Weg, dessen Öffentlichkeit sich aus dem Grundsatz der unvordenklichen Verjährung ergibt.

aa. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats kann die Öffentlichkeit eines alten Wegs, dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen, dann angenommen werden, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 1. Oktober 2020 - 11 A 3626/19 -, juris, Rn. 60 f., vom 26. Februar 2018 - 11 A 129/15 -, juris, Rn. 48 f., vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, juris, Rn. 59 f. und vom 29. April 2009 - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 53 f.; Beschlüsse vom 15. September 2017 - 11 A 2702/09 -, juris, Rn. 43 f. (nachgehend: BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 2018 - 9 B 39.17 -, juris), und vom 6. Mai 2014 - 11 A 2478/12 -, juris, Rn. 19 f.

Hierbei ist ein Zeitraum von 40 Jahren zugrunde zu legen, für den die Benutzung nachgewiesen werden muss. Für die diesem Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre darf keine gegenteilige Erinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen. Als Bezugspunkt für die rückblickende Betrachtung ist auf das Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 abzustellen. Daraus folgt, dass ein Weg nachgewiesenermaßen bereits 1882 bestanden haben muss. Die bloße Möglichkeit einer Entstehung vor diesem Zeitpunkt reicht nicht aus. Denn die (negative) Voraussetzung, dass aus den 40 Jahren seit 1882 keine gegenteilige Erinnerung bestehen darf, könnte leerlaufen, wenn die Existenz des Weges für diesen Zeitraum gar nicht feststehen müsste.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteile vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, juris, Rn. 61, und vom 29. April 2009 - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 56 ff., m. w. N.; Beschluss vom 20. Februar 2020 - 11 A 202/17 -, juris, Rn. 24 ff., m. w. N.

Dabei sind, wenn - wie hier - privates Grundeigentum betroffen ist, an den Nachweis der Öffentlichkeit eines Weges über den letztlich (nur) eine widerlegliche Vermutung begründenden Grundsatz der unvordenklichen Verjährung allgemein hohe Anforderungen zu stellen, die es ausschließen, dass verbleibende Zweifel sich zulasten des Privateigentümers auswirken können.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 9 B 53.08 -, juris, Rn. 5; s. a. BVerfG, Beschluss vom 15. April 2009 - 1 BvR 3478/08 -, juris, Rn. 38; OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, juris, Rn. 63 f.; Beschluss vom 15. September 2017 - 11 A 2702/09 -, juris, Rn. 47 f., nachgehend: BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 2018 - 9 B 39.17 -, juris.

Mit Rücksicht auf die erheblichen Auswirkungen auf die Rechtssphäre des Eigentümers, über dessen privaten Grund ein öffentlicher Weg verläuft, kann daher im Zweifel nicht von der Existenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, juris, Rn. 65.

Diese Voraussetzungen liegen für den S.-straße nicht vor.

bb. Der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung ist bereits nur hinsichtlich des westlichen Teilstücks des S.-straße von der N.-straße bis zu der damaligen Parzelle 1314/733, d. h. der westlichen Begrenzung der heutigen Flurstücke 13 und 17 anwendbar, nicht für das sich daran in östlicher Richtung anschließende Teilstück des heutigen Flurstücks 98 sowie die Flurstücke 67 und 70. Denn nur mit diesem erstgenannten Teilstück ist der S.-straße ein „alter Weg“, der nachgewiesenermaßen bereits vor dem Jahr 1882 bestand.

Lediglich dieser Teil ist auf der Urkarte von 1870 bereits - gestrichelt - verzeichnet. Auch die Supplementkarte von 1875 weist die später als Dreieck verlaufende Spitze im östlichen Teil des S.-straße nicht aus, ebenso wenig die von der Klägerin herangezogenen Ergänzungskarten 136 (aus 1883) und 2706 aus (1909). Ein weiterführender Weg war auch nicht erforderlich. Auf der Urkarte ist - ebenso wie auf der Ergänzungskarte 136 (aus 1883) - ersichtlich, dass die Bebauung zu diesem Zeitpunkt neben den an der N.-straße liegenden Gebäuden lediglich aus einer größeren Bebauung auf der damaligen Parzelle 1722/731 sowie vereinzelten Gebäuden auf den damaligen Parzellen 1479/731, 1314/733 und 1688/733 bestand. Eine Verbindung bis zu dem in Nord-Süd-Richtung verlaufenden, auf der Urkarte von 1870 koloriert und in durchgezogenen Linien dargestellten Wegstück ist nicht erkennbar. Eine solche Verbindung ist auch auf der Stadtkarte aus 1890 nicht verzeichnet.

Wann das östliche Teilstück entstanden ist, steht nicht fest, es kann jedoch jedenfalls nicht festgestellt werden, dass es sich bei diesem Teil um einen „alten Weg“ handelt, der nachgewiesenermaßen vor 1882 entstanden ist. Das östliche Teilstück ist als „S.-straße“ in der Urkarte von 1914 eingezeichnet, allerdings ohne den zur N.-straße hin verlaufenden Teil. Dies belegt jedoch nicht, dass es bereits vor 1882 entstanden ist. Hiergegen spricht auch, dass die Bebauung des S.-straße zu dieser Zeit ausweislich der vorgelegten Karten am Ende des vorstehend dargestellten von der N.-straße abgehenden Stichwegs endete und sich nicht bis zu dem in Nord-Süd-Richtung verlaufenden Weg fortsetzte, der ausweislich der Stadtkarte aus 1890 am weiter südöstlich gelegenen Friedhof endete.

cc. Für das von der N.-straße abzweigende westliche Teilstück des S.-straße, das auch nach Ansicht des Senats nachgewiesenermaßen vor 1882 bestand und für das der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung damit Anwendung findet, liegen die weiteren Voraussetzungen für die Annahme eines öffentlichen Weges kraft unvordenklicher Verjährung nicht vor. Denn der Senat vermag nicht mit der erforderlichen Gewissheit im Sinne des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO festzustellen, dass dieses Wegestück „im Bewusstsein der Öffentlichkeit von der Allgemeinheit ohne Widerspruch des Grundeigentümers“ benutzt worden ist.

Zwar ist dieser Teil des S.-straße bereits in der Urkarte von 1870 gestrichelt eingetragen. Aus dieser Darstellung in der historischen Karte folgt aber nicht, dass es sich um einen öffentlichen Weg handelte. Denn derartige Karten treffen regelmäßig lediglich Aussagen über den tatsächlichen Verlauf eines Weges und ggf. über die Eigentumsverhältnisse. Sie besagen aber - anders als Fluchtlinienpläne nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz vom 2. Juli 1875 - nichts über die rechtliche Einordnung des Weges.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2014 - 11 A 2227/12 -, juris Rn. 38 f., s. a. Urteil vom 15. August 1989 - 23 A 717/87 -, n. v., S. 7: Die Darstellung begründet „noch nicht einmal eine Vermutung“ für die Annahme der Öffentlichkeit; ferner Germers­hau­sen/Seydel, Wegerecht- und Wegeverwaltung in Preussen, I. Band, 4. Auflage 1932, S. 10 f.

Vorgaben wie beispielsweise die „Instruktion über das Verfahren bei der Vermessung des Grund-Eigenthums Behufs Anfertigung des Grundsteuer-Katasters in den Rheinisch-Westphälischen Provinzen der Preußischen Monarchie“ vom 12. März 1822 sahen vor, dass in die im Vorfeld der Erstellung der Kataster anzufertigenden Handrisse u. a. auch Privatwege einzuzeichnen sind. Denn bei der angeordneten Darstellung der Wege fand keine Beschränkung auf öffentliche Straßen und Wege statt. Vielmehr sollten nach § 57 der Instruktion die „Heerstraßen und öffentliche Wege […] in ausgezogenen, die Privatleuten eigenthümlichen Wege und Fußpfade aber in unterbrochenen Linien gezeichnet [werden]“; die privaten Wege also auch dargestellt werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, juris, Rn. 83.

Ausgehend davon kann auch hier aus der Darstellung des S.-straße in der Urkarte von 1870 nicht der erforderliche Nachweis für seine Benutzung durch die Allgemeinheit gewonnen werden. Die Darstellung in unterbrochenen Linien spricht vielmehr gegen die Annahme eines öffentlichen Weges. Unabhängig davon, welcher Schluss von dieser Darstellung in der Urkarte für die Frage einer tatsächlichen Benutzung durch die Allgemeinheit zu ziehen ist, gibt es auch keine weiteren Anhaltspunkte dafür, dass der S.-straße im Bewusstsein der Öffentlichkeit durch die Allgemeinheit benutzt worden sein könnte. Dagegen spricht vielmehr, dass in der Urkarte gerade keine Verbindung des Weges zu dem weiter östlich in Nord-Süd-Richtung verlaufenden Weg, bei dem es sich auch nach Ansicht der Beklagten um einen alten öffentlichen Weg handelt, dargestellt ist. Der als Sackgasse dargestellte S.-straße diente vielmehr ersichtlich lediglich dem Zugang zu vereinzelten Gebäuden, über deren Grundstücke er zum Teil auch verlief. Bei der von der Klägerin herausgestellten Verbindungsfunktion von der Hofschaft Q. nach A. und insbesondere zu der an der N.-straße gelegenen Kirche handelt es sich lediglich um eine Vermutung, für deren Richtigkeit die Darstellungen weder in der Urkarte von 1870 noch in der Stadtkarte von 1890 einen Anhaltspunkt bieten. Auch die erfolgten Übereignungen von in die Wegefläche fallenden Grundstücksteilen an die Beklagte führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Schenkungen von Grundstücksteilen liegen zum einen erst in einem Zeitraum ab 1913. Zudem können sie allenfalls Anhaltspunkte für etwaige Planungen der Beklagten zum Ausbau des Weges bieten, nicht jedoch für eine bereits zu diesem Zeitpunkt vorliegende Benutzung im Bewusstsein der Öffentlichkeit.

Die danach verbleibenden Zweifel an der Eigenschaft als öffentlicher Weg gehen wegen der mit der Öffentlichkeit eines Weges verbundenen weitreichenden Einschränkungen des Privateigentums und mit Rücksicht auf den Grundsatz des § 903 Satz 1 BGB, wonach der Eigentümer einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, zu Lasten desjenigen, der sich auf die Öffentlichkeit beruft.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 54 m. w. N., und vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, juris, Rn. 84.

Dies ist hier die Klägerin.

B. Der (erste) Hilfsantrag bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

I. Er ist zwar zulässig, insbesondere besteht das erforderliche Feststellungsinteresse im Hinblick darauf, dass die Klägerin Eigentümerin von im Plangebiet gelegenen Grundstücken ist. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, ob die von der Beklagten in Abrede gestellte Erschließungspflicht besteht und sie ihre Grundstücke einer baulichen Nutzung zuführen kann.

Der Antrag ist zutreffend auf die Feststellung gerichtet, dass die Beklagte verpflichtet sei, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Erschließung der Flurstücke 2, 3, 122 und 129 in der Flur 00 der Gemarkung W. entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 566 herbeizuführen.

Dieses Begehren trägt dem Umstand Rechnung, dass die Beklagte zur Herstellung der in Rede stehenden Erschließungsstraße zur Zeit nicht berechtigt ist. Eine bauleitplanerische Festsetzung als öffentliche Verkehrsfläche berechtigt die Beklagte für sich genommen noch nicht zur Durchführung der Erschließung, solange und soweit dem die private Rechtsmacht der Eigentümer der Flurstücke, von denen Teilflächen zur Errichtung der Verkehrsfläche benötigt werden, entgegensteht. Die Beklagte muss sich die dazu erforderliche Berechtigung erst beschaffen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. September 2010 - 2 A 3182/08 -, juris, Rn. 40 ff.

II. Der Hilfsantrag ist jedoch unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um eine Erschließung der Grundstücke Gemarkung W., Flur 00, Flurstücke 2, 3, 122 und 129 entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 566 herbeizuführen.

1. Die Erschließung ist gemäß § 123 Abs. 1 BauGB Aufgabe der Gemeinde, soweit sie nicht nach anderen gesetzlichen Vorschriften oder öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen einem anderen obliegt. Ein Rechtsanspruch auf Erschließung besteht gemäß § 123 Abs. 3 BauGB grundsätzlich nicht, genauso wie es im Allgemeinen keinen Anspruch des Einzelnen auf Verwirklichung planerischer Festsetzungen gibt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. September 2010 - 2 A 3182/08 -, juris, Rn. 72.

2. Ausnahmsweise kann sich jedoch die gemeindliche Erschließungslast zu einer Erschließungspflicht verdichten.

a. Eine solche Verdichtung folgt nicht aus der Existenz des (qualifizierten) Bebauungsplans Nr. 566 als solchem. Die - im Außenbereich liegenden - Flurstücke der Klägerin waren vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans nicht erschlossen. Das Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 566 sperrte daher nicht die Durchsetzung eines bis dahin bestehenden Bauanspruchs der Klägerin.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 1991 - 8 C 77.89 -, juris, Rn. 27 f.

b. Auch der Grundsatz von Treu und Glauben führt vorliegend nicht zu einer Erschließungspflicht.

aa. Die gemeindliche Erschließungslast kann sich mit Rücksicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben, der sich auch auf das öffentliche Recht erstreckt, zu einer Erschließungspflicht verdichten. Wann dies der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Am Ehesten kann dies dann zu bejahen sein, wenn eine Gemeinde nach Erlass eines qualifizierten Bebauungsplans zu erkennen gibt, diesen Plan überhaupt nicht verwirklichen zu wollen, mithin ein Fall ausdrücklich verweigerter Planverwirklichung gegeben ist. Diese Überlegung fußt darauf, dass § 30 Abs. 1 BauGB die Zulässigkeit einer Bebauung im qualifiziert bebaubaren Bereich sowohl von der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem Plan als auch von der Sicherung der Erschließung abhängig macht. Eine Gemeinde, die einen qualifizierten Bebauungsplan erlassen und damit die sich aus § 30 Abs. 1 BauGB ergebende Sperrwirkung des Plans in Anspruch genommen hat, kann nicht zugleich die andere Wirkung des § 30 BauGB, Vorhaben nicht nur auszuschließen, sondern auch zuzulassen, nicht wollen und deshalb zu verhindern suchen. Sie ist im Gegenteil gehalten, alles zu tun, um die Rechtswirkungen des § 30 BauGB in vollem Umfang eintreten zu lassen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1993 - 8 C 46.91 -, juris, Rn. 27 f.; OVG NRW Urteil vom 9. September 2010 - 2 A 3182/08 -, juris, Rn. 79.

Einer solchen ausdrücklichen Planverweigerung, für die es vorliegend keine Anhaltspunkte gibt, gleichzustellen ist, wenn eine Gemeinde an einem von ihr erlassenen Bebauungsplan zwar festhält oder festzuhalten scheint, dessen Verwirklichung jedoch - die Verwirklichung im allgemeinen und die Erschließung im besonderen - ungebührlich verzögert. Unter welchen Voraussetzungen und nach Ablauf welcher Zeit eine Verzögerung für in diesem Sinne ungebührlich gehalten werden muss, richtet sich nach Treu und Glauben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1993 - 8 C 46.91 -, juris, Rn. 29; OVG NRW Urteil vom 9. September 2010 - 2 A 3182/08 -, juris, Rn. 83.

Der Gemeinde bleibt es unbenommen, sich auch noch nach dem Erlass eines qualifizierten Bebauungsplans für eine von ihm abweichende städtebauliche Entwicklung zu entscheiden. Wesentlich ist dabei, wie sie auf eine solche Entscheidung reagiert: Will sie einen von ihr erlassenen qualifizierten Bebauungsplan nicht mehr ausführen, muss sie diesen Plan aufheben oder ändern und sich einer daraus etwa folgenden Entschädigungspflicht stellen. Ihn stattdessen faktisch „auf Eis zu legen“, ist bauplanungsrechtlich nicht zulässig und kann unter Umständen mit Rücksicht auf Treu und Glauben zu einem Erschließungsanspruch der betroffenen Eigentümer führen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1993 - 8 C 46.91 -, juris, Rn. 28; OVG NRW Urteil vom 9. September 2010 - 2 A 3182/08 -, juris, Rn. 83.

bb. Nach diesen Grundsätzen liegt vorliegend zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keine aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgende Verdichtung einer aus dem Bebauungsplan Nr. 566 folgenden Erschließungslast der Beklagten vor.

Aus der vorgelegten Korrespondenz ergibt sich, dass nach Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 566 jedenfalls bis 2017 sowohl die Klägerin als auch die Beklagte davon ausgingen, dass die Klägerin sich um den Erwerb der für die Verkehrsflächen erforderlichen Grundstücksteile kümmern werde. In diesem Zeitraum bestand für die Beklagte daher kein Anlass zum Tätigwerden. Erst im Jahr 2017 wurde das Bemühen der Klägerin um ein Enteignungsverfahren bekannt. Danach fragte die Beklagte bei den Eigentümern im Jahr 2019 die Veräußerungsbereitschaft ab. Nach Scheitern des freihändigen Erwerbs der erforderlichen Grundstücke hat die Beklagte anschließend zwar nicht das von der Klägerin geforderte Enteignungsverfahren durchgeführt. Sie hat sich jedoch - was ihr frei stand - entschieden, ihre Planungsabsichten zu ändern, und ein Verfahren zur Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 566 eingeleitet. Am 25. März 2021 wurde der Aufstellungsbeschluss zu dem Bebauungsplan Nr. 681 - Gebiet östlich N.-straße, nördlich und südlich S.-straße (Aufhebung Bebauungsplan Nr. 566) gefasst und am 12. Mai 2021 im Amtsblatt der Beklagten bekanntgemacht. Insoweit kann der Beklagten kein Verstoß gegen Treu und Glauben durch widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden. Die Beklagte hat vielmehr im Rahmen der ihr zukommenden Planungshoheit auf die fehlende Verfügbarkeit der erforderlichen Grundstücksflächen reagiert und das gesetzlich vorgesehene Verfahren zur Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 566 eingeleitet. Auch im weiteren Verlauf kann ihr nicht aus Treu und Glauben der Vorwurf gemacht werden, sie habe dieses Aufhebungsverfahren quasi „auf Eis gelegt“ bzw. ungebührlich verzögert. Die Beklagte hat vielmehr durchgängig bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung weitere Schritte zur Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 566 unternommen. So wurde im August 2023 die frühzeitige Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung durchgeführt. Im Anschluss wurden Gutachten beauftragt und fertiggestellt. Dass das Planungsverfahren den dargestellten Zeitraum in Anspruch genommen hat, führt nicht zu einem Verstoß gegen Treu und Glauben, sondern ist nachvollziehbar. Es handelt sich um einen komplexen Vorgang, der auch für die Beklagte nicht alltäglich ist. Auch dass der kurz vor der mündlichen Verhandlung vorgesehene Satzungsbeschluss zunächst verschoben wurde, ist angesichts möglicher Auswirkungen der Rechtsnatur des S.-straße auf die weitere Planung der Beklagten durchaus verständlich und vermag einen Verstoß gegen Treu und Glauben nicht zu begründen.

C. Der weitere Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Dabei kann offen bleiben, ob die von der Beklagten gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 566 vorgetragenen Bedenken durchgreifen. Es besteht jedenfalls kein Anspruch der Klägerin auf Erschließungsmaßnahmen der Beklagten zur Herstellung der im Durchführungsplan Nr. 93 festgesetzten Erschließungsmaßnahmen. Die Grundstücke der Klägerin liegen - mit Ausnahme des selbst zur Wegefläche gehörenden Flurstücks 127 - außerhalb des Geltungsbereichs des Durchführungsplans Nr. 93 im Außenbereich. Daher greift die Überlegung, die das Bundesverwaltungsgericht veranlasst hat, aufgrund des Erlasses eines Bebauungsplans gegebenenfalls eine Verdichtung der Erschließungspflicht anzunehmen, hier von vornherein nicht, auch wenn die Erschließungsanlage „S.-straße“ selbst im Geltungsbereich des Plans liegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2012 - 11 A 2790/10 -, juris, Rn. 22.

D. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht nicht der Billigkeit, weil diese keinen Antrag gestellt haben und damit kein eigenes Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.