Krankentagegeld: Herabsetzung bei GmbH-Alleingeschäftsführer nach neuem § 4 Abs. 4 RB/KT 2009
KI-Zusammenfassung
Der Kläger verlangt weiteres Krankentagegeld aus privater Krankentagegeldversicherung nach Herabsetzung durch den Versicherer. Streitpunkt ist u.a. die Transparenz und Anwendbarkeit der (nach BGH IV ZR 44/15 ersetzten) Klausel § 4 Abs. 4 RB/KT 2009 sowie die Nettoeinkommensberechnung bei beherrschendem GmbH-Geschäftsführer. Der Senat hält die Neufassung für wirksam und transparent und stellt für Selbständige auf das letzte vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit abgelaufene Kalenderjahr (hier 2017) ab. Bei Alleingesellschafter-Geschäftsführern dürfen zur Ermittlung des maßgeblichen Nettoeinkommens auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der GmbH (Verlust) berücksichtigt werden; die Berufung soll daher nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden.
Ausgang: Hinweisbeschluss: Berufung soll gemäß § 522 Abs. 2 ZPO mangels Erfolgsaussicht zurückgewiesen werden.
Abstrakte Rechtssätze
Eine Herabsetzung des Krankentagegeldes nach § 4 Abs. 4 RB/KT 2009 setzt voraus, dass das durchschnittliche Nettoeinkommen im maßgeblichen Zeitraum unter das dem Vertrag zugrunde gelegte Nettoeinkommen sinkt; die Herabsetzung kann auch bei bereits eingetretener Arbeitsunfähigkeit erklärt werden.
Eine in Allgemeinen Versicherungsbedingungen enthaltene Anpassungsklausel genügt dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn sie für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer den maßgeblichen Bemessungszeitraum und die Bestimmung des maßgeblichen Nettoeinkommens klar erkennbar regelt.
Verweist die Krankentagegeldversicherung zur Bestimmung des Nettoeinkommens von Selbständigen auf einkommensteuerrechtliche Begriffe (insbesondere Einkünfte nach § 18 EStG), ist der Begriff des Nettoeinkommens für den Versicherungsnehmer hinreichend bestimmbar.
Bei selbständig Tätigen kann als maßgeblicher Zeitraum für die Einkommensprüfung das letzte vor Kenntniserlangung des Versicherers abgelaufene Kalenderjahr festgelegt werden; ist bereits Arbeitsunfähigkeit eingetreten, kann auf das letzte vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgelaufene Kalenderjahr abgestellt werden.
Ist der Versicherungsnehmer beherrschender Gesellschafter und Alleingeschäftsführer einer GmbH, ist er bei wirtschaftlicher Betrachtung als selbständig anzusehen; das vereinbarte Geschäftsführergehalt ist für die Krankentagegeldbemessung nur insoweit maßgeblich, als es mit der wirtschaftlichen Situation der GmbH vereinbar ist.
Tenor
1. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 02.12.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 23 O 400/19 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um Leistungen aus einer Krankentagegeldversicherung.
Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit 2003 eine private Krankenversicherung, die unter anderem eine Krankentagegeldversicherung nach dem Tarif D. beinhaltet. Ab dem 43. Tag der Arbeitsunfähigkeit ist danach ein Krankentagegeld von zunächst 125,00 € täglich sowie – nach einer allgemeinen Leistungsanpassung – seit dem 01.01.2019 von 132,00 € vorgesehen. Der Kläger ist Ingenieur. Er war zunächst als Angestellter berufstätig. Seit 2007 ist er geschäftsführender Alleingesellschafter der K. GmbH, von der er ein Geschäftsführergehalt bezieht. Unter § 4 Abs. 4 der zwischen den Parteien vereinbarten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB / RB/KT & TB/KT 2009) heißt es (Anlage K 1, vgl. Bl. 5 R GA):
„Sinkt das durchschnittliche Nettoeinkommen der versicherten Person in einem Zeitraum von 12 Monaten unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Nettoeinkommens, kann der Versicherer, auch wenn der Versicherungsfall bereits eingetreten ist, das Krankentagegeld und den Beitrag entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen.
- Für einen Arbeitnehmer sind (…)
- Für selbstständig Tätige ist das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Kenntniserlangung des Versicherers der maßgebende Zeitraum. Ist bei Kenntniserlangung des Versicherers bereits Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist auf das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit als maßgebenden Zeitraum abzustellen.
- Bei Arbeitslosen …
Zeiten, in denen die Arbeitsunfähigkeit oder ein Beschäftigungsverbot aufgrund von Schutzvorschriften bestand, bleiben dabei außer Betracht. Die Bestimmung des Nettoeinkommens richtet sich ungeachtet des Absatzes 2 nach § 3 a und § 3 b der Tarifbedingungen. Die Herabsetzung des Krankentagegeldes und des Beitrags werden von Beginn des zweiten Monats nach Zugang der Herabsetzungserklärung beim Versicherungsnehmer an wirksam. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang auch für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt.“
Unter Teil II § 3 a TB/KT 2009 ist Folgendes geregelt (Anlage K 1, Bl. 6 GA):
„Nettoeinkommen i.S.v. § 4 Abs. 2 bis 4 RB/KT 2009
(1) Arbeitnehmer (…)
(2) Selbständige
a) Gewerbetreibende (…)
b) Freiberufler und andere Selbständige im Sinne von § 18 EStG
Als Nettoeinkommen von Freiberuflern und anderen Selbstständigen gelten
- die Einkünfte aus selbständiger Arbeit nach § 18 EStG
- abzüglich der unter Zugrundelegung des Durchschnittssteuersatzes für diese Einkünfte zu zahlenden Einkommensteuer und des Solidaritätszuschlages.
Der Kläger ist seit dem 01.11.2018 aus psychiatrischen Gründen arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte leistete zunächst Krankentagegeld in der vertraglich vereinbarten Höhe. Nach Prüfung der Einkommensunterlagen des Klägers sowie der K. GmbH setzte sie mit Schreiben vom 15.02.2019 (Anlage BLD 2, Bl. 119 GA) das Krankentagegeld unter Hinweis auf ihre – nach der Entscheidung des BGH vom 06.07.2016 (IV ZR 44/15) gemäß §§ 203 Abs. 4, 164 VVG ersetzte – Klausel in § 4 Abs. 2 und 4 AVB auf einen Tagessatz von 75,00 € herab, welches sie seit dem 01.04.2019 auszahlt. Die Differenz zu dem vorherigen Krankentagegeldsatz von 132,00 €, entsprechend einem Betrag von 57,00 € täglich, ist Gegenstand der Klageforderung.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die Beklagte sei nicht zur Herabsetzung des Krankentagegeldes berechtigt. Für die Bemessung des Tagessatzes sei es unzulässig, neben seinem von der GmbH bezogenen Geschäftsführergehalt – welches sich im Jahr 2017 unstreitig auf 117.000,00 € brutto belief – die von der GmbH als eigenständiger juristischer Person in diesem Jahr erlittenen Verluste – in unstreitiger Höhe von 89.922,37 € – zu berücksichtigen. Unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH vom 06.07.2016 – IV ZR 44/15 – sei davon auszugehen, dass die der Herabsetzung zugrundeliegenden AVB in § 4 Abs. 2 bis 4 AVB unwirksam seien.
Die Beklagte hat in erster Instanz den Standpunkt vertreten, dass sie den Krankentagegeldsatz wirksam auf einen Betrag von 75,00 € habe herabsetzen können. Nach ihren als wirksam zu erachtenden Versicherungsbedingungen ergebe sich für das maßgebliche Jahr 2017 ein Nettoeinkommen in Höhe von 27.077,63 € als der Differenz zwischen dem Geschäftsführergehalt und dem Verlust der GmbH. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei der Kläger als selbständig anzusehen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung eines Betrages von 21.404,00 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten und der Anträge der Parteien wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Mit der Berufung hält der Kläger an seinem erstinstanzlichen Begehren fest und erstreckt im Rahmen einer Klageerweiterung in Höhe von 17.442,00 € die mit der Klage geltend gemachten Regulierungsansprüche aus der Krankentagegeldversicherung nunmehr bis Januar 2021. Zur Begründung seines Rechtsmittels führt der Kläger an, dass auch die neue, von der Beklagten verwendete Klausel in § 4 Abs. 4 RB/KT 2009 intransparent i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und deshalb unanwendbar sei. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer könne der betreffenden Anpassungsklausel nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, welcher Bemessungszeitpunkt und – zeitraum für den gebotenen Vergleich des dem Vertrag ursprünglich zugrunde gelegten mit dem gesunkenen Nettoeinkommen maßgeblich sein solle. So sei der Klausel - auch unter Berücksichtigung der Regelungen in § 4 Abs. 3 und § 4 Abs. 2 RB/KT 2009 - nicht zu entnehmen, von welcher Dauer eine nach Vertragsschluss eintretende Einkommensminderung sein müsse, um dem Versicherer die Anpassung nach § 4 Abs. 4 RB/KT 2009 zu ermöglichen. Auch sei unklar, welcher konkrete Zwölf-Monatszeitraum Maßstab für die Herabsetzung des Tagessatzes sei. Zudem lasse die Klausel offen, wie sich dieses Nettoeinkommen bei beruflich selbstständigen Versicherungsnehmern zusammensetze. Insbesondere werde die Anrechnung von Negativeinkünften juristischer Personen in den AVB weder erwähnt noch angedeutet.
Außerdem sei er – der Kläger – bereits im Jahr 2015 erkrankt und habe unter den Symptomen seiner psychischen Erkrankung in einer Weise gelitten, die ihn arbeitsunfähig gemacht hätten, ohne dass dies ärztlicherseits zu einer Krankschreibung geführt habe. Schließlich rechtfertige das Einkommen des Klägers in den letzten zwölf Monaten vor seiner Erkrankung keine Reduzierung des Krankentagegeldes von 132,00 € auf 75,00 €.
Der Kläger beantragt,
1. unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 02.12.2020 (23 O 400/19) die Beklagte zu verurteilen,
an ihn 21.204,00 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz von
jeweils 1.710,00 € ab dem 30.04.2019, 30.06.2019, 30.09.2019 und 30.11.2019,
jeweils 1.767,00 € ab dem 31.05.2019, 31.07.2019, 31.08.2019, 30.10.2019, 31.12.2019, 31.01.2020 und 31.03.2020 und
von 1.653,00 € ab dem 29.02.2020
zu zahlen.
2. im Rahmen einer Klageerweiterung
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 17.442,00 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz von
jeweils 1.710,00 € ab dem 30.04.2020, 30.06.2020, 30.09.2020 und 30.11.2020,
jeweils 1.767,00 € ab dem 31.05.2020, 31.07.2020, 31.08.2020, 30.10.2020, 31.12.2020 und 31.01.2021
zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt hierzu aus, dass die Beklagte den Bedenken des BGH zur Transparenz der Bestimmung mit der Neufassung der Klausel Rechnung getragen habe. Inhaltlich sei die Klausel nicht mehr zu beanstanden.
II.
Der Senat ist einstimmig der Ansicht, dass die zulässige Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Da die zugrunde liegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3 und 4 ZPO), soll über das Rechtsmittel durch Beschluss entschieden werden.
Das angefochtene Urteil hält der berufungsgerichtlichen Überprüfung stand. Zu Recht hat das Landgericht einen über die geleisteten Zahlungen hinausgehenden Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte unter Hinweis auf den Erfüllungseinwand der Beklagten und die Regelung in § 4 Abs. 4 RB/KT 2009 verneint und die Klage abgewiesen. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung; das Rechtsmittel sowie die hiermit verbundene Klageerweiterung sind unbegründet. Auf die Ausführungen des angefochtenen Urteils wird inhaltlich Bezug genommen.
1. Die Beklagte ist nach § 4 Abs. 4 RB/KT 2009 zur Herabsetzung des Krankentagegeldes von 132,00 € auf 75,00 € berechtigt. Ohne Erfolg beanstandet der Kläger die aus seiner Sicht gegebene Intransparenz dieser Regelung.
Nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot ist über § 307 Abs. 3 S. 2 BGB auch auf Bestimmungen in den AVB anwendbar, die das Preis-Leistungsverhältnis betreffen. Aus der dem Versicherer eingeräumten Möglichkeit, die Bedingungen ohne Mitwirkung seines künftigen Vertragspartners einseitig zu formulieren, ergibt sich die Verpflichtung des Versicherers, die Bedingungen so zu formulieren, dass sie der durchschnittliche Versicherungsnehmer, sein künftiger Vertragspartner, jedenfalls verstehen kann (Langheid/Rixecker-Rixecker, VVG, 6. Auflage 2019, § 1, Rdnr. 78).
Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Eine Klausel muss nicht nur in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich sein, sondern darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Das Transparenzgebot verlangt ferner, dass Allgemeine Versicherungsbedingungen dem Versicherungsnehmer bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor Augen führen, in welchem Umfang er Versicherungsschutz erlangt und welche Umstände seinen Versicherungsschutz gefährden. Nur dann kann er die Entscheidung treffen, ob er den angebotenen Versicherungsschutz nimmt oder nicht. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht mit Lücken im Versicherungsschutz zu rechnen, ohne dass eine Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (BGH NJW 2017, 388 389 Rdnr. 17; BGH NJW 2017, 3711 3712 Rdnr. 13;). Allgemeine Versicherungsbedingungen sind hierbei so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (BGH NJW-RR 2015, 927; BGH NJW-RR 2015, 984 985; BGH NJW 2017, 388 389 Rdnr. 17; BGH NJW 2017, 3711 3712 Rdnr. 13).
Diesen Anforderungen der Rechtsprechung wird die hier streitige Neufassung des § 4 Abs. 4 RB/KT 2009 gerecht.
Die Beklagte hat ihre AVB (RB/KT & TB/KT 2009) wirksam gemäß §§ 203 Abs. 4, 164 VVG angepasst. Die ursprüngliche Klausel zur Herabsetzung des Krankentagegeldes entsprach der vom BGH für unwirksam gehaltenen Klausel. Die Klauselersetzung ist zur Fortführung des Krankentagegeldvertrages notwendig. Notwendig ist die Ergänzung zur Fortführung des Vertrages, wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entsteht (vgl. OLG Düsseldorf r + s 2020, 464 466).
Die neue Regelung berücksichtigt die Belange des Klägers in angemessener Weise. Sie ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer in ihrer Formulierung verständlich und lässt insbesondere die aus ihr folgenden wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen erkennen. Die von dem Kläger in weiten Teilen wortgleich übernommene Argumentation des BGH in seiner Entscheidung vom 06.07.2016 (IV ZR 44/15 - NJW 2017, 388 ff., die Rdnr. 30 - 43 sind in der Berufungsbegründung komplett eingerückt) ist für die Bewertung der hier streitigen Neufassung der Klausel in § 4 Abs. 4 RB/KT 2009 dagegen nicht einschlägig; diese Rechtsausführungen betreffen ausschließlich eine hier nicht gegenständliche Altfassung des § 4 Abs. 4 RB/KT.
Die Beklagte hat die unwirksame Klausel nicht lediglich inhaltsgleich ersetzt, sondern die vom BGH festgestellte Intransparenz der ursprünglichen Regelung sowohl bezüglich der Begriffsdefinition „Nettoeinkommen“ beseitigt als auch bezüglich der Festlegung, welcher Zeitraum für die Frage der Herabsetzung des Tagessatzes maßgeblich sein solle.
a) In Teil II § 3 a Abs. 2 b), erster Spiegelstrich TB/KT (Bl. 6 GA), auf den § 4 Abs. 4 RB/KT 2009 ausdrücklich Bezug nimmt („Die Bestimmung des Nettoeinkommens richtet sich ungeachtet des Absatzes 2 nach § 3 a und § 3 b der Tarifbedingungen.“), wird klargestellt, dass „die Einkünfte aus selbständiger Arbeit nach § 18 EStG“ als „Nettoeinkommen von Freiberuflern und anderen Selbständigen“ gelten. Diese einkommenssteuerrechtlich definierte Bestimmung des Begriffs „Nettoeinkommen“ vermittelt dem Versicherungsnehmer bei aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrages mit der gebotenen Klarheit, was mit dem Betreff Nettoeinkommen gemeint ist, nämlich ein einkommenssteuerrechtlich definierter Begriff. Bei Selbständigen wird üblicherweise der nach den Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuergesetzes zu versteuernde Gewinn angesetzt. Als Einkünfte aus selbstständiger Arbeit ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG der Gewinn anzusetzen, der nach § 4 Abs. 1 EStG (Betriebsvermögenvergleich) oder nach § 4 Abs. 3 EStG (Einnahme-Überschussrechnung) zu ermitteln ist (vgl. Schmidt-Wacker, EStG, 40. Aufl. 2021, § 18, Rdnr. 156; Blümich-Hutter, EStG, Werkstand: 155. EL November 2020, § 18, Rdnr. 221). Von diesem Gewinn ist sodann die nach dem Durchschnittssatz zu zahlende Einkommenssteuer und der Solidaritätszuschlag abzuziehen (vgl. Teil II § 3 a Abs. 2 b), zweiter Spiegelstrich TB/KT).
b) In § 4 Abs. 4 zweiter Spiegelstrich RB/KT 2009 wird für selbstständig Tätige das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Kenntniserlangung des Versicherers als maßgebender Zeitraum festgelegt. Ist bei Kenntniserlangung des Versicherers bereits Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist auf das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit als maßgebender Zeitraum abzustellen. Auch diese Neuregelung ist unmissverständlich und für den um Verständnis bemühten Versicherungsnehmer ohne weiteres nachvollziehbar. Maßstab ist hiernach jeweils das letzte vor Kenntniserlangung bzw. vor Arbeitsunfähigkeit abgelaufene Kalenderjahr. Im Hinblick auf die im November 2018 eingetretene Arbeitsunfähigkeit des Klägers ist daher vorliegend das abgelaufene Kalenderjahr 2017 maßgeblich.
2. Die konkrete Ermittlung des für den Tagessatz maßgeblichen Nettoeinkommens gemäß Teil II § 3 a Abs. 2 TB/KT 2009 (Bl. 6 GA) i.V.m. § 18 EStG ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Wie von der Kammer zu Recht ausgeführt, ist jedenfalls in den Fällen, in denen der GmbH-Geschäftsführer zugleich beherrschender Gesellschafter ist, von Selbständigkeit auszugehen. In einer solchen Konstellation wird die faktisch selbständige Tätigkeit von der gewählten Rechtsform der GmbH und dem zugleich erforderlichen, mit sich selbst geschlossenen Anstellungsvertrag in bloß formeller Weise überlagert. Das von dem beherrschenden Gesellschafter und Alleingeschäftsführer mit ihm selbst vereinbarte Geschäftsführergehalt ist nur dann als Bemessungsgrundlage des Krankentagegeldes heranzuziehen, wenn dies mit der finanziellen und wirtschaftlichen Situation der GmbH auch tatsächlich vereinbar ist. Anderenfalls hätte es ein Selbständiger in der Hand, auch wirtschaftlich unvertretbare, allein selbst bestimmte Einkünfte der Krankentagegeldberechnung zugrunde legen zu lassen (OLG Bamberg r + s 2017, 513; MünchKomm-Hütt, VVG, 2. Aufl. 2017, § 192, Rdnr. 142; Prölss/Martin-Voit, VVG, 31. Aufl. 2021, MB/KT 2009, § 4, Rdnr. 3; Bach/Moser-Wilmes, Private Krankenversicherung, 5. Auflage 2015, MB/KT, § 4, Rdnr. 19).
Ausgehend hiervon ist dem Bruttogehalt des Klägers im Jahr 2017 in Höhe von 117.000,00 € (vgl. Nachtrag 4 vom 23.12.2013 zum Geschäftsführervertrag, Bl. 101 GA) die wirtschaftliche Situation der GmbH gegenüberzustellen, die in demselben Jahr 2017 nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten einen Verlust von 89.922,37 € (nicht 98.922,37 €, wie in dem Urteil und in den Schriftsätzen genannt) erwirtschaftete (vgl. die BWA-Übersicht für 2017 Bl. 103 GA mit einem Ergebnis vor Steuern von 92.426,37 € abzüglich der Abschreibungen in Höhe von 2.504,00 €; vgl. auch das Schreiben der Beklagten vom 15.02.2019, Anlage BLD 2, Bl. 119 f. GA). Die Beklagte hat das Krankentagegeld damit dem Grunde und der Höhe nach zu Recht herabgesetzt. Die Beklagte hat bei ihrer Berechnung ein zutreffendes Gehalt in Höhe von 27.077,63 € (vgl. S. 2 der Klageerwiderung, Bl. 89 GA) zugrunde gelegt, indem sie dem Jahresbezug von 117.000,00 € den Verlust von 89.922,37 € gegenüberstellte und hiernach ein Gehalt von 27.077,63 € (117.000,00 € ./. 89.922,37 €) ermittelte.
3. Hinsichtlich des von dem Kläger auch in zweiter Instanz vorgetragenen Einwandes, bereits Ende 2015 psychisch arbeitsunfähig erkrankt gewesen zu sein, kommt eine Vorverlagerung des maßgeblichen Zeitraums aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils (= Fortsetzung der Tätigkeit trotz Beschwerden) nicht in Betracht.
Der Kläger hat Gelegenheit zur Stellungnahme – auch zur Frage der Durchführung des Berufungsverfahrens – innerhalb der ihm gesetzten Frist. Der Senat weist auf die kostenrechtliche Privilegierung der Berufungsrücknahme hin. Statt 4 fallen nur 2 Gerichtsgebühren an (Nr. 1222 KV zu § 3 Abs. 2 GKG).