§ 522 Abs. 2 ZPO: Berufung im VOB/B-Werklohnprozess ohne Erfolgsaussicht

Oberlandesgericht Köln · 7 U 128/20 · 10.05.2021

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung weitere Werklohn-, Gutachter- sowie vorgerichtliche Anwaltskosten und Zinsen aus einem Bauvertrag (VOB/B, VOB/C). Der Senat weist darauf hin, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Maßgeblich sei bei Verwendung der ATV gegenüber einem privaten Auftraggeber nicht die Verkehrssitte des Baugewerbes, sondern das Verständnis eines nicht vorgebildeten Durchschnittskunden. Bei der Flächenabrechnung kommt es auf die einheitliche Aussparung und nicht auf die Unterteilung des Fensterelements an; Verzug und Erforderlichkeit der Nebenforderungen seien nicht hinreichend dargelegt.

Ausgang: Hinweisbeschluss: Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt (noch keine Endentscheidung).

Abstrakte Rechtssätze

Die Abrechnungsregelungen der ATV (VOB/C) sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich nach ihrem objektiven Inhalt aus der Sicht des typischen Vertragspartners auszulegen.

Werden ATV in einem Bauvertrag mit einem nicht dem Baugewerbe angehörenden Auftraggeber einbezogen, ist für ihre Auslegung nicht vorrangig die Verkehrssitte des Baugewerbes maßgeblich, sondern das Verständnis eines verständigen, redlichen Durchschnittskunden.

Für die Frage der Übermessung nach den ATV ist auf die Aussparung als fehlenden Teil der herzustellenden Fläche abzustellen; die bloße Unterteilung eines einheitlichen Einbauelements führt nicht zur Aufspaltung einer räumlich zusammenhängenden Aussparung.

Eine Verkehrssitte darf nicht aus der isolierten Auffassung eines einzelnen Sachverständigen hergeleitet werden; Kommentarliteratur ist nur dann auslegungsleitend, wenn sie ein allgemein geübtes Verständnis verlässlich belegt.

Kosten für Privatgutachten sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind nur erstattungsfähig, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich waren und die anspruchsbegründenden Voraussetzungen (insbesondere Verzug) substantiiert dargelegt werden.

Tenor

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Es besteht Gelegenheit, innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Das Landgericht hat der Klage zu Recht nur über einen Betrag in Höhe von 5.374,90 EUR nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

1.

Der Klägerin steht kein weiterer Anspruch auf Werklohn gemäß § 16 Abs. 3 VOB/B i.V.m. dem unter dem 13.02.2017 geschlossenen Bauvertrag über Außen- und Innenputzarbeiten an dem Bauvorhaben Ärztehaus, P.-straße N01, in V. zu. Auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung, denen sich der Senat in vollem Umfang anschließt, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Die dort erfolgte Auslegung von Ziffern 5.1.1, 5.2.4 und 5.3.1 der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (ATV) DIN 18345 sowie von Ziffern. 5.1.1, 5.2.4 und 5.3.1 der ATV DEN 18350 jeweils in Verbindung mit den Begriffsbestimmungen zu den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingen für Bauleistungen im Anhand zur ATV DIN 18299, deren wirksame Einbeziehung in den Vertrag das Landgericht zutreffend bejaht hat, ist nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf die Berufungsbegründung sind lediglich die folenden ergänzenden Anmerkungen veranlasst:

a.

Zutreffend hat das Landgericht im Ausgangspunkt auf die Rechtsprechung des BGH (BGH NZBau 2004, 500, 501) abgestellt. Danach sind die Abrechnungsregelungen der ATV wegen ihrer vertragsrechtlichen Bedeutung allgemeine Geschäftsbedingungen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind grundsätzlich gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei kann eine Differenzierung nach unterschiedlichen Verkehrskreisen geboten sein. Insbesondere bei der Auslegung der VOB/B und VOB/C kommt der Verkehrssitte maßgebliche Bedeutung zu, wenn Wortlaut und Sinn der Regelung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führen. Das Verständnis der jeweligen Regelung in den von ihr typischerweise betroffenen Verkehrskreisen muss ausreichend, teilweise aufwändig ermittelt werden. Werden die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen in Verträgen zwischen Bauunternehmern vereinbart, so ist das den Wortlaut sowie den Sinn und Zweck der Regelung berücksichtigende redliche Verständnis der Vertragspartner des Baugewerbes maßgebend. Dies kann durch Stellungnahmen der Handwerkskammern oder der Industrie- und Handelskammer oder der Verbände ermittelt werden. Die Ermittlung der Verkehrssitte kann in einem Prozess Sachverständigen übertragen werden. Es ist jedoch nicht zulässig, die Verkehrssitte aus einer isolierten Meinung eines Sachverständigen abzuleiten. Auch Kommentierungen der VOB/C sind grundsätzlich keine geeignete Hilfe zu deren Auslegung, wenn sich nicht aus ihnen verlässlich ergibt, dass eine Regelung allgemein in einem bestimmten Sinne verstanden und praktiziert wird (vgl. für alles Vorstehende auch: Kniffka/Koeble/Jurge/eit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 2 Rn. 196 ff. m.w.N.). Die Klägerin begehrt vorliegend weiteren Werklohn aus Abrechnungen aus einem mit einer Privatperson und nicht mit einem Bauunernehmer geschlossenen Vertrag. Es ist damit bei der Auslegung nicht auf die Verkehrssitte unter Vertragspartnern des Baugewerbes abzustellen. Vielmehr ist entscheidend, wie ein verständiger, redlicher und rechtlich nicht vorgebildeter Nicht-Bauunternehmer die hier maßgeblichen Regelungen in ATV DIN 18299, DIN 18345 und DIN 18350 ausgehend vom Wortlaut und Sinn und Zweck verstehen muss.

b.

Gemäß Ziffer 5.1.1 der ATV DIN 18345 sind der Ermittlung der Leistung – gleichgültig, ob sie nach Zeichnung oder nach Aufmaß erfolgt – für Wärmedämm-Verbundsysteme und verputzte Außenwärmedämmungen die Maße der verputzten/belegten Oberflächen zugrunde zu legen. Zur Leistungsermittlung sind die vereinfachenden Regeln, wie Übermessregeln und Einzelregelungen anzuwenden. Übermessen werden gemäß Ziffer 5.3.1 der ATV DIN 18345 bei Abrechnung – wie hier nach Flächenmaß, soweit hier von Bedeutung, Aussparungen, z.B. Öffnungen, Nischen, Brandbarrieren mit einer Einzelgröße  2,5 m². Dabei werden gemäß Ziffer 5.2.3 der ATV DIN 18345 unmittelbar zusammenhängende, verschiedenartige Aussparungen, z.B. Öffnung mit angrenzender Nische, getrennt gerechnet (Hervorh.d.d.Unterz.). Aussparungen sind nach dem Anhang zur ATV DIN 18299 bei Baueilen Querschnittschwächungen, deren Tiefe kleiner oder gleich der Bauteiltiefe sein kann. Aussparungen sind bei Flächen nicht zu behandelnde bzw. nicht  herzustellende Teile. Aussparungen entstehen z.B. durch Öffnungen (auch raumhoch), Durchbrüche,  Durchdringungen, Nischen, Schlitze, Hohlräume, Leitungen, Kanäle.

Vor diesem Hintergrund ist vorliegend zu bestimmen, ob bei dem durchgeführten Einbau von dreiteiligen Fensterelementen (vgl. Abbildung in Anlage HNR 3 zur Klageerwiederung) in die Aussparungen (vgl. Abbildungen in Anlagen HNR 1, 2, 4 zur Klageerwiderung) im Rahmen der Abrechnung das Aufmaß der drei Einfüllelemente - zwei Glasscheiben und mittig eine farbige Bekleidung des Fensterelements (vgl. Lichtbild 1 auf Seite 5 des Gutachtens der Sachverständigen Dipl.-Ing. F. vom 23.04.2019) - getrennt zu nehmen ist, was teilweise zur Unterschreitung der Schwelle von  2,5 m² führte, oder ob entscheidend darauf abzustellen ist, dass ein einheitliches Element in eine räumlich zusammenhängende Aussparung eingesetzt worden ist, was zur Folge hätte, dass das Aufmaß des Fensterelements zu nehmen ist und die Schwelle von  2,5 m² durchweg überschritten wäre. Der Wortlaut spricht eindeutig für Letzteres. Denn abzustellen ist auf die Aussparung, d.h. auf dem Teil der zu verputzenden Fassade, der fehlt, und nicht auf die Ausfüllung der Aussparung. Dieses Verständnis ist mit Sinn und Zweck der Regelung jedenfalls so lange vereinbar, wie sich die gestalterisch uneinheitliche Ausfüllung der Aussparung nicht in einer uneinheitlichen Ausführung der Aussparungsgrenzen niederschlägt. Denn nach den Vorgaben der ATV DIN 18345 geht es einerseits darum, den Abrechnungsaufwand zu begrenzen, indem nicht jede zu vernachlässigende Teilfläche ( 2,5 m²) aus der Gesamtfläche herauszurechnen ist (vgl. Ziffer 5.3.1 der ATV DIN 18345), und andererseits soll dem Herstellungsaufwand der Auftragnehmers Rechnung getragen werden, was in der Regelung zu Ziffer 5.2.4 der ATV DIN 18345 zum Ausdruk kommt. Ist demnach bei unmittelbar zusammenhängenden Aussparungen auf ihre Gleich- oder Verschiedenadigkeit abzustellen, muss es – jedenfalls aus der Perspektive einer mit evtl. abweichenden Gepflogenheiten im Baugewerbe nicht vertrauten Vertragspartei – darauf ankommen, ob die Aussparungen im Werk als solche als einheitlich zu erachten ist. Dabei kommt es nicht auf die technische und optische Ausgestaltung des die Aussparung ausfüllenden Elements an, solange dessen Unterteilung – wie auch im vorliegenden Fall  nicht den Herstellungsaufwand des Auftragnehmers beeinflusst. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung beanstandet, das Landgericht habe sich nicht bzw. nicht zutreffend mit den durch die Klägerin beigebrachten Stellungnahmen des Sachverständigen Klaus Arbeiter vom 30.06.2019 (Anlage K 28 zum Schriftsatz vom 08.07.2019, Blatt 360 ff. der Akte) und vom 30.12.2019 (Anlage K 29 zum Schrifsatz vom 09.01.2020, Blatt 453 f. der Akte) befasst, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Die dort in Bezug genommenen Beispiele auf Seite 197 f. des Kommentars Weißert/Nietiedt, Kommentar ATV DIN 18345 und ATV DIN 18299 Wärmedämm-Verbundsysteme sowie Allgemeine Regelungen für Bauarbeiten jeder Art, 3. Auflage, Kommentar zur ATV DIN 18345, 5.2.4, Abbildungen 5.15 und 5.16, stehen der soeben begründeten Auslegung nicht entgegen. Zum einen bestehen bereits Vorbehalte dagegen, die ggfs. Maßgebliche Verkehrssitte aus einer Kommentierung zu entnehmen, sofern sich aus dieser nicht ergibt, dass die Regelungen allgemein in einem bestimmten Sinne verstanden und praktiziert werden (vgl. BGH NZBau 2004, 500, 501; Kniffka/Koeble/Jurge/eit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 2020, Teil 2 Rn. 196 ff. m.w.N.). Zum anderen ist, wie bereits ausgeführt, bei Verwendung gegenüber einem nicht dem Baugewerbe angehörenden Vertragspartner nicht auf die Verkehrssitte unter Vertragspartnern des Baugewerbes abzustellen, an die sich eine solche Kommentierung richtet. Vor allem aber stützen bei genauerer Betrachtung auch die dortigen Beispiele die hier zugrunde gelegte Interpretation. Sowohl in Abbildung 515 als auch in Abbildung 5.16 ist deutlich erkennbar, dass Öffnungen 1 und 2 sowie die Aussparung (Abbildung 5.15) bzw. Vorbau-Rollladen und Fenster (Abbildung 5.16) unterschiedliche Anbindungen an das umgebene Werk aufweisen. Die Öffnungen ½ und Aussparung (Abbildung 5.15.) bzw. Verbau-Rollladen und Fenster (Abbildungen 5.16) sind – anders als die hier zu beurteilenden Fensterelemente jeweils nicht ungergeordnete Untergliederungen eines einheitlichen die Aussparrung ausfüllenden Elements, sondern selbständige Elemente. Zur Verdeutlichung sei noch auf den Fall verwiesen, dass Gegenstand des Vertrages ein Werk mit einer zusammenhängenden Aussparung sei, über deren Ausfüllung im Zeitpunkt der Aufbringung eines Wärmedämmverbundsystems noch gar keine Entscheidung getroffen worden ist. In dieser Konstellation kann der Werklohn für die davon nicht betroffene Leistungen nicht davon abhängen, für welche Art der Ausfüllung sich der Auftraggeber später entscheidet. In diesem Zusammenhang ist nur der Vollständigkeit halber noch darauf hinzuweisen, dass sich das Aufmaß für das Wärmedämmverbundsystem zwar nach der fertig verputzten bzw. belegten Oberfläche richtet (vgl. Seite 187 f. des Kommentars Weißert/Nietiedt, Kommentar ATV DIN 18345 und AN DIN 18299 Wärmedämm-Verbundsysteme sowie Allemeine Regelungen für Bauarbeiten jeder Art, 3. Auflage, Kommentar zur AN DIN 18345, 5.1.1). Dies hat auch der Sachverständige Arbeiter auf Seite 3 seiner Stellungnahme vom 30.06.2019 (Blatt 362 der Akte) ausgeführt. Dass es aber beim Aufmaß auf die Betrachtung des „fertigen Bauwerks“ – so der Sachverständige Arbeiter in seiner Stellungnahme vom 30.06.2019 – einschließlich der in die Aussparung eingebrachten Fenster, Blindelemente etc. ankommt, ergibt sich weder aus Ziffer 5.1.1 der AN DIN 18345 noch aus der diesbezüglichen Kommentierung. Auch die Ausführungen des von der Klägerin beautragten Sachverständigen R. C. vom 12.07.2027 (Anlage K 3 zur Klageschrift, Blatt 14 ff. der Akte) stehen dem gefundenen Auslegungsergebnis nicht entgegen. Der Sachverständige geht nicht auf die besondere Konstruktion des Einzelfalls – eine einheitliche Aussparung wird durch ein dreiteiliges, unterschiedlich gestaltetes Fensterelement ausgefüllt – ein, sondern stellt lediglich sein Ergebnis dar. Das von der Klägerin beigebrachte Gutachten des Sachverständigen G. vom 05.09.2018 (Anlage BB 2 zur Berufungsbegründung, Blatt 861 ff. der Akte) betrifft ein vor dem Landgeraicht Stuttgart (21 O 146/14) geführtes Verfahren, in dem es zwar auch um die Anwendung der ATV DIN 18345 geht. Diese Ausführungen können jedoch nicht ohne weiteres  auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragen werden. Der Sachverständige G. geht im Wesentlich auf die Bestimmung des Aufmaßes bei Aussparungen kombiniert mit (Teil-)Umrahmungen – was nicht der vorliegenden Konstruktion entspricht – ein. Gleiches gilt für das nunmehr beigebrachte Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 22.12.2020 zum Aktenzeichen 21 O 146/14.

c.

Soweit etwaige Differenzierungen zwischen Außen- und Innenputz im Raum stehen, kommt mit den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, im Rahmen der Abrechnung und der Bestimmung des Aufmaßes keine Übermessung des dreiteiligen Fensterelements in Betracht. Auch hier werden gemäß Ziffer 5.2.4 der ATV DIN 18350 Aussparungen, z.B. Öffnungen (auch raumhoch), Nischen mit einer Einzelgröße  2,5 m² übermessen, wobei gemäß Ziffer 5.2.4 der ATV DIN 18350 unmittelbar zusammenhängende, verschiedenartige Aussparungen, z.B. Öffnung mit angrenzenden Nische, getrennt gerechnet werden (Hervorh. d.d. Unterz.). Auch hier gelten die allgemeinen Begriffsbestimmungen aus dem der ATV DIN 18299. Eine andere Beurteilung käme nach den unter Ziffer 2 des Beschlusses dargestellten und auch hier maßgeblichen Grundsätzen nur dann in Betracht, wenn sich aus der unterschiedlichen Gestaltung des Ausfüllelements  - anstelle des von außen sichtbaren farbigen Bekleidungselements befindet sich auf der Innenseite eine durch die Klägerin nicht bearbeitete Bekleidung aus Gipskarton (vgl. Lichtbild 2 auf Seite 5 des Gutachtens der Sachverständigen Dipl.-Ing. F. vom 23.04.2019) – unterschiedliche Leistungsanforderungen an die Verputzarbeiten – des Auftragnehmers ergäben. Dies ist nach den Feststellungen des Landgerichts nicht  der Fall. Weder würde das Gipskartonelement zwischen den Glasscheiben durch die Klägerin überputzt, noch ist sonst ersichtlich, dass die unterschiedliche Gestaltung der Ausfüllung des dreigliedrigen Fensterelements im Innenbereich unterschiedliche Leistungsanforderungen an die Klägerin stellte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Sachverständige Dipl.-Ing. F. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.04.2020 die Ansicht vertreten hat, wegen der unter der Gipskartonverkleidung eingebrachten Stützen sei eine andere Sichtweise vertretbar. Hierbei handelt es sich um eine rechtlaiche Beurteilung an die das Gericht nicht gebunden ist. Die eingebrachten Stützen sind auch lediglich Teil des in die einheitliche Aussparung eingebrachten Einfüllelements.

d.

Mit Blick auf das eindeutige am Wortlaut sowie am Sinn und Zweck orientierte Auslegungsergebnis bedarf es keiner weiteren Aufklärung einer etwaigen im Verhältnis der Parteien maßgeblichen Verkehrssitte.

2.

Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Gutachten des Sachverständigen R. M. in Höhe von 756,46 EUR besteht aus den im Urteil des Landgerichts zutreffend dargestellten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholung vollumfänglich Bezug genommen wird, nicht. Das Gutachten war aus den dort genannten Gründen nicht zur Durchsetzung von berechtigten Werklohnansprüchen erforderlich. Hinzu kommt, dass die Klägerin nicht hinreichend konkret dargelegt hat, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Entstehung der Kosten mit der Zahlung in Verzug war.

3.

Auch wegen der in Höhe von 1.511,90 EUR geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Es ist nicht nachvollziehbar dargetan, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Entstehung der Kosten, der dem Zeitpunkt der vorgerichtlichen Beauftragung des Rechtsanwalts durch die Klägerin entspricht, mit der Zahlung der mit anwaltlichem Schreiben vom 05.10.2017 (Anlage K 7 zur Klageschrift, Blatt 33 der Akte) geltend gemachten Werklohnforderungen aus den Abschlagsrechnungen Nr. 149/17 und Nr. 197/17 in Verzug war.

4.

Auch die Entscheidung über die Zinsforderung ist zutreffend. Auch insofern wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Die Klägerin hat nicht konkret dargelegt, dass der Beklagte mit der Zahlung auf die Abschlagsrechnungen Nr. 149/17 und Nr. 197/17, die zunächst Gegenstand des Verfahrens waren, seit dem 21.07.2017 in Verzug war. Dass der Beklagten mit der Zahlung auf die Schlussrechnungen vom 18.01.2018 und vom 30.01.2018 nicht schon seit dem 21.07.2017 in Verzug war, ist offensichtlich.

Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Die Klägerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme – auch zur Frage der Durchführung des Berufungsverfahrens – innerhalb der ihr gesetzten Frist. Der Senat weist auf die kostenrechtliche Privilegierung der Berufungsrücknahme hin. Statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (Nr. 1222 KV zu § 3 Abs. 2 GKG).