AGB-Kontrolle im Bauvertrag: Unwirksamkeit zahlreicher Klauseln gegenüber Kaufleuten

Oberlandesgericht Köln · 6 U 269/94 · 24.07.1997

KI-Zusammenfassung

Ein Verband nahm ein Ingenieur-/Bauunternehmen auf Unterlassung der Verwendung und Empfehlung zahlreicher Bauvertragsklauseln in AGB gegenüber Kaufleuten in Anspruch. Das OLG Köln wies die Berufung der Beklagten zurück und gab der Anschlussberufung des Klägers weitgehend statt; zwei Klauseln waren in der Berufungsinstanz übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Die beanstandeten Klauseln benachteiligten Auftragnehmer u.a. durch Verlagerung des Planungsrisikos, Eingriffe in die Organisationshoheit, Einschränkung von Vergütungsansprüchen, Ausschluss konkludenter Abnahme und Übersicherung. Zudem qualifizierte das Gericht mehrere Regelungen als kontrollfähige Preisnebenabreden und untersagte auch inhaltsgleiche Klauseln.

Ausgang: Berufung der Beklagten zurückgewiesen; Anschlussberufung des Klägers erfolgreich, Unterlassung weitgehend zugesprochen (teilweise Erledigung/Teilabweisung).

Abstrakte Rechtssätze

Im Verbandsprozess nach § 13 AGBG ist eine AGB-Klausel nach der kundenfeindlichsten Auslegung zu beurteilen.

Eine AGB-Klausel im Einheitspreisvertrag ist nach § 9 AGBG unwirksam, wenn sie das Planungs- und Mengenrisiko des Auftraggebers in unzumutbarem Umfang auf den Auftragnehmer verlagert und diesen zu fortlaufenden Prognosen über Mengenänderungen verpflichtet.

Klauseln, die dem Auftraggeber einen erheblichen Einfluss auf die interne Organisation und Personaleinsatzentscheidungen des Auftragnehmers geben (z.B. Ablösungsverlangen, Mindestkolonnen), können wesentliche Rechte aus dem gesetzlichen Leitbild des Werkvertrags einschränken und sind nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG unwirksam.

Eine AGB-Regelung ist nach § 9 AGBG unwirksam, wenn sie Vergütungsansprüche für zusätzliche/unvorhergesehene Leistungen von einer vorherigen schriftlichen Annahme oder Genehmigung abhängig macht und dadurch auch gesetzliche Ansprüche (z.B. Bereicherung/Geschäftsführung ohne Auftrag) faktisch ausschließt.

Regelungen, die nicht die Hauptleistung und den Preis selbst festlegen, sondern kostenträchtige Neben- bzw. „Besondere Leistungen“ pauschal in Einheitspreise verlagern, sind als Preisnebenabreden kontrollfähig und unwirksam, wenn sie für den Auftragnehmer unkalkulierbare Risiken und eine Störung des Äquivalenzprinzips begründen.

Vorinstanzen

Landgericht Köln, 26 O 38/94

Tenor

Auf die Anschlußberufung des Klägers wird das am 27. Oktober 1994 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O 38/94 - teil-weise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, es zwecks Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, die nachfolgenden oder inhaltsgleiche Klauseln im Zusammenhang mit der Einholung von Angeboten, der Durchführung oder Abrechnung von Bauleistungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Kaufleuten zu verwenden oder sich bei ausgeführten, aber noch nicht abgewickelten Bauverträgen darauf zu berufen oder ihren Auftraggebern die Verwendung der nachfolgenden Klauseln oder inhaltsgleicher Klauseln zu empfehlen oder sich auf solche von ihr empfohlene Klauseln zu berufen: 1. Der Auftragnehmer hat die Einhaltung der Vor-dersätze (Massen) ständig zu prüfen. Zu erwartende Änderungen, die sich auf die Höhe der Auftragssumme auswirken, sind sofort dem Auftraggeber mitzuteilen. Zu erwartende Änderungen, die sich auf die Höhe der Auftragssumme auswirken, sind sofort dem Auftraggeber mitzuteilen. 2. Der Anbieter bestätigt durch seine Unterschrift, daß er sich über Art und Umfang der anzubietenden Lieferungen, Leistungen und Ne-benleistungen volle Klarheit verschafft hat. 3. Ablösung eines Bauleiters oder sonstiger Mitarbeiter Der Auftragnehmer ist verpflichtet, auf schriftliches Verlangen des Auftraggebers seine/seinen Bauleiter und sonstige an der Baustelle tätigen Mitarbeiter abzulösen, wenn sie ihre Aufgaben nicht ordnungsgemäß bzw. fachgerecht erfüllen. Die Gründe sind hierfür anzugeben. 4. Die Einheitspreise des Angebots sind Fest-preise. Sie verstehen sich für die fertige Leistung bis zur Abnahme, d. h. einschließlich Lieferung aller Materialien frei Verwendungsstelle einschließlich aller Nebenarbeiten und Beleuchtung - ggf. nach den Auflagen der Ordnungsbehörde -, Schutz der Einrichtun-gen usw., wenn im Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich etwas anderes festgelegt ist. 5. § 2 Nr. 3 VOB/B kommt für beide Vertragspar-teien nur zur Anwendung, wenn Über - oder Un-terschreitungen des Mengenansatzes zu einer Änderung der Gesamtangebotssumme (einschließlich der Nachtragsangebote) um mindestens 10 v. H. führen. 6. Falls bei der Ausführung des Auftrages unvorhergesehene Leistungen bzw. Arbeiten erforderlich werden, die nicht im Leistungsverzeichnis stehen, ist vor Inangriffnahme dieser Arbeiten ein Nachtragsangebot einzureichen, dessen schriftliche Annahme abzuwarten ist. Nachträglich gestellte Forderungen für Leistungen oder Arbeiten, für die ein Nachtragsangebot nicht eingereicht wurde, werden nicht anerkannt, es sei denn, die Arbeiten sind in Fällen äußerster Dringlichkeit vom Bauleiter schriftlich genehmigt worden. 7. Der jeweils für die Leitung der Ausführung bestellte Vertreter muß fachkundig sein; er ist dem Auftraggeber vor Beginn der Ausfüh-rung schriftlich zu benennen. Der Auftraggeber kann, sofern ein zufriedenstellendes Zu-sammenarbeiten mit den Angestellten des Auftragnehmers nicht möglich ist, die Ablösung verlangen. Ein Wechsel des Baustellenführungspersonals ist nur mit Zustimmung des Auftraggebers zulässig. 8. Wird der Auftraggeber von einem Dritten für einen Schaden in Anspruch genommen, für den im Innenverhältnis der Auftragnehmer haftet, trägt dieser auch die Kosten, die dem Auftraggeber bei der Abwehr des Anspruchs entstehen. 9. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber schriftlich in jedem Falle die Fertigstellung der Leistung oder einer Teilleistung (§ 12 Nr. 2 VOB/B) unverzüglich mitzuteilen und die Abnahme rechtzeitig zu beantragen. Unterläßt der Auftragnehmer diese Mitteilung, so gilt eine Leistung oder Teilleistung nicht dadurch als abgenommen, daß der Auftraggeber sie in Benutzung genommen hat. 10. Der Auftraggeber ist berechtigt, Sicherheit in Teilbeträgen von 10 v. H. von den Abschlagsrechnungen einzubehalten. Abschlagszahlungen werden daher in Höhe von 90 v. H. des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertraglichen Leistungen gewährt. In Verbindung mit: Als Sicherheit für die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen hat der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 v. H. der Auftragssumme zu stellen. 11. Der Auftragnehmer hat mindestens zwei fachkundige Arbeitskolonnen zusammenzustellen und durch gutes Führungspersonal zu betreuen. 12. Mit der Schlußrechnung hat der Auftragnehmer unaufgefordert die schriftlichen Bescheinigungen der Anlieger vorzulegen, daß die benutzten Privatgrundstücke wieder ordnungsgemäß hergerichtet wurden und keine weiteren Forderungen an den Unternehmer mehr bestehen. 13. Die Grundstückszufahrten und Zugänge sind ständig für den Anlieger- und Fußgängerverkehr frei und zugänglich zu halten. Die Kosten hierfür sind in den Einheitspreisen einzukalkulieren. 14. Vorhandene Fahrbahnmarkierungen müssen der neuen Verkehrsführung angepaßt werden. Hierzu gehören ggf. das Beseitigen der vorhandenen und das Aufbringen neuer Markierungen. 15. Bei Baumaßnahmen mit einem schnellen Fortschritt der Bauarbeiten, wie Einbau von bituminösen Decken, Bankettarbeiten und dergleichen sind Verkehrssicherungsmaßnahmen dem jeweiligen Stand der Bauarbeiten anzupassen. Die Verkehrszeichen und ggf. Ampelanlagen sind entsprechend dem Arbeitsfortschritt ständig umzustellen. Dies ist, wenn nicht in besonderen Positionen ausgeschrieben, in die Einheitspreise mit einzukalkulieren. 16. Wenn keine zwingenden Gründe vorliegen, sind beide Fahrtrichtungen nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit, während des Wochenendes und an Sonn- und Feiertagen dem Verkehr wieder voll zur Verfügung zu stellen. Beide Fahrtrichtungen müssen in einem verkehrssicheren Zustand und die Beschilderung ord-nungsgemäß sein. Wenn es die Verhältnisse der übrigen Baustrecke zulassen, so sind dort möglichst sämtliche Verkehrsbeschränkungen aufzuheben. Vorstehendes gilt auch bei Um- und Neubau von Straßen, wenn nur die vorge-nannten Arbeiten durchgeführt zu werden brauchen. 17. Die gesamte Beschilderung und Sicherung des Verkehrs ist Angelegenheit des Auftragnehmers. Sofern es die örtlichen und verkehrlichen Verhältnisse erfordern, kann die Stadt, die Polizei und das Straßenverkehrsamt jeder-zeit neue Anordnungen für den Baustellenbereich treffen, ohne daß ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung entsteht. 18. Die Zugänge und Zufahrten zu den Grundstücken sind jederzeit zu gewährleisten und in den Einheitspreis einzurechnen. Über notwendige Sperrungen sind die Anlieger rechtzeitig zu unterrichten. 19. Vorhandene Grenzsteine in der Örtlichkeit aufsuchen, freilegen und mit Holzpfählen sichern. Diese Kosten sind in die Einheitsprei-se mit einzukalkulieren. 20. Es wird darauf hingewiesen, daß in allen Ausbauphasen sicherzustellen ist, daß der Anliegerverkehr und die Müllabfuhr ungehindert die Grundstücke erreichen können. Hilfestellung bei der Müllentsorgung sind in die Einheitspreise einzukalkulieren wie nachstehend wiedergegeben: pp. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts vom 27. Oktober 1994 - 26 O 38/94 - wird zurückgewiesen. Die Kosten der 1. Instanz tragen der Kläger zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4, wobei die durch Anrufung des unzuständigen Landgerichts Bonn in 1. Instanz entstandenen Mehrkosten allein vom Klä-ger zu tragen sind. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beschwer der Beklagten wird auf insgesamt 51.000,00 DM festgesetzt.

Entscheidungsgründe

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(abgekürztes Urteil gemäß § 543 Abs. 1 ZPO)

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig.

Soweit in der Berufungsschrift der Beklagten vom 13. Dezember 1994 die Beklagte unrichtig als "Klägerin und Berufungsbeklagte" und der Kläger als "Beklagter und Berufungskläger" bezeichnet worden sind und darüber hinaus von einer namens und im Auftrag der Klägerin eingelegten Berufung die Rede ist, handelt es sich um unschädliche Falschbezeichnungen, die das Rechtsmittel der Beklagten nicht gemäß § 518 Abs. 2 ZPO unzulässig machen. Den Anforderungen dieser Vorschrift ist Genüge getan, wenn für das Berufungsgericht und den Gegner die fehlerhafte Parteibezeichnung offensichtlich ist und die Parteirollen aus den Gesamtumständen zweifelsfrei erkennbar sind (vgl. dazu Zöller-Gummer, ZPO, 20. Auflage, 1997, § 518 Rn. 30 a m.w.N.). Dies ist aber vorliegend zu bejahen. Die Beklagte wird in der Berufungsschrift an der für den Rechtsmittelführer üblichen ersten Stelle genannt, während der Kläger erst an zweiter Stelle als derjenige aufgeführt ist, gegen den sich ausweislich der Berufungsschrift das Rechtsmittel richten soll. Dabei ergab sich eindeutig aus der als Anlage mit der Berufungsschrift überreichten Kopie des erstinstanzlichen Urteils, daß es sich bei der an erster Stelle der Berufungsschrift wiedergegebenen Ingenieurgruppe entgegen der Angabe der Berufungsschrift um die Beklagte und bei dem an zweiter Stelle genannte Verband um den Kläger handelt. Ein weiterer Hinweis, der unter Berücksichtigung dieser Urteilskopie klarstellte, daß tatsächlich die Beklagte und nicht - wie fälschlich erklärt- der Kläger Rechtsmittelführer der mit Schriftsatz vom 13. Dezember 1994 eingelegten Berufungsschrift war und die zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, die diese Berufungsschrift eingereicht haben, für die Beklagte und nicht für den Kläger tätig werden wollten, zeigt sich weiterhin darin, daß diese zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten bei der an erster Stelle der Berufungsschrift genannten Beklagten aufgeführt sind, während bei dem Kläger dessen erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigten unter ausdrücklichem Hinweis auf deren Funktion in 1. Instanz genannt sind. Angesichts dieser Anhaltspunkte in der Berufungsschrift vom 13. Dezember 1994 unter Einbeziehung der Anlage zu diesem Schriftsatz war sowohl aus der Sicht des Senats als auch des Klägers bereits bei Einlegung der Berufungsschrift zweifelsfrei zu erkennen, daß es dabei um eine Rechtsmittelschrift der Beklagten ging. Die Voraussetzungen des § 518 Abs. 2 ZPO sind damit erfüllt, wie ersichtlich auch der Kläger ausweislich seiner Erklärung im Berufungstermin vom 28. Februar 1996 nicht mehr in Zweifel zieht.

Das - danach zulässige - Rechtsmittel der Beklagten bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, während die Anschlußberufung der Klägerin in vollem Umfang begründet ist.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in bezug auf die im Tenor angefochtenen Urteils unter den Nummer 1 und 8 angeführten Klauseln vor dem Senat übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben und die Unterlassungsklage zu Ziff. 1 w der Klageschrift, die vom Landgericht als unbegründet erachtet wurde, vom Kläger in der zweiten Instanz nicht mehr weiterverfolgt worden ist, waren im Hinblick auf die von beiden Parteien eingelegten Rechtsmittel Gegenstand des Unterlassungsbegehrens des Klägers im Berufungsverfahrens nur noch die im landgerichtlichen Tenor als Nr. 2 - 7 und 9 - 14 genannten Klauseln sowie die Klauseln zu Ziff. 1 o - v der Klagescchrift. Diese Klauseln werden aber von dem Kläger insgesamt zu Recht zur Unterlassung verlangt und führen unter Berücksichtigung der Neufassung des Klagebegehrens durch den Kläger in der Berufungsinstanz zu der aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Verurteilung der Beklagten.

Die Klage ist zunächst zulässig, insbesondere ist der Kläger gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG klagebefugt, die in Rede stehenden Unterlassungsansprüche gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt (und von der Beklagten mit der Berufung nicht in Zweifel gezogen) handelt es sich bei dem Kläger ausweislich § 2 seiner Satzung um einen Verband im Sinne von § 13 Abs. 2 AGBG. Gemäß § 1 Abs. 1 dieser Satzung erstreckt sich der Tätigkeitsbereich des Klägers auf die Regierungsbezirke Koblenz und Trier. Der satzungsgemäße Tätigkeitsbereich des Klägers umfaßt damit die Beanstandung der allgemeinen Geschäftsbedingungen, um die es im vorliegenden Verfahren geht, denn diese sind bei Bauvorhaben im Regierungsbezirk Koblenz zur Anwendung gelangt. Mit den Ausführungen des Landgerichts ist weiter davon auszugehen, daß der Kläger seine satzungsgemäße Tätigkeit tatsächlich ausübt, so daß insoweit ebenfalls keine Bedenken gegenüber der Klagebefugnis des Klägers bestehen.

Das Unterlassungsbegehren des Klägers ist jedoch gemäß

§§ 9, 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG auch begründet.

Daß der Kläger von der Beklagten Unterlassung der Verwendung der in Rede stehenden Klauseln gegenüber Kaufleuten verlangen kann und sich dieses Begehren des Klägers zu Recht ebenfalls auf des Empfehlen der Klauseln durch die Beklagte erstreckt, ist bereits überzeugend vom Landgericht ausgeführt worden. Insoweit wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO auf die Darlegungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen, die von der Beklagten mit der Berufung zu Recht nicht in Zweifel gezogen worden sind. Die Beklagte hat sich vielmehr in diesem Zusammenhang nur gegen eine Erstreckung des Unterlassungsgebots auf "inhaltsgleiche Klauseln" gewehrt. Eine derartige Reichweite des Unterlassungsgebots steht jedoch im Einklang mit § 17 Ziff. 3 AGBG, so daß der Einwand der Beklagten ohne Erfolg bleibt.

Was die einzelnen Klauseln angeht, hinsichtlich deren das Unterlassungsverlangen des Klägers gerechtfertigt ist, gilt folgendes (wobei die nachstehende Bezifferung der Bezifferung der Klauseln im Tenor dieses Urteils entspricht):

Klausel Nr. 1 :

Diese Klausel (Klausel Nr. 2 des landgerichtlichen Tenors und Klausel zu Ziff. 1 b der Klage), bei der es sich um Ziff. 10 der im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen "Besonderen Vertragsbedingungen" handelt, verstößt gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG in Verbindung mit § 24 AGBG und ist damit unwirksam.

Die in den §§ 320 ff BGB zum Ausdruck kommende Äquivalenz des Leistungsaustauschs, die den Werkvertrag prägt, ist nur gewahrt, wenn der Auftraggeber das projektierte Bauvorhaben umfassend darstellt und beschreibt, so daß der Auftragnehmer den adäquaten Preis für die von ihm zu erbringende Bauleistung kalkulieren und anbieten kann. Zu diesem Pflichtenkreis des Auftraggebers als Bestandteil des diesem obliegenden Planungsrisikos gehört es auch, sorgfältig und möglichst genau die Vordersätze zu prüfen und anzugeben (vgl. dazu § 9 VOB/A), auf deren Grundlage sodann der Auftragnehmer seine Einheitspreise kalkulieren kann, wenn es - wie im Streitfall (vgl. Ziff. 3.1. der im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen") - um einen Einheitspreisvertrag geht. Werden die Vordersätze überschritten oder unterschritten, bietet § 2 Nr. 2 VOB/B bzw. im vorliegenden Fall Ziff. 4.1. der "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen" (im folgenden "ZVB" genannt) die Möglichkeit zur Änderung der Einheitspreise. Diese Regelungen haben aber keinen Einfluß auf den Anspruch des Auftragnehmers, auch Mehrleistungen bis zu 10 % der Vordersätze - nach dem alten Einheitspreis - vergütet zu verlangen (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkomm. zur VOB, 8. Auflage, B § 2.3 Rn. 82). Dabei besteht - von Extremfällen abgesehen - keine Verpflichtung des Auftragnehmers, den Auftraggeber vor der Ausführung der Arbeiten auf entstehende Mengenüberschreitungen hinzuweisen (vgl. Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 2. Auflage 1993, Rn. 415), denn diese fallen aus den vorstehenden Erwägungen in das allein dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers zuzuordnende Planungsrisiko. Die beanstandete Klausel der Beklagten weicht jedoch von diesen Grundsätzen in einer für den Auftragnehmer unzumutbaren Art und Weise ab. Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, daß der Auftragnehmer ständig Stundenzettel fertigt und zudem bei jeder Abschlagszahlung eine prüfbare Massenberechnung vorlegen muß (vgl. Ziff. 4.3.1. der Besonderen Vertragsbedingungen). Mit der hier zu beurteilenden Klausel werden aber dem Auftragnehmer erheblich weitergehende Pflichten auferlegt, nämlich eine ständige Prüfung der Einhaltung der Massen bereits auf nur zu erwartende Änderungen, die sich auf die Höhe der Auftragssumme auswirken. Die Beachtung der Klausel hätte somit zur Folge, daß der Auftragnehmer bereits vor der Durchführung der konkreten Tätigkeit prüfen muß, ob die vorgegebenen Massen eingehalten werden. Dazu wird er jedoch nicht nur in Einzelfällen überhaupt nicht in der Lage sein, weil sich häufig erst nach Durchführung der Arbeiten herausstellen wird, welche Massen tatsächlich z.B. auszuheben waren. Der Auftragnehmer wird zudem durch diese Prüfungspflicht und der damit verfolgten teilweise Verlagerung des Planungsrisikos vom Auftraggeber auf den Auftragnehmer in ganz erheblicher Weise in seiner Arbeit behindert.

Das Landgericht hat nach alledem die in Rede stehende Klausel zu Recht als Verstoß gegen § 9 AGBG gewertet.

Klausel Nr. 2 :

(Hierbei handelt es sich um die Klausel Nr. 3 des landgerichtlichen Tenors, die der zu Ziff. 1 c der ursprünglichen Klage entspricht.)

Das Unterlassungsverlangen des Klägers gegenüber dieser in den Besonderen Vertragsbedingungen (dort Ziff. 11) enthaltenen allgemeinen Geschäftsbedingung ist ebenfalls gemäß §§ 9, 24 AGBG gerechtfertigt.

Die in Rede stehende Klausel erschöpft sich nicht darin, den Unternehmer auf die ihm obliegenden Prüfungspflichten hinsichtlich der Vertragsunterlagen usw. hinzuweisen, sondern enthält die Bestätigung, daß sich der Unternehmer "über Art und Umfang der anzubietenden Lieferungen, Leistungen und Nebenleistungen volle Klarheit verschafft hat", daß also der Unternehmer diesen Pflichten im vollen Umfang nachgekommen ist. Im Streitfall geht es um eine Verbandsklage nach § 13 AGBG; es ist deshalb von der kundenfeindlichsten Auslegung der angegriffenen Klausel auszugehen (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 56. Auflage, § 13 AGBG Rn. 3 m.w.N.). Danach führt aber die in Rede stehende Klausel dazu, daß sich der Unternehmer nach der Bestätigung der Klausel mit seiner Unterschrift nachträglich nicht mehr auf unvollständige oder unklare Unterlagen berufen kann, wie es im übrigen die Beklagte selbst in ihrer Replik vom 08. Februar 1996 anführt. Aus der Sicht des durchschnittlichen kaufmännischen Auftragnehmers bedeutet dies jedoch, daß ihm damit auch die nachträgliche Berufung auf eine etwaige Mitverantwortlichkeit des Auftraggebers hinsichtlich der Ausschreibungsunterlagen abgeschnitten ist. Die Erstellung einer richtigen und vollständigen Leistungsbeschreibung gehört aber zu den Kardinalpflichten des Auftraggebers (vgl. Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 2. Auflage, Rn. 236; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, Rn. 1132). Die strengen Anforderungen des Bundesgerichtshofs an die Prüfungs- und Hinweispflicht eines Auftragnehmers hinsichtlich der Einzelheiten der geplanten Bauausführung (vgl. dazu Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1130, 1131 m.w.N.) haben daran nichts geändert und führen insbesondere nicht zu einem Ausschluß jeglicher Mitverantwortung des Auftraggebers hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der Ausschreibungsunterlagen, wie dies die in Rede stehende Klausel als Folge ihrer Bestätigung nahelegt. Die Klausel beinhaltet daher schon aus den vorstehenden Erwägungen eine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers mit der Folge ihrer Unwirksamkeit nach § 9 AGBG, so daß es nicht darauf ankommt, ob auch die Berücksichtigung von § 11 Nr. 15 b AGBG zu dieser Rechtsfolge führt. Die von der Beklagten in der Berufungsbegründung angeführten Klauseln in dem "Einheitlichen Verdingungsmuster für Bauleistungen der Finanzbauverwaltung" bzw. in den EVM (K) A/BB (Angebotsanforderung/Bewerbungsbedingungen, Kleinauftrag) der Bundesbauverwaltung stehen dieser Beurteilung nicht entgegen. Dies gilt schon deshalb, weil die von der Beklagten angeführten Klauseln mit der hier in Rede stehenden allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vergleichbar sind, denn diese Klauseln beziehen sich ersichtlich nur auf Unklarheiten, die vom Bieter erkannt wurden, haben also schon aus diesem Grund einen erheblich anderen Geltungsbereich als die Klausel, gegen die sich das Unterlassungsbegehren des Klägers wendet.

Klauseln Nr. 3, 7 und 11 :

(Die Klausel Nr. 3 entspricht der Klausel Nr. 4 des landgerichtlichen Tenors sowie der Ziff. 1 d der Klage und stellt die Ziff. Nr. 16 der im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen "Besonderen Vertragsbedingungen" - im folgenden "BV" genannt - dar. Die Klausel Nr. 7 ist die Klausel Nr. 9 des landgerichtlichen Urteils und entspricht der Ziff. 1 i der Klage sowie der Ziff. 12 der im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen"; bei der Klausel Nr. 11 handelt es sich um die Klausel Nr. 13 des landgerichtlichen Tenors und der Ziff. 1 m der Klage und ist Bestandteil der Ziff. 2 der im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen Baubeschreibung.)

Auch diese drei Klauseln werden von dem Kläger gemäß §§ 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 24 AGBG zu Recht zur Unterlassung verlangt.

Nach der Natur des Werkvertrages, nach dem der Unternehmer nur den Erfolg, das "Werk" schuldet, steht das Direktions- und Organisationsrecht, und damit das Recht, darüber zu entscheiden, welche Arbeitnehmer der Bauunternehmer einsetzt und wie er im übrigen die Arbeit organisiert, grundsätzlich allein dem Bauunternehmer zu. Mit den Klauseln Nr. 3 und Nr. 7 und dem damit dem Auftraggeber eröffneten Anspruch auf Ablösung von Mitarbeitern des Auftragnehmers wird dem Auftraggeber zwar kein unmittelbares Weisungsrecht gegenüber diesen Mitarbeitern eingeräumt, wie dies bei dem bei Glatzel/Hofmann/Frikell, Unwirksame Bauvertragsklausel, 7. Auflage, S. 178 (zu Ziff. c) angeführten Urteil des Landgerichts München vom 11.05.1989 zu beurteilen war. Der Auftraggeber erhält jedoch mit den Klauseln Nr. 3 und Nr. 7 nichtsdestotrotz einen erheblichen Einfluß auf die interne Organisation des Auftragnehmers, der ihm nach dem gesetzlichen Leitbild des Werkvertrags nicht zusteht. Die Klauseln Nr. 3 und Nr. 7 führen damit zu einer Einschränkung wesentlicher Rechte des Auftragnehmers im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG. Diese Einschränkung ist auch, wie von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG verlangt, derart erheblich, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Auch wenn der Auftraggeber zumindest bei dem Anwendungsfall der Klausel Nr. 3, die sich auf die Bauleitung und die sonstigen Mitarbeiter bezieht, Gründe für sein Ablösungsverlangen angeben muß, und es im eigenen Interesse des Auftragnehmers liegt, nur fachkundige, geeignete Mitarbeiter einzusetzen, besteht die Gefahr, daß der Auftraggeber unter Berufung auf die Klauseln Nr. 3 und 7 die Ausführung des Vertrags durch den Auftragnehmer permanent stört oder doch zumindest erschwert. Die Klauseln beinhalten daher eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Sinne von § 9 AGBG.

In gleicher Weise ist die Klausel Nr. 11 zu beurteilen. Diese Klausel unterscheidet sich zwar von den vorstehend erörterten Klauseln Nr. 3 und 7 darin, daß der Auftraggeber mit der Klausel Nr. 11 von vornherein eine bestimmte Anforderung an die Organisation des Auftragnehmers stellt. Aber auch mit der Klausel Nr. 11 und der damit an den Auftragnehmer gestellten Forderung, mindestens zwei fachkundige Arbeitskolonnen zusammenzustellen, greift der Auftraggeber in das Recht des Auftragnehmers, den Bauablauf selbst zu organisieren und zu bestimmen, ein und gefährdet mit dieser Beeinträchtigung der Rechte des Auftragnehmers die Erreichung des Vertragszwecks. Daß im Einzelfall eine Forderung des Auftraggebers an den Auftragnehmer, zwei fachkundige Arbeitskolonnen zu stellen, bei umfangreichen Baumaßnahmen sachlich durchaus gerechtfertigt sein mag, wie auch der Kläger konzediert, steht dem nicht entgegen.

Im vorliegenden Verfahren der Klage nach § 13 AGBG geht es jedoch nicht um die Beurteilung konkreter Einzelfälle, sondern um die Bewertung einer Vertragsbedingung, die für eine Vielzahl von Verträgen und sehr unterschiedlich gestaltete Baumaßnahmen gedaccht ist. Die in Rede stehende Klausel erstreckt sich bei dieser Betrachtungsweise somit ebenfalls auf Bauvorhaben, deren Zuschnitt eine Forderung des Auftraggebers an den Auftragnehmer, mit "mindestens zwei fachkundige Arbeitskolonnen" zu arbeiten, als unangemessen ausweisen. In Übereinstimmung mit dem Kläger und dem Landgericht ist daher gem. § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 AGBG von der Unwirksamkeit der Klausel Nr. 11 auszugehen.

Klausel Nr. 4 :

(Diese Klausel, Ziff. 3.2. der im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführungen von Bauleistungen",entspricht der Klausel Nr. 5 des landgerichtlichen Urteils und der Klausel zu Ziff.

1 e der Klageschrift.)

Auch die Klausel Nr. 4 erfüllt den Tatbestand der §§ 9, 24 AGBG und rechtfertigt daher das Unterlassungsverlangen des Klägers.

Anlaß für die Beanstandung dieser Klausel durch den Kläger ist der Halbsatz "- ggff. nach den Auflagen der Ordnungsbehörde -". Nach dem Vorbringen der Beklagten soll sich dieser Halbsatz nicht auf die Hauptleistungspflichten des Bauunternehmers, sondern - nur - auf die Nebenarbeiten beziehen, welche dem Bauunternehmer durch die unstreitig in den Angebotsunterlagen ausdrücklich in Bezug genommene DIN 18299 (VOB/C) geläufig seien. Daß jedoch mit der Klausel Nr. 4 ausschließlich solche Nebenleistungen gemeint sind, die ohnehin zu dem Nebenleistungskatalog des Bauunternehmers gehören, also nicht auch Schutzmaßnahmen im Sinne z.B. der Ziff. 4.2.7 oder 4.2.8 der DIN 18299 nach entsprechenden Auflagen der Ordnungsbehörde gegenüber dem Auftraggeber, ist jedoch der Klausel bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht hinreichend klar zu entnehmen, denn dort wird nicht nach bestimmten Nebenarbeiten differenziert. Damit belastet aber die Klausel Nr. 4 den Auftragnehmer mit nicht überschaubaren Kosten, so daß das Prinzip der Berechenbarkeit von Leistung und Gegenleistung, wie es in den §§ 320 ff BGB verankert ist, verletzt wird. Die Klausel Nr. 4 verstößt deshalb gegen § 9 Abs. 2 Ziff. 1 AGBG.

Klausel Nr. 5 :

(Diese Klausel entspricht der Klausel Nr. 6 des landgerichtlichen Tenors und der Klausel zu Ziffer 1 f der Klage.)

Das Landgericht hat diese in Ziffer 4.1 der im Tenor diese Urteils in Kopie wiedergegebenen "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen" enthaltene allgemeine Geschäftsbedingung zu Recht ebenfalls als gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam erachtet, denn der Auftragnehmer wird durch diese Klausel entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Zwar steht es den Parteien frei, eine von der Regelung des § 2 Nr. 3 VOB/B abweichende Vereinbarung zu treffen. Eine entsprechende Vereinbarung in einer allgemeinen Geschäftsbedingung darf aber, um den Anforderungen des § 9 AGBG zu entsprechen, den Auftragnehmer entgegen § 242 BGB nicht unzumutbar belasten, indem ihm weitgehend ein angemessener Ausgleich für Mengenänderungen vorenthalten wird. Die streitgegenständliche Klausel führt jedoch zu einer derartigen Belastung. Gerade bei größeren Bauvorhaben wird es immer Fälle geben, bei denen Umstände eintreten, die von dem Auftragnehmer bei Vertragsschluß und bei der Kalkulation der von ihm angebotenen Einheitspreise noch nicht vorgesehen und berücksichtigt werden konnten. § 2 Nr. 3 VOB/B, der für das Verlangen auf die Vereinbarung eines neuen Einheitspreises auf die Überschreitung des Mengenansatzes bei den einzelnen Positionen abstellt, enthält hierfür eine ausgewogene Regelung. Wird jedoch, wie bei der beanstandeten Klausel, nicht auf die Mengenüberschreitung bei der Einzelposition sondern auf die Gesamtauftragssumme einschl. der Nachtragsangebote abgestellt, führt dies zu einem unwägbaren Risiko des Bauunternehmers, das er letztlich nur ausgleichen könnte, wenn er von vornherein bei seinen Preisen einen entsprechenden Zuschlag einkalkuliert. Dies wird aber regelmäßig die Wettbewerbssituation nicht zulassen, so daß dem Auftragnehmer mit der in Rede stehenden Klausel in vielen Fällen der angemessene Ausgleich für Mengenüberscchreitungen vorenthalten wird. Daß auch der Auftraggeber unter den Anwendungsbereich der Klausel fällt und seinerseits erst bei einer 10-prozentigen Unterschreitung der Gesamtangebotssumme einschl. der Nachtragsangebote die Vereinbarung eines neuen Einheitspreises verlangen kann, macht die Klausel entgegen der Ansicht der Beklagten nicht neutral und ausgewogen. Der Auftraggeber kennt insbesondere zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe die konkrete Bausituation länger und besser als der Auftragnehmer und hat es daher weitgehend in der Hand, durch entsprechende Schätzungen der Mengenansätze eine für ihn ungünstige Abweichung von der Preiskalkulation von vornherein zu vermeiden.

Klausel Nr. 6:

(= Klausel Nr. 7 des landgerichtlichen Tenors bzw. Klausel zu Ziffer 1 g der Klageschrift.)

Diese in den im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführungen von Bauleistungen" (im folgenden ZVB genannt) enthaltene Klausel (Ziffer 5.1 der ZVB) verstößt gegen § 9, 24 AGBG.

Nach dieser Klausel ist der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers für unvorhergesehene Leistungen und Arbeiten von einer vorherigen schriftlichen Vereinbarung der Parteien bzw. in "Fällen äußerster Dringlichkeit" von einer schriftlichen Genehmigung des Bauleiters abhängig. Bei Zugrundelegung der kundenfeindlichsten Auslegung wird damit der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers selbst dann ausgeschlossen, wenn dem Auftragnehmer ein derartiger Anspruch aus §§ 812 f BGB oder aus den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag zustünde, denn derartige gesetzliche Ansprüche sind nicht von einer vorherigen Vereinbarung mit dem Auftragnehmer oder dessen Genehmigung abhängig. Die in Rede stehende Klausel ist aus diesem Grund mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren und erfüllt den Tatbestand des § 9 Abs. 1 AGBG (vgl. dazu BGH WM 1991/1389, 1392 m.w.N.). In dringenden Fällen dürfte zudem der in der Klausel beschriebene Weg nicht gangbar sein und, da auch in den Fällen äußerster Dringlichkeit ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers von einer schriftlichen Genehmigung des Bauleiters abhängig gemacht wird, den Auftragnehmer unzumutbar belasten. Der Auftragnehmer muß in diesen Fällen oft rasch entscheiden, ob er die unvorhergesehenen Leistungen und Arbeiten vornimmt, ohne aber zu diesem Zeitpunkt absehen zu können, ob die für seinen Vergütungsanspruch nach der Klausel notwendige schriftliche Genehmigung vom Bauleiter erteilt wird. Sollte Satz 2 der in Rede stehenden Klausel dahin zu verstehen sein, daß damit eine vorherige schriftliche Genehmigung des Bauleiters gemeint ist - der Klauselwortlaut ist insoweit nicht eindeutig - , liegt die unzumutbare Belastung des Auftragnehmers darin, daß eine derartige Verfahrensweise gerade bei äußerst dringenden Fällen nicht immer eingehalten werden kann. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung die Klausel dahin interpretiert, daß die Fälle, in denen dem Auftragnehmer ein Anspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag zustünde, von der Klausel nicht erfaßt würden, wird diese Interpretation vom Wortlaut der Klausel nicht getragen. Schließlich kann entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rede davon sein, daß es sich bei der Klausel lediglich um eine Präzisierung der in § 2 Nr. 6 und 8 VOB/B enthaltenen Regelung handele. Die Klausel stellt vielmehr eine Verschärfung dieser Regelung dar und führt aus den dargestellten Gründen zu einer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG.

Klausel Nr. 8:

( Bei dieser Klausel handelt es sich um die Klausel Nr. 10 des landgerichtlichen Urteils bzw. um die Klausel zu Ziffer 1 j der Klageschrift.)

In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist die Klausel 10 ebenfalls als Verstoß gegen § 9 AGBG zu werten.

Bei Zugrundelegung der kundenfeindlichsten Auslegung hat der Auftragnehmer nach dieser Klausel (= Ziff. 22.8 ZVB) die Kosten, die dem Auftraggeber bei der Abwehr des Schadensersatzanspruchs eines Dritten entstehen, generell zu tragen, d. h. ohne jegliche Einschränkung dahingehend, ob der Auftraggeber vorher dem im Innenverhältnis haftenden Auftragnehmer die Möglichkeit zur Befriedigung des Dritten gegeben hat und ob die entstandenen Kosten ganz oder teilweise erforderlich waren. Eine andere Interpretation der Klausel ergibt sich auch dann nicht, wenn man sie, wie von der Beklagten gefordert, im Zusammenhang mit der Ziffer 22.5 der ZVB liest. Weder dieser Ziffer 22.5 ZVB noch der beanstandeten Klausel läßt sich entnehmen, daß der Auftraggeber den Auftragnehmer zunächst im Innenverhältnis konsultieren und ihm Gelegenheit zur Freistellung geben muß, ehe sich der Auftraggeber gegen die Ansprüche des Dritten wehrt und dadurch Kosten verursacht. Ebenso läßt sich keine Beschränkung der beanstandeten Klausel auf die erforderlichen Kosten aus der Ziff. 22.5 ZVB herleiten. Die Berücksichtigung des § 10 Nr. 6 VOB bei der Bewertung der Klausel führt zu keiner anderen Beurteilung. Auch § 10 Nr. 6 VOB/B enthält zum einen keine Beschränkung auf den Ersatz der notwendigen Kosten und besagt zum anderen nicht, daß der Auftraggeber sich erst dann gegenüber dem Dritten wehren - und dadurch Kosten verursachen - darf, ehe er den Auftragnehmer davon verständigt hat; der Auftraggeber darf nach § 10 Nr. 6 VOB/B den Anspruch des Dritten nur nicht anerkennen oder befriedigen, ehe der Auftragnehmer vorher Gelegenheit zur Äußerung erhalten hat. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob entsprechend der Ansicht des Klägers § 10 Nr. 6 VOB/B im vorliegenden Fall schon deshalb keine Berücksichtigung finden kann, weil bei dem streitgegenständlichen Regelwerk der allgemeinen Geschäftsbedingungen § 10 VOB/B im Ganzen durch die Ziffer 22 der ZVB ersetzt werden soll.

Das Landgericht ist nach alledem mit zutreffender Erwägung zu dem Ergebnis gelangt, daß die Klausel Nr. 10 eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers darstellt.

Klausel Nr. 9:

(= Klausel Nr. 11 des landgerichtlichen Tenors bzw. Klausel zu Ziffer 1 k der Klage)

Das Unterlassungsbegehren des Klägers ist ebenfalls hinsichtlich dieser Klausel gemäß §§ 9, 24 AGBG begründet.

Es bedarf keiner Prüfung, ob die Klausel, die der Ziffer 23.2. der ZVB entspricht, mit § 9 AGBG zu vereinbaren wäre, wenn mit dieser Regelung lediglich die fiktive Abnahme im Sinne von § 12 Nr. 5 VOB/B ausgeschlossen würde. Eine derartige begrenzte Reichweite kann bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung dieser Klausel nicht entnommen werden. Diese Auslegung führt vielmehr dazu, daß die in Rede stehende Klausel ebenfalls die konkludente Abnahme ausschließt, die ungeachtet der in Ziffer 23.1 der ZVB geforderten förmlichen Abnahme ohne weiteres möglich ist, wenn die Parteien durch schlüssiges Verhalten auf eine derartige förmliche Abnahme verzichten (vgl. dazu Palandt-Thomas, aaO. § 640 BGB Rn. 2 m.w.N.). Nach der beanstandeten Klausel bleibt es dagegen dem Auftraggeber möglich, sich nach Benutzung der Leistung auf die fehlende Abnahme und damit auf die fehlende Fälligkeit der Vergütung zu berufen, ohne Rücksicht darauf, ob eine schlüssige Abnahme vorliegt. Dies stellt zum einen eine grob unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers dar und erfüllt den Tatbestand des § 9 AGBG. Zudem ist die Klausel wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam, weil sie, wie schon vom Landgericht ausgeführt, aus den vorstehenden Erwägungen den Vorrang der Individualabrede nach § 4 AGBG nicht berücksichtigt, sondern eine konkludente Abnahme im Zusammenhang mit der Inbenutzungsnahme und damit eine entsprechende Individualvereinbarung generell ausschließt.

Klausel Nr. 10:

(= Klausel Nr. 12 des landgerichtlichen Tenors bzw. Klausel zu Ziffer 1 l der Klage)

Der Kläger beanstandet zu Recht die in dieser Klausel enthaltene Regelung des Satzes 1 der Ziffer 25.3.2 der ZVB in Verbindung mit Satz 1 der Ziffer 7.1. der BV als eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG unangemessene Übersicherung des Auftraggebers.

Die nach dieser "Gesamtklausel" vom Auftragnehmer zu erbringende Vertragserfüllungsbürgschaft sichert den Anspruch des Auftraggebers auf vollständige und ordnungsgemäße Erfüllung der Leistung durch den Auftragnehmer (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, aaO., A § 14 Rn. 3 b; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Auflage, B § 17 Rn. 4). Es handelt sich dabei um eine Sicherheitsleistung des Auftragnehmers, deren Vereinbarung grundsätzlich zulässig ist, die jedoch den Auftragnehmer mit zusätzlichen Kosten belastet. Andererseits wird der Auftraggeber auch durch den Einbehalt von 10 % der Abschlagszahlungen, zu dem der Auftraggeber nach der in Rede stehenden Klausel berechtigt ist, hinsichtlich seines Anspruch auf vollständige und ordnungsgemäße Erfüllung gesichert. Das Landgericht weist daher zu Recht darauf hin, daß im Streitfall beide Maßnahmen (Erfüllungsbürgschaft und Einbehalt) zusammen betrachtet werden müssen. Bei Berücksichtigung dieses Zusammenhangs beschafft sich aber der Auftraggeber mit der beanstandeten Klausel eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG unangemessene Übersicherung (vgl. zu diesen Fragen Heiermann/Riedl/Rusam, aaO., B § 17 Rn. 12, 13; Glatzel/Hofmann/Frikell, aaO., Seite 343 lit. j). Für eine unangemessene Übersicherung des Auftraggebers im Streitfall, spricht im übrigen auch § 14 VOB/A, der eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 5 % und eine Sicherheit für die Gewährleistung von 3 % der Abrechnungssumme vorgibt, also Sicherheiten, die erheblich unterhalb der im vorliegenden Fall zu beurteilenden 20prozentigen Sicherheit durch den Einbehalt der Abschlagszahlungen und die Bürgschaft liegen. Der Hinweis der Beklagten auf Satz 2 der Ziffer 25.3.2 der ZVB, wonach die einbehaltene Sicherheit im Rahmen der Schlußzahlung zurückzugeben ist, soweit sie nicht nach Ziffer 25.5 als Gewährleistungssicherheit (mit max. 5 % der Schlußrechnungssumme) Verwendung findet, vermag an der vorstehenden Beurteilung der Klausel als übermäßige Doppelsicherung des Auftraggebers nichts zu ändern. Dies gilt schon deshalb, weil zu berücksichtigen ist, daß bei langwierigen, umfangreichen Bauverfahren die Zeit bis zur Schlußzahlung sehr lang sein kann und zumindest für diese Zeit die Bürgschaft zusammen mit den Einbehalten von den Abschlagszahlungen den Auftragnehmer in der aufgezeigten Weise übermäßig belastet.

Klausel Nr. 12:

(Bei dieser Klausel handelt es sich um die Klausel Nr. 14 des landgerichtlichen Tenors bzw. um die Klausel zu Ziffer 1 n der Klage)

Gegenstand dieses Unterlassungsbegehrens des Klägers ist die in Ziffer 2. der Baubeschreibung enthaltene allgemeine Geschäftsbedingung, wonach der Auftragnehmer mit der Schlußrechnung unaufgefordert die schriftlichen Bescheinigungen der Anlieger vorzulegen hat, daß die benutzten Privatgrundstücke wieder ordnungsgemäß hergerichtet wurden und keine weiteren Forderungen an den Unternehmer mehr bestehen. Auch diese Klausel ist in Übereinstimmung mit dem Kläger und dem Landgericht als Verstoß gegen § 9 Abs 1 AGBG zu werten. Durch diese Klausel wird der Auftragnehmer zwar nicht an der Erstellung der Schlußrechnung gehindert. Die Klausel führt jedoch bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung dazu, daß der Auftragnehmer trotz Erstellung der Schlußrechnung seinen Vergütungsanspruch erst nach Vorlage sämtlicher in der Klausel erwähnten Anliegerbescheinigungen mit Erfolg geltend machen kann, unabhängig davon, wie umfangreich das Bauvorhaben und damit die Zahl der Anlieger ist und ob der Auftragnehmer ohne eigenes Verschulden nicht in der Lage ist, die entsprechenden Bescheinigungen einzelner Anlieger zu erlangen. Selbst wenn daher der Auftraggeber zu Recht vom Auftragnehmer die Vorlage entsprechender Bescheinigungen der Anlieger verlangen sollte, wird der Auftragnehmer durch die beanstandete Klausel, die dem Auftraggeber die Möglichkeit gibt, die Schlußzahlung trotz Vorlage der Schlußrechnung für eine geraume Zeit zu verweigern, entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Klausel Nr. 13:

(= Klausel zu Ziffer 1 o der Klageschrift)

Bei der Klausel Nr. 13 und den nachstehenden Klauseln bis einschl. Nr. 20 geht es um diejenigen Klauseln, hinsichtlich deren der Kläger mit der Anschlußberufung sein vom Landgericht nicht als begründet erachtetes Klagebegehren weiterverfolgt. Zu Recht macht der Kläger insoweit geltend, daß diese Klauseln ebenso wie die zuvor erörterten Klauseln der richterlichen Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG unterliegen. Sie stellen sämtlich sogenannte Preisnebenabreden dar, d. h. auf den Preis bezogene Abreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (vgl. dazu BGHZ 116/117, 119; BGH NJW 1989, 223; BGH NJW-RR 1993/430, 431; BGH NJW-RR 1993/1129, jeweils mit weiteren Nachweisen). Die in Rede stehenden Klauseln sind nicht in dem die Hauptleistung beschreibenden Leistungsverzeichnis aufgeführt und umfassen auch im übrigen typische Nebenleistungen. Sie betreffen - auch nach dem Vorbringen der Beklagten - sämtlich Leistungen, die in der VOB/C bzw. in der DIN 18299 als Nebenleistungen oder als "Besondere Leistungen" genannt sind. Die im Streitfall vereinbarte DIN 18299 würde auch regeln, wem diese Leistungen obliegen, wenn insoweit eine wirksame Vereinbarung fehlt. Nach alledem handelt es sich bei den in Rede stehenden Klauseln nicht um Bestimmungen zur vertraglichen Hauptleistung und dessen Preis, die nach § 8 AGBG der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG entzogen sind, sondern im Sinne der vorstehend angeführten Definition um Preisnebenabreden (vgl. dazu auch Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Auflage, § 8 AGBG Rn. 27, 29).

Die Klausel Nr. 13 ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

Bei dieser Klausel geht es um Leistungen, die gemäß Ziffer 4.2.8 der DIN 18299 "Besondere Leistungen" darstellen, also Leistungen, die nicht per se zum Aufgabenbereich des Auftragnehmers gehören, sondern nur dann Bestandteil der vertraglichen Leistungen sind, wenn sie in der Leistungsbeschreibung besonders erwähnt werden. Werden derartige Leistungen - wie vorliegend mit den streitigen allgemeinen Geschäftsbedingungen - dem Auftraggeber auferlegt, muß zumindest klar sein, ob der Auftragnehmer dafür eine Gegenleistung erhält oder nicht. Weiterhin muß der Auftragnehmer, wenn die Leistungen in den Einheitspreis einzurechnen sind, in der Lage sein, die Kosten bei Vertragsschluß in etwa zuverlässig zu übersehen und zu kalkulieren, denn nur dann kann er die entsprechenden Kosten bei dem Einheitspreis berücksichtigen. Bei den von der Klausel Nr. 13 erfaßten Arbeiten, deren Kosten vom Auftragnehmer in den Einheitspreisen einzukalkulieren sind, kann sich jedoch der Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Angebotskalkulation kein umfassendes Bild über den Umfang der Leistung machen. Ohne genauere Vorgaben über die Art und Weise und die Anzahl der Zugänglichmachung der Zufahrt und des Zugangs ist er nicht in der Lage, seine Vergütung in etwa angemessen zu ermitteln. Derartige Vorgaben sind aber regelmäßig nicht den Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen und werden zumeist selbst bei einer Ortsbesichtigung des Auftragnehmers für diesen nicht feststellbar sein. Die beanstandete Klausel enthält damit unübersehbare Risiken für den Auftragnehmer und verletzt das in den §§ 320 ff BGB verankerte Prinzip der Leistung und Gegenleistung, weil die Berechenbarkeit der Gegenleistung durch diese Klausel unzumutbar erschwert bzw. sogar teilweise unmöglich gemacht wird. Die Klausel Nr. 13 verstößt deshalb gegen § 9 Abs. 1 AGBG.

Klausel Nr. 14:

(= Klausel zu Ziffer 1 p der Klageschrift)

Auch diese Klausel erfüllt den Tatbestand des § 9 Abs. 1 AGBG und ist damit unwirksam. Es geht zunächst bei dieser Klausel wiederum um Leistungen, die - gemäß Ziffer 4.2.7 und Ziffer 4.2.8 VOB/C DIN 18299 - "Besondere Leistungen" im Sinne der VOB/C darstellen. Dabei umfaßt die Klausel mehrere Leistungen, deren Umfang von dem Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Angebotskalkulation nicht zu erfassen und deshalb auch nicht zuverlässig in die Einheitspreise einzukalkulieren ist. Mag zwar eine entsprechende Kalkulation für den Auftragnehmer bei kleinen Bauvorhaben möglich sein, gilt dies jedenfalls nicht bei umfangreichen Bauvorhaben, wie z. B. einem Straßenausbau mit einer Länge von mehreren Kilometern. Bei derartigen Projekten sind die dem Auftragnehmer mit der beanstandeten Klausel auferlegten Leistungen nicht mehr berechenbar, so daß die Klausel aus den entsprechenden Erwägungen wie die Klausel zu Ziffer 13 eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers darstellt.

Klausel Nr. 15:

(= Klausel zu Ziffer 1 q der Klageschrift)

Bei dieser Klausel, die ebenfalls "Besondere Leistungen" im Sinne der Ziffer 4.2 der VOB/C DIN 18299 umfaßt (vgl. Ziffer 4.2.7 und 4.2.8 der VOB/C DIN 18299), geht es wiederum um Leistungen, deren Umfang der Auftragnehmer bei Vertragsschluß bzw. bei der Kalkulation seiner Einheitspreise nicht ausreichend sicher zu beurteilen und bei den Preisen zu berücksichtigen vermag, denn konkretere Angaben für den Umfang der Anpassung der Verkehrssicherheitsmaßnahmen, die nach der Klausel ggflls. anfallen, werden dem Auftragnehmer nicht zur Verfügung gestellt. Klausel Nr. 15 verstößt daher aus den entsprechenden Erwägungen wie die Klauseln Nr. 13 und 14 gegen § 9 Abs. 1 AGBG.

Klausel Nr. 16

(= Klausel zu Ziffer 1 r der Klageschrift)

Auch diese Klausel wird vom Kläger zu Recht als gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam beanstandet. Dies gilt schon deshalb, weil die Formulierung "wenn keine zwingenden Gründe vorliegen" sowie "wenn es die Verhältnisse der übrigen Baustrecken zulassen" die in Rede stehende Vertragsbedingung für den Auftragnehmer unbestimmbar macht und damit zu einer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers führen. Welche Arbeiten und Kosten für die von dieser Klausel erfaßten Leistungen (Besondere Leistungen im Sinne der Ziffer 4.2.8 VOB/C DIN 18299) anfallen und von dem Auftragnehmer bei der Erstellung seiner Einheitspreise zu berücksichtigen sind, lassen sich aus dieser Klausel nicht entnehmen.

Klausel Nr. 17:

(= Ziffer 1 s der Klageschrift)

Das Unterlassungsbegehren des Klägers ist auch hinsichtlich dieser Klausel gem. § 9 Abs. 1 AGBG begründet.

Es geht bei den von dieser Klausel erfaßten Leistungen wiederum um "Besondere Leistungen" im Sinne der Ziffern 4.2.7 und 4.2.8 VOB/C DIN 18299. Anordnungen der Stadt, der Polizei und des Straßenverkehrsamtes sind aber als Anordnungen des Auftraggebers anzusehen (vgl. dazu Heiermann/Riedl/Rusam, aaO., VOB/B § 2.5 Rn. 110), die nach § 631 BGB bzw. nach § 2 Ziffer 5 und 6 VOB/B zu einem Vergütungsanspruch des Auftragnehmers führen. Mit Hilfe der beanstandeten Vertragsbedingung kann jedoch der Auftraggeber Anordnungen treffen lassen, ohne daß dem Auftragnehmer dafür Vergütungsansprüche zustehen. Eine derartige Belastung des Auftragnehmers mit einer allgemeinen Geschäftsbedingung führt daher gemäß § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG zur Unwirksamkeit dieser Klausel.

Klausel Nr. 18:

(= Klausel zu Ziffer 1 t der Klageschrift)

Diese Klausel verstößt aus den bereits bei der Klausel Nr. 13 angeführten Gründen gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Wie bei der Klausel Nr. 13 werden dem Auftraggeber mit Hilfe dieser Vertragsbedingungen unkalkulierbare Kosten auferlegt, die zu einer Störung des Äquivalenzprinzips von Leistung und Gegenleistung führen.

Klausel Nr. 19:

(= Klausel zu Ziffer 1 u der Klageschrift)

Auch insoweit ist von einem Verstoß der Klausel gegen § 9 Abs. 1 AGBG auszugehen.

Gegenstand dieser Klausel ist eine "Besondere Leistung" im Sinne von Ziffer 4.2.16 VOB/C DIN 18299. Mögen bei kleineren Bauvorhaben die Leistungen, die von dieser Klausel erfaßt werden, für den Auftragnehmer bei der Kalkulation seiner Preise hinreichend vorherzusehen sein bzw. diese Leistungen den Auftragnehmer nur unerheblich belasten, gilt dies jedenfalls nicht bei umfangreichen Bauvorhaben. Bei derartigen Projekten bedarf vielmehr der Auftragnehmer konkreterer Angaben seitens des Auftraggebers, um die für ihn mit diesen Leistungen begründeten Kostenbelastungen hinreichend sicher bei der Erstellung seiner Einheitspreise berücksichtigen zu können. Die Klausel zu Ziffer 19 führt daher zu einer im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG treuwidrigen und unzumutbaren Belastung des Auftragnehmers.

Klausel Nr. 20:

(= Klausel zu Ziffer 1 v der Klageschrift)

Schließlich ist das Unterlassungsbegehren des Klägers ebenfalls hinsichtlich dieser Vertragsbedingung gemäß § 9 Abs. 1 AGBG begründet.

Bei dieser Klausel geht es wiederum um "Besondere Leistungen" im Sinne der Ziffern 4.2.7 und 4.2.8 der VOB/C DIN 18299. Auch bei dieser Klausel kann der Auftragnehmer nicht verläßlich abschätzen, welche Leistungen er zu erbringen und welche Kosten er bei seinen Einheitspreisen einzukalkulieren hat. Bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung führt die in Rede stehende Vertragsbedingung dazu, daß der Auftragnehmer z.B. Baugruben wieder zu verfüllen hat, damit Anlieger ungehindert zu ihren Grundstücken kommen und die Müllabfuhr ungehindert ihre Arbeit erledigen kann. Im übrigen ist offen, was unter "Hilfestellungen" bei der Müllentsorgung zu verstehen ist. Insgesamt geht es bei dieser Klausel insbesondere bei Bauvorhaben, bei denen viele Anlieger betroffen sind, um Leistungen, die von dem Auftragnehmer vergütungsmäßig nicht zu erfassen sind. Werden damit aber durch die Klausel für die Kalkulation des Auftragnehmers unzumutbare Erschwernisse geschaffen, die dazu führen, daß das Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung gestört wird, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne von § 9 AGBG vor mit der Folge der Unwirksamkeit dieser Klausel nach dieser Vorschrift.

Hinsichtlich aller vorstehenden Klauseln besteht Wiederholungsgefahr. Diese ergibt sich bereits daraus, daß die Beklagten diese Klauseln bereits verwendet und empfohlen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 97 Abs. 1, 281 Abs. 3 ZPO.

Die Kosten des Rechtsstreits hinsichtlich der beiden Klauseln, bei denen die Parteien den Rechtsstreit im Berufungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, nachdem die Beklagte in Bezug auf diese Klauseln strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärungen abgegeben hat, waren gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen. Das Klagebegehren hinsichtlich dieser Klausel war aus den vom Landgericht angeführten Gründen, auf die Bezug genommen wird,von Anfang an in der Sache gerechtfertigt, so daß es im Sinne von § 91 a Abs. 1 ZPO billigem Ermessen entspricht, die Beklagte mit diesen Kosten zu belasten.

Bei der Kostenentscheidung war im übrigen zu berücksichtigen, daß der Kläger in der 1. Instanz teilweise unterlegen ist, so daß insoweit die Kosten gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu verteilen waren. Die Kosten der zweiten Instanz waren insgesamt der Beklagten aufzuerlegen. Die Umformulierung des Klageantrags durch den Kläger in der zweiten Instanz stellt lediglich eine bessere Anpassung der beanstandeten Handlung an die konkrete Form dar, wie sie nach dem schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers von Anfang an Gegenstand seines Unterlassungsbegehrens war, und beinhaltet keine teilweise Klagerücknahme, die eine Anwendung von § 269 Abs. 3 ZPO in beiden Instanzen rechtfertigen könnte.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Beschwer der Beklagten war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen und entspricht dem Wert des Unterliegens der Beklagten in der Berufungsinstanz.