Warenzeichenschutz bei EU-Reimport: Umpacken von Arzneimitteln und Art. 36 EWGV

Oberlandesgericht Köln · 6 U 266/93 · 28.07.1994

KI-Zusammenfassung

Im Berufungsverfahren um die Unterlassung des Vertriebs umgepackter, reimportierter Arzneimittel setzt das OLG Köln das Verfahren aus und legt dem EuGH Fragen zur Auslegung von Art. 36 S. 2 EWGV vor. Streitpunkt ist, ob die Berufung auf nationales Warenzeichenrecht beim Umpacken/Neukonfektionieren eine „verschleierte Beschränkung“ des Handels darstellt. Klärungsbedürftig ist insbesondere, ob für „künstliche Marktabschottung“ objektive Marktabschottungswirkung genügt oder ein Abschottungszweck des Markeninhabers erforderlich ist. Zudem fragt der Senat, welche Anforderungen an die Deutlichkeit des Umpackerhinweises und an die Klarstellung fehlender Zustimmung des Markeninhabers zu stellen sind.

Ausgang: Verfahren ausgesetzt und EuGH im Vorabentscheidungsverfahren zu Art. 36 S. 2 EWGV angerufen.

Abstrakte Rechtssätze

Ein nationales Warenzeichenrecht kann nach Art. 36 S. 1 EWGV den Vertrieb reimportierter, umgepackter Waren rechtfertigen, soweit es um den Schutz der Herkunftsfunktion der Marke geht.

Eine Berufung auf Warenzeichenrechte ist nach Art. 36 S. 2 EWGV unzulässig, wenn sie eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen Mitgliedstaaten darstellt; hierfür ist zu klären, ob eine objektive Marktabschottungswirkung genügt oder ein Abschottungszweck des Markeninhabers erforderlich ist.

Die Annahme einer verschleierten Handelsbeschränkung bei umgepackten Markenwaren setzt nach der EuGH-Rechtsprechung u.a. voraus, dass der Markeninhaber vorab unterrichtet wurde und auf der neuen Verpackung angegeben ist, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde.

Der Hinweis auf den Umpacker muss so deutlich angebracht sein, dass er von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht übersehen werden kann; andernfalls kann die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt bleiben.

Eine Umpackerangabe kann unzureichend sein, wenn sie den Verkehr über den fehlenden Zustimmungstatbestand des Markeninhabers im Unklaren lässt und dadurch eine Zuordnung der neuen Packung zum Markeninhaber nahelegt.

Vorinstanzen

Landgericht Köln, 31 O 380/93

Leitsatz

Warenzeichenschutz bei Reimport innerhalb der EU

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Genügt es für die Annahme einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 36 S. 2 EWGV, daß die Geltendmachung des nationalen Zeichenrechts im Zusammenhang mit dem von dem Warenzeicheninhaber angewandten Vermarktungssystem objektiv zu einer Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führt oder ist hierfür der Nachweis erforderlich, daß der Warenzeicheninhaber sein Zeichenrecht mit dem von ihm angewandten Vermarktungssystem mit dem Ziel einsetzt, eine künstliche Abschottung der Märkte zu bewirken?

2. Ist von einer "verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten" im Sinne von Art. 36 S. 2 EWGV auszugehen, wenn sich der Inhaber eines in den Mitgliedstaaten A und B geschützten Warenzeichens auf sein nationales Zeichenrecht beruft, um zu verhindern, daß ein Importeur von einem mit dem Zeicheninhaberkonzern verbundenen Unternehmen in dem Mitgliedstaat B mit dem Warenzeichen versehene und dort so in den Verkehr gebrachte - im Mitgliedstaat A verschreibungspflichtige - Arzneimittel aufkauft, diese neukonfektioniert und in einer von ihm gestalteten äußeren Verpackung, die er ohne Zustimmung des Zeicheninhabers mit dessen Warenzeichen versieht, im Mitgliedstaat A in den Verkehr bringt, wenn zwar die Geltendmachung dieses Zeichenrechts zu einer Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führt (siehe Frage 1), wenn dargetan ist, daß das Umpacken den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigen kann und der Inhaber des Warenzeichens auch vorher von dem Feilhalten des umgepackten Erzeugnisses unterrichtet worden ist und wenn weiterhin auf der neuen Packung nicht nur der Hersteller und Importeur, sondern auch angegeben ist, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde, wenn aber

a) der Hinweis, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde, nicht ausreichend deutlich auf der äußeren Verpackung angebracht ist, so daß er von den Verkehrskreisen übersehen werden kann,

und bzw. oder

b) weder aus der Angabe zum Umpackvorgang selbst noch aus der sonstigen Gestaltung der äußeren Verpackung hervorgeht, daß das Umpacken vom Importeur nicht mit Einverständnis des Warenzeicheninhabers bzw. dessen konzernverbundenen Unternehmen vorgenommen worden ist?

ohne Leitsatz (Vorlage nach Art. 177 EWGV)

Tenor

I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Genügt es für die Annahme einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 36 S. 2 EWGV, daß die Geltendmachung des nationalen Zeichenrechts im Zusammenhang mit dem von dem Warenzeicheninhaber angewandten Vermarktungssystem objektiv zu einer Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führt oder ist hierfür der Nachweis erforderlich, daß der Warenzeicheninhaber sein Zeichenrecht mit dem von ihm angewandten Vermarktungssystem mit dem Ziel einsetzt, eine künstliche Abschottung der Märkte zu bewirken? 2. Ist von einer "verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten" im Sinne von Art. 36 S. 2 EWGV auszugehen, wenn sich der Inhaber eines in den Mitgliedstaaten A und B geschütz- ten Warenzeichens auf sein nationales Zeichenrecht beruft, um zu verhindern, daß ein Importeur von einem mit dem Zeicheninhaberkonzern verbundenen Unternehmen in dem Mitgliedstaat B mit dem Warenzeichen versehene und dort so in den Verkehr gebrachte - im Mitgliedstaat A verschreibungspflichtige - Arzneimittel aufkauft, diese neukonfektioniert und in einer von ihm gestalteten äußeren Verpackung, die er ohne Zustimmung des Zeicheninhabers mit dessen Warenzeichen versieht, im Mitgliedstaat A in den Verkehr bringt, wenn zwar die Geltendmachung dieses Zeichenrechts zu einer Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führt (siehe Frage 1), wenn dargetan ist, daß das Umpacken den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigen kann und der Inhaber des Warenzeichens auch vorher von dem Feilhalten des umgepackten Erzeugnisses unterrichtet worden ist und wenn weiterhin auf der neuen Packung nicht nur der Hersteller und Importeur, sondern auch angegeben ist, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde, wenn aber a) der Hinweis, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde, nicht ausreichend deutlich auf der äußeren Verpackung angebracht ist, so daß er von den Verkehrskreisen übersehen werden kann, und bzw. oder b) weder aus der Angabe zum Umpackvorgang selbst noch aus der sonstigen Gestaltung der äußeren Verpackung hervorgeht, daß das Umpacken vom Importeur nicht mit Einverständnis des Warenzeicheninhabers bzw. dessen konzernverbundenen Unternehmen vorgenommen woren ist?

Gründe

I.

Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der R.P. Rover S.A./ Frankreich, die Inhaberin der für Arzneimittel eingetragenen IR-Marke "O." ist. Das Zeichen ist unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland geschützt.

In Lizenz der R.-P. Rover S.A. vertreibt die Klägerin in Deutschland das verschreibungspflichti- ge Fertigarzneimittel "O.r." (Wirkstoff: Ketoprofen 200 mg) als Antirheumatikum und Analgetikum, und zwar in Packungen mit 20, 50 und 100 Tabletten, die den deutschen Normgrößen N 1, N 2 und N 3 für ein Antirheumatikum entsprechen (Packungsbeispiel für eine Originalpackung "O.r." mit 50 Tabletten Anlage K 2).

Das Arzneimittel "O.r." wird auch in Spanien vertrieben und dort von der Firma R.-P. S.A.E., ebenfalls einer Tochtergesellschaft der Deutschland in Gebinden mit 50 Tabletten in den Verkehr. Hierzu packt sie die in der spanischen Packungen enthalte- nen Blisterstreifen mit jeweils 10 Tabletten in ei- nen neuen, von ihr gestalteten Karton um (vgl. dazu Anlage K 4). Dieser Karton enthält auf sämtlichen Schauseiten die Aufschrift:

"MPA Import Arnzeimittel 50 retard-Tabletten des Arzneimittel Orudis Retard zum Einnehmen"

sowie auf einer der vorderen Schauseiten die Ver- merke:

"Hersteller: R.-P. S.A.E., Spanien"

und

"Importeuer und verantwortlicher pharmazeutischer Unternehmer: M. Pharma GmbH, T.".

Auf einer der seitlichen Schauseiten findet sich der Hinweis:

"Der Inhalt der vorliegenden Packung O.r. wurde von R.-P. Farma S.A.E., Alcorcon (Madrid) in Spanien produ ziert und von M. Pharma GmbH D-22946 Trittau, nach den Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes der Bundesrepublik Deutschland nach Deutschland importiert und dort verpackt."

Dieser Packung fügt die Beklagte eine ebenfalls von ihr gestaltete Gebrauchsinformation bei, wie nach- stehend im Rahmen des Klageantrags wiedergegeben.

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb des umgepackten Präparats eine Verletzung der Warenzeichenrechte der R.-P. Rover S.A. und verlangt von der Beklagten aufgrund einer entsprechenden - unstreitigen - Er- mächtigung der Zeicheninhaberin Unterlassung.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jenen Fall der Zuwider- handlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unter- lassen,

Blisterstreifen 10 Tabletten aus von der R.-P. Farma S.A.E. in Spanien in den Ver- kehr gebrachten Packungen des Arzneimittel O.r. bestehend aus 20 Tabletten zu entneh- men und in Umkartons zu je 50 Tabletten hineinzupacken und diese wie nachstehend wiedergegeben gekennzeichneten und mit dem ebenfalls nachstehend wiedergegebenen Bei- packzettel versehenen Packungen des Fertig- arzneimittels O.

retard anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen:

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die von der Klägerin geltend gemachte Zeichenverletzung sei nicht gegeben, weil sie - die Beklagte - die Origi- nalinnenpackungen, die Blister, nur mit einer neuen äußeren Verpackung versehe, welche die arzneimit- telrechtlich vorgeschriebenen Pflichtangaben - dar- unter den Arzneimittelnamen - und einen unmißver- ständlichen Hinweis auf die Warenherkunft enthal- te. Dabei habe sie sich beim Umpacken und der Kennzeichnung der Packung äußerste Zurückhaltung auferlegt, um jedwede Herkunftstäuschung oder eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Zeichen- rechte der Klägerin auszuschließen. So werde auf der Packung das Warenzeichen der Klägerin nicht etwa blickfangmäßig benutzt, sondern lediglich als beschreibende Angabe verwendet, indem es auf der Packung heiße:

"50 Retard-Tabletten des Arzneimittels O.r.".

Hinzu kämen die anderen Hinweise der Packung, aus denen hervorgehe, wer Hersteller des Produkts und wer Importeur und Vertreiber sei. Eine Beeinträch- tigung des Originalzustands der Ware beim Umpacken wie insbesondere eine Beschädigung der Blister oder Chargenverwechslungen sei ausgeschlossen.

Die Beklagte hat weiterhin geltend gemacht, eine abweichende Auslegung und Anwendung des natio- nalen Zeichenrechts führe zu einer künstlichen Marktabschottung und sei deshalb mit Art. 30, 36 EWGV nicht vereinbar. Wegen der Regelungen in der Verordnung über die Zuzahlung bei der Abgabe von Arznei- und Verbandsmitteln (Anlage B 3, Bl. 62 f. d.A.) sei ein Importarzneimittel de facto nicht absatzfähig, wenn es nicht den deutschen Normgrößen entspreche. Für Analgetika seien Packungsgrößen zu 10, 30 oder 50 Stück normiert. Keine dieser Grö- ßenklassen könnte sie - die Beklagte - jedoch in den Verkehr bringen, würde man ihr unter Berufung auf die inländischen Warenzeichenrechte der Kläge- rin ein Umpacken verbieten. In diesem Zusammenhang dürfe nicht darauf abgestellt werden, ob der Arz- neimittelhersteller - subjektiv - sachliche Gründe für die Einführung unterschiedlicher Packungsgrößen in den einzelnen Ländern habe. Entscheidend sei, ob die Zeichenrechtsausübung - wie im vorliegenden Fall - objektiv zu einer Marktabschottung beitrage, wenn im übrigen feststehe, daß der Kernbereich des Zeichenrechts, nämlich die Garantie- und Herkunfts- funktion nicht tangiert sei.

Das Landgericht hat dem Klagebegehren antragsgemäß aus §§ 15, 24 WZG entsprochen. Es hat dazu ausge- führt, die Beklagte greife in die gemäß § 15 Abs. 1 WZG allein der R.-P. als Zeicheninhaberin zustehen- de Befugnis ein, Arzneimittel und/oder Verpackungen mit dem Zeichen "O." zu versehen. Durch die Zusam- menstellung einer 50er-Packung mit Blisterstreifen aus mindestens drei spanischen Originalpackungen "O.r." und durch den Vertrieb dieser Packung in einer eigenen Faltschachtel mit der Aufschrift "50 Retard-Tabletten des Arzneimittels O.-Retard" ohne Zustimmung der Zeicheninhaberin bringe die Beklagte eine neukonfektionierte Ware in einer Verpackung in den Verkehr, die sie im Sinne von § 24 Abs. 1 WZG widerrechtlich mit dem Zeichen "O." versehe.

Daß die Bezeichnung "O." auf der Faltschachtel nur den Packungsinhalt beschreiben solle, nicht aber dazu bestimmt sei, die Ware in Gestalt der in den Handel gelangenden Packungseinheit nach ihrer betrieblichen Herkunft zu individualisieren, sei nicht eindeutig zu erkennen. Der Hinweis auf dem Umkarton:

"Der Inhalt der vorliegenden Packung O.r. wurde von der Rh ne- Poulenc Farma S.A.E. Alcorcon (Madrid) in Spanien produziert und von M. Pharma GmbH, D-22946 Trittau, nach den Bestimmungen des Arznei- mittelgesetzes der Bundesrepublik Deutschland nach Deutschland impor- tiert und dort verpackt"

stehe dem nicht entgegen. Zum einen befinde sich dieser Hinweis nicht bei dem geschützten Zeichen auf den vorderen Schauseiten der Packung sondern auf der angrenzenden Packungsseite und sei zudem in erheblich kleinerer Schrift gehalten, so daß er leicht übersehen werde. Auch sei er inhaltlich nicht geeignet, dem Zeichen "O." die Funktion ei- nes Herkunftshinweises auf die Zeicheninhaberin zu nehmen. Er besagte lediglich, daß die Beklagte das Arzneimittel aus Spanien importiert und für den Vertrieb in der Bundesrepublik umgepackt habe. Über die Beziehungen der Beklagten zur Zeicheninhaberin gebe dieser Hinweis keinen Aufschluß; aus ihm gehe nicht hervor, daß die Beklagte aus Originalpackun- gen Blistertreifen entnommen und zu einem neuen Ge- binde zusammengestellt habe sowie daß ihr die Zei- cheninhaberin die Kennzeichnung der abgepackten Wa- re nicht gestattet habe.

Der zeichenrechtliche Unterlassungsanspruch werde nicht dadurch ausgeschlossen, daß die spanische Tochtergesellschaft der Zeicheninhaberin die Origi- nalpackungen in Spanien in den Verkehr gebracht ha- be. Ein Verbrauch der Zeichenrechte der R.-P. Rover S.A. sei dadurch nicht eingetreten. Im Streitfall habe die Beklagte die von ihr vertriebenen Packun- gen neu gekennzeichnet; schon deswegen könne sich die Beklagte nicht auf eine Erschöpfung der Zei- chenrechte der Zeicheninhaberin berufen. Ob die Wa- re durch den Umpackvorgang unbeeinträchtigt bleibe, sei dabei ohne Bedeutung.

Schließlich hat das Landgericht einen Verstoß gegen Art. 30, 36 EWGV durch die Geltendmachung des zei- chenrechtlichen Unterlassungsanspruchs verneint.

Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil des Land- gericht verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter; die Klägerin beantragt demgegenüber Zurückweisung der Berufung der Beklag- ten. Beide Parteien wiederholen und vertiefen im Berufungsverfahren ihren Vortrag aus der ersten In- stanz.

II.

Nach Auffassung des Senats ist nicht auszuschlie- ßen, daß die beanstandete Handlung der Beklagten ein Neukennzeichnen der von der Beklagten umgepack- ten und mit einer neuen Umhüllung versehenen Ware darstellt und die Beklagte somit in unzulässiger Weise in die gemäß § 15 WZG allein der Zeicheninha- berin zustehende Befugnis eingreift, Arzneimittel und deren Verpackungen mit ihrem Zeichen "O." zu versehen sowie die so gekennzeichnete Ware in den Verkehr zu bringen. Dies gilt auch dann, wenn bei der Prüfung, ob vorliegend von einer unzulässigen Neukennzeichnung auszugehen ist, in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in den Beschlüssen vom 27.1.1994 "kerlone" - I ZR 191/91 - (GRUR 1994/374 f.), "Mexitil" - I ZR 234/91 - (GRUR 1994/376 f.), "Sermion" - I ZR 65/92 (GRUR 1994/374 f.) "vorrangig auf den verordnenden Arzt und den Apotheker abzustellen ist, da diese bei der Rezeptierung und der Ausgabe des Medikaments sich Gedanken über den Hersteller zu machen haben". Selbst wenn nämlich eine Beweisaufnahme ergeben sollte, daß Ärzte und Apotheker keiner Fehlvorstel- lung über die Herkunft der von der Beklagten neu konfektionierten Packungseinheit unterliegen, blie- be festzustellen, in welchem Umfang bei dem kaufen- den Publikum derartige Fehlvorstellungen bestehen, sowie danach abzuwägen, ob diese Fehlvorstellungen der Verbraucher ausreichen, um einen Verstoß der Beklagten gegen § 15 WZG durch die beanstandete Handlung zu bejahen. Wie bereits in den Urteilen vom 19.7.1991 "Mexitil" (WRP 1993/259 f.) und vom 21.2.1992 "Sermion" (GRUR 1992/398 f.) näher ausge- führt, ist der Senat der Auffassung, daß bei einem verschreibungspflichtigem Arzneimittel - wie hier "O." - bei der Prüfung des § 15 WZG jedenfalls auch auf das Verständnis der Endverbraucher bezüglich der Arzneimittelpackungen abzustellen ist. Die Aus- führungen des Bundesgerichtshofs in den angeführten Beschlüssen vom 27.1.1994 stehen dem nicht entge- gen, denn danach kommt es bei verschreibungspflich- tigen Arzneimitteln lediglich vorrangig somit nicht ausschließlich auf das Verständnis der Ärzte und Apotheker an.

Wäre aber im Streitfall von einer unzulässigen Neu- kennzeichnung durch die beanstandete Handlung der Beklagten auszugehen, wäre das Unterlasssungsbegeh- ren der Klägerin aus der Sicht des Senats nach na- tionalem Recht gemäß § 24 Abs. 1 WZG begründet und der Vertrieb der angegriffenen Packung zu unter- sagen.

Die Beklagte macht demgegenüber geltend, ein der- artiges Verbot stelle eine unzulässige Beschrän- kung des Handels innerhalb der Gemeinschaft gemäß Art. 30, 36 EWGV dar.

Der Senat ist der Auffassung, daß Art. 30 EWGV dem von der Klägerin begehrten Verbot nicht ent- gegensteht, weil das Verbot gemäß Art. 36 S. 1 EWGV gerechtfertigt ist und auch Art. 36 S. 2 EWGV nicht zu Lasten der Klägerin bzw. der Warenzei- cheninhaberin eingreift. Nach Art. 36 S. 1 EWGV sind Einfuhrverbote oder Einfuhrbeschränkungen zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigen- tums gerechfertigt. Dieses Recht umfaßt nach den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in dem Urteil "Hoffmann-La-Roche/Centrafarm" vom 23.5.1978 (Slg 1978/1139 f., 1165) das Warenzeichenrecht und dabei die Befugnis des Warenzeicheninhabers, "sich dagegen zur Wehr zu setzen, daß der Importeur eines Markenerzeugnisses nach dem Umpacken der Ware das Warenzeichen ohne Zustimmung des Zeicheninhabers auf der neuen Umhüllung anbringt". Die Beklagte hat jedoch im Streitfall ebenso wie die Beklagte in dem der Entscheidung "Hoffmann-La-Roche/Centrafarm" zugrundeliegenden Sachverhalt die Ware umgepackt, mit einer neuen Umhüllung versehen und diese Umhül- lung - wie in diesem Zusammenhang im Hinblick auf die noch gebotene Sachaufklärung zur Feststellung des Verständnisses der maßgeblichen Verkehrskreise zu unterstellen ist - ohne Zustimmung der Warenzei- cheninhaberin mit dem Zeichen "O." versehen.

Dennoch wäre dem Unterlassungsbegehren der Klägerin ohne weitere Sachaufklärung zur Frage der kenn- zeichenmäßigen Verwendung von "O." auf der neuen Umhüllung der Erfolg gemäß § 30 EWGV zu versagen, wenn das von der Klägerin angestrebte Verbot eine "verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten" im Sinne von Art. 36 S. 2 EWGV darstellen würde. Der Europäische Gerichtshof hat in dem o.a. Urteil "Hoffmann-La-Roche/Centra- farm" (a.a.O. Seite 1167) das Vorliegen einer derartigen verschleierten Handelsbeschränkung nach Art. 36 S. 2 EWGV bejaht,

- wenn erwiesen ist, daß die Geltendmachung des Warenzeichenrechts durch den Inhaber unter Berücksichtigung des von im angewandten Ver- marktungssystems zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten bei- tragen würde,

- wenn dargetan ist, daß das Umpacken den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beein- trächtigen kann,

- wenn der Inhaber des Warenzeichens vorher von dem Feilhalten des umgepackten Erzeugnis- ses unterrichtet wird und

- wenn auf der neuen Packung angegeben ist, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde".

Unstreitig ist die Beklagte ihrer Benachrichti- gungspflicht im Sinne dieser Voraussetzungen nach- gekommen. Ebenso fehlt es nach dem bisherigen Sachvortrag der Parteien an ausreichenden Anhalts- punkten dafür, daß durch das von der Beklagten vorgenommene Umpacken der Originalzustand der in Blister umhüllten Tabletten "O." beeinträchtigt werden kann. Es kommt daher aus der Sicht des Senats streitentscheidend auf die vom Europäischen Gerichtshof an erster und vierter Stelle genannten Voraussetzungen an.

Die erste Voraussetzung - künstliche Marktabschot- tung - wäre vorliegend nicht erfüllt, wenn hierfür der Nachweis erforderlich wäre, daß die Zeichenin- habern ihr Zeichenrecht mit dem von ihr angewandten Vermarktungssystem mit dem Ziel einsetzt, eine künstliche Marktabschottung zu bewirken. Daß "O." von der Zeicheninhaberin und deren konzernverbunde- nen Unternehmen in Deutschland in Gebinden zu 20, 50 und 100 Tabletten, in Spanien dagegen nur als 20er-Packung in den Verkehr bracht wird, entspricht - unstreitig - den unterschiedlichen Therapiege- wohnheiten dieser Länder. Im Bezug auf Deutschland kommt hinzu, daß die genannten Packungsgrößen, die den Normklassen N 1 (20 Tabletten) N 2 (50 Tablet- ten) und N 3 (100 Tabletten) für "O." - als Antir- heumatikum - entsprechen, zugleich eine Folge der mit Wirkung zum 1.1.1994 eingeführten Verordnung vom 9.9.1993 über die Zuzahlung bei der Abgabe von Arzneimitteln und Verbandsmitteln (BGBL 1993 I 1557) ist.

Im übrigen wäre die Beklagte ohne weiteres in der Lage, die aus Spanien importierte 20er-Packung "O." in Deutschland auf den Markt zu bringen, und zwar auch in einem Gebinde, welches über das Kassen- versorgungssystem abgesetzt werden kann, denn das Gebinde mit 20 Tabletten entspricht aus den vorste- hend angeführten Gründen der deutschen Normgröße N 1 für "O." als Antirheumatikum. Die Beklagte bietet aber "O.", wie die beanstandete Packung aus- weist, ebenso wie die Klägerin als Antirheumatikum und nicht als Analgetikum an. Anderenfalls dürfte sie das beanstandete 50iger Gebinde nicht als "N 2" bezeichnen, denn die Größe N 2 für Analgetika ent- spricht (unstreitig) einer Packung von 30 Tablet- ten. Hinzu kommt, daß sich auch die der Beklagten vom Bundesgesundheitsamt erteilte Zulassung vom 22.2.1991 auf die Packungsgrößen 20 Retard-Tablet- ten N 1, 50 Retard-Tabletten/N 2 und 100 Retard-Ta- bletten/N 3 beschränkt. Nur wenn die Beklagte "O." auch in den Packungsgrößen N 2 und N 3 in Deutsch- land in den Verkehr bringen will (wie mit der bean- standeten Packung mit 50 Tabletten = N 2 geschehen) bedarf es eines Umpackvorgangs, weil die Zeichen- inhaberin das Arzneimittel "O." in diesen Packungs- größen in Spanien entsprechend den dortigen Thera- piegewohnheiten nicht anbietet.

Nach Auffassung des Senats kann danach von einer künstliche Marktabschottung im Sinne einer von der Zeicheninhaberin bezweckten Marktabschottung keine Rede sein, so daß Art. 36 S. 2 EWGV im Streitfall nicht zur Anwendung käme. Anders wäre die Frage des Vorliegens einer künstlichen Marktabschottung zu beurteilen, wenn danach bereits ausreicht, daß die Geltendmachung des nationalen Zeichenrechts im Zusammenhang mit dem von der Zeicheninhaberin angewandten Vermarktungssystem objektiv zu einer Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten führen kann, weil es der Beklagten zwar aus den darge- legten Gründen ohne weiteres möglich ist, die aus Spanien importierte Packung mit 20 Tabletten "O. " unverändert in Deutschland in den Verkehr zu bringen, es ihr aber gemäß § 24 Abs. 1 WZG verwehrt ist, durch Umpacken aus den importierten Erzeug- nissen neue Packungseinheiten für den deutschen Markt herzustellen und diese mit dem Zeichen "O." gekennzeichnet dort in den Verkehr zu bringen. Wie bereits in den Urteilen "Mexitil" vom 19.7.1991 (a.a.O.) und "Sermion" vom 21.2.1992 (a.a.O.) näher ausgeführt ist der Senat in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs "Va- lium Roche" (GRUR 1984/530 f.) der Meinung, daß es nach dem Wortlaut von Art. 36 S. 2 EWGV und den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in dem Urteil "Hoffmann-La-Roche/Centrafarm" (a.a.O.) für das Vorliegen einer künstlichen Marktabschot- tung darauf ankommt, ob der Zeicheninhaber eine Marktabschottung bezweckt. Der Senat sieht sich jedoch nunmehr aufgrund der Beschlüsse des Bundes- gerichtshofs vom 27.1.1994 "kerlone", "Mexitil" und "Sermion" (a.a.O.) gehindert, diese Frage selbst zu beurteilen, und legt daher die Sache insoweit gemäß Art. 177 Abs. 2 EWGV dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vor.

Sollte im Streitfall das Vorliegen einer künstli- chen Marktabschottung zu bejahen sein, wäre dennoch nicht von einer verschleierten Handelsbeschränkung im Sinne von Art. 36 S. 2 EWGV auszugehen, wenn es vorliegend an der vierten vom Europäischen Ge- richtshof in dem Urteil "Hoffmann-La-Roche/Centra- farm" (a.a.O.) genannten Voraussetzung (Angabe, von wem das Erzeugnis umgepackt worden ist) fehlt. In den Entscheidungsgründen des Urteils des Europäi- schen Gerichtshofs "Hoffmann-La-Roche/Centrafarm" (Slg. 1978/1139 f., 1166, Rdnr. 12) heißt es hierzu:

"Im Hinblick auf das Interesse des Zeichenin- habers daran, daß der Verbraucher nicht über die Herkunft der Ware irregeführt wird, darf dem Kaufmann die Befugnis, die eingeführte Wa- re mit dem auf der neuen Verpackung angebrach- ten Warenzeichen zu verkaufen, darüber hinaus nur zuerkannt werden, sofern er den Zeichenin- haber vorher unterrichtet und auf der Packung deutlich darauf hinweist, daß die Ware von ihm umgepackt wurde."

Der Senat entnimmt diesen Ausführungen, daß nicht jede beliebige Angabe zum Umpacker auf der neuen Packung genügt, sondern nur ein Hinweis, der ausreichend deutlich ist, also nicht derart klein und bzw. oder versteckt auf dem Umkarton angebracht ist, daß er von den maßgeblichen Verkehrskreisen (wie im Streitfall ggfls. von dem kaufenden Publikum) übersehen werden kann. Dafür, daß nur ein deutlicher Hinweis auf den Umpacker ausreicht, sprechen ebenfalls die Leitsätze und die Entschei- dungsgründe des Europäischen Gerichtshofs im Urteil "Pfizer/Eurim-Pharm" (Urteil vom 3.12.1991, Slg. 1181/2913 f.), wonach nur ein deutlicher Hinweis genügt, daß das Erzeugnis von der Tochtergesell- schaft des Inhabers hergestellt und vom Importeur neu verpackt worden ist, wenn auch diese Ausführun- gen im dortigen Fall zu Art. 36 S. 1 EWGV ergangen sind.

Die oben angeführten Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs in dem Urteil "Hoffmann-La-Roche/Cen- trafarm" zum Interesse des Zeicheninhabers daran, daß der Verbraucher nicht über die Herkunft der Ware irrgeführt wird, und zu den sich daraus erge- benden Voraussetzungen für das Vorliegen einer ver- schleierten Handelsbeschränkung i.S.v. Art. 36 S. 2 EWGV deuten zudem darauf hin, daß nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs keine Angabe zum Umpacker genügt, die von den angesprochenen Ver- kehrskreisen dahin verstanden werden kann, daß die Ware mit Einverständnis des Zeicheninhabers umge- packt worden ist, weil dann die Herkunft der neu konfektionierten Ware trotz des Hinweises auf den Umpackvorgang und den Umpacker irrig vom Verkehr der Zeicheninhaberin zugeordnet wird (wie dies im Streitfall sowohl aus der Sicht der Verbraucher als auch aus der Sicht der Ärzte und Apotheker nicht als ausgeschlossen erscheint). Da jedoch in den Leitsätzen des Urteils des Europäischen Gerichts- hofs "Hoffmann-La-Roche-Centrafarm" nicht näher de- finiert ist, welche Anforderungen an die Angabe auf der neuen Packung, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde, zu stellen ist, ist aus der Sicht des Senats nicht hinreichend deutlich zu erkennen, ob diese Angabe tatsächlich den vorstehend angeführten An- forderungen (die vom Senat bei einer Beweisaufnahme zum Verständnis der maßgeblichen Verkehrskreise zu berücksichtigen wären) genügen muß. Der Senat legt daher die Sache auch insoweit gemäß § 177 Abs. 2 EWGV dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabent- scheidung vor.