UWG: Individuelle Passantenansprache zur Kundenaquisition als unlauteres Anreißen
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangte im Hauptsacheverfahren Unterlassung der von der Beklagten praktizierten Promotion, bei der Passanten im öffentlichen Raum für Telekommunikationsverträge individuell angesprochen werden. Streitpunkt war u.a. die Bestimmtheit des Antrags und ob die Ansprache nach § 1 UWG als belästigendes Kundenanreißen zulässig sein kann. Das OLG Köln wies die Berufung im Wesentlichen zurück und bestätigte den Unterlassungsanspruch, formulierte den Tenor jedoch präziser (Zugehen und individuelles Ansprechen). Die Widerrufsmöglichkeit nach dem Haustürwiderrufsgesetz ändere an der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit der Werbemethode nichts; maßgeblich sei die unzumutbare Belästigung und der zu erwartende „Summeneffekt“ bei Nachahmung.
Ausgang: Berufung überwiegend zurückgewiesen; Unterlassung bestätigt, Tenor/Antrag jedoch in der Fassung angepasst und Kostenquote geändert.
Abstrakte Rechtssätze
Ein Unterlassungsantrag genügt dem Bestimmtheitsgebot (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), wenn die verbotene Werbehandlung und die erfassten Örtlichkeiten nach ihrem öffentlichen Charakter und den konkreten Modalitäten hinreichend konturiert sind.
Das gezielte Aufsuchen und individuelle Ansprechen von Passanten im öffentlichen Raum zu Werbezwecken stellt grundsätzlich ein unlauteres Kundenanreißen durch Belästigung im Sinne von § 1 UWG dar, wenn dem Umworbenen eine ruhige sachliche Prüfung faktisch erschwert wird.
Für die Annahme unlauterer Belästigung genügt es, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Werbeansprache als lästig und in die Individualsphäre eingreifend empfindet; das Unlauterkeitsmoment liegt in der Belästigung als solcher.
Die Regelungen zur Widerrufbarkeit von Haustürgeschäften begründen keine wettbewerbsrechtliche Billigung der zur Vertragsbahnung eingesetzten Direktwerbemethode; Haustürwiderrufsrecht und Lauterkeitsrecht verfolgen unterschiedliche Schutz- und Wertungsansätze.
Ein individuelles Ansprechen in Einkaufsstätten ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn der Passant ein konkretes Interesse am Angebot gerade des ansprechenden Unternehmers und Bereitschaft zur Kontaktaufnahme deutlich erkennen lässt; der bloße Aufenthalt im Einkaufszentrum oder Warenhaus genügt hierfür nicht.
Zitiert von (1)
1 zustimmend
Vorinstanzen
Landgericht Köln, 84 O 81/00
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 21.12.2000 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 81/00 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungsaus- spruch die nachfolgende Neufassung erhält: Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung durch das Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise - für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann - Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der A. von P.-S.-Kunden auf öffentlichen Straßen, Plätzen, Märkten, in Einkaufszentren, Waren- häusern, Geschäftspassagen auf Passanten zuzugehen oder zugehen zu lassen und sie individuell anzusprechen oder ansprechen zu lassen. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden der Klägerin mit 1/4, der Beklagten mit 3/4 auferlegt; hiervon ausgenommen ist die durch dieses Urteil entstandene Urteilsgebühr, die allein die Beklagte zu tragen hat. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Unterlassungsausspruchs gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 75.000,00 DM und die Vollstreckung des Kostenausspruchs gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 DM abwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung des Kostenausspruchs durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 DM abwenden, falls nicht die Beklagte Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die mit diesem Urteil für die Beklagte verbundene Beschwer beträgt 75.000,00 DM.
Tatbestand
Die Klägerin ist ein auf dem Gebiet der Telekommunikation tätiges Unternehmen. In einem unter dem Aktenzeichen 81 O 105/00 bei dem Landgericht Köln geführten einstweiligen Verfügungsverfahren (= 6 U 112/00 OLG Köln) hat sie die M. o. GmbH, ein sich ebenfalls mit dem Angebot von Dienstleistungen der Telekommunikation befassendes Unternehmen, auf Unterlassung in Anspruch genommen, sog. P.-S.-Verträge dergestalt zu akquirieren oder akquirieren zu lassen, dass Werber u.a. auf öffentlichen Straßen und Plätzen sowie in Einkaufszentren auf Passanten zugehen und diese individuell auf die "Möglichkeiten" eines solchen Vertrages bei o. ansprechen. Bei der Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits handelt sich um das von der M. o. GmbH mit der Promotion und Vermittlung der vorstehenden P.-S.-Verträge beauftragte und das die beanstandete Werbeform durchführende Unternehmen.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung erwirkt (Landgericht Köln - 84 O 65/00), mit der dieser - sinngemäß - verboten wurde, wie vorstehend beschrieben die A. von P.-S.-Verträgen zu betreiben. Da die Beklagte es auf eine entsprechende Aufforderung der Klägerin ablehnte, eine Abschlusserklärung zu dieser einstweiligen Verfügung abzugeben, nimmt die Klägerin sie nunmehr im vorliegenden Hauptsacheverfahren auf Unterlassung in Anspruch.
Die dargestellte Werbeform, nämlich das gezielte und individuelle Ansprechen von Passanten auf öffentlichen Straßen und Plätzen, so hat die Klägerin unter Hinweis auf im einzelnen angeführte höchstrichterliche Rechtsprechung und Fachkommentierungen vertreten, sei grundsätzlich als ein unter dem Gesichtspunkt des Anreißens von Kunden durch "Belästigung" nach Maßgabe von § 1 UWG unlauteres Wettbewerbshandeln zu erachten. Die solcherart Angesprochenen würden hierdurch ohne ihren Willen einer intensiven persönlichen Einwirkung ausgesetzt und in eine Zwangslage gebracht, sich unvorhergesehen mit einem bestimmten Angebot befassen zu müssen. Da sie jedoch meist Hemmungen hätten, einen unbequemen Werber einfach abzuweisen, fänden sie sich häufig nur deshalb zum Vertragsschluss bereit, um weiteren Belästigungen zu entgehen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für
jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes
in Höhe von bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungs-
haft, oder Ordnungshaft - zu vollstrecken an ihren
Geschäftsführern - zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
im Rahmen der A. von P.-S.-Kunden Passanten
auf öffentlichen Straßen, Plätzen, Märkten, Bahnhöfen,
in öffentlichen Verkehrsmitteln, Einkaufszentren, Waren-
häusern oder Geschäftspassagen gezielt und individuell
anzusprechen und/oder ansprechen zu lassen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat eine Abkehr von der nach ihrer Ansicht den heutigen Lebensverhältnissen nicht mehr gerecht werdenden Rechtsprechung für geboten gehalten, wonach das direkte Ansprechen von Passanten u.a. auf öffentlichen Straßen und Plätzen unter dem Aspekt der Belästigung als wettbewerbswidrig einzuordnen sei. Der Verbraucher trete Werbung heute viel selbstbewusster entgegen und wisse sich direkter werblicher Ansprache problemloser zu erwehren, als dies noch vor dreissig oder vierzig Jahren gegolten habe. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der streitbefangenen Werbeform bedürfe überdies einer "Harmonsierung" mit der gesetzgeberischen Wertung, wie sie mit dem "Gesetz über den Widerruf von Hautürgeschäften und ähnlichen Geschäften" (im folgenden: Haustürwiderrufsgesetz oder HaustürWG) zum Ausdruck gebracht worden sei. Denn die hier zu beurteilende Werbeform stelle eine typischerweise vom Haustürwiderrufsgesetz erfasste Fallgruppe dar. Jedenfalls aber bei der gezielten und individuellen Ansprache von Passanten in Warenhäusern, Einkaufspassagen, Geschäftspassagen und Märkten sei zu berücksichtigen, dass sich die Verhältnisse dort zwischenzeitlich derart geändert hätten, dass Kunden sehr wohl und deutlich stärker damit rechneten, nicht selten sogar erwarteten, in individueller und direkter Ansprache Waren- und Dienstleistungen angeboten zu bekommen, als dies auf "allgemein öffentlichen Straßen und Plätzen" der Fall sei.
Mit Urteil vom 21.12.2000, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben, weil das angegriffene Werbeverhalten der Beklagten als eine mit den Kriterien des Leistungswettbewerbs unvereinbare, nach § 1 UWG als wettbewerbswidrig einzuordnende belästigende Form des Anreißens von Kunden zu beurteilen sei.
Gegen dieses ihr am 02.01.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 31.01.2001 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.03.2001 mittels eines an diesem Tage eingegangenen Schriftsatzes begründet hat.
Die Beklagte, die das Unterlassungsbegehren wegen gegenüber der Bestimmtheit des Antrags vorgebrachter Bedenken bereits für unzulässig hält, führt unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Standpunkte sowie unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 08.02.2001 (WRP 2001,554 ff) näher aus, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung eine u.a. auch in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach Auffassung der Beklagten tendenziell zum Ausdruck gebrachte Wertung außer Acht gelassen habe, wonach das gezielte und individuelle Ansprechen von Kunden auf öffentlichen Straßen und Plätzen nunmehr nicht mehr für grundsätzlich wettbewerbswidrig zu halten sei. Aber auch der mit der Einführung des Haustürwiderrufsgesetzes geschaffenen besonderen Situation trage das angefochtene Urteil nicht hinreichend Rechnung. Der Gesetzgeber habe mit den Regelungen des Haustürwiderrufsgesetzes zu erkennen gegeben, dass er Geschäfte, die dadurch zustande kommen, dass ein Verkäufer einen Kunden unaufgefordert "an der Haustür" stelle und zu einem Vertragsabschluss überrede, als grundsätzlich billigenswert ansehe. Es sei schlechterdings nicht vorstellbar, dass der Gesetzgeber Verträge, die aufgrund eines wettbewerbsrechtlichen Verhaltens grundsätzlich und ausnahmslos wettbewerbswidrig seien, weil sie gegen die guten Sitten verstießen, zum Gegenstand einer Regelung mache, die ersichtlich von der Zulässigkeit derartiger Vertragsabschlüsse ausgehe. Wenn der Gesetzgeber jedoch dadurch erkennen lasse, dass er die gezielte individuelle Ansprache potentieller Kunden auf die vorbeschriebene Art und Weise "an der Haustür" grundsätzlich für zulässig halte, dann müsse dies erst recht für ein gezieltes und individuelles Ansprechen im täglichen Straßenbild und in der Öffentlichkeit gelten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das
der Unterlassungsantrag wie folgt gestellt wird:
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der in dem
erstinstanzlichen Unterlassungsantrag genannten Ordnungs-
mittel zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
im Rahmen der A. von P.-S.-Kunden auf
Straßen, Plätzen, Märkten, in Einkaufszentren, Waren-
häusern, Geschäftspassagen auf Passanten zuzugehen
oder zugehen zu lassen und sie individuell anzu-
sprechen oder ansprechen zu lassen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, dessen Wertung sie aus näher ausgeführten, sich mit dem Berufungsvorbringen der Beklagten im einzelnen auseinandersetzenden rechtlichen Erwägungen für überzeugend und zutreffend hält.
Hinsichtlich der Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die in formeller Hinsicht beanstandungsfreie und insgesamt zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin steht der gegen das streitbefangene Werbeverhalten der Beklagten gerichtete Unterlassungsanspruch in der Fassung des nunmehr gestellten Antrags aus § 1 UWG zu.
I.
Die beklagtenseits gegenüber der Bestimmtheit des Unterlassungsantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) vorgebrachten Zulässigkeitsbedenken vermögen nicht zu überzeugen.
Soweit die Beklagte geltend macht, die im Antrag genannten Örtlichkeiten umschlössen eine derartige Vielzahl möglicher Orte und Räume, dass danach eine Abgrenzung der nach dem Urteil verbotenen Werbeformen nicht möglich sei, dringt sie damit nicht durch. Denn nach der Formulierung des Antrags und eines auf ihm beruhenden Tenors in Verbindung mit den Entscheidungsgründen ist die Art der in das Verbot einbezogenen Örtlichkeiten - namentlich ihr Charakter als "öffentlicher" Raum - hinreichend deutlich umschrieben. Was danach als "öffentlich" zu verstehen ist, lässt sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ebenso klar festlegen wie die Antwort auf die Frage, ob es sich dabei um eine "Straße", einen "Platz" oder "Markt", um ein "Einkaufszentrum", "Warenhaus" oder um eine "Geschäftspassage" handelt.
Soweit sich in bezug auf die das verbotene Werbeverhalten selbst umschreibenden Begriffe "gezielt und individuell" Unsicherheiten betreffend die Reichweite des Verbots und dessen Vollstreckungsmöglichkeiten ergeben haben konnten, weil etwa auch eine Form der werblichen Kundenansprache, bei der ein Propagandist von einem Podest aus einen sich in der Menge bewegenden Passanten über eine große Distanz - z.B. über Mikrophon - anspricht ("...junge Frau"/"junger Mann..."), noch als "gezielt und individuell" erachtet werden könnte, hat die Klägerin dem mit der im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat formulierten Antragsfassung Rechnung getragen und insoweit für Abhilfe geschaffen. Danach ist die konkrete Form der von dem Verbot erfassten werblichen Ansprache und damit auch das Charakteristische der zu beurteilenden Verletzungshandlung in einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Weise hinreichend konturiert, so dass die Reichweite des mit dem Antrags begehrten Verbots mit der erforderlichen Klarheit feststeht. Auch wenn dies nicht unmittelbar aus der von der Klägerin im vorliegenden Verfahren zur Beschreibung des beanstandeten Werbeverhaltens der Beklagten als Anlage K 2 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers F.R. der Beklagten so hervorgeht, hat sich die von der Klägerin zur Unterlassung begehrte Kundenansprache so ereignet, dass die Mitarbeiter der Beklagten auf einzelne Passanten zugegangen sind und sie individuell auf P.-S.-Verträge angesprochen haben. Diese Art der Kundenansprache ist aus dem Verfahren 81 O 105/00 (LG Köln = 6 U 112/00 OLG Köln) gerichtsbekannt und wird von den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ihren jeweiligen sachlichen Ausführungen gleichermaßen zugrundegelegt, so dass hierdurch die Modalitäten der im Streitfall zu beurteilenden Verletzungshandlung und daher die Vollstreckungsmöglichkeiten des von der Klägerin erstrebten Verbots bestimmt werden.
II.
Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 1 UWG unter dem Aspekt des Kundenanreißens durch Belästigung Unterlassung der streitbefangenen Form der Kundenwerbung auf öffentlichen Straßen, Plätzen, Märkten sowie in Einkaufszentren, Warenhäusern oder Geschäftspassagen verlangen.
Dass und aus welchen Gründen sich die hier zu beurteilende
- Dass und aus welchen Gründen sich die hier zu beurteilende
Form der gezielten und individuellen Ansprache potentieller Kunden als mit den Maßstäben des § 1 UWG unvereinbare und daher als wettbewerbswidrig einzuordnende Werbung darstellt, hat der Senat bereits in seinem zu dem Verfahren 81 O 105/00 (LG Köln = 6 U 112/00 OLG Köln) am 02.02.2001 verkündeten Berufungsurteil wie folgt ausgeführt:
"Anreißen bedeutet die Belästigung von Kunden durch aufdringliche Werbung. Zwar ist jede Werbung darauf ausgerichtet, auf Kunden einzuwirken, sie anzulocken und zugunsten des Werbenden zu beeinflussen, womit unvermeidbar ein gewisses Maß an Belästigung verbunden ist. Die Grenze zur nicht mehr hinnehmbaren und als wettbewerbswidrig zu qualifizierenden Werbung ist jedoch dort überschritten, wo ein Grad an Aufdringlichkeit erreicht ist, der dem Umworbenen eine ruhige sachliche Prüfung unmöglich macht. Denn dann droht die Gefahr, dass der Umworbene sich nur dadurch aus der für ihn als lästig und unangenehm empfundenen Situation glaubt befreien zu können, dass er dem Druck nachgibt, um so den Werber loszuwerden. Ein solches Anreißen von Kunden widerspricht den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs und ist als wettbewerbsfremd zu erachten, wobei es unerheblich ist, ob die Kunden durch die unangemessen aufdringliche Werbemethode überrumpelt werden. Das Unlauterkeitsmoment liegt hier nicht in der Überrumpelung und ihren Folgen, sondern in der Belästigung an sich. Denn es geht hier letztlich um die Wahrung der Individualsphäre der Umworbenen und ihre Freiheit, einem gewerblichen Angebot ihre Aufmerksamkeit zu schenken oder sich mit anderen Dingen zu befassen, die unter Abwägung des Interesses des Werbenden an freier gewerblicher Entfaltung vor unzumutbaren Beeinträchtigungen zu schützen ist. Bei dieser Abwägung ist auch zu berücksichtigen, wie sich eine Werbemethode, selbst wenn die mit ihr verbundene Belästigung im Einzelfall gerade noch hinnehmbar erscheint, im Fall ihrer Erlaubnis auswirken würde. Muss damit gerechnet werde, dass andere Gewerbetreibende in größerer Zahl die gleiche Methode anwenden und es durch die Nachahmung zu einer die Allgemeinheit unerträglich beeinträchtigenden Verwilderung der Wettbewerbssitten kommt, so kann auch diese Auswirkung die Wettbewerbswidrigkeit unter dem Aspekt der Belästigung begründen (vgl. BGH GRUR 1980, 790/791 -"Werbung am Unfallort III; ders. GRUR 1975, 266/267 -"Werbung am Unfallort II"- und a.a.O, 264/265 -"Werbung am Unfallort I"-; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 57 zu § 1 UWG; Gloy, a.a.O., § 50 Rdn. 34/35; Köhler/Piper, a.a.O., Rdn. 17 zu § 1 UWG - jeweils m.w.N.).
Dies vorangestellt ist das gezielte, individuelle Ansprechen von Personen auf öffentlichen Orten ( öffentliche Plätze, Wege, Straßen, Gebäude, Verkehrsmittel u.ä.) grundsätzlich als wettbewerbswidrig zu erachten. Die Unlauterkeit liegt darin, dass der Passant plötzlich und unvorbereitet in ein von ihm unerwünschtes Verkaufsgespräch verwickelt und gezwungen wird, sich ad hoc mit einem Angebot zu befassen und eine Entscheidung zu treffen, ohne das Angebot in Ruhe sachlich prüfen zu können. Viele Betroffene werden durch die persönliche Ansprache in eine mit einem Gefühl erheblicher Unbehaglichkeit verbundene subjektive Zwangslage versetzt, der sie sich häufig nur dadurch zu entziehen können glauben, dass sie auf das Angebot eingehen. Sie werden so ganz erheblich in ihrer Möglichkeit der freien Entschließung beeinträchtigt, ob überhaupt und welches Angebot sie näher prüfen und ggf. annehmen wollen. Dem steht es nicht entgegen, dass sich möglicherweise ein Teil der Passanten durch das Ansprechen auf öffentlichen Plätzen und Straßen nicht belästigt fühlt. Für die Einordnung als wettbewerbswidrig genügt es, dass nicht ganz unerhebliche Teile der maßgeblichen Verkehrskreise in dem Ansprechen eine Belästigung sehen (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 60 zu § 1 UWG). Unter Zugrundelegen dieser Kriterien ist das vorliegend zu beurteilende Verhalten der Antragsgegnerin als sittenwidrige und nach Maßgabe von § 1 UWG zu unterbindende Werbung anzusehen:
Denn die von den Werbern der Antragsgegnerin angesprochenen
Personen werden gezielt und individuell in eine als lästig
empfundene Situation hineingezogen, die die Gefahr mit sich
bringt, dass ein mehr als nur unbeachtlicher Teil der
Angesprochenen Hemmungen hat, sich ihr anders als durch
Eingehen auf das Angebot der Antragsgegnerin zu entziehen. Durch
die mit der Ansprache verbundene persönliche Interaktion wird
für viele Passanten eine Lage geschaffen, die sie schon aus
Gründen der Höflichkeit und um weiteren Nachfragen zu entgehen,
veranlassen wird, sich mit dem beworbenen Angebot zu befassen.
Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ein
zunehmender Teil des Verkehrs Werbemaßnahmen gegenüber
distanziert ist und über ein ausreichendes Selbstbewußtsein
verfügt, um die individuelle Ansprache ohne weiteres Eingehen
auf das beworbene Angebot sogleich abzuschütteln, wird doch
jedenfalls ein anderer, als erheblich zu erachtender Teil des
Verkehrs über ein solches Selbstbewußtsein oder eine solche
Reaktionsschnelligkeit nicht verfügen, um sich der
Kontaktaufnahme und der damit verbundenen Belästigung zu
entziehen. Hinsichtlich dieses - erheblichen - Teils des
Verkehrs ist daher der aufgezeigte Belästigungstatbestand zu
bejahen."
Von der dargestellten wettbewerbsrechtlichen Würdigung des hier
zu beurteilenden Werbeverhaltens abzuweichen, sieht der Senat
auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der
Beklagten keinen Anlass.
Die Beklagte stützt den gegen das erstinstanzliche Urteil
vorgebrachten Angriff hauptsächlich darauf, dass die sowohl
darin als auch in der vorbezeichneten Senatsentscheidung zum
Ausdruck gebrachte Wertung, wonach das gezielte individuelle
Ansprechen von Personen an öffentlichen Orten grundsätzlich
unter dem Gesichtspunkt des Anreißens durch Belästigung als
wettbewerbswidrig zu erachten ist, von einem unzutreffenden,
weil nicht mehr zeitgemäßen Maßstab ausgehe. Denn die Maßstäbe,
anhand deren zu beurteilen sei, ob eine mit wettbewerbs-
immanenten Beeinflussungsmöglichkeiten nicht mehr zu
vereinbarende Belästigung potentieller Kunden gegeben sei,
unterlägen dem sozialen Wandel. Was vor dreissig oder vierzig
Jahren noch als Belästigung oder als eine Einwirkung empfunden
worden sei, der man sich nur schwer oder nur unter Verletzung
der Gebote des Anstands und Takts entziehen könne, werde nach
heutigen Maßstäben anders beurteilt. So hätten - und insoweit
steht die Beklagte auf einer Seite mit dem Oberlandesgericht
Frankfurt am Main (= Anlage BB 1, Bl. 169 ff d.A. = WRP 2001,
554) - die Verbraucher gegenüber Werbemaßnahmen mittlerweile
eine derartige Distanz und im übrigen auch ein solches Maß an
Selbstbewusstsein entwickelt, dass sie sich ohne weiteres der
hier zu beurteilenden gezielten und individuellen Ansprache zu
entziehen vermöchten. Eine "Verstrickungssituation", die die
Angesprochenen veranlasse, sich nur deshalb dem beworbenen
Angebot zuzuwenden, um einer andernfalls als peinlich
empfundenen Lage zu entgehen oder um sich nicht den Vorwurf der
Unhöflichkeit machen zu müssen, werde durch die in Frage
stehende gezielte und individuelle Ansprache nicht begründet.
Vor diesem Hintergrund verbiete es sich aber, das gezielte und
individuelle Ansprechen von Kunden auf/in öffentlichen
Plätzen/Räumlichkeiten als grundsätzlich unter dem Gesichtspunkt
der Belästigung wettbewerbswidriges Anreißen von Kunden zu
erachten, sondern bedürfe es hierfür des Vorliegens zusätzlicher
Unlauterkeitsmomente. Die dargestellte Argumentation ist
indessen nicht geeignet, eine von der Würdigung des Senats, wie
sie in dem vorstehenden Urteil zum Ausdruck gebracht ist,
abweichende Beurteilung herbeizuführen. Denn die Wertung, wonach
es sich bei der dargestellten Form der Kundenansprache um eine
als wettbewerbswidrig zu erachtende Form des Werbeverhaltens
handelt, findet ihre Rechtfertigung nicht nur und in erster
Linie in der Überrumpelung und/oder Verstrickung der Kunden, die
sie für ein andernfalls unbeachtet gebliebenes Angebot einfängt.
Das Unlauterkeitsmoment liegt hier vielmehr in der Belästigung
an sich. Es geht letztlich um die Wahrung der Individualsphäre
der Umworbenen und um ihre Freiheit, einem gewerblichen Angebot
ihre Aufmerksamkeit zu schenken oder sich mit anderen Dingen zu
befassen, die unter Abwägung des Interesses des Werbenden an
freier gewerblicher Entfaltung vor unzumutbaren
Beeinträchtigungen zu schützen ist. Eine Werbemaßnahme, die
durch Überschreiten der Grenze der Individualsphäre der
Angesprochenen in diesen vor allen Dingen Gefühle der Unlust und
des Unbehagens hervorruft und mit der sich das Streben des
Werbenden nach Gewinn in diesem Sinne belästigend auf Kosten
der Angesprochenen durchzusetzen sucht, kann nicht als eine mit
den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs zu vereinbarende
Wettbewerbshandlung hingenommen werden, sondern ist
missbilligenswert und untragbar. So liegt der Fall aber bei der
hier zu beurteilenden Fallkonstellation. Dabei trifft es zwar
zu, dass die Verbraucher der um sich greifenden und nahezu alle
Lebensbereiche durchsetzenden Werbung einerseits distanzierter
gegenüberstehen. Andererseits hat aber gerade die Häufung und
Intensivierung der Werbung zu einer Sensibilisierung eines nicht
unerheblichen Teils der Verbraucher gegenüber Werbemaßnahmen
geführt. In diesem Teil des Verkehrs steigt der Wunsch nach
"werbefreien Zonen" und er wird Versuchen der
Wirtschaftswerbung, in weitere Bereiche einzudringen oder eine
bisher noch gezeigte Zurückhaltung aufzugeben, abwehrend
gegenüberstehen und sie daher als besonders belästigend
empfinden. Ein nicht unerheblicher Teil der im öffentlichen Raum
Angesprochenen wird daher die gezielte und individuelle
Ansprache zu Werbezwecken selbst dann als belästigend empfinden,
wenn er über ein ausreichendes Selbstbewusstsein verfügt, um
sich dieser Ansprache sogleich zu entziehen bzw. sie
"abzuschütteln". Denn nicht zuletzt aufgrund der bisherigen
höchstrichterlichen Rechtsprechung sowie der dieser
beitretenden Fachkommentierungen (vgl. Fundstellennachweise S.
11, erster Absatz), wonach die gezielte und individuelle
Ansprache von Personen an öffentlichen Orten grundsätzlich als
wettbewerbswidrig zu erachten sei, waren diese Örtlichkeiten bis
in die jüngere Zeit von der hier zu beurteilenden Form der
Direktwerbung frei, jedenfalls handelte es sich um eine
vereinzelt auftretende, redundante Erscheinung. Soweit
ersichtlich ist die gezielte individuelle Ansprache von
Passanten u.a. auf öffentlichen Straßen als systematische und
bundesweit vertriebene Werbeform erstmals im Zusammenhang mit
den hier betroffenen Verträgen der Telekommunikationsbranche
aufgetreten, wofür nicht zuletzt die von den Parteien zu den
Akten gereichten, zur gezielten und individuellen Ansprache von
Passanten im öffentlichen Raum ergangenen Entscheidungen anderer
Gerichte sprechen, die sich sämtlich mit der A. von
Verträgen im Bereich der Telekommunikation befassen. Es ist
daher gerechtfertigt, insoweit vom Eindringen dieser Werbeform
in einen bisher davon noch unberührten Bereich bzw. von der
Aufgabe einer bisher gezeigten werblichen Zurückhaltung zu
sprechen, die daher von einem als erheblich anzusehenden Teil
des sich von Werbung übersättigt fühlenden Verkehrs als in hohem
Maße belästigend empfunden wird. Das gilt namentlich im Hinblick
auf den in dem o.g. Senatsurteil bereits erwähnten
"Summeneffekt", der sich daraus ergibt, dass eine Vielzahl von
Mitbewerbern des Anbieters der von der Beklagten propagierten
P.-S.-Verträge zur nämlichen Werbeform greifen wird,
um andernfalls befürchteten Wettbewerbsnachteilen zu entgehen.
Soweit die Beklagte zum anderen - insoweit ebenfalls in
Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main -
den Standpunkt vertritt, dass das Haustürwiderrufsgesetz die
Ansicht stütze, wonach die dort erfassten Formen des
Direktvertriebs nicht wettbewerbswidrig sein könnten, kann das
ebenfalls keine abweichende Würdigung ergeben. Der Senat hat
sich in seinem oben erwähnten Urteil auch mit diesem Argument
bereits auseinandergesetzt und sieht keinen Anlass, von seiner
darin zum Ausdruck gebrachten Würdigung abzuweichen, wonach
einerseits das Haustürwiderrufsgesetz und andererseits das UWG
unterschiedliche Wertungsansätze haben, so dass der Umstand der
Widerrufbarkeit eines Rechtsgeschäftes nach den Vorschriften des
Haustürwiderrufsgesetz nichts über die wettbewerbsrechtliche
Beurteilung der dieses Rechtsgeschäft zustande bringenden
Werbemethode besagt (vgl. Senatsurteil S. 16 nebst
Fundstellennachweisen, zusätzlich auch: Köhler/Piper, UWG, 2.
Aufl., § 1 UWG Rdn. 122). Ebensowenig, wie man dem Umstand, dass
dem Verbraucher mit dem Haustürwiderrufsgesetz eine Möglichkeit
zum Widerruf der durch diese Art der Direktwerbung zustande
gebrachten Rechtsgeschäfte an die Hand gegeben wird, eine
generelle Wertung für die wettbewerbliche Unlauterkeit der
Haustürgeschäfte bzw. der hier betroffenen Direktwerbeform
entnehmen kann, spricht die Widerrufsmöglichkeit für eine
generelle Billigung dieser Werbeform, die daher nur in
Ausnahmefällen - bei Vorliegen zusätzlicher, ihre Unlauterkeit
erst ergebender Umstände - als wettbewerbswidrig verboten werden
könnte. Die Widerrufsmöglichkeit mag danach allenfalls bei der
im Rahmen einer umfassenden wettbewerbsrechtlichen Würdigung der
Direktwerbung als einer von mehreren Faktoren, nämlich bei der
Frage eine Rolle spielen, inwiefern die Werbemaßnahme
(wettbewerbsrelevante) schutzwürdige Interessen der Verbraucher
beeinträchtigt. Indessen führt auch dies nicht dazu, die im
Streitfall zu beurteilende Werbeform der individuellen und
gezielten Ansprache von Passanten als wettbewerbkonform
einzuordnen. Denn diese ist - wie aufgezeigt - mit einer
Belästigung verbunden, die das mit jeder Form der Werbung
verbundene Maß ganz erheblich übersteigt und die vor allen
Dingen mit Blick auf die oben erwähnte "Summenwirkung"
unzumutbar ist. Diesen Aspekt fängt die individuelle
Widerrufsmöglichkeit nach dem Haustürwiderrufsgesetz jedoch
nicht auf, so dass - selbst wenn der einzelne Verbraucher sich
von dem durch die Werbung zustande gebrachten Geschäft lösen
könnte und insoweit nicht schutzbedürftig erscheint - die in
Frage stehende Werbung als Erscheinungsform des Wettbewerbs zu
missbilligen ist. Die mit § 1 Abs. 1 HaustürWG installierte
Widerrufsmöglichmöglichkeit macht vielmehr auch und gerade vor
dem Hintergrund einer Wertung Sinn, die das hier zu beurteilende
Werbeverhalten als i. S. von § 1 UWG sittenwidrig erachtet. Denn
die nach § 1 UWG gegebene Wettbewerbswidrigkeit von
Werbemaßnahmen führt für sich allein nicht zur Sittenwidrigkeit
der auf diese Weise geworbenen Verträge bzw. zu deren
Nichtigkeit und Unverbindlichkeit nach Maßgabe von § 138 Abs. 1
BGB. Der unbestimmte Rechtsbegriff der guten Sitten, den das BGB
in § 138 Abs. 1 BGB verwendet, hat nicht denselben Inhalt wie
der in § 1 UWG verwendete Begriff der guten Sitten. Während der
Sittenwidrigkeitsmaßstab des § 1 UWG an die Art und Weise
anknüpft, wie ein Vertrag vorbereitet wird, ergibt sich die
Sittenwidrigkeit i.S. des § 138 BGB grundsätzlich aus dem Inhalt
des Vertrages. § 138 BGB setzt der autonomen Rechtsgestaltung
beim Abschluss von Verträgen Grenzen und wirkt Missbräuchen der
Privatautonomie entgegen, wohingegen § 1 UWG die guten Sitten
des Wettbewerbs schützt und mit einen Verstoß - anders als § 138
BGB - gerade nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit
verbindet, sondern die Verpflichtung zur Unterlassung, ggf. -
bei Verschulden - zum Schadensersatz (BGH NJW 1998, 2531/2532;
Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Auflage, § 138 Rdn. 7 f, 18 -
jeweils m.w.N.). Der mit § 1 HaustürWG geschaffenen
Widerrufsmöglichkeit lässt sich danach zwar eine Wertung des
Gesetzgebers entnehmen, dass Haustürgeschäfte nicht nach Maßgabe
von § 138 Abs. 1 BGB als nichtig und daher aus diesem Grund
unverbindlich anzusehen sind, dass der Verbraucher sich aber
gleichwohl nachträglich davon lösen können soll.
Dass diesem, den Verbrauchern mit der Widerrufsmöglichkeit
zur Verfügung gestellten Instrumentarium, sich von
derartigen Haustürgeschäften zu lösen, damit zugleich
die wettbewerbliche Billigung der diese Geschäfte
herbeiführenden Werbemethoden bzw. eine Wertung dahingehend
entnommen werden soll, welche die Wettbewerbswidrigkeit der hier
in Frage stehende Form der Direktwerbung entfallen lässt,
erschließt sich dem Senat vor dem dargestellten Hintergrund
indessen nicht.
Soweit die Beklagte schließlich den Standpunkt vertritt, auch
der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (-"Werbung am
Unfallort IV" - = WRP 2000, 168 sowie -"Pinguin-Apotheke"- =
GRUR 1994,639) lasse sich entnehmen, dass das gezielte
individuelle Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten
tendenziell nicht mehr als grundsätzlich wettbewerbswidrig
eingeordnet werde, sondern dass der BGH sich von seiner eigenen,
in den sechziger-Jahren entwickelten Rechtsprechung distanzieren
wolle, überzeugt das ebenfalls nicht. In der Entscheidung -
"Werbung am Unfallort IV"- hatte er sich mit der Ansprache
eines Unfallbeteiligten am Unfallort mit dem Ziel des
Abschlusses eines Reparaturauftrags, Abschleppauftrags u.ä. zu
befassen. Dem Umstand, dass der BGH diese Form der werblichen
Ansprache - in Bestätigung seiner zu dieser Fallgruppe seit
langem vertretenen Rechtsprechung (vgl. "Werbung am Unfallort I"
= GRUR 1974, 264 ff) - nach wie vor für grundsätzlich
wettbewerbswidrig erachtet hat, lässt sich nicht entnehmen, dass
er den sonstigen Formen der gezielten und individuellen
werblichen Ansprache von Passanten, die zwar im öffentlichen
Raum, nicht jedoch am Ort eines Unfalls gegenüber einem
Unfallbeteiligten vorgenommen wird, keine als grundsätzlich
ebenfalls wettbewerbswidrig anzusehende Werbeform mehr erkennt.
Gleiches gilt hinsichtlich des vorstehend erwähnten "Pinguin-
Apotheke" -Urteils, in dem er ausgeführt hat, dass das
bloße Überreichen von Reklamegegenständen auf Straßen an eine
zur Entgegennahme bereite Person nicht als wettbewerbswidrig
anzusehen ist, wobei er in diesem Zusammenhang betont worden
ist, dass nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen
des Berufungsgerichts die Passanten nicht angesprochen wurden.
Soweit die Beklagte schließlich noch einwendet, es ergebe einen Wertungswiderspruch, wenn einerseits "unbestellte" Hausbesuche durch Vertreter, mit denen viel stärker als mit der fraglichen Werbeform in die Individualsphäre eingedrungen werde, als wettbewerbskonform erachtet würden (vgl. BGH GRUR 1994, 380/382 -"Lexikothek" - m.w.N.), andererseits jedoch die gezielte und individuelle werbliche Ansprache im öffentlichen Straßenraum (ebenso wie die ohne Einverständnis des Betroffenen vorgenommene Telefonwerbung, vgl. BGH WRP 722/723 -"Telefonwerbung VI"-) als wettbewerbswidrig erachtet werde, lässt auch dies keine abweichende Wertung zu. Es trifft zwar zu, dass der BGH im Rahmen seiner - allerdings umstrittenen (vgl. Köhler/Piper, a.a.O., § 1 UWG Rdn. 116 ff/119 ff m.w.N.) - wettbewerbsrechtlichen Würdigung unerbetener Hausbesuche durch Vertreter, bei denen Personen ohne vorherige Kontaktaufnahme im häuslichen Bereich angesprochen werden, ausgeführt hat, dass diese grundsätzlich als wettbewerbsrechtlich zulässig zu erachten seien, sofern nicht aufgrund besonderer Umstände die Gefahr einer untragbaren oder sonst wettbewerbswidrigen Belästigung oder Beunruhigung des privaten Lebensbereichs gegeben ist (vgl. BGH GRUR 1994, 380/382 -"Lexikothek"-). Den Grund hierfür sieht der BGH in dem Umstand begründet, dass Vertreterbesuche seit jeher im Rahmen einer traditionell zulässigen gewerblichen Betätigung liegen. Eben diese Situation ist im Streitfall jedoch gerade nicht gegeben, weil es sich hier um ein Werbeform handelt, die seit jeher gerade für grundsätzlich unzulässig erachtet wurde, so dass auch nach dieser Meinung nichts dafür spricht, die gezielte und individuelle Ansprache von Passanten im öffentlichen Raum für eine grundsätzlich zulässige Werbeform zu erachten.
2. Die vorstehende Beurteilung des Werbeverhaltens der Beklagten greift auch, soweit die persönliche Ansprache der Passanten nicht lediglich auf öffentlichen Straßen oder Plätzen, sondern ebenfalls verboten werden soll, soweit sie in Warenhäusern, Einkaufszentren, Geschäftspassagen und Märkten geschieht. Allerdings ist es anerkannt, dass auch ein individuelles Ansprechen von Passanten im Einzelfall ausnahmsweise zulässig sein kann, wenn der Passant eine besonderes Interesse an dem Angebot des Gewerbetreibenden und die Bereitschaft, mit ihm in Verbindung zu treten, deutlich erkennen lässt (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 61 zu § 1 UWG). Dieses Interesse muss sich jedoch auf das Angebot des konkreten Gewerbetreibenden beziehen, von dessen Seite aus die Ansprache erfolgt (vgl. Jacobs/Hasselblatt, a.a.O., § 50 Rdn. 38 m.w.N.). Die sich in einem Warenhaus, einer Geschäftspassage, einem Einkaufzentrum oder auf einem Markt aufhaltenden Personen mögen zwar ein Interesse an dem dort typischerweise vorhandenen oder erwarteten Waren- und/oder Dienstleistungsangebot haben. Dass sie ein Interesse gerade für das beworbene P.-S.-Angebot und eine Bereitschaft für die persönliche Kontaktaufnahme mit den Werbern der Beklagten signalisierten, lässt sich dem jedoch nicht entnehmen. Allein der Umstand, dass ein Kunde sich in den Räumlichkeiten eines Warenhauses oder einer Geschäftspasssage oder in einem Einkaufszentrum oder auf einem Markt aufhält, um dort ggf. Waren zu erwerben, signalisiert nicht das Interesse an einer solchen persönlichen Kontaktaufnahme. Denn der Charakter derartiger Einkaufsstätten, die darauf ausgerichtet sind, dass der Kunde die Wahl des Kaufgegenstandes in erster Linie im Selbstbedienungsverfahren vornimmt, wird gerade dadurch geprägt, dass das Publikum die Auswahl der Ware selbst vornimmt und seine Kaufentscheidung in aller Regel ohne die Hilfe des Verkaufspersonals trifft, so dass das Betreten dieser Räumlichkeiten/Orte für sich genommen noch nicht als Zeichen dafür gedeutet werden kann, das der Kunde mit dort tätigem Werbepersonal in Kontakt treten will (vgl. Baumbach/Hefermehl. a.a.O., Rdn. 65 zu § 1 Jacobs/Hasselblatt a.a.O).
Ist das werbliche Verhalten der Beklagten danach aber als
- Ist das werbliche Verhalten der Beklagten danach aber als
i.S. von § 1 UWG wettbewerbswidrig zu erachten, so besteht nach alledem auch die Gefahr, dass sie dieses an den im Unterlassungsantrag im einzelnen aufgeführten öffentlichen Örtlichkeiten vornimmt, mithin die für den Unterlassungsanspruch im geltend gemachten Umfang materiell-rechtlich vorauszusetzende Begehungsgefahr. Nach der als Anlage K 1 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers F.R. der Beklagten führt diese "...regelmäßig Promotionseinsätze in Baumärkten, Einkaufszentren, Möbelhäusern und öffentlichen Plätzen" durch, so dass hinsichtlich der in dem Unterlassungsantrag genannten "Plätze, Einkaufszentren und Warenhäuser" daher eine Wiederholungsgefahr besteht. Danach ist zugleich aber auch die Annahme der Erstbegehungsgefahr bezüglich öffentlicher Straßen, Märkte und Geschäftspassagen" begründet. Denn öffentliche Straßen, Geschäftspassagen sowie Märkte entsprechen hinsichtlich der baulichen und situativen Bedingungen den Orten, an denen die Beklagte in der vorbeschriebenen Weise die KundenA. betrieben hat, in einem Maße, dass eine Ausweitung der Tätigkeit auch hierauf konkret zu besorgen ist.
III.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 269 Abs. 3 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert sich am Wert des Unterliegens der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit.
Streitwert: bis zu der im Termin am 06.07.2001 erfolgten
Teilklagerücknahme: 100.000,00 DM; danach:
75.000,00 DM.