Arzneimittelwerbung im Prospekt: Pflichtangaben bei getrennt gestalteten Werbeblöcken
KI-Zusammenfassung
Ein Wettbewerbsverein nahm eine Lebensmittelmarktbetreiberin wegen Arzneimittelwerbung in einem Flyer auf Unterlassung und Abmahnkosten in Anspruch. Streitpunkt war, ob Text und Produktanzeige auf einer Doppelseite als einheitliche Werbung zu werten sind oder ob der Textblock eine eigenständige Anzeige darstellt und deshalb den Pflicht-/Hinweistext nach § 4 Abs. 3 HWG selbst enthalten muss. Das OLG Köln bejahte eine eigenständige Werbung aufgrund des deutlich abweichenden Layouts und der Leseabfolge. Die Berufung wurde zurückgewiesen; Unterlassung und Abmahnkosten wurden bestätigt.
Ausgang: Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zu Unterlassung und Abmahnkosten zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Enthält eine an Verbraucher gerichtete Anzeige für ein Arzneimittel über die reine Produktbezeichnung hinaus Angaben zum Anwendungsbereich oder zur therapeutischen Wirkung, liegt keine bloße Erinnerungswerbung i.S.d. § 4 Abs. 6 HWG vor; es sind die Pflichtangaben nach § 4 HWG zu erfüllen.
Ob mehrere Elemente einer Doppelseite als einheitliche Arzneimittelwerbung oder als getrennte Werbungen aufzufassen sind, beurteilt sich nach dem Verkehrsverständnis des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers unter Berücksichtigung von Layout, optischer Gliederung und Lesegewohnheiten.
Wird ein Werbeblock aufgrund deutlich abweichender Gestaltung und Abschnittsbildung als eigenständige Arzneimittelwerbung wahrgenommen, müssen die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 3 HWG in räumlichem Zusammenhang zu diesem Werbeblock selbst angebracht werden; ein Hinweistext in einem danebenstehenden, anders gestalteten Werbeblock genügt dann nicht.
Der Schutzzweck des § 4 HWG verlangt, dass Pflichtangaben ohne besonderen zusätzlichen Aufwand wahrgenommen werden können; Gestaltungen, die den Leser typischerweise auf anpreisende Aussagen lenken und den Pflichttext in einen anderen Wahrnehmungsabschnitt verlagern, genügen dem nicht.
§ 4 Abs. 3 HWG ist als Marktverhaltensregel i.S.d. § 3a UWG geeignet, lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG zu begründen.
Vorinstanzen
Landgericht Köln, 81 O 90/19
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.01.2020 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 81 O 90/19 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger ist ein Verein zur Förderung gewerblicher Interessen. Er nimmt die Beklagte, die Lebensmittelmärkte betreibt, wegen einer Werbung in dem Flyer „A deine Services“ aus April 2019 auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.
Der Kläger hat gemeint, dass die Werbung gegen § 4 Abs.3 Satz 1 HWG verstoße. Bei dem Text auf Seite 8 obere Hälfte des Flyers handele es sich um eine eigene Werbung für Diclo-ratiopharm, so dass die Pflichtangabe nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG erforderlich sei. Die Beklagte genüge der Pflicht nicht durch die Angabe in der nebenstehenden Werbung für Diclo-ratiopharm. Es handele sich um zwei unterschiedliche Werbungen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Leser fasse die beanstandete Werbung und die rechts daneben auf der Seite 9 stehende Werbung für Diclo-ratiopharm als einheitliche Werbung auf. Hierzu hat sie näher ausgeführt.
Mit Urteil vom 07.01.2020, auf das wegen der Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß zu Unterlassung und Zahlung verpflichtet.
Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte eine fehlerhafte Rechtsanwendung. Die Kammer habe übersehen, dass eine gewisse gestalterische Abgrenzung des streitgegenständlichen Werbetextes gesetzlich vorgegeben sei; § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG verlange ausdrücklich, dass der Informationstext von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt angegeben werde. Die Trennung der in Frage stehenden Texte könne daher nicht als Argument für den Verstoß gegen die Vorschrift herangezogen werden. Außerdem habe das Landgericht die Wahrnehmung des angesprochenen Verkehrskreises unzutreffend beurteilt. Insbesondere habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass sich Details zu Umfang und Preis des Angebotes erst im Text auf Seite 9 fänden. Insoweit liege es fern, dass der Verbraucher die Texte nicht als einheitliche Werbung für ein Produkt verstehe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 07.01.2020, 81 O 90/19, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zur Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben.
1. Der Kläger hat einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG. Seine Aktivlegitimation nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und die Passivlegitimation der Beklagten als für die Werbung Verantwortliche stehen außer Streit, auch dass die angegriffene Werbung eine geschäftlichen Handlung darstellt und § 4 Abs. 3 HWG als Marktverhaltensregelung i.S.d. § 3a UWG anzusehen ist.
a) Bei dem streitgegenständlichen Beitrag handelt es sich isoliert betrachtet, ohne Berücksichtigung der Seite 9, um Werbung i.S.d. § 4 Abs. 1 HWG, für die als Öffentlichkeitswerbung die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 und 4 HWG gelten, und in die (statt der übrigen in § 4 Abs. 1 HWG für die Fachkreiswerbung zwingend geforderten Pflichtangaben) der Informationstext nach § 4 Abs. 3 HWG einzubringen ist. Unstreitig handelt es sich nicht nur um Erinnerungswerbung i.S.d. § 4 Abs. 6 HWG, da die Anzeige über die Bezeichnung des Arzneimittels hinausgeht und zusätzlich medizinisch-relevante Angaben zum Anwendungsbereich und der therapeutischen Wirkung enthält. Diese zusätzlichen Angaben sind freistellungsschädlich und führen dazu, dass nach den Maßgaben des § 4 Abs. 1 bis 4 HWG zu kennzeichnen ist. Dass sich in der Anzeige Seite 8 oben keine Mengen- und Preisangaben finden, steht der Einordnung als Arzneimittelwerbung nicht entgegen. Preis- und Mengenangaben sind in § 4 Abs. 1 HWG nicht erfasst (woraus gefolgert wird, dass Preis und Menge genannt werden dürfen, ohne dass der Charakter einer Erinnerungswerbung entfällt, s. Brixius in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 4 Rn. 150).
b) Streitig und streitentscheidend ist allein, ob es sich in der Gesamtbetrachtung der Doppelseite 8/9 aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen informierten Durchschnittsverbraucher bei der angegriffenen Werbung um eine eigenständige Anzeige handelt oder ob diese als ein Teil der unmittelbar danebenstehenden Arzneimittelwerbung anzusehen ist. Das Verkehrsverständnis kann der Senat, dessen Mitglieder zum angesprochenen Verkehrskreis gehören, ohne weiteres selbst beurteilen. Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, dass die gegenüber der unteren Hälfte Seite 8 und den beiden Hälften Seite 9 optisch grundlegend anders gestaltete obere Hälfte der Seite 8 eine eigenständige Werbung u.a. für Diclo-ratiopharm enthält, so dass die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 und 3, d.h. der (als solche unstreitig ausreichende) Sternchenhinweis „Zu Risiken und Nebenwirkungen ….“ auch auf der Seite 8 oben hinter den Worten „Diclo-ratiopharm Schmerzgel“ hätte angebracht werden müssen.
Aus der gesetzlichen Vorgabe zur gestalterischen Absetzung von Werbe- und Pflichttext gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG kann die Beklagte zu ihren Gunsten nichts herleiten. Dass eine sich über zwei Seiten einer Doppelseite erstreckende Werbung optisch eine Einheit bilden kann, steht außer Frage. Das Landgericht hat auch nicht entscheidend auf die marginale räumliche Abgrenzung der beiden Seiten abgestellt, sondern – zu Recht – auf das grundlegend abweichende Layout. Der Block „DocMorris … SCHWUNGVOLL IN DEN FRÜHLING“ wird, wie vom Landgericht ausgeführt, als Einleitung zur nachfolgenden Werbung für verschiedene apothekenpflichtige Medikamente verstanden, die über DocMorris bezogen werden können. Das Bild der beiden Wanderer/Walker in freier Natur korrespondiert mit der unmittelbar darunter stehenden Überschrift „UNTERWEGS IN DER NATUR“ und lenkt den Blick der Verbraucher zunächst auf die dann angeführten Medikamente, nicht (als erstes) auf die Seite 9 oben. Die Doppelseite ist gerade nicht einheitlich als „eine Seite“ gestaltet, sondern gliedert sich in 4 Abschnitte, die der üblichen Lesegewohnheit folgend nacheinander wahrgenommen werden (Seite 8 oben, Seite 8 unten, Seite 9 oben, Seite 9 unten).
Gegen eine einheitliche Werbung spricht im Übrigen auch, dass auf der ersten Seite des Werbeprospektes prominent hervorgehoben – nur – die „S. 8 UNSER KLASSIKER IM APRIL“ angeführt wird, mit der Abbildung einer Diclo-ratiopharm-Verpackung.
Dass der angesprochene Verkehr den Block Seite 8 oben nur dann als Werbung u.a. für das Medikament Diclo-ratiopharm erkennt und versteht, wenn er neben den Überschriften
„DocMorris
Die Apotheke
SCHWUNGVOLL IN DEN FRÜHLING“
noch den relativ langen Text
„… wenn Muskeln, Knochen und Gelenke schmerzen … Hier hilft unser Exklusivangebot Diclo-ratiopharm Schmerzgel. Direkt auf die betroffene Körperpartie aufgetragen, lindert es Schmerzen bei entzündlichen Erkrankungen, bei akutem Verschleiß sowie bei akuten Prellungen und Zerrungen. Und das schnell und gut verträglich. Das Beste dabei: Wenn Sie aus diesem Magazinbestellen, erhalten Sie Diclo-ratiopharm Schmerzgel bei DocMorris zum Exklusiven Sonderpreis“).
liest, führt nicht dazu, dass die beiden eigenständigen Werbeblöcke Seite 8 oben und Seite 9 oben zu einer Einheit verschmelzen. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass alle Verbraucher, sobald sie den Text Seite 8 oben lesen und die Werbung für Diclo-ratiopharm erkennen, anschließend im Prospekt aktiv nach dem entsprechenden Angebot suchen und so unmittelbar einen Zusammenhang zu der Produktverpackung auf Seite 9 oben herstellen.
Das Gebot, in der Werbung für Arzneimittel Pflichtangaben zu machen, dient in erster Hinsicht dem Schutz der gesundheitlichen Interessen der Verbraucher. Sinn und Zweck des § 4 HWG besteht darin, den Verbraucher vollständig über bestimmte medizinisch relevante Merkmale eines Arzneimittels und insbesondere über dessen Indikationen und Wirkungsweise zu informieren und ihn dadurch in die Lage zu versetzen, sich über das jeweilige Präparat vor einem Kaufentschluss ein sachbezogenes Bild zu machen. Dies setzt zunächst voraus, dass die Pflichtangaben, die vom Gesetzgeber als notwendiges Gegengewicht und Korrektiv zu regelmäßig nur positiven Werbeaussagen gedacht sind, vom Werbeadressaten als sachlich informativer Teil der Gesamtwerbung erkannt werden. Darüber hinaus erfordert die Gewährleistung der vom Gesetzgeber beabsichtigten Gesamtinformation insbesondere, dass die Wahrnehmung der Pflichtangaben dem Leser keinen zusätzlichen Aufwand oder besonderen Einsatz abfordert; denn nach der Lebenserfahrung wird ein erheblicher Teil der Angesprochenen eine für die nähere Wahrnehmung erforderliche Mühe scheuen und sich auf das Lesen des vom Werbenden ausgesuchten regelmäßig auffälliger und leicht lesbar gestalteten positiven Teils der Werbung beschränken. Grundsätzlich sind daher Maßnahmen, mit denen dem Leser die - mit der Forderung „gut lesbar“ gemeinte - leichte Wahrnehmung der Pflichtangaben erschwert wird, mit dem Schutzzweck des Gesetzes unvereinbar. Es gilt das Erfordernis, dass die Pflichtangaben ohne besondere Konzentration und Anstrengung wahrgenommen werden können. Bei der Bestimmung dessen, was ohne besondere Konzentration und Anstrengung wahrgenommen werden kann, sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls maßgebend, namentlich die Besonderheiten des Werbemediums (s. BGH GRUR 2014, 94 – Pflichtangaben im Internet, juris-Tz. 9, 15 ff.).
Ein Werbetext wie der hier angegriffene, in dem in ansprechender Form Informationen zum Anwendungsgebiet zur Bewerbung des Medikaments benutzt werden, und dem als „Korrektiv“ lediglich ein langweilig gestalteter Block mit hervorgehobenen Informationen zum Bezugsweg und Preis gegenübersteht, fördert die Gefahr einer uninformierten Selbstmedikamentation. Durch die konkrete Gestaltung der Doppelseite ist nicht hinreichend gewährleistet, dass der Werbeadressat sich kein einseitiges Bild vom Wert des Arzneimittels bezüglich seiner gesundheitlichen Bedürfnisse macht. Nicht wenige Verbraucher werden sich mit den anpreisenden Aussagen Seite 8 oben begnügen und nach Überfliegen der nachfolgenden Medikamentenwerbung unter der Überschrift „UNTERWEGS IN DER NATUR“ Seite 8 unten sich nicht mehr mit den Sachangaben in der Diclo-ratiopharm-Werbung Seite 9 oben beschäftigen, sondern sich nur noch für den Preis bzw. die Ersparnis und den Bestellweg interessieren.
Daraus, dass die Pflichtangaben nicht in einem einzigen Block erscheinen, sondern lediglich im räumlichen Zusammenhang mit der Werbung für das Arzneimittel stehen müssen (s. Brixius in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 4 Rn. 129), kann die Beklagte zu ihren Gunsten ebenfalls nichts herleiten.
2. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt dem Schicksal des Unterlassungsanspruchs. Einwände gegen die geltend gemachte Kostenpauschale i.H.v. 299,60 € als solche werden von der Beklagten nicht erhoben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 15.000 €.