PKH für Berufung in Arzthaftungssache mangels Erfolgsaussicht zurückgewiesen

Oberlandesgericht Köln · 5 U 62/14 · 08.09.2014

KI-Zusammenfassung

Die Kläger begehrten Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Berufung gegen die klageabweisende Entscheidung in einer Arzthaftungssache (u.a. Schmerzensgeld, materieller Schaden). Streitpunkt war, ob bei gynäkologischen/ radiologischen Untersuchungen ein Behandlungs- oder Dokumentationsfehler und dadurch eine verzögerte Tumordiagnose vorlag. Das OLG verneinte eine hinreichende Erfolgsaussicht, weil ein Behandlungsfehler nicht bewiesen sei und Beweiserleichterungen wegen Dokumentationsmängeln nicht eingriffen. Insbesondere seien bei unauffälliger Sonografie weitergehende Dokumentationspflichten (Seiten-/Lokalisation/zweite Ebene) nicht feststellbar und aus späteren Befunden kein sicherer Rückschluss auf frühere Erkennbarkeit abzuleiten.

Ausgang: Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren mangels hinreichender Erfolgsaussicht zurückgewiesen

Abstrakte Rechtssätze

Prozesskostenhilfe für eine Berufung ist zu versagen, wenn die beabsichtigte Berufung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 114 ZPO bietet.

Ein Behandlungsfehler ist vom Patienten zu beweisen; das Gericht kann im Rahmen der Beweiswürdigung einem Sachverständigengutachten den Vorrang vor abweichenden Privatgutachten oder anderen Sachverständigenmeinungen geben, sofern dies nachvollziehbar begründet ist.

Beweiserleichterungen wegen Dokumentationsmängeln setzen eine bestehende Dokumentationspflicht voraus; fehlt es an einem dokumentationspflichtigen auffälligen Befund, kann aus unvollständiger Bilddokumentation kein Vorteil für den Patienten hergeleitet werden.

Bei einer dynamischen Ultraschalluntersuchung kann die Dokumentation eines unauffälligen Befundes regelmäßig durch schriftlichen Befundvermerk genügen; eine Bilddokumentation in zwei Ebenen ist typischerweise erst bei auffälligen Befunden erforderlich.

Der Verlust von überobligatorisch erstellten Behandlungsunterlagen begründet nicht ohne Weiteres Beweiserleichterungen, solange keine Anhaltspunkte für eine Beweisvereitelung bestehen und die Mindestdokumentation den Standard erfüllt.

Tenor

wird der Antrag der Kläger auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren zurückgewiesen.

Gründe

Die beabsichtigte Berufung hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, § 114 ZPO. Das Landgericht hat Ansprüche der Kläger gegen die Beklagten zu 1) und 2) aus ererbtem und eigenem Recht auf Schmerzensgeld und Ersatz materieller Schäden gemäß §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB zu Recht verneint.

Ein Behandlungsfehler ist nicht bewiesen. Insbesondere durfte das Landgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung den Ausführungen der Sachverständigen Prof. Dr. M und Dr. M2 den Vorrang vor den teils gegenteiligen Beurteilungen der Sachverständigen Prof. Dr. I und Prof. Dr. E geben. Dass es sich in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich mit den von den Klägern vorgelegten Privatgutachten auseinander gesetzt hat, ist im Ergebnis unerheblich. Weiterer Aufklärungsbedarf bestünde in einem Berufungsverfahren nicht.

1. Es lässt sich nicht feststellen, dass nach der Vorstellung der Ehefrau und Mutter der Kläger (im Folgenden: Patientin) bei der Beklagten zu 1) am 10.12.2004 eine Überweisung an einen Radiologen zur Durchführung einer Mammografie oder die Veranlassung einer sonstigen diagnostischen Maßnahme zur Abklärung eines möglichen Tumors erforderlich waren.

a) Die Sachverständigen Prof. Dr. M und Dr. M2 sind nach Auswertung der Behandlungsunterlagen einschließlich des bei der Ultraschalluntersuchung gefertigten Ausdrucks zu dem Ergebnis gelangt, dass sich für die Beklagte zu 1) der Verdacht eines abklärungsbedürftigen Tumors nicht ergeben musste (Bl. 646, 661 d.A.). Auch wenn das auf dem Ausdruck dargestellte interzystische Gewebe – so Dr. M2 (Bl. 661 d.A.) – eine inhomogene Hypodensität mit fraglicher Schallauslöschung aufweist, was für sich genommen nicht unauffällig wäre, so ergibt sich aus dem Ausdruck allein kein Hinweis auf einen Tumor. Wie die Sachverständigen Prof. Dr. M und Dr. M2 erläutert haben, stellt eine Sonografie eine dynamische Untersuchung dar, bei der nur einzelne Ausdrucke gefertigt werden. Die auf dem Ausdruck sichtbaren Strukturen könnten durchaus ein Artefakt darstellen, das durch die Betrachtung aus einem anderen Blickwinkel oder einer anderen Ebene entkräftet und widerlegt worden sei (Bl. 748, 749 d.A.). Eine Architekturstörung oder ein sonst auffälliger Ultraschallbefund müssten demgegenüber aus mehreren Schallkopfrichtungen reproduzierbar sein (Bl. 645, 751 d.A.). Dass das auf dem Ausdruck sichtbare Bild nicht reproduzierbar war und durch die übrige Ultraschalluntersuchung entkräftet wurde, stellt entgegen der Auffassung der Kläger keineswegs eine Spekulation oder Mutmaßung dar. Denn die Beklagte zu 1) hat in ihrer Karteikarte (im Anlagenheft II) ausdrücklich vermerkt, dass die von ihr vorgenommene Mammasonografie unauffällig war.

Zweifel an der Richtigkeit der Dokumentation, die äußerlich unauffällig ist, oder an der Fachkunde und Befähigung der Beklagten zu 1), eine Sonografie ordnungsgemäß durchzuführen und zu befunden, werden durch das Vorbringen der Kläger nicht begründet. Der Umstand, dass der Hausarzt die Patientin im Sommer 2005 zur Mammografie überwies und im Befundbericht des Beklagten zu 2) vom 11.8.2005 als Adressat genannt ist, bedeutet keineswegs, dass die Beklagte zu 1) der Patientin nicht bereits nach der Vorstellung vom 6.6.2005, wie in der Karteikarte dokumentiert, zur Mammografie riet und eine Überweisung an einen Radiologen ausstellte. Dass sich der Beklagten zu 1) die Aussagekraft des Ultraschallbildes vom 20.2.2006, das nach Auffassung aller Sachverständigen einen inhomogenen Tumor mit unscharfer Randbegrenzung zeigte, nicht erschloss, was die Qualität ihre Tätigkeit insgesamt in Frage stellen würde, kann entgegen der insbesondere von Prof. Dr. I vertretenen Auffassung (Bl. 699 f. d.A.) nicht angenommen werden. Die Beklagte zu 1) hat die Patientin im Jahr 2006 nicht erst nach sechs Monaten, sondern zeitnah zur Mammografie überwiesen. Diese wurde am 3.4.2006 von Dr. C durchgeführt. Ferner lässt sich der Umstand, dass die im I2-Krankenhaus F unter dem 20.4.2006 dokumentierten Tast- und Sonografiebefunde wesentlich eindeutiger sind als die am 20.2.2006 von der Beklagten zu 1) in ihrer Karteikarte vermerkten Befunde, ohne weiteres schon dadurch erklären, dass sich der Verdacht eines malignen Tumors zwischenzeitlich bestätigt und erweitert hatte, insbesondere durch die am 13.4.2006 und 18.4.2006 in der radiologischen Praxis Dr. C durchgeführte Mammografie und Magnetresonanztomografie der Brust.

b) Beweiserleichterungen unter dem Gesichtspunkt mangelhafter und  unvollständiger Dokumentation kommen den Klägern nicht zu Gute. Dies gilt ungeachtet des von Prof. Dr. M und Dr. M2 vor allem in ihren schriftlichen Gutachten (Bl. 645, 661 d.A.) angesprochenen Umstands, dass der am 10.12.2004 bei der Sonografie angefertigte Ausdruck – wie auch alle späteren – keine Seitenangabe enthält, die Lokalisation in der Brust mangels Einblendung eines Bodymarkers nicht nachvollziehbar ist und Ausdrucke aus weiteren Schallkopfrichtungen fehlen. Unter Zugrundelegung der weiteren Erläuterungen von Prof. Dr. M und Dr. M2 bestand insoweit keine Dokumentationspflicht. Prof. Dr. M hat ausgeführt, dass auffällige sonografische Befunde in zwei Ebenen zu dokumentieren seien. Diese stünden üblicherweise senkrecht aufeinander, was mit dem Bodymarker festgehalten werde. Das Fehlen eines pathologischen Befundes könne demgegenüber bei einer Ultraschalluntersuchung nicht dokumentiert werden. Üblicherweise mache der Arzt dann nur ein Dokumentationsbild, mit dem festgehalten werden solle, dass eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt worden sei (Bl. 645, 748 f.). Es reiche auch aus, den Befund als unauffällig zu beschreiben (Bl. 751, 753 d.A.). Da sich ein auffälliger Befund aus dem Ausdruck und der Karteikarte der Beklagten zu 1) nach den vorstehenden Ausführungen insgesamt nicht ableiten lässt, lässt sich auch nicht feststellen, dass eine Dokumentationspflicht hinsichtlich der Seite, der Lokalisation und in zwei Ebenen bestand. Anders ausgedrückt können die Kläger einen auffälligen Befund nicht mit Hilfe von Beweiserleichterungen wegen eines Dokumentationsmangels nachweisen, weil eine Dokumentationspflicht und ein entsprechender Dokumentationsmangel ihrerseits nur bei einem auffälligen Befund bestünden.

Die Ausführungen von Prof. Dr. M und Dr. M2, die sich auf den Umfang der Dokumentation und die Dokumentationspflicht beziehen, sind entgegen der Auffassung der Kläger auch schlüssig und widerspruchsfrei. Dass man einen unauffälligen Befund einer dynamischen Untersuchung – also eine negative Tatsache – nicht durch eine bestimmte Anzahl von Ausdrucken belegen und dokumentieren kann, leuchtet unmittelbar ein. Dient ein Ausdruck bei unauffälligem Befund also nur als Beleg für die Durchführung der Untersuchung, können die Durchführung der Sonografie und das unauffällige Ergebnis gleichermaßen ausschließlich schriftlich in den Behandlungsunterlagen festgehalten werden. Der Informationsgehalt ist der gleiche. Die schriftlichen Gutachten von Prof. Dr. M und Dr. M2 sowie ihre mündlichen Ausführungen vor dem Landgericht weisen zudem keinen durchgreifenden Widerspruch auf. In ihren schriftlichen Gutachten haben Prof. Dr. M und Dr. M2 zwar die von der Beklagten zu 1) nicht dokumentierten Umstände (Seitenangabe, Lokalisation, Ausdruck in einer zweiten Ebene) beschrieben, aber eine Dokumentationspflicht weder ausdrücklich noch sinngemäß bejaht. Vielmehr hat Prof. Dr. M bereits in seinem schriftlichen Gutachten die Gesichtspunkte dargelegt, die im Streitfall einer Dokumentationspflicht entgegen stehen. Schließlich kann die Dokumentation der Beklagten zu 1) entgegen der von den Klägern vertretenen Auffassung ihren Zweck, nämlich die spätere Information der Beklagten zu 1), eines sie vertretenen Arztes oder eines Nachbehandlers erfüllen. Aus der Karteikarte ergibt sich ungeachtet des Sonografie-Ausdrucks für diesen Personenkreis, dass die Mammasonografie vom 10.12.2004 einen unauffälligen Befund hatte.

c) Anders als es die Kläger geltend machen, hat der Sachverständige Prof. Dr. M das klinische Bild und die von der Beklagten zu 1) dokumentierten Brustschmerzen zur Kenntnis genommen und gewürdigt. Er hat dargelegt, dass das Beschwerdebild nach einer langen Stillperiode – wie bei der Patientin – nicht ungewöhnlich sei (Bl. 647, 751 d.A.). Dass sich allein aus den Beschwerden der Patientin und ihrer familiären Vorbelastung, das heißt der Erkrankung ihrer Mutter an Krebs, unabhängig von den sonografischen Befunden eine Indikation zu weiter führender Diagnostik ergeben hätte, folgt im Übrigen auch nicht aus den Gutachten der von der Klägern beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. E und Prof. Dr. I (vgl. Bl. 700 f. d..A.).

Soweit die Kläger ein über die Dokumentation der Beklagten zu 1) hinaus gehendes klinisches Bild behaupten und vortragen, dass die Patientin sich immer wieder wegen einer Verhärtung in der rechten Brust bei der Beklagten zu 1) vorgestellt habe, sind sie für ihr bestrittenes Vorbringen beweisfällig. Anlass zur Parteivernehmung (§ 448 ZPO) oder Anhörung des Klägers zu 1), der die Patientin nach Darstellung der Kläger zu den jeweiligen Arztterminen begleitet hat, bestand und besteht nicht. Der erforderliche Anbeweis liegt nicht vor. Für das Vorbringen der Kläger spricht keine gewisse Wahrscheinlichkeit. Es ist insbesondere mit dem Bericht von Dr. C vom 3.4.2006 (Bl. 154 d.A.) nicht vereinbar, in dem als anamnestische Angabe festgehalten ist, dass seit einem Monat eine tastbare Verhärtung in der linken Brust bestehe. Sie bestand danach erst zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt als es die Kläger im vorliegenden Rechtsstreit vortragen. Ein tastbarer Knoten, bei dem nach der von den Klägern im Schriftsatz vom 21.5.2014 zitierten Leitlinie „Das ‚nicht erkannte‘ Mammakarzinom“ auch bei unauffälliger bildgebender Diagnostik einer weitere Abklärung durch Biopsie indiziert sein kann, kann demnach der Beurteilung des Streitfalls nicht zugrunde gelegt werden.

d) Soweit die Ausführungen von Prof. Dr. M und Dr. M2 von denen von Prof. Dr. E und Prof. Dr. I abweichen, gebührt ihnen der Vorrang. Zwar hat Prof. Dr. E dem bei der Sonografie am 10.12.2004 gefertigten Ausdruck entnommen, dass ein relativ dichter unscharf begrenzter Tumor vorhanden gewesen sei (Bl. 114 d.A.). Diese Beurteilung wird aber auch durch Prof. Dr. I nicht geteilt, der ausdrücklich ausgeführt hat, dass sich wegen des Vorliegens nur eines Ausdrucks die entscheidende Frage, ob eine Architekturstörung oder gar ein Herdbefund vorgelegen hätten, nicht sicher beantworten lasse (Bl. 697 d.A.). Ferner ist der Sachverständige Prof. Dr. E nicht – wie die übrigen Sachverständigen – als Gynäkologe oder Radiologe tätig, sondern als Internist und Nuklearmediziner. Die maßgebliche Frage fällt indessen in erster Linie in das gynäkologische und radiologische Fachgebiet. Als inhaltlicher Gesichtspunkt tritt hinzu, dass einzelnen Ausdrucken, die bei einer Sonografie als einer dynamischen Untersuchung angefertigt werden, von vorneherein nur eine begrenzte Aussagekraft zukommen kann. Dies hat Prof. Dr. M näher erläutert, ohne dass sich den Ausführungen von Prof. Dr. E etwas Gegenteiliges entnehmen ließe.

Für den 10.12.2004 geht auch Prof. Dr. I nicht davon aus, dass aus der Größe und dem Ausmaß der ab dem 20.2.2006 erhobenen Befunde der Rückschluss auf einen am 10.12.2004 sonografisch erkennbaren Tumor gezogen werden könne. Prof. Dr. I ist in diesem Zusammenhang zur der Beurteilung gelangt, dass ein entsprechender Herdbefund spätestens ab dem 10.8.2005 im Ultraschall habe auffallen müssen (Bl. 699, 700 f. d.A.).

2. Für die Zeit bis zum 6.6.2005 ist nicht von einem Behandlungsfehler der Beklagten zu 1) auszugehen.

Wie bereits ausgeführt worden ist, sind die Kläger für ihre in zeitlicher Hinsicht nicht näher konkretisierte Behauptung beweisfällig, dass sich die Patientin immer wieder – mithin auch im Zeitraum bis zum 6.6.2005 – wegen einer Verhärtung in der rechten Brust bei der Beklagten zu 1) vorgestellt habe.

3. Für den 6.6.2005 scheidet ein Behandlungsfehler der Beklagten zu 1) schon deshalb aus, weil sie die Patientin nach dem nicht widerlegten Inhalt ihrer Dokumentation an einen Radiologen zur Mammografie überwiesen hat und sich weder aus einem der Gutachten noch aus dem Vorbringen der Kläger die Erforderlichkeit einer sonstigen diagnostischen Maßnahme ergibt. Aber selbst wenn die Überweisung zur Mammografie unterblieben wäre, wäre nicht von einem der Beklagten zu 1) anzulastenden Behandlungsfehler auszugehen.

Auch wenn auf dem Ausdruck der Sonografie vom 6.6.2005 nach dem Gutachten der Sachverständigen Dr. M2 eine fibröse Strukturierung mit Inhomogenität und Schallauslöschung erkennbar ist (Bl. 662 d.A.), was für sich genommen nicht unauffällig wäre, so ergibt sich aus dem Ausdruck allein kein Hinweis auf einen abklärungsbedürftigen Tumor. Die Ausführungen unter 1 geltend insoweit entsprechend.

Für den 6.6.2005 gehen weder Prof. Dr. M und Dr. M2 noch Prof. Dr. I davon aus, dass aus der Größe und dem Ausmaß der ab dem 20.2.2006 erhobenen Befunde ein sicherer Rückschluss auf einen am 6.6.2005 sonografisch erkennbaren Tumor gezogen werden könne. Prof. Dr. I ist in diesem Zusammenhang in seinem Gutachten ausdrücklich zu der Beurteilung gelangt, dass ein entsprechender Herdbefund spätestens ab dem 10.8.2005 im Ultraschall habe auffallen müssen (Bl. 699, 700 f. d.A.). Sofern sein Gutachten wegen des engen zeitlichen Abstands zwischen dem 6.6.2005 und dem 10.8.2005 dahin zu verstehen sein sollte, dass  diese Aussage auch für den Zeitpunkt der Untersuchung der Beklagten zu 1) am 6.6.2005 gilt, so würde der gegenteiligen, einen sicheren Rückschluss aus dem späteren Befund ablehnenden Beurteilung von Prof. Dr. M und Dr. M2 aus den unter 4. noch zu erörternden Gründen der Vorrang einzuräumen sein.

Von einem als Behandlungsfehler zu wertenden Unterlassen des Vergleichs der Befunde der Ultraschalluntersuchungen vom 10.12.2004 und 6.6.2005 und der Verkennung einer Befundänderung sind Prof. Dr. M und Dr. M2 gegen die Beurteilung von Prof. Dr. I (Bl. 698 d.A.) schlüssig und überzeugend nicht ausgegangen. Da für den 10.12.2004 nach den Ausführungen unter 1. schon nicht von einem auffälligen Befund auszugehen ist, fehlte für einen Vergleich und die Feststellung einer Änderung von vorneherein jede Grundlage. Ein am 6.6.2005 diagnostizierter auffälliger Befund hätte den zeitlich ersten auffälligen Befund dargestellt. Im Übrigen stellen die Ausführungen von Dr. M2 zu einer Veränderung, die allein aufgrund der bei den Ultraschalluntersuchungen gefertigten Ausdrucke erfolgt sind und auf die sich Prof. Dr. I in seinem Gutachten bezogen hat (Bl. 698 d.A.), ausdrücklich eine Vermutung dar (Bl. 662, 751 d.A). Eine bloße Vermutung genügt indessen nicht für eine Feststellung zum Nachteil der Beklagten zu 1). Dass die gefertigten Ausdrucke keine Seiten- und Lokalisationsangaben haben und daher keinen sicheren Vergleich erlauben, wirkt sich mangels einer – unter 1. verneinten – Dokumentationspflicht nicht zu Lasten der Beklagten zu 1) aus.

Auch bezogen auf den 6.6.2005 hat der Sachverständige Prof. Dr. M das klinische Bild mit Brustschmerzen sowie die familiäre Vorbelastung der Patientin gewürdigt und hierin einen möglichen Grund dafür gesehen, dass die Beklagte zu 1) ohne einen sich aus einer Sonografie ergebenden Verdacht eines Tumors eine – nicht zwingend indizierte – Überweisung an einen Radiologen zur Durchführung einer Mammografie vorgenommen hat (Bl. 752 d.A.). Dass unabhängig von den sonografischen Befunden allein aus den Beschwerden der Patientin und ihrer familiären Vorbelastung eine Indikation zur weitergehenden Diagnostik folgen würde, ergibt sich auch aus den Gutachten von Prof. Dr. E und Prof. Dr. I nicht (vgl. Bl. 700 f. d.A.).

4. Es lässt sich nicht feststellen, dass, nachdem der Beklagte zu 2) am 10.8.2005 eine Mammografie und eine Sonografie durchgeführt hatte, eine Biopsie oder eine sonstige diagnostische Maßnahme geboten waren und von ihm hätten veranlasst werden müssen.

Nach der Auswertung der Mammografieaufnahmen, die die rechte und die linke Brust jeweils in zwei Ebenen darstellen, durch die radiologische Sachverständige Dr. M2 zeigten sich in jeweils einer Ebene, nicht dagegen in der anderen, links eine fragliche sternförmige Verdichtung und rechts eine Verdichtung im retromamillaren Bereich (Bl. 662, 752 d.A.). Solche asymetrischen Verdichtungen können nach den Erläuterungen von Dr. M2 Vorstufen eines Herdes sein, müssen es aber nicht (Bl. 752 d.A.). Zwischen allen Sachverständigen besteht Einigkeit darüber, dass der mammografische Befund, insbesondere weil die Beurteilbarkeit der Mammografie durch die Dichte des Drüsengewebes erschwert war, einer sonografischen Kontrolle bedurfte (Bl. 649, 651, 662, 753 d.A.). Wenn die Mammasonografie unauffällig war, also die fraglichen Mammografiebefunde links und rechts nicht darstellen konnte, war nach den Ausführungen von Prof. Dr. M und Dr. M2 eine weiterführende Diagnostik, insbesondere eine Biopsie, nicht erforderlich (Bl. 651, 753 d.A.), sondern bei Klassifizierung des gesamten Befundes in BIRADS II eine Kontrolle nach einem Jahr ausreichend.

Aus dem Bericht des Beklagten zu 2) vom 11.8.2005 (Bl. 153 d.A.) ergibt sich, dass der Befund der sonografischen Untersuchung beider Brüste unauffällig war. Dass die  am 11.8.2005 bei der Sonografie gefertigten Ausdrucke für eine Begutachtung nicht zur Verfügung stehen und ihr Verbleib ungeklärt ist, geht, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, nach den Umständen des Falls nicht zu Lasten des Beklagten zu 2) und führt nicht zu Beweiserleichterungen für die Kläger.

Der Verbleib der Ausdrucke ist nicht zu klären. Der Beklagte zu 2) hat sich hierzu geäußert, so dass es der mit Schriftsatz vom 21.5.2004 beantragten erneuten Erklärung nicht bedarf. Er behauptet, dass die Patientin die Mammografieaufnahmen und die Ultraschallausdrucke am 3.4.2006 bei ihm abgeholt habe. Dies deckt sich jedenfalls zum Teil damit, dass der Radiologe Dr. C am 3.4.2006 ausweislich seines Berichts vom gleichen Tag (Bl. 154 d.A.) einen Vergleich der Mammografie mit der Voruntersuchung aus 8/05 vorgenommen hat. Dass ihm Ultraschallausdrucke vorgelegen hätten, ergibt sich aus dem Bericht allerdings nicht. Gleichwohl ist es möglich, dass der Beklagte zu 2) der Patientin und dem Kläger zu 1) angesichts der bevorstehenden Untersuchung in einer anderen Praxis alle vorhandenen bildgebenden Befunde überlassen hat. Weder vermögen die Kläger die Behauptung des Beklagten zu 2) zu widerlegen noch hat der Beklagte zu 2) sie zu beweisen.

Auch wenn die Kläger im Ausgangspunkt zu Recht darauf hinweisen, dass der Arzt für den Verbleib und einen nicht verschuldeten Verlust von Behandlungsunterlagen grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig ist und daher der Umstand, dass die Unterlagen für eine Begutachtung nicht zur Verfügung stehen, im Allgemeinen nicht zu Lasten des Patienten gehen darf, kommen den Klägern im Streitfall keine Beweiserleichterungen zu Gute. Wie oben unter 1. dargelegt und begründet worden ist, reicht es im Fall einer unauffälligen Sonografie aus, den unauffälligen Befund in der Dokumentation zu beschreiben. Dem ist der Beklagte zu 1) nachgekommen. Hat ein Arzt mehr dokumentiert als er muss, etwa wie hier zusätzlich Ultraschallausdrucke gefertigt, wäre es widersprüchlich, ihn im Fall des Verlusts dieses Teils der Dokumentation schlechter zu stellen als den Arzt, der sich von vorneherein auf den zwingend erforderlichen Teil der Dokumentation beschränkt hat, und dem Patienten wegen des Verlusts des „überobligationsmäßigen“ Teils der Dokumentation Beweiserleichterungen zu gewähren. Anders würde es nur liegen, wenn nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen von einer Beweisvereitelung auszugehen wäre, wofür es im Streitfall keine durchgreifenden Anhaltspunkte gibt.

Soweit Prof. Dr. I aus den ab dem 20.2.2006 erhobenen Befunden den Rückschluss zieht, dass am 11.8.2005 ein Tumor sonografisch erkennbar gewesen sein müsse (vgl. Bl. 699, 700 f. d.A.), ist der gegenteiligen Beurteilung von Prof. Dr. M und Dr. M2 (Bl. 749, 750, 753 d.A.) der Vorzug zu geben. Prof. Dr. I hat sich zur Begründung im Wesentlichen auf seine klinische Erfahrung und seine langjährige berufliche Tätigkeit als Gynäkologe bezogen. Es entspricht auch der Erfahrung des Senats aus ähnlich gelagerten Verfahren, dass bei größeren Befunden – im vorliegenden Fall ist im radiologischen Bericht von Dr. C vom 3.4.2006 eine ca. 3 cm große tumorverdächtige Resistenz links beschrieben – Rückschlüsse auf eine Erkennbarkeit in einem einige Monate zuvor liegenden Zeitpunkt möglich sind. Prof. Dr. M und Dr. M2 stützen sich jedoch für ihre Bewertung, was die linke Seite angeht, auf den besonderen Charakter des später nachgewiesenen Karzinoms und, was die rechte Seite betrifft, darauf, dass sich das duktal-invasive Karzinom rechts noch im April 2006 der üblichen Diagnostik durch Mammografie und Mammasonografie entzogen hat. Diese Begründung überzeugt. In Bezug auf die rechte Seite lassen sich die Ausführungen von Prof. Dr. M und Dr. M2 anhand des Berichts von Dr. C vom 3.4.2006 (Bl. 153 d.A) nachvollziehen. Auf der linken Seite der Brust lag ein lobulär-invasives Karzinom vor, welches zunächst entlang der Milchgänge und diffus in das Gewebe hinein wachsen kann (Bl. 653, 750 d.A.). Dass die Darstellung eines Tumors in einer Sonografie erschwert oder unmöglich sein kann, wenn es an einem Knoten oder Herdbefund fehlt, leuchtet ein.