Vormietrecht bei Gaststättenmiete: Ersatz entgangenen Gewinns nach Zwangsräumung
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangte von der früheren Vermieterin Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns nach Zwangsräumung einer Gaststätte trotz ausgeübten Vormietrechts. Das OLG verneinte eine Haftung nach § 717 Abs. 2 ZPO und aus positiver Vertragsverletzung, bejahte den Anspruch jedoch aus § 325 BGB bzw. nach Kündigung nach den Grundgedanken der §§ 326, 628 BGB. Der Gewinn war nach § 252 BGB i.V.m. § 287 ZPO anhand eines Sachverständigengutachtens zu ermitteln. Ersatzfähig war nur die Restlaufzeit des neuen Fünfjahresvertrags; zugesprochen wurden 166.611 DM, im Übrigen wurde die Gewinnklage abgewiesen.
Ausgang: Berufung der Beklagten teilweise erfolgreich; entgangener Gewinn auf 166.611 DM reduziert, im Übrigen abgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
§ 717 Abs. 2 ZPO ist nicht anwendbar, wenn ein vorläufig vollstreckbares Urteil nicht aufgehoben/abgeändert wird, sondern der Rechtsstreit über den titulierten Anspruch in der Hauptsache erledigt wird.
Übt der Berechtigte ein vertraglich vereinbartes Vormietrecht wirksam aus, kommt für die vereinbarte Dauer ein neues Mietverhältnis zu den Konditionen des Drittvertrags zustande; wird der vertragsgemäße Gebrauch anschließend entzogen, kann entgangener Gewinn als Nichterfüllungsschaden zu ersetzen sein.
Ein aus wichtigem Grund wirksam kündigender Vertragsteil kann bei schuldhafter Veranlassung der Kündigung durch den anderen Teil nach den Grundgedanken der §§ 326, 628 BGB Ersatz des durch die vorzeitige Beendigung verursachten Schadens verlangen.
Ein Verzicht auf ein Vormietrecht durch konkludenten Erlassvertrag (§ 397 BGB) setzt ein unzweideutiges, als endgültige Rechtsaufgabe verständliches Verhalten des Berechtigten voraus; Äußerungen eines Dritten genügen zudem ohne Vertretungsmacht regelmäßig nicht.
Die Höhe entgangenen Gewinns ist nach § 252 Satz 2 BGB prognostisch zu bestimmen und kann bei unzureichender Tatsachengrundlage durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Anwendung von § 287 ZPO ermittelt werden; ersatzfähig ist nur der Gewinnverlust für die verbleibende Vertragslaufzeit.
Vorinstanzen
Landgericht Köln, 20 O 447/85
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 4. Dezember 1991 verkündete Teilurteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 20 O 447/85 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 166.611,-- DM zu zahlen. Im übrigen wird die Klage auf Ersatz entgangenen Gewinns abgewiesen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges insgesamt haben die Klägerin 8/13 und die Beklagte 5/13 zu tragen. Die Kosten dieses Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 1/13 und die Beklagte zu 12/13 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 182.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.
Tatbestand
Die Klägerin macht Schadensersatz gegen die Be-klagte als frühere Vermieterin eines als Gaststät-te genutzten Ladenlokals geltend.
Mit schriftlichem Vertrag vom 31. Juli 1973 miete-te die Klägerin von dem inzwischen verstorbenen Ehemann und Rechtsvorgänger der Beklagten das im Erdgeschoß des Wohn- und Geschäftshauses R.stra-ße 19 in K. gelegene Ladenlokal, in dem zuvor eine Wäscherei betrieben worden war. Im Anhang zum Vertrag übernahm die Klägerin die wesentlichen zum Betrieb einer Gaststätte erforderlichen Umbau- und Installationsarbeiten, der Ehemann der Beklagten dagegen die Ausführung der vorbereitenden Baumaß-nahmen.
In § 2 des Mietvertrages wurde die Vereinbarung getroffen: "Das Mietverhältnis endet am 30. Sep-tember 1983. Vormietrecht für weitere fünf Jahre." In der Folgezeit betrieb die Klägerin in dem umgebauten Ladenlokal die Gaststätte "B.".
Mit Schreiben vom 23. Februar 1983 kündigte die Beklagte das Mietverhältnis zum 30. Septem-ber 1983. Unter dem 15. März 1983 teilte die Klägerin ihr mit, sie wolle das ihr zustehende Vormietrecht für weitere fünf Jahre in Anspruch nehmen.
Durch Vertrag vom 15./16. August 1983 verpachtete die Beklagte die Gaststätte für die Dauer von zehn Jahren an die Firma Getränke D. GmbH. Sie forderte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 15. August 1983 zur Räumung der Gaststätte bis zum 30. September 1983 auf, teilte ihr jedoch den Vertragsschluß mit der Firma D. nicht mit. Die Klägerin ihrerseits kündigte der Beklagten unter dem 19. August 1983 an, daß sie die Gaststätte nicht räumen werde. Auch auf ein weiteres Auffor-derungsschreiben der Beklagten verweigerte sie die Räumung der Gaststätte; ab Oktober 1983 zahlte sie eine monatliche Nutzungsentschädigung in Höhe der bisherigen Miete.
In einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln (23 O 596/83) nahm die Beklagte mit Klageschrift vom 11. November 1983, in welcher sie erstmals den Vertrag mit der Firma D. erwähnte, die Klägerin auf Räumung in Anspruch. Unter dem 11. April 1984 erklärte die Klägerin der Beklagten, sie mache nunmehr von ihrem Vormietrecht Gebrauch und trete in den Vertrag mit der Firma D. zu den dort vereinbarten Konditionen ein. Die entsprechende Miete entrichtete sie ab April 1984. Nachdem das Landgericht Köln durch Urteil vom 25. April 1984 der Räumungsklage stattgegeben hatte, betrieb die Beklagte die Zwangsvollstreckung. In dem auf den 12. Juli 1984 festgesetzten Termin zur Zwangsräu-mung händigte Frau M. C., eine Schwägerin der Klägerin, dem Gerichtsvollzieher die Schlüssel zum Lokal aus. Vorausgegangen war ein einstweiliges Verfügungsverfahren, in dem die Beklagte der Klä-gerin untersagen lassen wollte, Inventar und Zube-hör der Gaststätte zu entfernen.
Mit Schreiben vom 8. August 1984 sprach die Klägerin ihrerseits die fristlose Kündigung des Mietvertrages aus. Im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Köln (9 U 76/84) erklärten die Parteien den Rechtsstreit über das Räumungsbegeh-ren für in der Hauptsache erledigt. Die weiterge-hende Klage wies das Oberlandesgericht ab mit der Begründung, die Klägerin sei rechtswirksam in den zwischen der Beklagten und der Firma D. geschlos-senen Vertrag eingetreten.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Erstattung von Aufwendungen für den Um- und Ausbau des Ladenlokals sowie für den Verlust von Inventar in Höhe von insgesamt 160.906,22 DM und Ersatz entgangenen Gewinns von 360.000,-- DM begehrt.
Die Beklagte hat die von der Klägerin behaupteten Um- und Ausbauten sowie deren angegebenen Wert bestritten und die Unfreiwilligkeit der Räumung in Abrede gestellt. Bei einer Ortsbesichtigung am 16. Juli 1984 in Anwesenheit des Sachverständigen De. habe sich das Lokal außerdem in einem desola-ten Zustand befunden. Im übrigen hat die Beklagte die Hilfsaufrechnung mit Gegenforderungen wegen Aufwendungen erklärt, die ihrer Behauptung nach notwendig waren, um das Lokal nach der Räumung durch die Klägerin in einen vertragsgemäßen Zu-stand zu versetzen.
Durch Teilurteil vom 25. April 1990 hat das Land-gericht die Beklagte zur Zahlung von 20.100,-- DM als Zeitwert des zurückgelassenen Großinventars nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt und die Klage auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe eines Teilbetrages von 180.000,-- DM abgewiesen.
Der Senat hat durch Urteil vom 10. April 1991 - 27 U 86/90 - das Teilurteil aufgehoben, soweit die Beklagte zur Zahlung von 20.100,-- DM nebst Zinsen verurteilt worden ist, und die gegen die Abweisung des Teilbetrages von 180.000,-- DM gerichtete Anschlußberufung der Klägerin zurückge-wiesen.
Inzwischen hat das Landgericht Köln durch Schluß-urteil vom 16. September 1992 die Beklagte zur Zahlung von 18.910,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11. Juli 1985 an die Klägerin als Ersatz für das zurückgelassene bewegliche Inventar verurteilt und die weitergehende Klage auf Erstattung von Um- und Ausbaukosten abgewiesen. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung hat der Senat durch Urteil vom 10. März 1993 - 27 U 178/92 - mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß über die Kosten des ersten Rechtszuges im Rahmen des anhängigen Berufungsverfahrens 27 U 22/92 zu entscheiden sein wird.
Die Klägerin begehrt weiterhin Ersatz entgangenen Gewinns für fünf Jahre in Höhe von 180.000,-- DM.
Sie hat behauptet, bei einem Weiterbetrieb der Gaststätte über den 12. Juli 1984 hinaus hätte sie einen monatlichen Gewinn von mindestens 3.000,-- DM erzielt. Falls nach dem Pachtvertrag zwischen der Beklagten und der Firma Getränke D. GmbH ein höherer Pachtzins hätte gezahlt werden müssen, hätte dieser durch eine Anhebung des Kölsch-Preises von 1,50 DM auf den schon damals in Köln üblichen Betrag von 1,60 DM aufgefangen wer-den können.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 520.906,22 DM nebst 4 % Zinsen aus 160.906,22 DM seit dem 11. Juli 1985 zu zahlen abzüglich durch rechtskräftiges Tei-lurteil vom 25. April 1990 abgewiesener 180.000,-- DM.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, die Schwägerin der Klägerin, Frau M.C., habe bei Vertragsverhandlungen im Juli/August 1983 gegenüber dem Zeugen S. erklärt, die Klägerin wolle mit dem Geschäft nichts mehr zu tun haben, und der neue Vertrag solle mit ihr - Frau C. - abgeschlossen werden.
Nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen Bo. und Dr. I. hat das Landgericht durch Teilur-teil vom 4. Dezember 1991 die Beklagte zur Zahlung von 180.000,-- DM an die Klägerin verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe der Klägerin den durch die Vereitelung ihres Vormietrechts entgangenen Gewinn für fünf Jahre zu ersetzen, nachdem sie diese ohne Offenbarung des mit der Firma Getränke D. GmbH geschlossenen Vertrages zur Räumung des Mietobjekts veranlaßt habe. Dem Vortrag der Beklagten zu angeblichen Äu-ßerungen der Schwägerin der Klägerin anläßlich von Vertragsverhandlungen im Sommer 1983 sei nicht zu entnehmen, daß die Klägerin grundsätzlich auf ihr Vormietrecht verzichtet habe. Nach der betriebs-wirtschaftlichen Auswertung für das Jahr 1983 so-wie den Aussagen der Zeugen Bo. und Dr. I. belaufe sich der entgangene Gewinn bei einem Jahresertrag vor Steuern von 65.938,07 DM abzüglich einer Pachtzinserhöhung von 14.808,60 DM sowie eines In-standsetzungszuschusses von 2.000,-- DM auf jähr-lich 49.129,47 DM, für den Zeitraum von fünf Jah-ren mithin auf mehr als 180.000,-- DM. Aufrechen-bare Gegenansprüche stünden der Beklagten nicht zu.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 30. Dezem-ber 1991 zugestellte Teilurtel mit am 30. Janu-ar 1992 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlän-gerung bis zum 29. März 1992 mit am Montag, dem 30. März 1992, eingegangenem Schriftsatz be-gründet. Sie sieht ihren Vortrag zu den Erklärungen der Schwägerin der Klägerin bei den Vertragsverhandlungen mit der S.-Brauerei nicht richtig gewürdigt und beanstandet die Berechnung des entgangenen Gewinns. Insbesondere bestreitet sie die Vollständigkeit und Richtigkeit derjenigen Unterlagen, auf denen die von dem Steuerberater der Klägerin erstellte Buchführung beruht. Schon ein Vergleich der Berechnungen für die Monate Januar bis September 1983 mit den entsprechenden Vorjahresergebnissen belege, daß die betriebswirt-schaftliche Auswertung für 1983 nicht zutreffen könne. Die im Verhältnis zum Anwachsen des Waren-einsatzes überproportionale Umsatzsteigerung lasse sich nicht allein mit Preiserhöhungen erklären, zumal die Personalkosten eine gegenläufige Ent-wicklung zeigten. Auf das Ergebnis eines einzelnen Jahres dürfe ohnedies nicht abgestellt werden. Zu berücksichtigen sei auch, daß es an Angaben zu etwaigen Veränderungen des Warenbestandes sowie zu Abschreibungen fehle und daß die Abnutzung des Inventars und der von der Klägerin vorgenommenen Einbauten bei einem weiteren fünfjährigen Gebrauch gewinnmindernd wirke. Im übrigen seien die In-dexierung des Mietzinses und die Belastung mit Versicherungsmehrkosten in die Berechnung einzube-ziehen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Teilur-teils die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 180.000,-- DM abzuweisen,
hilfsweise,
ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, und als Sicherheit die Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse zuzulassen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
sowie ihr zu gestatten, eine etwa zur Durch-führung der Zwangsvollstreckung notwendi-ge Sicherheitsleistung durch Bürgschaft einer bundesdeutschen Großbank oder Sparkasse er-bringen zu dürfen.
Sie verteidigt das angefochtene Teilurteil, stellt die behauptete Äußerung der Schwägerin der Kläge-rin in Abrede und hält den von dieser gezogenen Vergleich der Betriebsergebnisse für einzelne Teilzeiträume für untauglich. Ferner behauptet sie, die vorgelegte Gewinnermittlung enthalte auch Abschreibungen. Der Warenbestand sei jeweils ge-ring gewesen und habe im Jahre 1982 lediglich ei-nen Wert von 3.000,-- DM verkörpert. Wenn im übri-gen von einem Anstieg des Mietzinses und sonstiger Kosten ausgegangen würde, müsse dies auch für die Einnahmen gelten.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Tatbestand und Entschei-dungsgründe des angefochtenen Teilurteils und des Senatsurteils vom 10. April 1991 sowie auf die von den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen K. zur Höhe des voraussichtlichen Gewinns der Kläge-rin bei einem Weiterbetrieb der Gaststätte "B." in der Zeit von Mitte Juli 1984 bis Mitte April 1989. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens (Bl. 879 bis 914) verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg.
Die Klägerin kann von der Beklagten Schadens-ersatz wegen entgangenen Gewinns in Höhe von 166.611,-- DM verlangen.
1. a)
Das Begehren läßt sich entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung allerdings nicht auf § 717 Abs. 2 ZPO stützen. Nach dieser Be-stimmung hat der Kläger, wenn ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, dem Beklagten denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erbrachte Leistung entstan-den ist. Das Urteil des Landgerichts Köln vom 25. April 1984 (23 O 596/83), welches der Räumung des Ladenlokals voraufgegangen war, ist im Beru-fungsrechtszug weder aufgehoben noch geändert wor-den. Vielmehr haben die Parteien den Rechtsstreit im zweiten Rechtszug vor dem 9. Zivilsenat des hiesigen Oberlandesgerichts ( 9 U 76/84) hinsicht-lich des Räumungsbegehrens übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt. Bei einer Erle-digung der Hauptsache des vollstreckbaren Urteils findet § 717 Abs. 2 ZPO aber keine Anwendung (Zöl-ler-Herget, ZPO, 18. Aufl., § 717 Rn. 5 m.w.N.).
b)
Auch der Ansicht, die Beklagte hafte nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung, weil sie die Klägerin ohne Offenbarung des mit der Firma Getränke D. GmbH geschlossenen Vertrages zur Räumung des Mietobjekts veranlaßt und deren Vormietrecht vereitelt habe, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der Klägerin war zu dem Zeitpunkt, als die von ihr als Geschäftsführerin eingesetzte Frau M.C. dem Gerichtsvollzieher in dem auf den 12. Juli 1984 angesetzten Räumungs-termin die Gaststättenschlüssel aushändigte, der Mietvertrag zwischen der Beklagten und der Firma D. bereits bekannt. Die Beklagte hatte nämlich in der im Vorprozeß 23 O 596/83 LG Köln eingereichten Klageschrift vom 11. November 1983 den Vertrags-schluß mit der Firma D. erwähnt und ihrem Anwalts-schriftsatz vom 21. Februar 1984 eine Ablichtung jenes Vertrages beigefügt. Mit Schreiben vom 11. April 1984 hatte die Klägerin ihrerseits der Beklagten mitgeteilt, sie wolle nunmehr von ihrem Vormietrecht Gebrauch machen und in den Vertrag mit der Firma D. zu den dort vereinbarten Kondi-tionen eintreten.
Auch der Gesichtspunkt der Vereitelung des Vor-mietrechts trägt einen Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung nicht. Entgangenen Gewinn for-dert die Klägerin für die Zeit nach der Schließung der Gaststätte am 12. Juli 1984, die von der Beklagten mit Hilfe des Vollstreckungstitels vom 25. April 1984 betrieben worden war. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin indessen ihr Vormiet-recht bereits ausgeübt und hierdurch einen neuen Mietvertrag mit der Beklagten für die Dauer von fünf Jahren zustandegebracht. Dies hat der Senat bereits in seinem - rechtskräftigen - Urteil vom 10. April 1991, auf dessen Entscheidungsgründe (S. 11, 12) insoweit Bezug genommen wird, im ein-zelnen dargelegt.
c)
Soweit die Schadensersatzforderung sich auf den Zeitraum bis zur fristlosen Kündigung des Miet-verhältnisses durch Schreiben der Klägerin vom 8. August 1984 bezieht, beruht sie vielmehr auf § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB. Daß das Mietverhältnis später gekündigt worden ist, schließt die Anwen-dung dieser Vorschrift über die vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit der Leistung für die vorangegangene Zeit nicht aus. Wenn bei einem Dauerschuldverhältnis der eine Vertragsteil - wie hier - zu bestimmten Zeitpunkten oder in gewissen Zeiträumen gleichartige Leistungen zu erbringen hat und einzelne Leistungen nicht zeitgerecht erfüllt werden, kann der andere Teil seine gesetz-lichen Rechte für die nicht erbrachten (Teil-)Lei-stungen geltend machen, ohne daß er zum Rücktritt oder zur Erhebung von Schadensersatzansprüchen we-gen der künftig fällig werdenden Leistungen gehal-ten wäre (BGH NJW 1869, 124). Hinsichtlich derje-nigen Ansprüche auf Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache (§ 535 Satz 1 BGB), die zwischen der Räumung der Gaststätte und der Kündi-gung des Mietverhältnisses durch die Klägerin fäl-lig geworden waren, ist der Beklagten die geschul-dete Leistung infolge eines von ihr zu vertreten-den Umstands unmöglich geworden, nachdem sie un-geachtet der wirksamen Ausübung des Vormietrechts durch die Klägerin die Zwangsräumung betrieben hat. Auf das ihrem Räumungsverlangen stattgebende Urteil des Landgerichts Köln vom 25. April 1984 kann sich die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg berufen. Grund für die Verurtei-lung der Klägerin zur Räumung des Lokals war die - unzutreffende - Auffassung des Landgerichts, das Vormietrecht sei von ihr nicht rechtzeitig ausge-übt worden. Indes hatte sich die Beklagte - darauf hat schon der 9. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 11. Dezember 1984 hingewiesen (S. 12) - der Klägerin gegenüber arglistig verhalten, indem sie ihr bis zur Klageerhebung im Räumungsprozeß den Vertragsschluß mit der Firma D. entgegen ihrer Unterrichtungspflicht aufgrund des vereinbarten Vormietrechts verschwiegen hatte, und auf diese Weise eine frühere Ausübung des Vormietrechts ver-hindert. Soweit ihr bis zur Kündigung des Mietver-hältnisses durch die Klägerin ihre Leistung unmög-lich geworden ist, hat sie die Unmöglichkeit daher zu vertreten. Für die Zeit bis zur Auflösung des - neuen - Mietverhältnisses ist der entgangene Ge-winn deshalb wegen (teilweiser) Nichterfüllung ge-mäß § 325 BGB zu ersetzen.
Für den nachfolgenden Zeitraum liegen dagegen zwar weder Verzug noch Unmöglichkeit vor. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 10. April 1991 (S. 14) dargelegt hat, war die fristlose Kündigung des Mietvertrages mit Schreiben der Klägerin vom 8. August 1984 gemäß § 542 Abs. 1 BGB wirksam, weil die Beklagte ihr den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache entzogen hatte. Kündigt aber ein Vertragsteil ein Dauerschuldverhältnis aus wich-tigem Grund, so kann er von dem anderen Vertrags-teil, der die Kündigung schuldhaft veranlaßt hat, nach den Grundgedanken der §§ 326, 628 BGB Ersatz des ihm aus der vorzeitigen Beendigung des Ver-tragsverhältnisses erwachsenden Schadens verlangen (Palandt-Heinrichs, BGB, 52. Aufl., § 276 Rn. 128; § 326 Rn. 3, jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier.
d)
Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns steht der Klägerin im Grunde auch dann zu, wenn deren Schwägerin - wie die Beklagte behauptet - bei den im Juli/Anfang August 1983 mit der S.-Brauerei ge-führten Vertragsverhandlungen gegenüber dem Zeugen S. als Vertreter der Beklagten erklärt hat, daß der neue Mietvertrag in ihrem - der Schwägerin - Namen geschlossen werden solle und die Klägerin "mit dem Geschäft nichts mehr zu tun haben" wol-le. Ein die Ausübungsbefugnis des Vormietberech-tigten ausschließender Erlaßvertrag im Sinne von § 397 BGB ist darin nicht zu sehen. Wenngleich ein Erlaßvertrag auch durch schlüssiges Verhalten zu-stande kommen kann, sind an die Feststellung eines entsprechenden Gläubigerwillens strenge Anforde-rungen zu richten; erforderlich ist ein unzweideu-tiges Verhalten, das vom Erklärungsgegner als Auf-gabe des Rechts verstanden werden kann (Palandt-Heinrichs § 397 Rn. 5). Der angeblichen Äußerung der Zeugin C. fehlt eine solche Eindeutigkeit, da sie nicht einmal zu dem Schluß zwingt, die Klägerin wolle selbst für den Fall, daß es nicht zu einem Vertragsschluß zwischen der Beklagten und ihrer Schwägerin komme, auf ihr Vormietrecht verzichten. Darüber hinaus behauptet die Beklagte - wie die Klägerin mit Recht einwendet - nicht, deren Schwägerin habe von dieser Vollmacht zum Ab-schluß eines Erlaßvertrages erhalten. Die Stellung der Zeugin C. als Geschäftsführerin der Gaststätte reicht dafür allein nicht aus.
2. a)
Der Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Ge-winns erstreckt sich allerdings nicht auf die volle Mietzeit von fünf Jahren. Wie der Senat in seiner - rechtskräftigen - Entscheidung vom 10. April 1991 (S. 11, 18) dargelegt hat, ist die Klägerin nach einer sich an die Beendigung des Ursprungsvertrages vom 31. Juli 1983 anschließen-den Schwebezeit durch Erklärung vom 11. April 1984 rechtswirksam für die Dauer von fünf Jahren in den von der Beklagten mit der Firma D. geschlossenen Mietvertrag eingetreten. Die Laufzeit des neuen Mietvertrages zwischen den Parteien hat demnach Mitte April 1984 begonnen und hätte ohne die fristlose Kündigung der Klägerin Mitte April 1989 geendet. Da die Gaststätte jedoch bis zur Räumung im Juli 1984 tatsächlich betrieben worden war, hat die Klägerin nur für die Restlaufzeit von vier Jahren und neun Monaten einen Gewinnverlust er-litten.
b)
In dem fraglichen Zeitraum hätte die Klägerin vor-aussichtlich (§ 252 Satz 2 BGB) einen monatlichen Gewinn von 2.923,-- DM erzielt.
Der Senat hat sich nicht in der Lage gesehen, den Schaden allein aufgrund der Aussage der Zeugen Bo. und Dr. I. in Verbindung mit dem von der Klägerin vorgelegten Zahlenmaterial gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zuverlässig zu schätzen. Dem haben schon die von der Beklagten hervorgehobenen auffälligen Diffe-renzen zwischen den Monatsabrechnungen für 1993 und den Vergleichszahlen des Vorjahres sowie die Erwägung entgegengestanden, daß die Zeugen die Vollständigkeit und Richtigkeit der ihnen von der Klägerin überlassenen Belege, auf denen die be-triebswirtschaftlichen Auswertungen beruhen, nicht überprüft hatten.
Eine Klärung des zu erwartenden Gewinns ist je-doch mit Hilfe des Sachverständigen K. gelungen. Der Sachverständige ist in seinem nachvollziehba-ren und überzeugenden Gutachten, gegen das die Beklagte auch keine Einwände erhoben hat, zu dem Ergebnis gelangt, daß die Klägerin bei einer Fortführung des Lokals einen monatlichen Gewinn von 3.090,-- DM hätte erwarten können. Seine Be-rechnung hat der Gutachter aus plausibel dargeleg-ten Gründen an Durchschnittswerten ausgerichtet. Die dagegen von der Klägerin erhobene Rüge, die Beschreibung des Mietobjekts im Gutachten stehe hierzu im Widerspruch, erweist sich als unberech-tigt. Die Charakterisierung der Gaststätte als ein Lokal mit einer originellen Angebots- und Aus-stattungskonzeption von seinerzeit als "überdurch-schnittlich anzusehender Attraktivität in Ein-richtung und Atmosphäre" zwingt keineswegs dazu, bei den Wertungsspielräumen den jeweils oberen Bereich zugrunde zu legen. Für die als "mindestens durchschnittlich" bezeichnete Standortqualität der Gaststätte und die vom Sachverständigen vermute-te "zumindest durchschnittliche Ertragskraft" gilt dies erst recht. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch nicht zu beanstanden, daß der Sachverständige Umsatzsteigerungen nicht für die Folgejahre fortgeschrieben hat, da eine zwingende Entwicklung der Preise, Umsätze und Kosten sich nicht feststellen läßt. Der Gutachter hat sich damit folgerichtig auch an den Gewinnermittlungs-richtsätzen der Oberfinanzdirektionen (hier Ober-finanzdirektion Köln, Düsseldorf und Münster) orientiert, die für den in Rede stehenden Zeit-raum keine Steigerung des durchschnittlichen Rein-gewinns ausweisen. Zu Unrecht rügt die Beklagte ferner, der Sachverständige hätte anhand der Richtsätze der Oberfinanzdirektionen für Schank-wirtschaften einerseits und Speisebetriebe ande-rerseits eine höhere Reingewinnquote zugrunde le-gen müssen; denn der Gutachter hat den Betriebsge-winn konkret nach dem vorliegenden Zahlenmaterial berechnet und die statistischen Durchschnittswerte lediglich als Maßstab für die Plausibilitätsprü-fung der Gewinn- und Verlustrechnung verwendet.
In seine Berechnung einbezogen hat der Sachver-ständige zutreffend einen monatlichen Mietzins von 2.200,-- DM, den die Klägerin nach dem Mietvertrag zwischen der Beklagten und der Firma Getränke D. GmbH vom 15. /16. August 1983 hätte entrichten müssen, sowie Mehrkosten für die Gebäudeversiche-rung von 133,50 DM monatlich, die von der Mieterin zu tragen waren. Daß die durch die Mietanhebung im Verhältnis zum Ursprungsvertrag entstehenden Mehrkosten durch eine Erhöhung des Kölsch-Preises von 1,50 DM auf 1,60 DM hätten aufgefangen werden können, ist nicht hinreichend wahrscheinlich. Der Sachverständige hat betont, der im Jahre 1983 in der Gaststätte "B." verlangte Preis von 1,50 DM für ein Glas Kölsch habe um rund 0,20 DM über dem durchschnittlichen Bierverkaufspreis in Nordrhein-Westfalen gelegen. Selbst wenn jedoch im Stadtge-biet von Köln seinerzeit ein Betrag von 1,60 DM üblich gewesen wäre, fehlt es an gesicherten Grundlagen für die Annahme, durch eine Preisanhe-bung um 0,10 DM hätte die Mietdifferenz ausgegli-chen werden können. Möglich ist durchaus, daß eine Erhöhung des Kölsch-Preises speziell im "B." einen niedrigeren Bierumsatz zur Folge gehabt hätte.
Keine durchgreifenden Bedenken bestehen auch gegen den Ansatz von 3.000,-- DM für Abschreibungen. Zwar ist der Sachverständige insoweit von der Schätzung der Klägerin ausgegangen, die sich wiederum auf die betriebswirtschaftliche Auswer-tung zum 31. Dezember 1983 stützt, in der unter Position 48 ("Inst./Werkz./AfA") ein Betrag von 2.606,99 DM ausgewiesen ist. Nach der Summen- und Saldenliste für diesen Stichtag handelt es sich hierbei aber ausschließlich um Instandsetzungs-kosten. Dem entspricht die Bekundung des Zeugen Dr. I., in der betriebswirtschaftlichen Auswertung seien - im Gegensatz zu der (für 1983 nicht vor-liegenden) Jahresbilanz - Abschreibungen nicht be-rücksichtigt. Im Jahre 1982 hatte die Klägerin für die beiden von ihr betriebenen Lokale, nämlich die Gaststätten "K." und "B.", insgesamt 13.355,72 DM an Abschreibungen geltend gemacht. Den Anteil des "B." an den Abschreibungen hat der Privat-sachverständige M. auf 47,25 % (= 6.310,58 DM) veranschlagt. Da die tatsächliche Wertminderung des Inventars regelmäßig geringer ist als die steuerliche Abschreibung, erscheint eine Summe von 3.000,-- DM für Abschreibungen, gegen deren Ansatz durch den Gerichtsgutachter die Parteien auch kei-ne Einwände erhoben haben, als realistische Grö-ßenordnung.
Der von dem Sachverständigen K. errechnete durch-schnittliche Monatsgewinn von 3.090,-- DM ver-ringert sich andererseits um einen anteiligen Instandsetzungszuschuß in Höhe von 167,-- DM. Nach Anhang Nr. 2 Ziffer 13 zum Mietvertrag vom 15./16. August 1983 wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, sich an den baulichen Maßnahmen gemäß Ziffern 2 und 3 des Anhangs Nr. 1 - Instandsetzung und Anstrich der Hausfassade sowie Beseitigung der hofwärtigen Dachundichtigkeit - bis zu einem Be-trag von 10.000,-- DM zu beteiligen. Die Klägerin hat zwar den von der Beklagten für die Fassaden- und Dachreparatur bezifferten Gesamtaufwand von 25.000,-- DM angezweifelt, einen Kostenumfang von 10.000,-- DM aber nicht erkennbar bestritten und sich auch nicht gegen den Ansatz dieser Summe in dem angefochtenen Urteil gewehrt. Demnach hat sich die Klägerin einen auf die Vertragszeit von fünf Jahren verteilten Instandsetzungszuschuß von 10.000,-- DM, umgerechnet monatlich rund 167,-- DM gewinnmindernd anrechnen zu lassen.
Der entgangene Gewinn beläuft sich somit auf 2.923,-- DM monatlich, für die Restlaufzeit des Mietvertrages von 57 Monaten mithin auf insgesamt 166.611,-- DM.
Die Zurückweisung der im ersten Rechtszug im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Gegenforde-rungen durch das Landgericht greift die Beklagte mit der Berufung nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbar-keit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Berufungsstreitwert: 180.000,-- DM
Beschwer für die Klägerin: unter 60.000,-- DM
Beschwer für die Beklagte: über 60.000,-- DM