Diesel-Thermofenster als Sachmangel: Rücktritt und Rückabwicklung beim Fahrzeugkauf

Oberlandesgericht Köln · 24 U 410/19 · 02.02.2022

KI-Zusammenfassung

Der Käufer verlangte nach Erwerb eines Mercedes C220 Bluetec von der Herstellerin die Rückabwicklung wegen eines temperaturabhängigen AGR-„Thermofensters“. Der Senat sah darin eine unzulässige Abschalteinrichtung nach VO (EG) 715/2007 und damit einen Sachmangel (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a.F.) aufgrund latenter Betriebsuntersagungsgefahr. Nach wirksamem Rücktritt wurde der Kaufpreis abzüglich Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe zugesprochen; Annahmeverzug wurde festgestellt. Vorgerichtliche Anwaltskosten wurden mangels schlüssigen Vortrags zum Mandatsumfang abgewiesen; teilweise Erledigung wurde festgestellt.

Ausgang: Berufung überwiegend erfolgreich: Rückabwicklung Zug um Zug mit Nutzungsabzug; RA-Kosten abgewiesen, im Übrigen Klage teils abgewiesen/teilweise erledigt.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Fahrzeug ist nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a.F. mangelhaft, wenn es werkseitig eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 aufweist und dadurch zumindest latent die Gefahr behördlicher Betriebsbeschränkungen besteht.

Ein temperaturabhängiges „Thermofenster“, das bei im realen Fahrbetrieb häufig auftretenden Außentemperaturen die AGR-Rate reduziert und damit die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert, kann eine Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 darstellen.

Die Ausnahme des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) 715/2007 ist eng auszulegen; bloße Verschmutzungs- und Verschleißrisiken sowie vorhersehbare Ablagerungsprobleme rechtfertigen eine Reduktion der Emissionskontrolle grundsätzlich nicht.

Für die Annahme eines Sachmangels wegen unzulässiger Abschalteinrichtung genügt eine latente Gefahr behördlichen Einschreitens; eine konkret unmittelbar bevorstehende Betriebsuntersagung ist nicht erforderlich.

Die Fristsetzung zur Nacherfüllung erfordert kein technisches Benennen der Ursache; es genügt, wenn der Käufer die Unzulänglichkeit (hier: unzureichendes Emissionsverhalten/Abgaswerte) so rügt, dass sie für den Verkäufer hinreichend individualisierbar ist.

Vorinstanzen

Landgericht Köln, 18 O 65/19

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 06.11.2019  – 18 O 65/19 – teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer A, an den Kläger 13.548,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 27.03.2019 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer A in Annahmeverzug befindet.

3. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 1.770,84 € erledigt hat.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 40 % und die Beklagte zu 60 %.

6. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

7. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt Rückabwicklung nach Kauf eines Fahrzeugs der Marke Mercedes-Benz, Typ C220 Bluetec, das er am 02.03.2018 bei der Beklagten, die zugleich die Herstellerin des Fahrzeugs ist, gekauft hat.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstands in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Ergänzend ist auszuführen, dass die Beklagte für das streitgegenständliche Fahrzeug, entsprechend einer im Zuge des sog. „Dieselgipfels“ zwischen einigen Autoherstellern und der Bundesregierung im Sommer 2017 getroffenen Vereinbarung, ein Software-Update anbietet, das die Stickoxidemissionen verbessern soll. Die Beklagte hat bereits in erster Instanz geltend gemacht, dass der Kläger sich jedenfalls die in der Zwischenzeit gezogenen Nutzungen anrechnen lassen müsse.

In zweiter Instanz ist unstreitig geworden, dass das Fahrzeug über einen Motor des Typs OM 651 der Emissionsklasse Euro 6 verfügt. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist zum Zwecke der Reduktion der Stickoxidemissionen ein SCR-Katalysator verbaut. Zudem erfolgt eine Abgasrückführung (im Folgenden: AGR), mittels derer die Bildung von Stickoxiden reduziert wird. Die Stärke der AGR ist dabei nicht immer gleich, sondern ist von verschiedenen Faktoren abhängig. In dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp hängt diese auch von der Außentemperatur ab (sog. „Thermofenster“). Diese Programmierung bewirkt, dass die AGR bei Unterschreiten einer Außentemperatur von -30° C bzw. bei Überschreiten einer Außentemperatur von 45° C vollständig deaktiviert wird. Bei Unterschreiten einer Außentemperatur von 7° C erfolgt in bestimmten Betriebssituationen des Fahrzeugs, verglichen mit der maximal applizierten AGR-Rate bei höheren Temperaturen, eine Reduktion der AGR-Rate von jedenfalls bis zu 22 %. Auch bei Überschreitung der Außentemperatur von 35° C kommt es zu einer Reduktion der AGR-Rate und in deren Folge zu einer höheren Stickoxidemission des Fahrzeugs. Darüber hinaus verfügt das Fahrzeug über eine sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrug zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat 158.245 km.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 434, 437 Nr. 2, 440, 323, 326 Abs. 5 BGB zu. Zwar sei zwischen den Parteien ein Kaufvertrag zustande gekommen. Ansprüche nach dem kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht seien jedoch nicht gegeben, da nach dem klägerischen Vortrag kein Sachmangel vorliege. Die Behauptungen des Klägers zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und in Bezug auf ein „Thermofenster“ seien „ins Blaue“ hinein erfolgt. Aus diesem Grunde scheide auch ein deliktischer Anspruch aus.

Gegen dieses Urteil wendet sich die form- und fristgerechte Berufung des Klägers, mit der er geltend macht, dass es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Dieses führe, abhängig von dem jeweiligen Betriebspunkt - verglichen mit dem Betrieb bei höheren Temperaturen - zu einer um bis zu 45 % reduzierten AGR-Rate. Eine derartige Motorensteuerung sei auch nicht gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) 715/2006 ausnahmsweise zulässig, weil diese Ausnahmebestimmung nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH eng auszulegen sei. Die Rückführung der AGR-Rate sei auch im Hinblick auf die von der Beklagten genannten Risiken von Ablagerungen nicht gerechtfertigt, da aufgrund dieser Umstände kein „Unfall“ oder ein plötzlich und außergewöhnlicher Schaden drohe. Etwaigen Verschmutzungen, bspw. des AGR-Ventils, könne ggf. durch eine Reinigung oder durch einen Austausch im Rahmen des Service-Intervalls ausreichend begegnet werden. Aufgrund der Installation des Thermofensters liege ein Sachmangel vor, der ihn zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt habe, so dass die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises verpflichtet sei. Darüber hinaus stehe ihm ein Anspruch gegen die Beklagte aus § 826 BGB bzw. aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 27 EG-FGV, § 16 Abs. 1 UWG, § 130 OWiG zu. Diese Ansprüche seien zudem auch deswegen gegeben, weil auch die in dem Fahrzeug verbaute Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewerten sei.

Nachdem der Kläger in der Berufungsinstanz zunächst den erstinstanzlichen Zahlungsantrag in voller Höhe und einschließlich der sog. Deliktszinsen weiterverfolgt hat, hat er die Klage im Verlauf des Berufungsverfahrens in Höhe von 5.076,08 € und in Bezug auf die Deliktszinsen zurückgenommen und im Hinblick auf die zwischenzeitlich erfolgte weitere Fahrleistung des Fahrzeugs in Höhe von 1.770,84 € einseitig für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt zuletzt sinngemäß,

unter Abänderung des Urteil des Landgerichts Köln vom 06.11.2019, Az. 18 O 65/19,

1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer A, an ihn 15.043,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; sowie festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 1.770,84 € in der Hauptsache erledigt ist;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer A in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.436,57 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Weder seien die Voraussetzungen von § 826 BGB gegeben, noch sei das Fahrzeug mit einem Sachmangel behaftet. Weder das Thermofenster noch die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung stellten eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Für das streitgegenständliche Fahrzeug habe zu keinem Zeitpunkt eine Betriebsuntersagung oder –beschränkung gedroht. Ohne eine konkrete - hier nicht bestehende - Gefahr eines drohenden Entzugs der Betriebszulassung könne kein Sachmangel des Fahrzeugs angenommen werden, selbst wenn man entgegen ihrer Auffassung von einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgehe. Weiterhin stehe die vorliegende EG-Typengenehmigung des Fahrzeugtyps der Annahme einer mangelnden Rechtskonformität im Zivilverfahren bereits grundsätzlich entgegen. Gewährleistungsansprüche seien zudem ausgeschlossen, weil der Kläger das Fahrzeug im März 2018 und damit zu einem Zeitpunkt erworben habe, zu dem es bereits zu einer öffentlichen und herstellerübergreifenden Diskussion zur sog. Diesel-Thematik gekommen sei. Darüber hinaus stelle sich ein etwaiger Mangel jedenfalls als unerheblich dar, weil die durchschnittlichen Kosten für Herstellung und Aufspielen eines Softwareupdates weniger als 100 EUR pro Fahrzeug betrügen. Weiterhin fehle es an einem ordnungsgemäßen Nacherfüllungsverlangen des Klägers. Das Schreiben des Klägers vom 28.11.2018 genüge hierfür nicht, da nur auf die Einhaltung der Abgaswerte abgestellt, nicht hingegen die „Beseitigung der AGR“ oder der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung gefordert worden sei.

Im Hinblick auf das Thermofenster sei zu beachten, dass die Menge der AGR aufgrund  zahlreicher Faktoren, nämlich die Entstehung von Rußpartikeln, Kohlenwasserstoffen und Kohlenmonoxiden sowie der Tendenz zu Verbrennungsaussetzern begrenzt werde. Zudem müsse beachtet werden, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems eines Fahrzeugs von den sich ständig ändernden Betriebszuständen des Fahrzeugs abhängig sei. Die AGR-Rate sei in Bezug auf die Stickoxid-Emissionen nur ein Einflussparameter unter vielen, so dass nicht allgemeingültig bestimmt werden könne, welche AGR-Rate zu welchen Stickoxid-Emissionen führe. Die Steuerung von Emissionskontrollsystemen sei eine Gesamtaufgabe, aus der nicht einzelne Funktionen und Technologien herausgelöst werden könnten. Weiterhin müsse beachtet werden, dass die AGR mit Risiken für unmittelbar und mittelbar betroffene Bauteile verbunden sei. So könne es zu Schäden u.a. durch unerwünschte Ablagerungen, zu Aussetzern, zu einem Ölqualitätsverlust und einer Beeinträchtigung der AGR selbst kommen. Um den Ablagerungsrisiken zu begegnen, erfolge die temperaturabhängige Steuerung der AGR-Rate über die Umgebungslufttemperatur. Es komme hierbei nicht immer zu einem Unterschied zwischen den AGR-Raten über bzw. unterhalb von 7°C, teilweise seien diese gleich, teilweise unterhalb dieser Grenze niedriger. Bei Unterschreiten der 7° C werde das Fahrzeug in einen AGR-Kühler-Bypass-Betrieb geschaltet. In diesem Bypass-Betrieb erfolge die Abgasrückführung ungekühlt, so dass sich eine höhere Mischtemperatur an der Einleitstelle ins Saugrohr bzw. in die Ladeluftverteilerleitung ergebe. Damit sorge der Bypass-Betrieb dafür, dass versottungs- und verlackungskritische Zustände im AGR-Pfad weitgehend vermieden würden und der Motor bei bis zu zweistelligen Minustemperaturen mit AGR betrieben werden könne. Hierfür sei jedoch eine geringere AGR-Rate notwendig, da der Grad der Versottung mit steigendem AGR-Massestrom ansteige. Zudem sei auch die Reduktion der AGR-Rate bei einem Überschreiten der 35° C-Grenze erforderlich, da es bei derartig hohen Temperaturen zu einem erhöhten Kraftstoffeintrag in das Motorenöl kommen könne, der mit erheblichen Risiken verbunden sei.

Die Verwendung des so ausgestalteten Thermofensters sei zulässig, da jedenfalls die Ausnahme des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) 715/2006 gegeben sei, weil die beschriebene temperaturgesteuerte AGR notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Etwas anderes ergebe ich auch dann nicht, wenn man der Auffassung des Generalanwalts beim Europäischen Gerichtshof in seinem Schlussantrag vom 23.09.2021 (BeckRS 2021, 27755) folge. Das von dem Generalanwalt beurteilte, in Fahrzeugen des VW-Konzerns verwendete Thermofenster sei mit der bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug verwendeten Software nicht vergleichbar, da bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein wesentlich größeres Temperaturfenster zum Einsatz komme. So sei zu beachten, dass die Tagesdurchschnittstemperatur bspw. in Stuttgart von ca. Ende Februar bis ca. Ende November oder in Berlin von ca. Mitte März bis ca. Mitte November über 7° C liege, so dass die Reduktion der AGR-Rate in der weit überwiegenden Anzahl von Fällen aller Fahrten nicht zum Tragen komme.

In Bezug auf die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung liege schon deswegen keine unzulässige Abschalteinrichtung vor, weil das streitgegenständliche Fahrzeug die gesetzlichen Grenzwerte auch dann einhalte, wenn diese Funktion ausgeschaltet sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten des B vom 22.07.2021 (Bl. 629 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache überwiegend Erfolg.

1.

Dem Kläger steht, Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 13.548,34 € aus § 346 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1 BGB zu.

a)

Zwischen den Parteien ist ein Kaufvertrag zustande gekommen, da der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug unmittelbar bei der Beklagten erworben hat (vgl. Anlage K1a, Bl. 21 d.A.).

b)

Der PKW war aufgrund des Vorhandenseins des sog. Thermofensters zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs, also bei Übergabe des Fahrzeugs, mangelhaft i.S. von § 434 Abs. 1 BGB. Hierbei kommt die bis zum 31.12.2021 gültige Fassung dieser Norm zur Anwendung, da der Kaufvertrag vor dem 01.01.2022 geschlossen wurde, Art. 229 § 58 EGBGB.

Zwar ist nicht ersichtlich, dass die Parteien in Bezug auf das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S. von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB getroffen haben. Es liegt aber ein Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor, weil sich das streitgegenständliche Fahrzeug aufgrund des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S. von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet und keine Beschaffenheit aufgewiesen hat, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten konnte. Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es keine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt. Dem wird ein Fahrzeug nicht gerecht, das werkseitig mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehen war, aufgrund derer die - zumindest latente - Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde bestand (vgl. BGH, NJW 2021, 2958 Rn. 25; BGH, NJW 2019, 1133 Rn. 5).

aa)

Bei dem in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Thermofenster handelt es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S. von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2006.

Nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an, sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände greifen. Dabei ist eine „Abschalteinrichtung“ gemäß Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007/EG definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Zu einem solchen Konstruktionsteil zählt auch eine in den Rechner der Motorsteuerung integrierte oder auf ihn einwirkende Software, da sie auf die Funktion des Emissionskontrollsystems einwirkt und dessen Wirksamkeit verringert. Dabei sind nicht nur Technologien und die Strategie der Nachbehandlung von Abgasen erfasst, sondern auch solche, mit denen - wie vorliegend mithilfe der Abgasrückführung - die Emissionen im Vorhinein, das heißt bei ihrer Entstehung, verringert werden (vgl. BGH, NJW 2021, 2958 Rn. 27 ff.; EuGH, NJW 2021, 1216 Rn. 59 ff.).

Eine unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2, 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 liegt dementsprechend nicht nur vor, wenn – wie bei dem Motor EA 189 des VW-Konzerns – eine „Umschaltlogik“ zum Einsatz kommt, die nur bei der Erkennung eines Prüfstandsbetriebs gemäß NEFZ zu einer höheren AGR-Rate und damit zu einer geringeren Stickoxidemission führt. Vielmehr liegt gemäß Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 auch dann eine „Abschalteinrichtung“ vor, wenn die Software des Fahrzeugs insbesondere die Temperatur ermittelt und dies dazu genutzt wird, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Bei dem in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Thermofenster ist dies der Fall, weil die Motorensteuerung bereits bei Unterschreiten einer Außentemperatur von 7°C die AGR-Rate reduziert, was zu einer geringeren Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems des Fahrzeugs führt.

Nach der vom Generalanwalt beim EuGH Rantos in seinem Schlussantrag in den Verfahren C-128/20, C-134 und C-145-20 (vgl. BeckRS 2021, 27755) vertretenen Auffassung, die sich der Senat insoweit zu Eigen macht, sind die Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 so auszulegen, dass bei der Prüfung, ob die technischen Vorschriften für die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen erfüllt sind, auf die Funktionsweise der Software unter „normalen Betriebsbedingungen“ der betreffenden Fahrzeuge abzustellen ist. Bei der von der Verordnung nicht vorgegebenen Definition von „normalen Betriebsbedingungen“ kann hierbei nicht ausschließlich auf die Bedingungen der Prüfung gemäß NEFZ abgestellt werden, sondern auf Bedingungen des realen Fahrbetriebs. Dies folgt daraus, dass Art. 3 Nr. 10 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) 715/2007 nicht allein auf die ihm Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens gemessenen Schadstoffemissionen verweist , zudem ergibt sich auch aus einer Zusammenschau dieser Bestimmungen mit den Erwägungsgründen u.a. dieser Verordnung, denen zu entnehmen ist, dass die NEFZ-Prüfung von vornherein nicht den Bedingungen des tatsächlichen Fahrbetriebs entspricht. Darüber hinaus ist dem mit der VO (EG) 715/2007 verfolgten Ziel, ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen, Rechnung zu tragen, so dass eine wirksame Reduktion von Stickoxidemissionen gewährleistet sein muss (vgl. hierzu im Einzelnen: Schlussantrag des Generalanwalts, a.a.O., Rn. 89 ff.).

Der Senat teilt weiterhin die vom Generalanwalt beim EuGH vertretenen Auffassung, dass es sich daher auch bei einem Thermofenster um eine „Abschalteinrichtung“ i.S. von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 handeln kann (vgl. Schlussantrag des Generalanwalts, a.a.O., Rn. 96 ff.). Die Erwägungen des Generalanwalts sind auf das im hiesigen Verfahren im streitgegenständlichen Fahrzeug verwendete Thermofenster übertragbar. Anders als in dem Verfahren vor dem EuGH liegt die Untergrenze des Thermofensters hier zwar nicht bei 15°C und es erfolgt auch keine lineare Reduktion der AGR-Rate im Verlauf von 10° C auf Null. Das vorliegende Thermofenster weicht von dieser Sachlage aber nur unwesentlich ab: Zwar erfolgt eine Reduktion der AGR-Rate im vorliegenden Fall unstreitig erst bei Unterschreiten von 7° C und eine vollständige Deaktivierung der AGR erfolgt erst bei Außentemperatur von weniger als -30° C. Dennoch kann auch bei dieser Ausgestaltung eines Thermofensters keine Rede davon sein, dass das Emissionskontrollsystem unter „normalen Betriebsbedingungen“ uneingeschränkt funktionstüchtig ist. Wenn es bereits ab einer Temperatur von 7° C zu einer Reduktion der AGR-Rate kommt, funktioniert die AGR an einer Vielzahl von Tagen im Jahr im mitteleuropäischen Raum gerade nicht mehr uneingeschränkt, sondern ist in ihrer Wirksamkeit gemindert. Zwar liegt diese Grenze unterhalb der von dem Generalanwalt angegebenen Durchschnittstemperaturen für die Jahre 2017 bis 2019 in Deutschland von ca. 9,6° C bis 10,4°C (a.a.O., Rn. 100). Eine solche auf das ganze Jahr bezogene Betrachtung der Temperaturen kann nach Auffassung des Senats jedoch nicht maßgeblich sein. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass eine Temperatur von 7° C – jedenfalls bezogen auf Deutschland - an einer Vielzahl von Tagen im Jahr unterschritten wird. Wie die Beklagte selbst vorträgt, liegen die Tagesdurchschnittstemperaturen bspw. in Stuttgart nur im Zeitraum von ca. Ende Februar bis ca. Ende November und in Berlin von ca. Mitte März bis ca. Mitte November über 7° C. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann vor diesem Hintergrund nicht davon gesprochen werden, dass das Emissionskontrollsystem bei dieser Temperaturgrenze in der „weit überwiegenden Anzahl von Fällen“ des Fahrzeugeinsatzes uneingeschränkt funktioniert. Vielmehr ist festzustellen, dass die maßgebliche Grenze bspw. in Stuttgart in nahezu drei und in Berlin in vier Monaten unterschritten wird. Wenn aber ein Emissionskontrollsystem in einem Zeitraum von ca. einem Viertel bis zu einem Drittel eines Jahres – zumal in einem Land, das noch nicht einmal zu den nördlichsten Mitgliedstaaten der Europäischen Union gezählt werden kann – nicht uneingeschränkt funktioniert, kann keine Rede davon sein, dass dessen Wirksamkeit unter „normalen Betriebsbedingungen“ uneingeschränkt sichergestellt ist. Zu Recht weist der Generalanwalt nach Auffassung des Senats daher auch auf eine Mindesttemperatur von 0° C als Orientierungsgröße hin, die Eingang in die – hier allerdings nicht unmittelbar anwendbare – Bestimmung der Nr. 5.2.4 des Anhangs IIIA der Verordnung 2017/1151 gefunden hat (a.a.O., Rn. 102). Dem steht auch nicht entgegen, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine vollständige Deaktivierung der AGR erst bei einer Temperatur von -30° C erfolgt, was für sich genommen nicht zu beanstanden ist, da diese Temperatur nicht mehr zu den „normalen Betriebsbedingungen“ gezählt werden kann. Dies ändert aber nichts daran, dass bereits die Reduktion der AGR-Rate ab 7° C eine Abschalteinrichtung i.S. von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 darstellt, da jede Veränderung des Teils eines Emissionskontrollsystems ausreicht, die zu einer „Verringerung“ von dessen Wirksamkeit führt; eine vollständige Deaktivierung ist hierfür nicht erforderlich. Auch der genaue Umfang der Reduktion ist hierbei nicht maßgeblich. Die von der Beklagten selbst vorgetragene Reduktion der AGR-Rate von bis zu 22 % stellt sich jedenfalls als signifikante Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems dar. Auch wenn es mit dem Vortrag der Beklagten zutreffend sein mag, dass die AGR-Rate in Bezug auf die Stickoxid-Emissionen nur ein Einflussparameter von vielen ist, stellt auch die Beklagte es nicht in Abrede, dass die Reduktion der AGR-Rate die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems des Fahrzeugs bzgl. der Stickoxide negativ beeinflusst. Hierbei spielt es auch keine Rolle, dass die Quantität der Reduktion - abhängig von anderen Parametern - nicht immer gleich sein mag und in bestimmten Betriebssituationen des Fahrzeugs sogar komplett entfallen kann. Denn auch dieser Umstand ändert nichts daran, dass bei einem Unterschreiten der Grenze von 7° C die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt signifikant verringert wird. Dass diese Reduktion zu einem Anstieg der Stickoxidemissionen führt, stellt auch die Beklagte nicht in Frage. Dies steht auch in Übereinstimmung mit den insoweit nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen B, der in seinem Gutachten vom 22.07.2021 (Bl. 629 ff.) den Anstieg der bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug konkret gemessenen Stickoxidemission bei einer Unterschreitung von ca. 8° C bestätigt und dies auf die veränderte Funktionsweise der AGR zurückgeführt hat. Dass der streitgegenständliche Fahrzeugtyp auch in dieser Betriebsphase den gesetzlichen Grenzwert bzgl. der Stickoxide einhält, behauptet auch die Beklagte nicht.

Es liegt auch keine Ausnahme vor, die die Verwendung dieser Abschalteinrichtung gestattet. Insbesondere liegt in dem Thermofenster keine Einrichtung, die notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) 715/2007. Diese Ausnahmenorm ist eng auszulegen. Eine Abschalteinrichtung ist nach dieser Bestimmung nur zulässig, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors sind dabei nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung anzusehen, da sie im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent sind. Das Verbot des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) 715/2007 würde ausgehöhlt und jeder praktischen Wirksamkeit beraubt, wenn es zulässig wäre, dass die Hersteller Fahrzeuge allein deshalb mit solchen Abschalteinrichtungen ausstatten, um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen. Nur unmittelbare Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, sind geeignet, die Nutzung einer Abschalteinrichtung zu rechtfertigen (vgl. EuGH, NJW 2021, 1216 Rn. 105 ff.). Soweit sich die Beklagte in Bezug auf die Temperaturgrenze von 7° C darauf beruft, dass die geringere AGR-Rate in dem ab dieser Temperatur erfolgenden Bypass-Betrieb erforderlich sei, weil der Grad der Versottung mit steigendem AGR-Massestrom ansteige, kann sie hiermit daher nicht durchdringen. Der durch Versottung oder auch Verlackung herbeigeführte Ausfall des Fahrzeugs kann aus den vorgenannten Gründen nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ angesehen werden, da diese Vorgänge grundsätzlich vorhersehbar sind. Diesem Phänomen könnte zudem, worauf der Kläger zu Recht hinweist, ggf. durch erhöhte Wartungsanstrengungen o.Ä. entgegengewirkt werden. Der Umstand, dass dies ggf. mit erheblichen zusätzlichen Kosten verbunden wäre, stellt keinen Rechtfertigungsgrund für die Verwendung einer Abschalteinrichtung dar, die dazu führt, dass das Emissionskontrollsystem unter „normalen Betriebsbedingungen“ nicht mehr uneingeschränkt funktioniert. Dass die Reduktion der AGR-Rate indes erforderlich war, auch Unfallereignissen im vorgenannten Sinne entgegen zu wirken, hat die Beklagte jedenfalls im Hinblick auf die „untere Grenze“ des Thermofensters von 7° C nicht ausreichend aufgezeigt.

bb)

Aufgrund des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S. von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bestand zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs auch die latente Gefahr einer Betriebsuntersagung. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es hierbei nicht erforderlich, dass zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs eine „konkrete“ Gefahr eines unmittelbar bevorstehen oder drohenden behördlichen Eingriffs gegeben war. Vielmehr genügt bereits eine latente Gefahr einer Betriebsuntersagung, da einer Kaufsache eine entsprechende Eignung i.S. von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB (a.F.) nicht erst dann abzusprechen ist, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (vgl. BGH NJW 2021, 2958 Rn. 35; BGH, NJW 2019, 1133 Rn. 21).

Für das Vorliegen eines Sachmangels kommt es damit auch nicht darauf an, dass das Kraftfahrtbundesamt in Bezug auf das im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp vorhandenen Thermofenster bislang offenbar die Auffassung vertreten hat, dass ein solches auch nach Maßgabe der Art. 3 Nr. 10 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) 715/2007 zulässig sei und daher weder die Typengenehmigung der betroffenen Fahrzeuge aufgehoben noch Maßnahmen nach § 25 EG-FGV ergriffen hat. Vielmehr muss wegen der Bindung jeden Verwaltungshandelns an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) davon ausgegangen werden, dass bei einem objektiven Rechtsverstoß zumindest latent die Gefahr eines Eingreifens der zuständigen Behörde besteht. Andernfalls müsste der Käufer eines Fahrzeugs, das zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs objektiv nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprochen hat, das in der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns strukturell angelegte Risiko tragen, dass die zuständigen Behörde ihre Verwaltungspraxis ändern und Maßnahmen ergreifen könnten, die ihn bei der Nutzung des Fahrzeugs beeinträchtigen. Hierauf muss sich der Käufer einer Sache nicht verweisen lassen, da dieser Geschehensablauf für ihn weder beeinflussbar noch vorhersehbar ist und somit die Eignung der Kaufsache zur gewöhnlichen Verwendung objektiv herabsetzt. Dementsprechend kann es auch nicht darauf ankommen, dass für das Fahrzeug aktuell eine EG-Typengenehmigung vorliegt, da aus den genannten Gründen bereits die latente Gefahr einer Betriebsuntersagung oder auch anderer behördlicher Eingriffe für die Begründung eines Sachmangels ausreicht.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass der Bundesgerichtshof zum Vorliegen eines Rechtsmangels bei einem Fahrzeugkauf entschieden habe, dass im Zeitpunkt des Gefahrübergangs eine so konkrete Gefahr eines behördlichen Eingreifens gegeben sein müsse, dass mit deren Verwirklichung unmittelbar und jederzeit gerechnet werden müsse (vgl. BGH NJW 2020, 1669), führt dies hier zu keinem anderen Ergebnis. Anders als in dem der zitierten Entscheidung zu Grunde liegenden Fall knüpfen die öffentlichen-rechtlichen Eingriffsbefugnisse bzw. Beschränkungen vorliegend an der Beschaffenheit des Fahrzeugs  selbst an, so dass kein Rechts-, sondern ein Sachmangel gegeben ist (vgl. BGH a.a.O., Rn. 13; BGH NJW 2017, 1667). Anders als in der vom BGH entschiedenen Konstellation ist der Mangel nicht in der Gefahr des behördlichen Einschreitens selbst begründet, sondern in der fehlenden Rechtskonformität des Fahrzeugs, was lediglich in der weiteren Folge die Gefahr eines behördlichen Eingreifens mit sich bringt.

Schließlich kann auch der Verweis der Beklagten auf die bei einem Mangel einer Mietsache bestehende Rechtslage nicht überzeugen. Zwar trifft es zu, dass öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen vermieteter Wohnräume den Mieter nicht zur Mietminderung berechtigen, wenn deren Nutzbarkeit mangels Einschreitens der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt ist (vgl. BGH NJW 2009, 3421). Eine Übertragbarkeit auf die bei § 434 BGB gegeben Sachlage scheidet jedoch aus, weil bei einem Mietvertrag der Mieter die vereinbarte Miete für die Überlassung des Gebrauchs des Mietgegenstands zahlt, der bei einem nicht gegebenen Eingreifen der Behörden objektiv nicht beeinträchtigt ist. Hiermit ist die bei einem Kaufvertrag gegebene Situation indes nicht vergleichbar, weil der Käufer den Kaufpreis zahlt, um im Zuge der Vertragserfüllung dauerhaft Eigentum an einem mangelfreien Gegenstand zu erlangen, was nicht gegeben ist, wenn er grds. mit einem behördlichen Eingreifen rechnen muss, auch wenn dies wegen einer entgegenstehenden Verwaltungspraxis nicht unmittelbar bevorsteht.

Da das Fahrzeug mithin im Zeitpunkt des Gefahrübergangs bereits wegen der Verwendung des Thermofensters mit einem Sachmangel i.S. von § 434 Abs. 1 BGB behaftet war, kann es im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob auch das Vorhandensein der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in ihrer konkreten Ausgestaltung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug einen solchen begründet.

c)

Die gemäß § 349 BGB erforderliche Rücktrittserklärung liegt jedenfalls in dem in der Klageschrift vom 15.02.2019 enthaltenen Klageantrag, mit dem der Kläger, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs, die Rückzahlung des Kaufpreises verlangt hat (vgl. hierzu: BGH NJW 2021, 2958 Rn. 79 m.w.Nachw.).

d)

Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 28.11.2018 (Bl. 57 d.A.) zur Leistung aufgefordert und der Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung gemäß §§ 440, 323 Abs. 1 BGB gesetzt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten scheidet eines wirksame Fristsetzung nicht aus, weil der Kläger in dem besagten Schreiben lediglich unter Verweis auf nicht näher bezeichnete „Medienberichte“ in allgemeiner Form mitgeteilt hat, dass „die zugesagten Abgaswerte nicht eingehalten“ würden und sich hierbei nicht spezifisch auf das Thermofester bezogen hat. Eine den Anforderungen des § 323 Abs. 1 BGB genügende Fristsetzung setzt ein ausreichend bestimmtes Leistungsverlangen voraus, das einen Hinweis enthalten muss, welche Unzulänglichkeit im Stand der Leistungserbringung der Gläubiger beseitigt sehen will. Die vom Käufer erhobene Rüge muss damit erkennen lassen, warum dieser die Leistung nicht als vertragsgemäß akzeptiert. Hierbei genügt es jedoch, wenn der Käufer die Unzulänglichkeit der Leistung lediglich so beschreibt, dass sie individualisiert werden kann. Ursachen für die Unzulänglichkeit braucht der Käufer – was er mangels eigener Fachkunde regelmäßig auch nicht kann – nicht zu benennen, ebenso wenig muss er die zur Nacherfüllung notwendigen Maßnahmen angeben (vgl. MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, § 323 Rn. 62; BGH, NJW 2010, 2200, Rn. 16). Hieran gemessen hat der Kläger mit dem Schreiben vom 28.11.2018 ausreichend deutlich gemacht, worin nach seiner Auffassung der Mangel des Fahrzeuges begründet war, dessen Beseitigung er von der Beklagten verlangt hat. Mit dem Hinweis auf die Nichteinhaltung der „zugesagten Abgaswerte“ hat der Kläger für die Beklagte bei Würdigung gemäß §§ 133, 157 BGB ausreichend verständlich zum Ausdruck gebracht, dass er das Emissionsverhalten des Fahrzeugs als nicht leistungsgerecht angesehen und dessen Nachbesserung verlangt hat. Welcher Fehler in Bezug auf die „Abgaswerte“ nach seiner Auffassung im Einzelnen vorlagen, musste er hierbei nicht deutlich machen, zumal nicht ersichtlich ist, dass er – anders als die Beklagte, die zugleich Herstellerin des Fahrzeugs ist – Kenntnis von Einzelheiten der Funktionsweise des Emissionskontrollsystems des streitgegenständlichen Fahrzeugs hatte. Die hier vorliegende unzulässige Abschalteinrichtung in der Form eines Thermofensters steht mit dem Emissionsverhalten des Fahrzeugs auch in einem unmittelbaren Zusammenhang, so dass der Beklagten durch das Schreiben des Klägers eine ausreichende Gelegenheit zur Mangelbeseitigung eingeräumt wurde.

e)

Der Rücktritt des Klägers ist auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen.

Ein Rücktritt vom Kaufvertrag ist nach dieser Bestimmung ausgeschlossen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist. Wann eine solche Konstellation gegeben ist, kann nur bei einer umfassenden Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls beantwortet werden, wobei es auch darauf ankommen kann, ob ein behebbarer oder unbehebbarer Mangel gegeben ist (vgl. BGH; WM 2021, 2156 Rn. 44; BeckOGK/Looschelders, 1.11.2021, § 323 Rn. 307 ff. m.w.Nachw.).

Ob bei einem Mangel, der wegen des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 gegeben ist, eine Unerheblichkeit in Betracht kommt, weil eine Software-Nachrüstung möglich ist, ist jedenfalls dann zweifelhaft, wenn weder im Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels noch im Zeitpunkt des Nachbesserungsverlangens oder des Rücktritts ein solches zur Verfügung stand. Die Unsicherheit über die Behebbarkeit des Mangels steht der Annahme einer unerheblichen Pflichtverletzung in diesem Fall entgegen (vgl. BeckOGK/Looschelders, a.a.O., Rn. 317). Vor diesem Hintergrund scheidet r eine Unerheblichkeit der Pflichtverletzung i.S. von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB vorliegend schon deswegen aus, weil bereits nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte zu den genannten Zeitpunkten überhaupt ein Software-Update bereitgehalten hat, durch das das Thermofenster beseitigt werden konnte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das im Zuge des sog. „Dieselgipfels“ im Sommer 2017 breitgestellte Softwareupdate hierzu in der Lage war. Soweit die Beklagte auf die - auf ein einzelnes Fahrzeug umgerechneten - geringen Entwicklungskosten eines solchen Software-Updates verweist, kann dies schon im Hinblick auf den unübersehbaren Zeitraum, die eine solche Entwicklung in Anspruch nehmen würde, einem Rücktritt des Klägers nicht entgegenstehen.

f)

Der Rücktritt des Klägers ist schließlich auch nicht gemäß § 442 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Voraussetzung hierfür wäre, dass der Kläger als Käufer den Mangel gekannt hat oder ihm dieser infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann hiervon nicht schon deshalb ausgegangen werden, weil der Kläger das Fahrzeug trotz einer breiten öffentlichen Diskussion zur sog. Diesel-Thematik gekauft hat. Die Beklagte, die das im streitgegenständliche Fahrzeug verwendete Thermofenster selbst weiterhin für rechtmäßig hält, hat nicht aufgezeigt, dass der Kläger aus der öffentlichen Berichterstattung entnehmen konnte, dass in den von ihr hergestellten Fahrzeugen unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen.

g)

Auf Grund des wirksamen Rücktritts des Klägers sind gemäß § 346 Abs. 1 BGB die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Der Kläger kann mithin grundsätzlich die Rückerstattung des Kaufpreises in Höhe von 21.890 € verlangen. Von diesem Betrag sind aufgrund einer jedenfalls konkludent erklärten Aufrechnung der Beklagten mit deren Gegenforderung im Hinblick auf die vom Kläger gezogenen Nutzungen gemäß § 346 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 1 BGB jedoch 8.341,66 € abzuziehen, so dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch in Höhe von 13.548,34 € verbleibt.

Die Gebrauchsvorteile der Eigennutzung eines Fahrzeugs werden grundsätzlich nach der zeitanteiligen linearen Wertminderung berechnet, also nach einem Vergleich zwischen dem tatsächlichen Gebrauch und der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer der Sache unter Berücksichtigung des Kaufpreises. Der Gebrauchsvorteil errechnet sich nach der Formel: Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer ./. voraussichtliche Restlaufleistung (vgl. OLG Frankfurt a. M., BeckRS 2021, 21147 Rn. 43 m.w.Nachw.).

Der erkennende Senat schätzt die Gesamtfahrleistung eines Dieselfahrzeugs in ständiger Rechtsprechung regelmäßig auf 300.000 km. Dies entspricht der Auffassung des hiesigen 18. Zivilsenats, der anhand einer Auswertung statistischer Daten des Kraftfahrtbundesamt von einer durchschnittlichen Nutzungsdauer eines Fahrzeugs von 15 Jahren und einer durchschnittlichen Jahresfahrleistung von Dieselfahrzeugen von 20.000 km ausgegangen ist (vgl. OLG Köln BeckRS 2020, 6371 Rn. 31; ebenso OLG Köln BeckRS 2020, 35997 Rn. 36; OLG Köln BeckRS 2020, 29811 Rn. 38). Hiervon abzuweichen besteht auch in vorliegendem Fall keine Veranlassung.

Hiervon ausgehend ergibt sich bei einem Kilometerstand zum Erwerbszeitpunkt von 70.967 km eine vom Kläger zu leistende Nutzungsentschädigung für die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gegebene Laufleistung von insgesamt 158.245 km in Höhe von 8.341,66 EUR (21.890 € x 87.278 km / 229.033 km).

2.

Der Zinsanspruch des Klägers auf den Betrag von 13.548,34 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit folgt aus § 291 BGB.

3.

Die Berufung hat auch Erfolg, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Der Kläger hat der Beklagten jedenfalls im Berufungsrechtszug die Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Autos in einer den Annahmeverzug begründen Weise angeboten. Der Umstand, dass der Kläger dies von einer geringfügig zu hohen Geldzahlung abhängig gemacht hat, ist unbeachtlich. Annahmeverzug gemäß § 293 BGB setzt voraus, dass der Schuldner dem Gläubiger die Leistung so, wie sie geschuldet wird, anbietet (vgl. Grüneberg Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 293 Rn. 9). Die Forderung eines nicht nur unerheblich höheren als des geschuldeten Betrags schließt ein ordnungsgemäßes Angebot der Zug um Zug zu erbringenden Leistung aus (vgl. BGH BeckRS 2021, 20057 Rn. 16 m.w.Nachw.). Für die Feststellung des Annahmeverzugs kommt es dabei auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz an (vgl. BGH, a.a.O.; BGH NJW-RR 2021, 952, Rn. 7). Der Kläger hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat seinen Klageantrag zuletzt dahingehend angepasst, dass er von der Beklagten die Zahlung von 15.043,08 €, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, verlangt hat. Das mit diesem Antrag verbundene wörtliche Angebot (§ 295 BGB) bzgl. des Fahrzeugs hat der Kläger mithin von der Zahlung eines um 1.494,74 € überhöhten Betrags abhängig gemacht. Dieser Betrag, der ca. 11 % der berechtigten Klageforderung ausmacht, stellt sich als unerhebliche Zuvielforderung dar. Ungeachtet der Frage, bei welchem Prozentsatz die diesbezügliche Grenze gezogen werden muss, ist diese jedenfalls bei einer Zuvielforderung von mehr als 30 % gegenüber der berechtigten Forderung über- (vgl. BGH NJW-RR 2021, 952 Rn. 7) und nach Auffassung des Senats bei 11 % noch unterschritten.

4.

Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg, soweit der Kläger Freistellung von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.436,57 € nebst Zinsen begehrt.

Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein entsprechender Anspruch gegen die Beklagte zu; dieser folgt insbesondere nicht aus §§ 280 Abs. 1, 434 Abs. 1, 437 Nr. 3, 325 BGB. Eine Haftung der Beklagten scheidet hier schon deswegen aus, weil der Kläger nicht schlüssig dargelegt hat, seine Prozessbevollmächtigten zunächst lediglich mit seiner außergerichtlichen Vertretung beauftragt oder ihm einen nur bedingten Prozessauftrag erteilt zu haben. Voraussetzung für einen Freistellungsanspruch des Klägers ist, dass dieser im Innenverhältnis zu seinen Prozessbevollmächtigten zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war. Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört (und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 RVG VV abgegolten ist), ist eine Frage des Innenverhältnisses, nämlich der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorb. 3 Abs. 1 S. 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 RVG VV nicht entgegen (vgl. BGH NJW-RR 2021, 1070 Rn. 6, 7). Aus dem vom Kläger vorgelegten vorprozessualen Aufforderungsschreiben vom 31.01.2019 (Anlage K 4, Bl. 58 ff. d.A.) ergibt sich explizit, dass dessen Prozessbevollmächtigte zum Zeitpunkt der Abfassung dieses Schreibens bereits den Auftrag erhalten hatten, nach fruchtlosem Fristablauf Klage zu erheben (vgl. S. 5 des Schreibens). Angesichts dieser unmissverständlichen Formulierung ist kein Raum für die Annahme, dass die Tätigkeit der für den Kläger handelnden Anwälte entgegen diesen Angaben tatsächlich anfänglich nur auf eine außergerichtliche Leistungsaufforderung beschränkt sein sollte. Gegenteilige Anhaltspunkte hat der Kläger weder vorgetragen, noch sind diese sonst ersichtlich.

5.

Soweit der Kläger schließlich den Rechtsstreit in Höhe von 1.770,84 € einseitig für erledigt erklärt hat, hat der hiermit verbundene Antrag auf Feststellung der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits Erfolg. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz zunächst uneingeschränkt Zahlung verlangt. Mit der Teilklagerücknahme vom 26.08.2020 (Bl. 569 f. d.A.) hat er die Klageforderung um 5.076,08 € im Hinblick auf den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Kilometerstand von 135.672 km reduziert. In der mündlichen Verhandlung hat er in Bezug auf die weitere Laufleistung seit diesem Zeitpunkt von 22.573 km die Klage in Höhe von 1.770,84 € für erledigt erklärt, wobei er bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung von einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km ausgegangen ist. Bei Ansatz einer zutreffenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km (s.o.) hätte er zwar eine Nutzungsentschädigung für diese weitere Laufleistung in Höhe von 2.157,43 € abziehen müssen, was jedoch - anders als bei dem insoweit teilweise zu Unrecht weiterverfolgten Zahlungsantrag - in Bezug auf das hierhinter zurückbleibende Feststellungsbegehren des Klägers keine Auswirkungen hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger in erster Instanz eine Zahlung in Höhe von 21.890 € zzgl. 4 % Zinsen seit dem 04.12.2017 ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung begehrt hat. Diesen Antrag hat er in der Berufungsinstanz zunächst weiterverfolgt, die Klage dann aber in Höhe von 5.076,08 € und auch im Hinblick auf die „Deliktszinsen“ zurückgenommen, so dass er die diesbezügliche Kosten zu tragen hat, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Bei der Bemessung der zu bildenden Kostenquote ist dieser Umstand, aber auch das vollständige Unterliegen des Klägers in Bezug auf die begehrte Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten zu berücksichtigen.  Zur streitwertmäßigen Erfassung auch dieser Nebenforderungen und quotenmäßigen Verteilung der Kosten war deshalb ein fiktiver Streitwert auch unter Berücksichtigung der Nebenforderungen zu bilden (vgl. OLG Schleswig BeckRS 2020, 25490 Rn. 84 m.w.Nach.).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO im Hinblick auf die Beurteilung eines Thermofensters in der streitgegenständlichen Ausgestaltung als Sachmangel zuzulassen, da es sich hierbei um eine klärungsbedürftige Frage handelt, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen mit vergleichbaren Fahrzeugen zu erwarten ist.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 22.000 €