cic-Schadensersatz bei VOB/A-Verstoß: Ausschluss wegen Unterkalkulation und Falschangaben
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangt aus culpa in contrahendo Ersatz entgangenen Gewinns, weil ihr als billigster Bieterin der Zuschlag nicht erteilt wurde. Streitpunkt war, ob zwingende Vergabevorschriften der VOB/A verletzt wurden und bei ordnungsgemäßer Vergabe der Vertrag mit ihr zustande gekommen wäre. Das OLG verneinte dies, da die Beklagte das Angebot wegen unangemessen niedriger Preise in wesentlichen Teilbereichen sowie wegen vorsätzlich unrichtiger Angaben zum Personalbestand wirksam ausschließen durfte. Die Berufung blieb ohne Erfolg.
Ausgang: Berufung gegen klageabweisendes Urteil zurückgewiesen; cic-Schadensersatz verneint wegen wirksamen Angebotsausschlusses.
Abstrakte Rechtssätze
Ein auf das Erfüllungsinteresse gerichteter Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo wegen Vergaberechtsverstoßes setzt voraus, dass zwingende Vergaberegeln verletzt wurden und bei deren Einhaltung der Vertrag mit dem übergangenen Bieter zustande gekommen wäre.
Der vergaberechtliche Beurteilungsspielraum bei der Zuschlagsentscheidung besteht nur zwischen mehreren in die engere Wahl gekommenen Angeboten; Angebote, die wegen Unangemessenheit oder Ausschlussgründen auszuscheiden sind, gehören nicht dazu.
Ein unangemessen niedriger Preis kann sich nicht nur aus dem Angebotsendpreis ergeben, sondern auch aus in sich abgeschlossenen Teilleistungen oder gewichtigen Einzelpositionen, wenn ein Ausgleich durch andere Positionen nicht erkennbar ist.
Eine schriftliche Aufklärung nach VOB/A ist entbehrlich, wenn die Unangemessenheit aufgrund der Unterlagen und der im zulässigen Bietergespräch erlangten Erklärungen mit hinreichender Sicherheit feststeht.
Vorsätzlich unrichtige Angaben zu für die Leistungsfähigkeit wesentlichen Tatsachen (insbesondere zum Personalbestand) rechtfertigen den Ausschluss des Angebots nach VOB/A i.V.m. den Ausschlussgründen für unzutreffende Erklärungen.
Leitsatz
Schadensersatzanspruch aus cic wegen Verstoßes gegen die Vergabevorschriften der VOB/A
VOB/A §§ 25 Nr. 1 Abs. 2, Nr. 3 Abs. 1, 8 Nr. 5 Abs. 1 e, BGB § 276 Ein Schadensersatzanspruch aus cic wegen Verstoßes gegen die Vergabevorschriften der VOB/A besteht trotz Bevorzugung eines teureren Angebotes nicht, wenn das billigere Angebot wegen unangemessener Preise - auch nur in wesentlichen abgeschlossenen Teilbereichen - und wegen vorsätzlich unrichtiger Angaben über den Personalbestand auszuschließen ist.
Tatbestand
Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen. Die Beklagte schrieb 1994 mit Submissionsfrist zum 7. 4. 1994 nach der VOB/A Erd-, Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten für den Neubau eines Altenpflegeheimes in Bedburg - Kaster aus. Der Baubeginn war für ca. Mai 1994 vorgesehen. Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung mit einem Angebot, das sich mit 5 %igem Nachlaß auf 3.62O.124,17 DM belief, sie unterbreitete damit das billigiste Angebot von insgesamt 19 Bewerbern. In Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren gab die Klägerin im Schreiben vom 7. 4. 1994 zum Personalbestand an, sie beschäftige 6 Poliere bzw. Vorarbeiter, 25 Facharbeiter und 12 Bauhelfer.
Der Auftrag wurde - nach einem persönlichen Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin vom 2. 5. 1994 - dem zweitgünstigsten Unternehmen, der Firma R. erteilt, die die ausgeschriebenen Arbeiten unter Berücksichtigung eines 1 %igen Nachlasses zum Preis von 3.879.487,91 DM angeboten hatte. Mit Schreiben vom 7. 6. 1994 teilten die Architekten der Beklagten der Klägerin mit, ihr Angebot sei gemäß § 25 Abs.1 VOB/A ausgeschlossen, zur näheren Begründung führten sie mit Schreiben vom 9. 6. 1994 aus, es bestehe eine offenbares Mißverhältnis zwischen den Angebotspreisen und der Leistung, Angaben der Klägerin zum Personalbestand seien widersprüchlich, überdies könne nach Prüfung der angegebenen Referenzen von einer einwandfreien Ausführung einschließlich Gewährleistung nicht ausgegangen werden.
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verstoßes gegen die Vergabevorschriften aus Verschulden bei Vertragsschluß auf Ersatz des ihr entgangenen Gewinns in Anspruch, den sie in der Klageschrift Blatt 1O f. in Verbindung mit Vermerken im Leistungsverzeichnis (Bl. 23 - 65 GA) auf insgesamt 623.114,2O DM beziffert und in Höhe von 5OO.OOO,OO DM geltend macht.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe beim Ausschluß ihres Angebotes die Vergabevorschriften mißachtet, als billigster Anbieterin habe ihr der Zuschlag erteilt werden müssen. Ein offenbares Mißverhältnis zwischen ihrem Angebotspreis und der Leistung bestehe nicht. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sei hierbei maßgebend nicht auf Einzelpreise, sondern auf den Angebotsendpreis abzustellen. Diesen habe sie - so hat die Klägerin behauptet - auskömmlich und ordnungsgemäß kalkuliert. Als Familienbetrieb und Spezialunternehmen, das nach einem Akkordsystem arbeite, habe sie den am unteren Rand des Üblichen liegenden Preis anbieten können. Besonders günstige Einzelpositionen würden durch andere Positionen ausgeglichen. Auch die Differenz von 6 % bis 7 % zum Gesamtpreis des Nächstbietenden begründe nach Auffassung der Klägerin keine auffällige Preisabweichung. Aus Sicht der Beklagten vorliegende eklatante Abweichungen zu Einzelpreisen der Konkurrenten habe die Beklagte bei verfahrensrichtigem Vorgehen zwingend weiter aufklären müssen. Die Klägerin hat bestritten, unrichtige Angaben zum Personalbestand gemacht zu haben. Die von der Beklagten eingeholte schriftliche Auskunft der X. vom 8. 7. 1994 sei irreführend. Sie lasse zum einen die Personalfluktuation zwischen der Winter- und Sommersaison unberücksichtigt, zum anderen sei nicht das gesamte Personal bei der X. versichert gewesen. Nicht erfaßt seien auch rund 2O weitere Beschäftigte ihrer Luxemburger Firma, die später nach Deutschland übergewechselt seien. Die Klägerin hat weiter behauptet, ihren Jahresumsatz nicht mit 2O Millionen angegeben zu haben; bei den angegebenen Referenzobjekten habe sie die Arbeiten einschließlich der Gewährleistungen einwandfrei und zur Zufriedenheit der Bauherren ausgeführt.
Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5OO.OOO,OO DM zuzüglich 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. ihr nachzulassen, etwa erforderlich werdende Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen zu können.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen; ihr nachzulassen, eventuell erforderliche Sicherheistleistung durch Bürgschaft einer öffentlichen Sparkasse oder deutschen Großbank erbringen zu können.
Sie hat die Ansicht vertreten, für ein offenbares Mißverhältnis zwischen Preis und Leistung sei nicht nur der Endpreis des Angebots als entscheidenes Kriterium maßgebend, beim Preisvergleich miteinzubeziehen seien auch in sich abgeschlossene Leistungen und wesentliche Einzelpositionen. Unter diesem Gesichtspunkt ergebe sich aus dem Angebot der Klägerin ein auffälliges Mißverhältnis bei den im Titel 6 aufgeführten Verblendarbeiten. Nach Abzug gewährter Nachlässe biete die Klägerin die Arbeiten für 385.7OO,OO DM an, während der nächstgünstige Bieter einen allenfalls auskömmlichen Preis von 516.78O,OO DM in Ansatz bringe. Ersichtlich unterkalkuliert seien auch die Positionen Kalksandsteinmauerwerk 5.OO1O und 5.OO2O, aus denen sich eine Abweichung zum nächstgünstigen Bieter R. von 18 % ergebe, beim Verblendmauerwerk selbst betrage der Unterschied zum Angebot R. 44 %. Allein der Anteil dieser drei wesentlichen Positionen betrage 685.912,OO DM abzüglich des 5%igen Nachlasses; ein Ausgleich für diese völlig unterkalkulierten Positionen befinde sich im Angebot nicht. Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe im Schreiben vom 7. 4. 1994 - von ihrem Geschäftsführer am 2. 5. 1994 zusätzlich bestätigt - ihren Personalbestand mit 43 Beschäftigten falsch angegeben. Davon abweichend seien nach einer Auskunft der X. - R. vom 8. 7. 1994 für Mai 1994 lediglich 24 und erst im Juli 1994 45 Mitarbeiter von der Klägerin gemeldet gewesen. Ferner hat die Beklagte behauptet, anläßlich des Bietergesprächs vom 2. 5. 1994 habe der Geschäftsführer der Klägerin den Jahresumsatz auf 2O Millionen DM beziffert, demgegenüber habe eine Überprüfung der Creditreform für 1993 einen Jahresumsatz von nur 8 Millionen DM ergeben. Hinsichtlich der angegebenen Referenzobjekte habe ihr Architekt bei stichprobenweiser Besichtigung mangelhafte Bauausführung, unaufgeräumte Baustellen festgestellt und zusätzlich in Erfahrung gebracht, daß sich die Zusammenarbeit mit der Klägerin und die sprachliche Verständigung mit überwiegend polnischen Mitarbeitern schwierig gestaltet habe.
Durch Urteil vom 2. 5. 1996, auf dessen Inhalt in vollem Umfang Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, durch die Auftragsvergabe an den zweitbilligsten Mitbieter R. habe sich die Beklagte schon allein deswegen nicht schadensersatzpflichtig gemacht, weil ihr bei der Auswahl des Unternehmens ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum eingeräumt sei, der es ihr ermöglicht habe, dem aus ihrer Sicht "sichereren" Unternehmen den Zuschlag zu erteilen. Die Kalkulation der Klägerin und auch deren Angaben zum Personalbestand seien geeignet gewesen, Bedenken gegen die Beauftragung der Klägerin zu begründen.
Gegen dieses ihr am 14. 5. 1996 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 13. 6. 1996 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zuletzt bis zum 16. 1O. 1996 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist im übrigen der Ansicht, das Landgericht habe die Grundsätze der BGH-Rechtsprechung (BGH BauR 77, 52) außer acht gelassen, wonach bei der Beurteilung eines Mißverhältnisses zwischen Angebotspreis und Leistung entscheidend auf die Endsumme des Angebots abzustellen sei. Ein unangemessen niedriges Angebot sei vom BGH bei einer Preisabweichung zum Angebotspreis des Staatshochbauamtes von 7,5 % ausdrücklich verneint worden, dies habe erst recht für das Angebot der Klägerin zu gelten, das nicht einmal 7 % billiger sei als das der Firma R.. Etwaige Bedenken gegen die Kalkulation der Klägerin habe die Beklagte schriftlich aufklären müssen. Verkannt habe das Landgericht auch, daß ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum nur für die Auswahl mehrerer "annehmbarster" Angebote zur Verfügung stehe. Bei nach Art und Umfang gleichen Leistungen - wie hier - sei der Zuschlag dem niedrigsten Angebot zu erteilen. Die Eignung der Klägerin sei nicht wegen angeblicher Unstimmigkeiten bei den angegebenen Mitarbeiterzahlen in Zweifel zu ziehen. Telefonische Auskünfte der X. vom 4. 5. 1994, wonach seinerzeit angeblich nur 12 Beschäftigte von der Klägerin gemeldet gewesen seien, bestreite sie mit Nichtwissen. Bei ernsthaften Zweifeln habe die Beklagte rückfragen müssen, sodann hätte sie den Nachweis erbracht, daß sie die angegebene Zahl von Mitarbeitern beschäftigt habe.
Die Klägerin beantragt, 1. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 5OO.OOO DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25. 2. 1995 zu zahlen,
2. ihr nachzulassen, eventuell erforderliche Sicherheiten auch im Wege einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse erbringen zu dürfen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, hilfsweise, ihr im Unterliegensfall nachzulassen, eine Sicherheitsleistung auch durch Beibringung einer Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich rechtlichen Sparkasse erbringen zu können.
Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und bekräftigt insbesondere ihre Auffassung, daß sich ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Preis und Leistung nicht ausschließlich aus dem Angebotsendpreis ergebe könne, sondern - wie beim Angebot der Klägerin - auch aus abgeschlossenen Teilen und wesentlichen Einzelpositionen, für die ein Ausgleich durch andere Positionen nicht geschaffen werde. Dem stehe die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der ein vom Streitfall abweichender Sachverhalt zugrundeliege, nicht entgegen. Die Klägerin führt weiter aus, krasse Preisabweichungen zum Nächstbietenden habe der Geschäftsführer der Klägerin im Bietergespräch vom 2. 5. 1994 mit dem Hinweis auf preiswerten Materialbezug nicht nachvollziehbar zu erläutern vermocht. Die Klägerin ist weiter der Ansicht, sie habe die Eignung der Klägerin als Bieter in Zweifel ziehen dürfen, weil diese zum aktuellen Personalbestand unrichtige Angaben gemacht habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens beider Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.
Ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo wegen Verstoßes gegen die Vergabevorschriften der VOB/A steht der Klägerin gegenüber der Beklagten nicht zu. Der geltend gemachte auf Ersatz des Erfüllungsinteresses gerichtete Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo kommt nur dann in Betracht, wenn im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens zwingende Vergaberegeln der VOB/A verletzt wurden, bei deren Einhaltung der Bauvertrag mit dem übergangenen Bieter zustande gekommen wäre (BGH NJW 93, 52O; Ingenstau/Korbion VOB-Kommentar 13. Aufl., Einl. Rn. 66, 67; Werner/Pastor Bauprozeß, 8. Aufl., Rz. 1893, 1894, jeweils mit Nachweisen). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben; es ist nicht festzustellen, daß die Beklagte durch die Auftragsvergabe an den zweitgünstigen Bieter R. im Verhältnis zur Klägerin als günstigstem Bieter zwingende Vergabevorschriften mißachtet hätte.
Der Beklagten war es zwar - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht schon aufgrund eines Ermessens - oder Beurteilungsspielsraums unbenommen, sich für das zweitgünstige Bieterangebot zu entscheiden. Der gemäß A § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 VOB eingeräumte Beurteilungsspielraum besteht nämlich nur zwischen mehreren in die engere Wahl gekommenen Angeboten. Preislich unangemessene Angebote und solche, die gemäß A § 8 Nr. 5 VOB ausgeschlossen werden können, scheiden vorab aus und kommen nicht in die engere Wahl.
Gleichwohl ist die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis zutreffend. Der Beklagten ist eine verfahrensfehlerhafte Vergabeentscheidung nicht anzulasten, sie war gemäß A § 25 Nr. 3 Abs. 1 und § 25 Nr. 1 Abs. 2 in Verbindung mit § 8 Nr. 5 Abs. 1 e VOB berechtigt, das Angebot der Klägerin wegen unangemessen niedrigen Preises und wegen vorsätzlich unrichtiger Angaben über den Personalbestand auszuschließen.
Die Beklagte hat die Voraussetzungen eines unangemessen niedrigen Angebotspreises im Sinne des A § 25 Ziffer 3 Abs.1 VOB dargelegt. Dabei geht die Beklagte zutreffend davon aus, daß sich ein unangemessen niedriger Preis nicht ausschließlich nur aus dem Angebotsendpreis ergeben kann. Ein offenbares Mißverhältnis zwischen Leistung und Preis ist vielmehr auch dann festzustellen, wenn einzelne in sich abgeschlossene Teile des Angebotes oder gewichtige Einzelpositionen auffallend niedrig kalkuliert sind, ohne daß aus anderen, zu recht hohen Preisen angebotenen Positionen ein Ausgleich geschaffen würde (Ingenstau/Korbion a. a. O. A § 25 Rz. 64).
So hat die Beklagte unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ausgeführt, daß die Klägerin die in sich abgeschlossene Position 6, Verblendarbeiten, unter Berücksichtigung des angebotenen Abzugs von 5 % zum Preis von 385.7OO,OO DM angeboten habe, während der nächstgünstige Bieter R. bei 1%igen Abzug einen allenfalls auskömmlichen Preis von 516.78O,OO DM in Ansatz gebracht habe. Die Klägerin bot demnach die Verblendarbeiten um 25 % billiger an als der nächstgünstigere Bieter R., der den Zuschlag erhalten hat. Bei wichtigen Einzelpositionen 5.OO1O, 5.OO2O (Kalksandsteinmauerwerk) beziffert die Beklagte den Preisunterschied zum nächstgünstigen Bieter R. auf 18 % (nach Berechnung des Senat 14 %), für das Verblendmauerwerk Position 6.OO2O auf 44 % (nach Berechnung des Senats 3O %).
Auch nach den vom Senat festgestellten Preisunterschieden bestehen danach in Kernbereichen des Angebots eklatante Preisabweichungen zum nächstgünstigen Bieter. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, daß diese - unstreitig - extrem niedrig kalkulierten Positionen durch andere, überhöht kalkulierten Positionen ausgeglichen würden. Die auffallend niedrig kalkulierten Angebotspreise und Positionen sind von der Klägerin nicht nachvollziehbar erläutert worden. Der Hinweis, als Spezialunternehmen und Familienunternehmen besonders günstig anbieten zu können, vermag sich allenfalls auf das Preisgefüge insgesamt auszuwirken, erklärt aber nicht besonders günstige Preise von Einzelpositionen und und Einzelgewerken. Soweit seitens der Klägerin im Bietergespräch davon abweichend auf besonders günstige Materialeinkaufmöglichkeiten verwiesen worden sein sollte, ist dieser Hinweis schon zu pauschal, um die genannten Positionen nachvollziehbar zu begründen; der Hinweis wäre im übrigen auch deswegen in Zweifel zu ziehen, weil ihn die Klägerin im Rechtstreit selbst nicht mehr geltend gemacht hat. Ein Ausgleich für die auffallend niedrig kalkulierten Einzelpreise und Teilgewerke wird nicht allein dadurch geschaffen, daß das Angebot der Klägerin im Ergebnis nur knapp 7 % unter dem Angebotspreis des nächstgünstigen Bieters R. liegt. Die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BauR 77, 52) ist nicht geeignet, in Zweifel zu ziehen, daß ein unterkalkuliertes, unangemessenes Angebot auch aus abgeschlossenen Teilen des Angebots oder aus Einzelpositionen herzuleiten sein kann. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung ausgeführt, daß für die Beurteilung der Angemessenheit des Angebots nicht auf eine gegenüberstellende Wertung einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses, sondern vielmehr das Endergebnis des Angebotes maßgebend sei, auch wurde in der Entscheidung festgestellt, daß eine Preisdifferenz von 7,8 % zum Kostenanschlag des Staatshochbauamt ein offenbares Mißverhältnis von Preis und Leistung nicht indiziere. Es ist jedoch nicht ersichtlich, daß der Entscheidung des BGH ein dem vorliegenden Rechtsstreit vergleichbarer Sachverhalt zugrundegelegen hätte. Auffallende Preisabweichungen in abgeschlossenen Positionen oder Einzelpositionen sind dem wiedergegebenen Sachverhalt nicht zu entnehmen. Überdies ist der Bundesgerichtshof in den Entscheidungsgründen davon ausgegangen, daß die im Ergebnis bestehende Preisdifferenz durch eine überhöhte Kalkulation einer Einzelposition weitgehend ausgeglichen sei. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes kann im Ergebnis nicht als für den Streitfall einschlägig angesehehen werden.
Ein verfahrensfehlerhaftes Vorgehen ist der Beklagten auch nicht insofern anzulasten, als sie die Klägerin nicht gemäß A § 25 Ziffer 3 Abs. 2 VOB schriftlich zur Aufklärung ihrer Kalkulation aufforderte. Eine schriftliche Erklärung eines unangemessen niedrigen Angebots ist nur dann veranlaßt, wenn dies nach den seinem Auftraggeber vorliegenden Unterlagen oder den vom Bieter abgegebenen Erklärungen noch nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen ist (Ingenstau/Korbion a. a. O. A § 25 Rz. 69). Zu den Erklärungen des Bieters gehören auch solche, die im Rahmen von mündlichen Verhandlungen gemäß A § 24 Ziffer 1 Abs. 1 VOB u. a. über die Angemessenheit der Preise und deren Kalkulation geführt werden dürfen. Unstreitig hat zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Architekten der Beklagten am 2. 5. 1994 ein Bietergespräch stattgefunden, in dessen Verlauf nach dem von der Klägerin in erster Instanz unbestrittenem Vorbringen der Beklagten auch die auffallend niedrig kalkulierten Angebotspositionen erörtert wurden. Soweit die Beklagte diesen - nach Lage des Falles äußerst naheliegenden - Gegenstand des unstreitigen Gesprächs nunmehr in Zweifel stellt, bleibt ihr Vorbringen völlig unsubstantiiert, ohne nähere Angaben über den Inhalt des Gesprächs. Wurde dem Geschäftsführer der Klägerin - wovon ohne rechtserhebliches Gegenvorbringen der Klägerin auszugehen ist - während der Verhandlung vom 2. 5. 1994 Gelegenheit gegeben, die Angebotspreise näher zu erläutern, so bedurfte es bei verfahrensrichtigem Vorgehen der Beklagten einer ergänzenden schriftlichen Aufklärung im Sinne des A § 25 Ziffer 3 Abs. 2 VOB nicht mehr. Daß die Klägerin bis heute keine plausible Erklärung für die auskömmliche Kalkulation der Angebotspreise gegeben hat, wurde bereits ausgeführt. Die Beklagte ist infolgedessen in der Sache zu Recht bei der Vergabeentscheidung von einem erheblich unterkalkulierten Angebot und damit von einem preislich unangemessenen Angebot ausgegangen. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung vertreten hat, der Senat könne ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens die Unangemessenheit des Angebotspreises nicht feststellen, war diesem Vorbringen der Klägerin nicht zu entsprechen. Die Unangemessenheit des Angebots stützt der Senat auf auffallend niedrig kalkulierte Teile des Angebots und anderer Angebotspositionen. Dem ist die Klägerin aus den bereits ausgeführten Gründen nicht mit rechtserheblichem Vorbringen entgegengetreten; sie hat insbesondere hinsichtlich dieser Positionen keine nachvollziehbaren Gründe angegeben, die es ihr ermöglicht hätten, die insofern unstreitig besonders günstigen Preise anzubieten; ihr Vorbringen läßt im übrigen jede Konkretisierung ihrer pauschalen Behauptung vermissen, daß die besonders günstig kalkulierten Positionen durch andere Positionen und Gewerke ausgeglichen würden. Unter diesen Voraussetzungen ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Unangemessenheit des Angebotspreises nicht veranlaßt.
Überdies durfte die Beklagte das Angebot der Klägerin auch wegen vorsätzlicher unrichtiger Angaben über den Personalbestand gemäß A § 25 Ziffer 1 Abs. 2 in Verbindung A § 8 Ziffer 5 Abs. 1 e VOB ausschließen. Unstreitig hat die Klägerin der Beklagten im Schreiben vom 7. 4. 1994 einen Personalbestand von 43 Mitarbeitern mitgeteilt, diese Angabe war sowohl für den Zeitpunkt der Erklärung als auch für den in Aussicht genommenen Baubeginn (Mai 1994) unrichtig. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte am 4. 5. 1994 bei der X. E. die streitige Auskunft erhielt, daß die Klägerin aktuell 12 Beschäftigte gemeldet habe. Jedenfalls sind falsche Angaben über den Personalbestand für den maßgebenden Zeitraum im Anschluß an das Schreiben der X. vom 8. 7. 1994 festzustellen. Danach waren von der Klägerin im Mai 1994 tatsächlich nur 24 Mitarbeiter gemeldet, der angegebene Personalbestand wurde nach der schriftlichen Auskunft der X. mit 45 gemeldeten Arbeitnehmern erst im Juli 1994 erreicht. Ihre unsubstantiierte Behauptung, ihre Mitarbeiter seien nicht sämtlich bei der X., sondern auch bei anderen Kassen gemeldet gewesen, hat die Klägerin trotz entsprechender Ankündigung im erstinstanzlichen Verfahren nicht näher konkretisiert. Die Klägerin hat ferner nicht substantiiert dargelegt, daß saisonbedingte Veränderungen des Personalbestands und Anmeldefristen bei der X. zur Diskrepanz zwischen der angegebenen und der bei der X. gemeldeten Mitarbeiterzahl führten. Daß die vom tatsächlichem Personalbestand abweichenden Angaben gegenüber der Beklagten der Klägerin bzw. ihrem Geschäftsführer bewußt waren, und somit von einer vorsätzlich unrichtigen Erklärung auszugehen ist, bedarf keiner näheren Erläuterung. Vorsätzlich unzutreffende Erklärungen über Tatsachen, die - wie der Personalbestand - für die Leistungsfähigkeit des Bieters von wesentlicher Bedeutung sind, berechtigen zur Ausschließung des Angebots nach A § 25 Ziffer 1 Abs. 2, § 8 Nr. 5 Abs. 1 e VOB/B. Da die Leistungsfähigkeit des Bieters für eine sachgerechte Bauvergabe an einen Unternehmer von grundlegender Bedeutung ist, tritt klar zu Tage, daß der Bewerber von vornherein kein Vertrauen genießen kann, wenn er die wirklichen Verhältnisse falsch dargestellt hat (Ingenstau/Korbion a. a. O. A § 8 Rz. 77). Überdies veranlaßte der tatsächlich geringere als angegebene Personalbestand, der der Beklagten nach der Ausschließungsbegründung im Schreiben vom 9. 6. 1994 ebenfalls zu diesem Zeitpunkt auch bekannt war, auch berechtigte Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Klägerin.
Da die Ausschließung der Klägerin sowohl wegen eines unangemessenen niedrigen Angebotspreises als auch wegen unrichtiger Angaben über den Personalbestand berechtigt war, kann unentschieden bleiben, ob noch weitere, zwischen den Parteien streitige Ausschließungsgründe, nämlich unrichtige Angaben über den Umsatz und die Qualität der Leistungen der Klägerin bei Referenzobjekten zusätzlich bestanden haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 7O8 Ziffer 1O, 711 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahrens und Beschwer der Klägerin: 5OO.OOO,OO DM.
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