GmbH-Geschäftsführerhaftung: Abtretung einer Steuererstattung zur Schuldtilgung

Oberlandesgericht Köln · 2 U 196/90 · 14.07.1992

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte von ihrem früheren Geschäftsführer und Prokuristen Schadensersatz wegen Abtretung von Körperschaftsteuer-Erstattungsansprüchen an Dritte. Streitpunkt war, ob die Zessionen pflichtwidrig waren und durch die hierdurch ausgelösten Kompromisse im Hinterlegungsverfahren ein ersatzfähiger Schaden entstanden sei. Das OLG bejahte zwar grundsätzlich, dass eine durch pflichtwidrige Zession geschaffene Vermögensgefährdung sich im Hinterlegungsverfahren zum Schaden verdichten kann. Im Ergebnis wies es die Berufung jedoch zurück, weil die Abtretungen der Tilgung einer bestehenden Aufwendungsersatzforderung (§ 670 BGB) dienten und eine Pflichtverletzung bzw. ein Schaden nicht bewiesen war.

Ausgang: Berufung gegen die klageabweisende Entscheidung blieb gegenüber Geschäftsführer und Prokurist ohne Erfolg.

Abstrakte Rechtssätze

Schafft ein Organ durch pflichtwidrige Abtretung eine Vermögensgefährdung, kann sich diese zu einem ersatzfähigen Schaden verdichten, wenn der Schuldner zur Aufhebung einer Blockade im Hinterlegungsverfahren nur durch Zugeständnisse eine Auszahlung erlangen kann.

Die Kausalität eines pflichtwidrigen Verhaltens für einen Schaden wird nicht allein dadurch unterbrochen, dass der Geschädigte im Hinterlegungsverfahren einem Vergleich zustimmt, sofern der Vergleich durch die zuvor geschaffene, pflichtwidrig begründete Rechtsposition Dritter veranlasst ist.

Eine Abtretung zur Erfüllung einer bestehenden Verbindlichkeit begründet grundsätzlich keinen Schaden, wenn sie zur Befreiung des Schuldners von der Verbindlichkeit führt und ein wirtschaftlicher Nachteil nicht substantiiert dargelegt wird.

Die Nichtigkeit eines Risikogeschäfts nach § 138 BGB setzt ein nachweisbares grobes Missverhältnis oder eine sonstige Sittenwidrigkeit voraus; bei spekulativen Unternehmungen ist die damalige Risikoeinschätzung der Beteiligten maßgeblich.

Der Geschäftsführer verletzt seine Pflichten nicht allein durch das Eingehen risiko- oder kreditfinanzierter Geschäfte, wenn diese zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks erforderlich sind und keine erkennbar wirtschaftlich unvernünftige Entscheidung vorliegt.

Vorinstanzen

Landgericht Köln, 8 O 114/90

Tenor

1)           Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8.Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 18.10.1990 -8 O 114/90 - wird, soweit die Klage gegen die Beklagten zu 2) und 3) abgewiesen worden ist, zurückgewiesen.

2)         Die Klägerin hat die den Beklagten zu 2) und 3) im Berufungsrechtszug entstandenen Kosten zu tragen. Im übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlußurteil vorbehalten.

3)         Das Urteil ist für die Beklagten zu 2) und 3) vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann dieVollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 19.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leisten.

4) Der Wert der Urteilsbeschwer für die Klägerin übersteigt sowohl in Bezug auf die Beklagten zu 2) als auch in Bezug auf den Beklagten zu 3) 60.000 DM.

Tatbestand

I.

1)

Die Klägerin ist eine mit einem Stammkapital von 5 Millionen DM ausgestattete Tochter der kanadischen Aktiengesellschaft H Ltd. (H). Ihr einziger Geschäftszweck bestand darin, eine Beteiligung an der Fa. F GmbH u. Co. KG zu halten. Auch die Muttergesellschaft verfolgte im Wesentlichen keine anderen Zwecke als - über ihre Tochtergesellschaft - diese Beteiligung zu halten.

Ursprünglich hatte der Beklagte zu 2) den Geschäftsanteil erworben, den dann aber im Herbst 1986 an die Klägerin weiterveräußert, deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer er zunächst war.

Durch Vertrag vom 13.9.1990 ist die Klägerin zum 31.12.1990 als Teilhaberin der F KG wieder ausgeschieden.

Die Beklagte zu 1) - gegen die gemäß Beschluß des Amtsgerichts Köln vom 17.4.1991 73 N 230/90) das Konkursverfahren eröffnet worden ist - ist eine 100 % ige Tochter der kanadischen T Corporation deren alleinvertretungsberechtigter geschäftsführender Gesellschafter der Beklagte zu 2) gleichfalls ist.

Im Jahre 1986 (eingetragen im Handelsregister am 07.10.1986) wurde die Alleinvertretungsbefugnis des Beklagten zu 2) für die Klägerin aufgehoben. Der Beklagte zu 2) war danach nur noch zusammen mit einem weiteren Geschäftsführer oder Prokuristen der Klägerinvertretungsbefugt.

Der Beklagte zu 3) war seit 1986 Prokurist der Klägerin.

Geschäftsführungsbefugnis des Beklagten zu 2) und Prokura des Beklagten zu 3) sind am 7.12.1988 erloschen (Eintragung im Handelregister am 15.12.1988).

2)

Der Klägerin stand gegen das Finanzamt K eine Steuererstattungsforderung aus der Körperschaftsteuerveranlagung 1987 in Höhe von 2.311.916,- DM zu. Am 23.3.1988 war ein Gesellschafterbeschluß der F KG gefaßt worden, in dem es zu Ziff.2 heißt: "Die Gesellschafter verpflichten sich, die auf ihren Anteil entfallende Kapitalertragssteuer und anrechenbare Körperschaftssteuer in die Gesellschaft einzulegen."

Dieser Beschluß war für die Klägerin vom Beklagten zu 2) als ihrem damaligen Geschäftsführer unterzeichnet worden.

Jeweils vertreten durch die Beklagten zu 2) und 3) trat die Klägerin ab Juni 1988 jedoch nicht diese Forderung an verschiedene Gläubiger ab, u. a. am 14.09.1988 eine Teilforderung von 650.000,00 DM an die T zugunsten S Corporation und am 16.09.1988 eine weitere Teilforderung von 100:000,00 DM an die Fa. T zugunsten S Corperation, die wie die Beklagte zu 1) eine 100 %-ige Tochter der T ist. Beide Zessionen wurden dem Finanzamt angezeigt. Die T zedierte die ihr abgetretene Forderung teilweise weiter en einen Herrn Dr. K (in Höhe von 401.753,44 DM) und die Realkommerzenstalt (in Höhe von 300.000,00 DM), die beide titulierte Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) hatten.

Nach Ablösung der Beklagten zu 2) und 3) als Geschäftsführer bzw. Prokurist zedierten die neuen Geschäftsführer der Klägerin, die Herren E und S am 27.10.1988 den Erstattungsanspruch aus der Körperschaftssteuerveranlagung 1987 an die F KG.

Da die insgesamt vorliegenden Abtretungen die Forderung gegen das Finanzamt um mehr als das Doppelte überstiegen und die Beteiligten über die Wirksamkeit der Abtretungen stritten, hinterlegte das Finanzamt den Steuererstattungsbetrag.

Die Beteiligten verständigten sich schließlich im Hinterlegungsverfahren im August/September 1989 auf einen Auszahlungsplan, auf dessen Inhalt (Bl. 116 der Beiakte 81 HL 161/89) Bezug genommen wird. Dementsprechend wurden aus dem Guthaben u.a. 200.000 DM an Dr. K und 300.000 DM an die Realkommerzanstalt ausgezahlt.

Am 15.9.1989 wurde zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 3) ein arbeitsrechtlicher Vergleichsvertrag geschlossen, dessen Wirksamkeit die Klägerin bestreitet. Wegen des näheren Inhalts wird auf die Urkunde Bl. 244/245 d.A. Bezug genommen.

3)

Die Klägerin hat zunächst  behauptet, die Abtregungen an T zugunsten S seien erfolgt, ohne daß entsprechende Verbindlichkeiten der Klägerin bestanden hätten. Die Beklagten zu 2) und 3) hätten durch die Forderungsabtretung Eigeninteressen verfolgt, um den wirtschaftlichen Zusammenbruch der Bekl. zu 1) und der T zu verhindern. Sie hafteten gemäß § 43 GmbHG und gemäß §§ 823 II BGB, 266 StGB.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 500.000 DM nebst 16,7 % Zinsen seit dem 14.3.1990 zu zahlen.

Die Beklagten zu 2) und 3) haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, die Abtretung an die T sei in Ordnung gewesen, da die Klägerin Verpflichtungen gegenüber der K GmbH aus der notariellen Urkunde vom 12.3.1987 vor Notar Dr. A in D (UR.-Nr. 153/1987) auf deren näheren Inhalt Bezug genommen wird - gehabt habe. Diese Verpflichtung sei von der T über ihre Tochter S durch Lieferung von H Aktien erfüllt worden, so daß die T über E einen Erstattungsanspruch gemäß § 670 BGB gehabt habe.

II.

Das Landgericht hat die Klage durch die angefochtene Entscheidung in vollem Umfang abgewiesen. Zu den Ansprüchen gegen die Beklagten zu 2) und 3) hat es ausgeführt, solche scheiterten, da der Klägerin kein Schaden entstanden sei. Der teilweise Verlust der Steuererstattungsforderung durch Auszahlung an Dr. K und die Realkommerzanstalt beruhe allein auf dem von allen Beteiligten gebilligten Vergleich im Hinterlegungsverfahren und nicht auf einem Handeln der Beklagten zu 2) und 3). Deren vorangegangenes Tun sei nach eigener Darstellung der Klägerin rechtsunwirksam gewesen. Wegen aller weiterer Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

III.

Die Klägerin macht mit ihrer Berufung gegen diese Entscheidung im Wesentlichen geltend:

Durch die pflichtwidrige Abtretung an T und S seien diese - und nach Weiterzession Dr. K und die Realkommerzanstalt - in Rechtspositionen gelangt, die es für die Klägerin unumgänglich gemacht hätten, im Hinterlegungsverfahren auf Kompromisse einzugehen. Der Beklagten sei bei den Abtretungen bekannt gewesen, daß die F einen Anspruch hinsichtlich der gesamten Erstattungsforderung gehabt habe und daß die Klägerin keine anderen Erfüllungsmöglichkeiten gegenüber der F gehabt habe. Um überhaupt einen Teil der Forderung der F befriedigen zu können - und diese damit vom Konkursantrag abzuhalten - sei es unumgänglich gewesen, sich mit Dr. K und der R zu einigen, um den restlichen hinterlegten Betrag freizubekommen. Ein Schaden sei der Klägerin im Sinne einer Vermögensgefährdung schon mit der unwirksamen Abtretung entstanden, die später zu den genannten Vermögenseinbußen geführt habe.

Sie hält die Abtretung schon wegen Verstoßes gegen § 181 BGB für unwirksam, da der Beklagte zu 2) sowohl auf Seiten der Klägerin als auch auf Seiten der T mitgewirkt habe. Ebenso hält sie die gegenüber der Fa. K eingegangene Verpflichtung für unwirksam, da das Rechtsgeschäft zum Nachteil der Klägerin sittenwidrig und wucherisch sei. Die Beklagten hätten die Wertlosigkeit der Verpflichtung der K GmbH erkannt, da angesichts der sonstigen Absicherung der D B keine Gefahr für die K GmbH bestanden habe, aus der Verpflichtung in Anspruch genommen, zu werden.

Es fehle auch an der für den Erwerb eigener Aktien nach dem maßgebenden kanadischen Recht erforderlichen Zustimmung der kanadischen Börsenaufsichtsbehörde. Sie ist weiter der Auffassung, selbst bei Wirksamkeit seien die Beklagten schadensersatzpflichtig, da sie die wirtschaftlich für die Gesellschafter unvertretbare Verpflichtung nicht hätten eingehen dürfen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 500.000 DM nebst 16,7 % Zinsen seit dem 14.3.1990 zu zahlen.

Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie behaupten bei der Abtretung an T sei nicht gegen § 181 BGB verstoßen worden, da auf Seiten der T ein weiterer alleinvertretungsberechtigterGeschäftsführer, Herr V mitgewirkt habe. Die Abtretungen seien auch aufgrund bestehender und wirksamer Verbindlichkeiten der Klägerin erfolgt. Die Klägerin habe zur Absicherung des zum Erwerb der F-Anteile erforderlichen Kredits von 5,5 Millionen als Sicherheit eine Abkaufverflichtung der Fa. K GmbH beibringen müssen, für die nach dem Notarvertrag vom 12.3.1989 eine Vergütung von 300.000 H-Aktien an K zu zahlen gewesen seien.

Ohne diese Absicherung sei das Darlehn von der D B nicht gewährt worden und der gesamte Erwerb der F-Anteile durch die Klägerin gescheitert. Angesichts des Risikos für die K GmbH sei die Sicherung ohne die vereinbarte Vergütung nicht zu erlangen gewesen und die Vergütung sei unter diesen Umständen als angemessen anzusehen.

Da die Klägerin diese Aktien nicht habe liefern. können, sei die Fa. E für sie eingesprungen, die 266.667 Aktien an K geliefert habe und somit einen entsprechenden Erstattungsanspruch gehabt habe, der nach den Vereinbarungen vom 15.6.1988 und 8.7.1938 in Geld habe ausgeglichen werden können. Ein Schaden sei daher schon deshalb zu verneinen, weil die Klägerin mit der Zahlung von entsprechenden Verbindlichkeiten befreit worden sei.

Gegen den Beklagten zu 3) entfielen Ansprüche außerdem deshalb, weil sie durch Vergleichsvertrag vom 15.9.1989 (BL. 245 d.A.) bzw. durch Vertrag vom 6.9.1989 (Bl. 247 d.A.) ausgeschlossen worden seien.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 17.9.1991 und 10.2.1992. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsprotokolle vom 18.11.1991 und 13.5.1992 Bezug genommen.

Wegen aller weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten vorgetragenen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

Die Akten 81 HL 161/89 AG Köln, 8 0 114/90 SH 1 und 16 0 92/89 LG Köln waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist in Bezug auf die Beklagten zu 2) und 3) in der Sache unbegründet.

I.

Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) ergeben sich weder aus § 43 II GmbHG noch aus positiver Vertragsverletzung des Anstellungsvertrages, §§ 823 II BGB i. V. m. § 266 StGB oder einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitern Schadansersatzsansprüche gemäß § 43 II GmbHG allerdings nicht schon daran, daß der Klägerininfolge ihrer Einwilligung in die Auszahlung an Dr. K und die R den teilweisen Verlust der Steuererstattungsforderung selbst herbeigeführt hat, so daß das Handeln des Beklagten zu 2) für den Eintritt des Schadens nicht ursächlich geworden sei. Wenn der Beklagte zu 2) zu Unrecht Forderungen an T zugunsten S zediert hat und diesen Firmen damit die Möglichkeit gegeben hat, an Dr. K und die R weiterzuzedieren, haben diese ihre Position im Hinterlegungsverfahren durch ein pflichtwidriges und somit gemäß § 43 II GmbHG zum Schadensersatz verpflichtendes Handeln erlangt. Dabei kann dahinstehen, ob die Abtretung an T gemäß § 181 BGB unwirksam war oder nicht. Die durch die Abtretung eingetretene Vermögensgefährdung hat sich dann zu einem Schaden verdichtet, als die Klägerin die durch die pflichtwidrige Handlung Begünstigten zu einem Verzicht auf die Blockierstellung im Hinterlegungsverfahren bewegen mußte. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Kausalität einer etwa schädigenden Handlung für den durch die Freigabe im Hinterlegungsverfahren eingetretenen Schaden daher nicht unterbrochen worden.

2)

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte zu 2), indem er die von der Klägerin beanstandeten Zessionen vernahm, seine Geschäftsführerpflichten verletzt hat; denn beide Zessionen entsprachen dem Interesse der Klägerin.

Nach Vernehmung des Zeugen K im Termin vom 18.11.1991 haben die Parteien unstreitig gestellt, daß im März 1987 zwischen der Fa. K GmbH und der Klägerin ein notarieller Vertrag abgeschlossen worden ist, in dem sich die Klägerin verpflichtet hat, an die K GmbH 300.000 DM H-Aktien zu liefern.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht auch fest, daß die K GmbH diese Aktien in Erfüllung der begründeten Verpflichtung von der Fa. S erhalten hat. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen K, nach der die vom Beklagten zu 2) an den Zeugen K übergebenen Aktien auf die Fa. S ausgestellt waren. Auch die Klägerin hat nicht mehr in Zweifel gezogen, daß sie auch materiell der Fa. S zustanden.

Die Fa. T bzw. S hatte daher gegen die Klägerin einen Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB, da sie die Aufwendung im Auftrag der Klägerin für diese erbracht hat. Dieser Aufwendungsersatzanspruch richtete sich zwar ursprünglich nur auf Rückgewähr der an die K GmbH gelieferten Aktien. Es kann jedoch dahinstehen, ob diese Verpflichtung durch die Verträge vom 13.6.1988 und 8.7.1988 dahin abgeändert worden ist, daß die Fa. B stattdessen Zahlung zu einem Stückpreis von 2.30 US-Dollar verlangen konnte. Einen Schaden dadurch, daß der Beklagte zu 2) die Abtretung vorgenommen hat, statt durch Lieferung von H-Aktien zu erfüllen, hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, da sie nicht hinreichend substantiiert dargetan hat, daß die Aktien zum Abtretungszeitpunkt einen geringeren Wert hatten als den abgetretenen Betrag. Der bloße Vortrag, der zugrundegelegte Preis von 2.30 can. $ pro Aktie sei überhöht gewesen, reicht bei einem börsennotierten Wert dazu nicht aus.

Durch die Erfüllung der Verpflichtung gegenüber der E hat die Klägerin somit die Befreiung von einer Verbindlichkeit erlangt, so daß ihr insoweit kein Schaden entstanden ist.

3)

Die Klägerin hat nach dem weiteren Ergebnis derBeweisaufnahme auch nicht bewiesen, daß der Beklagtezu 2) seine Geschäftsführerpflichten dadurch verletzt hat, daß er auf eine für ihn erkennbar unwirksam begründete Verbindlichkeit geleistet hätte.

a)

Insbesondere stehen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine Tatsachen fest, aus denen sich eine Nichtigkeit des Vertrages mit der K GmbH gemäß § 138 BGB ergibt. Es läßt sich weder ein Verstoß gegen die guten Sitten noch ein wucherischer Charakter des Geschäfts feststellen.

Der Zeuge K hat - in Übereinstimmung mit dem Inhalt der notariellen Urkunde - glaubhaft bekundet, daß die Lieferung der Aktien die Gegenleistung für die Übernahme einer Ankaufverpflichtung gegenüber der D B W in Bezug auf den Erwerb der F-Anteile durch die Klägerin war, die diese nur durch einen von der D B gewährten Kredit von 5, 5 Mill. DM erwerben konnte. Angesichts der wirtschaftlichen Situation der F-Gruppe zum damaligen Zeitpunkt lag in der Übernahme der Ankaufverpflichtung für den Zeugen ein erhebliches wirtschaftliches Risiko. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus der Aussage des Zeugen W. Dieser hat mit Bestimmtheit bekundet, daß nach dem Geschäftsbericht der F für das Geschäftsjahr 1985 die Verpfändung der Anteile keine ausreichende Sicherheit für die Kreditgewährung durch die Bank war, sondern zusätzlich die Ankaufsverpflichtung durch die Fa. K und ein Standby-Akkreditiv der Bank L über 2,5 Millionen als Sicherheit verlangt worden war, nachdem ursprünglich eine Bürgschaft der K GmbH über 3 Millionen ins Auge gefaßt war, die Ankaufsverpflichtung dann aber als Äquivalent dafür angesehen wurde. Der Richtigkeit dieser Darstellung steht nicht entgegen, daß möglicherweise bei Darlehensgewährung im Dezember 1986 schon Geschäftsberichte für Teile des Jahrs 1986 vorlagen. Es spricht nichts dafür, daß die Bank aufgrund einer kurzfristigen Verbesserung der Geschäftslage zu einer anderen Risikoeinschätzung bereit war. Ebenso hat der Zeuge überzeugend dargelegt, daß die Zusage der Fa. K schon im Dezember 1986 gegeben worden ist, wenn auch der notarielle Vertrag erst im März 1987 abgeschlossen worden ist. Es spricht nicht gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen, wenn er dazu erklärt hat, man habe auf die Zusage der Fa. K vertraut. Im Wirtschaftsleben sind formlose Verpflichtungen in dieser Größenordnung nichts Ungewöhnliches, weil die Nichteinhaltung solcher Verpflichtungen den Verlust der Kreditwürdigkeit und des Rufs der geschäftlichen Zuverlässigkeit in den beteiligten Kreisen zur Folge hat. Der Zeuge hat auch überzeugend dargelegt, daß die Übernahme der Ankaufsverpflichtung aus seiner Sicht für die K GmbH ein riskantes Geschäft war. Daß allen Beteiligten Risiko und Gewinnchance beim Erwerb der F-Anteile bewußt war, steht zur. Überzeugung des Senats fest. Sowohl der ursprüngliche Erwerb der Anteile durch den Beklagten zu 2) als auch der Erwerb durch die H bzw. die Klägerin hatten hochspekulativen Charakter. Das ergibt sich schon daraus, daß die Finanzierung über die Ausgabe von Aktien an einem außereuropäischen Börsenplatz für solche Spekulationsanlagen erfolgte. Angesichts der in der Vergangenheit bei F angefallenen Verluste war die Firma in Schwierigkeiten - die Anlaß für die Teilveräußerung durch die ursprünglichen Anteilseigner waren - und das Gelingen der Sanierung hing von ungewissen wirtschaftlichen Weiterentwicklungen ab. Bei dieser. Sachlage bestand durchaus die Möglichkeit eines Wertverfalls der F-Anteile. Ersichtlich haben sowohl die D B als Kreditgeber als auch die K GmbH als Sicherungsgeber diese Möglichkeit einkalkuliert. Für die K GmbH bestand daher das Risiko, gegen Zahlung von 3.00Q.000 DM Anteile übernehmen zu müssen, die in ihrem wirtschaftlichen Wert diesen Betrag wesentlich unterschritten.

Eine Unverhältnismäßigkeit der für die Leistung der Fa. K erbrachten Gegenleistung ergibt sich auch nicht daraus, daß die Ankaufverpflichtung auf die Zeit bis zum 31.7.1987 begrenzt war. Dieses Datum stimmt mit dem Datum überein, zu dem die Klägerin den ihr gewährten Kredit zurückzahlen mußte, so daß spätestens dann für die Bank feststand, ob eine Inanspruchnahme der K GmbH erforderlich würde oder nicht.

Auch der Umstand, daߠdie übrige F-gesellschafter die Möglichkeit hatten, bei Nichtbedienung des Kredits durch die Klägerin die Anteile zurückzuerwerben, spricht nicht dafür, daß die K GmbH kein wirkliches wirtschaftliches Risiko übernommen hat. Das ergibt sich schon daraus, daß es sich insoweit nur um eine Option, nicht aber um eine Verpflichtung der ursprünglichen Anteilseigner handelte. Gerade das Risiko eines Wertverlustes wurde von den übrigen F-gesellschaftern also nicht getragen. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß diese ihr Ankaufsrecht über den 31.7. hinaus bis zum 7.8.1987 ausüben konnten. Das hätte die D B nicht gehindert, die K GmbH unter diesem Vorbehalt in Anspruch zu nehmen. Aus diesen Gründen ergibt sich auch aus S.6 Ziff. 6 des Notarvertrages vom 12.3.1987  nicht die Wertlosigkeit der Ankaufsverpflichtung, denn bei einem Wertverfall der Anteile wäre die Zustimmung nicht zweifelhaft gewesen, wenn sie nicht - so der Vertragstext -sowieso schon vorher erteilt war.

Es läßt sich bei dieser Sachlage nicht feststellen,daß die dafür erhaltene Vergütung in Gestalt derLieferung von H-Aktien, deren Verwertbarkeit ebenfalls erheblichen Schwankungen und Risiken unterlag und die schließlich einen Betrag von 600.000 DM erbracht haben, in einem groben Mißverhältnis zur Gegenleistung stand, so daß schon aus diesem Grunde die Voraussetzungen des § 138 II BGB nicht erfüllt sind.

Soweit die Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.5.1992 zum Beweis für das grobe Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung Zeugen- und Sachverständigenbeweis antritt, bietet dies schon deshalb keinen Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, weil diese Beweisantritte als verspätet zurückzuweisen wären. Im übrigen kommt es für die Bewertung eines Risikos nicht darauf an, wie der Wert von Anteilen nachträglich objektiv zu beurteilen ist, sondern darauf, wie die Beteiligten die Risiken der zukünftigen Entwicklung damals beurteilt haben.

b)

Ebenso wenig läßt sich feststellen, daß das Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten im Sinne des § 138 I BGB verstößt. Die zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck des Geschäfts (vgl. BGH NJW 1990, 703 (704) nach den nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehenden Umständen erlaubt aus den schon zu § 138 II BGB ausgeführten Gründen einen Schluß auf die Sittenwidrigkeit des Geschäfts nicht, da nicht bewiesen ist, daß der Beklagte zu 2) seine Organstellung zur Durchsetzung eigener Interessen mißbraucht hat (vgl. auch BGH GmbHR 1989, 367).

Es läßt sich auch nicht feststellen, daß das Geschäft im übrigen gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, denn insoweit kommt es auf die Verkehrsanschauung der beteiligten Kreise an (BGH GmbHR 1989, 368), und hier war allen Beteiligten Risiko und der spekulative Charakter der Geschäfte bewußt.

c)

Die begründete Verpflichtung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil es sich um einen nach kanadischem Recht genehmigungspflichtigen Ankauf eigener Aktien gehandelt habe. Die Klägerin hat lediglich. eine Schuld dadurch beglichen, daß sie eine Firma, die Aktien ihrer Muttergesellschaft hielt, angewiesen hat, diese Aktien auf den Gläubiger zu übertragen. Darin ist kein versteckter Ankauf eigener Aktien zu sehen.

4)

Eine gemäß § 43 II GmbHG zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung von Geschäftsführerpflichten des Beklagten zu 2) kann auch nicht darin gesehen werden, daß dieser zum Erwerb der F-Anteile durch die Klägerin überhaupt einen Kredit bei der D B in Höhe von 5,5 Millionen DM aufgenommen hat.

Die Klägerin hat nichts dafür vorgetragen, daß derGeschäftsführer nach der Satzung der Gesellschaft oder dem Inhalt des Geschäftsführervertrages zu Geschäften in dieser Größenordnung vorher die Zustimmung der Gesellschafter hätte einholen müssen. Eine solche Verpflichtung ergab sich jedenfalls im Streitfall auch nicht aus dem Charakter und der Größenordnung des Geschäfts selbst. Dem steht schon entgegen, daß die H als Gesellschaft kanadischen Rechts im Wesentlichen keine andere Aufgabe hatte, als über ihre 100 %-ige Tochter S die F-Anteile zu erwerben. Dies war - wie auch den Gesellschaftern der H bekannt war - nicht ohne eine entsprechende Kreditgewährung seitens einer Bank möglich.

Abgesehen davon hat die Klägerin in Bezug auf eine etwaige derartige Pflichtverletzung auch nicht dargetan, daß sie für sie zu einem Schaden geführt hat, denn insoweit wäre ihre Vermögenslage ohne Erwerb der Beteiligung mit der nach dem durch den Kredit ermöglichten Erwerb zu vergleichen.

5)

Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 43 II GmbHG ergibt sich auch nicht daraus, daß der Beklagte zu 2) seine Pflichten als Geschäftsführer dadurch verletzt hätte, daß er den Vertrag vom 12.3.1987 mit der K GmbH überhaupt abgeschlossen hat und zur Ermöglichung der Kreditgewährung eine Gegenleistung in der vereinbarten Höhe für die Übernahme der Ankaufverpflichtung durch die Fa. K GmbH gewährt hat.

Der Geschäftsführer ist allerdings verpflichtet, sich an die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung zu halten und darf keine für die Gesellschaft übermäßig riskanten oder wirtschaftlich unvernünftigen Geschäfte abschließen (vgl. nur Scholz/Schneider, GmbHG, 7. Aufl., § 43, Rdnr.45, 70 f.). Wenn aber nach Art und wirtschaftlicher Lage einer Gesellschaft Risikogeschäfte zur Verwirklichung der Unternehmensziele erforderlich sind, liegt im Eingehen riskanter Geschäfte keine objektive Pflichtverletzung, denn dann verbietet das Unternehmensinteresse als normativer Verhaltensmaßstab (Scholz/Schneider, a.a.O., § 43 Rdnr. 44) solche Geschäfte nicht (vgl. zum Maßstab für gewagte Geschäfte Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 15.Aufl., § 43 Rdnr. 15; Scholz/Schneider, a.a.O. Rdnr. 80).

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, daß der Vertragsabschluß für den Beklagten zu 2) erkennbar wirtschaftlich unvernünftig gewesen wäre oder dazu gedient hätte, ihm selbst oder der Fa. K zum Nachteil für die Klägerin unverhält‑nismäßige Vorteile zu verschaffen. Die ungewöhnliche Höhe der für die Ankaufverpflichtung gezahlten Vergütung muß im Zusammenhang damit gesehen werden, daß nach der glaubhaften Aussage des Zeugen W ohne dieseAnkaufverpflichtung der Kredit nicht gewährt worden wäre und andere - günstigere - Sicherungsmöglichkeiten nicht ersichtlich sind.

Es ist auch nicht ersichtlich, welchen persönlichenVorteil der Beklagten zu 2) aus der Zuwendung einer unverhältnismäßigen Vergütung an die K GmbH gehabthaben sollte. Die allgemeinen Ausführungen der Klägerin zu einem Zusammenwirken des Beklagten zu 2) mit der Fa. K oder der D reichen dazu nicht aus, denn es ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte zu 2) zum eigenen Vorteil gehandelt hätte. Die Klägerin räumt auch selbst ein, daß das Kapital für die Finanzierung des Anteilerwerbs letzlich durch Aktienausgabe seitens  der Muttergesellschaft H beschafft worden ist und zunächst damit der Finanzierungskreislauf geschlossen war, was auch die Finanzierung der Kosten der Kreditbeschaffung umfaßte.

In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, daß die Schadensersatzklage gegen den Beklagten zu 2) erst am 2.2.1990 bei Gericht eingereicht worden ist, nachdem es im November/Dezember 1989 zu einem endgültigen Zerwürfnis zwischen den ursprünglichen Gesellschaftern und Initiatoren der H gekommen ist. Auch dies spricht dafür, daß die Klägerin in der Eingehung solcher Verbindlichkeiten zur Finanzierungsbeschaffung ursprünglich keine zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung von Geschäftsführerpflichten gesehen hat.

Des weiteren hat die dafür darlegungs- und beweispflichtige (BGH WM 1985, 1292; ZIP 1991, 159) Klägerin auch in Bezug auf diese Pflichtverletzung nicht hinreichend die Ursächlichkeit für den eingetretenen Schaden dargelegt, denn es ist nicht dargelegt, daß die Klägerin den erforderlichen Kredit auch ohne die mit hoher, Vergütung erkaufte Verpflichtung der Fa. K erlangt hätte oder daß Möglichkeiten anderer Kreditbeschaffung bestanden hätten.

Es kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 2) in Bezug auf die Verpflichtung gegenüber der Fa. K bzw. S seine Bilanzierungspflichten verletzt hat, denn durch den möglichen Verstoß gegen die Bilanzierungspflicht ist der Klägerin kein Schaden entstanden.

6)

Ob der Beklagte zu 2) durch sein weiteres Handeln inanderer Weise (vgl. Vorbringen im Schriftsatz vom 11.11.1991  (S.27  ff.) zum Abschluߠdes Darlehnsvertrages vom 4.2.1988) die Klägerin geschädigt hat, kann dahinstehen, da in diesem Rechtsstreit Schadensersatz wegen pflichtwidriger Abtretung von Steuererstattungsansprüchen Streitgegenstand ist.

7)

Eine Schadensersatzanspruch aus § 43 II GmbHG ergibtsich auch nicht daraus, der Beklagte zu 2) vorAbschluߠ             des Vertrages vom 12.3.1987 keinen Gesellschafterbeschluß herbeigeführt hat. Die Klägerin hat nichts dafür vorgetragen, daß nach dem Gesellschaftsvertrag der Abschluß solcher Geschäfte von der Geschäftsführungsbefugnis ausgenommen war oder der Geschäftsführervertrag entsprechende Einschränkungen enthielt. Sie ergeben sich auch hier - wie schon zur Kreditaufnahme selbst – nicht aus der Natur des Geschäfts.

8)

Eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten zu 2) gemäß § 43 II GmbHG ergibt sich ferner nicht daraus, daß er entgegen dem Gesellschafterbeschluß vom 22.03.1988 die Ansprüche der F KG nicht vor‑rangig bedient hat. Es kann dahinstehen, ob sich aus dem Beschluß vom 22.03.1988 ergibt, daß der Beklagte zu 2) es Geschäftsführer verpflichtet war, die Steuererstattungsforderung ohne Rücksicht auf sonstige Verbindlichkeiten der Gesellschaft in die F KG einzulegen. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung hat jedenfalls nicht zur Entstehung des hier von der Klägerin geltend gemachten Schadens geführt, denn bei gegenüber der Klägerin bestehenden Ansprüchen hat der Beklagte die Klägerin durch die Abtretung in Höhe der späteren Auszahlung von der Schuldverpflichtung befreit. Es mag sein, daß durch die Nichteinhaltung der Verpflichtung zur Einlage in die F KG der Klägerin andere Nachteile entstanden sind, diese sind aber auch nicht teilweise mit der hier geltend gemachten Schadensersatzforderung identisch und die Klägerin hat solche Schadensersatzansprüche auch nicht hinreichend substantiiert dargetan. Zwar bestand möglicherweise die Gefahr, daß die F die Klägerin in den Konkurs treiben werde, tatsächlich ist es dazu infolge der Abtretung an T zugunsten E aber nicht gekommen.

9)

Aus den genannten Gründen ergeben sich auch keine Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung des Geschäftsführervertrages, so daß dahinstehen kann, ob § 43 II GmbHG insoweit als Spezialregelung anzusehen ist oder insoweit Anspruchskonkurrenz besteht (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., § 43 Rdnr. 7 und K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 811).

10)

Da in Bezug auf die Begründung der Verpflichtunggegenüber der K GmbH und in Bezug auf dieAbtretung der Steuererstattungsforderung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine Pflichtwidrigkeiten bewiesen sind,              stehen der Klägerin auch keineSchadensersatzansprüche gemäß §§ 823 II BGB i.V. m. 266 StGB oder wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB zu.

Ansprüche gegen den Beklagten zu 3) als Prokuristenwegen positiver Vertragsverletzung seiner Pflichten aus dem Anstellungsvertrag oder aus unerlaubter Handlung scheiden aus denselben Gründen aus.

Da  nicht festgestellt werden konnte, daß die Begründung der Verpflichtung gegenüber der K GmbH mit den Interessen der Klägerin unvereinbar war und somit bei der Abtretung eine Forderung der Fa. T bzw. S bestand, widersprach die Mitwirkung des Beklagten zu 2) nicht seinen Pflichten aus dem Anstellungsvertrag.

Es kann daher dahinstehen, ob in Bezug auf ihn solche Ansprüche weiter deshalb entfallen, weil sie von der Klägerin gemäß dem Vergleichsvertrag vom 15.9.1989 nicht mehr geltend gemacht werden können. Das wirksame Zustandekommen dieses Vergleiches bedarf daher keiner weiteren Prüfung.

IV.

Es bestand kein Anlaß, die mündliche Verhandlungwiederzueröffnen. Der Anspruch der Klägerin aufrechtliches Gehör ist nicht dadurch verletzt, daß sie keine Gelegenheit gehabt hätte, zu den tatsächlichen rechtlichen Gesichtspunkten, auf die das Urteil gestützt ist, ausreichend Stellung zu nehmen. In der mündlichen Verhandlung vom 13.5.1992 sind die wesentlichen Gesichtspunkte angesprochen worden, so daß von einer Überraschungsentscheidung keine Rede sein kann. Im übrigen hat die Klägerin die Beantwortung des Schriftsatzes der Gegenseite vom 21.111.1992 erst am 07.05.1992 eingereicht, so daß dazu keine vorbereitenden Hinweise möglich waren.

V.

Die Kostenentscheidung, die nur in Bezug auf die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) zu treffen war, beruht auf § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 710 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 500.000 DM.