Werkvertrag: Vergütung nach Mängelbeseitigung und Zurückweisung beider Berufungen (§ 522 II ZPO)
KI-Zusammenfassung
Zwei Nachunternehmerinnen verlangten Werklohn für nach Ofenhavarien erbrachte Sanierungsleistungen; die Auftraggeberin wandte Mangelhaftigkeit ein und erhob Widerklage auf Mängelbeseitigungskosten. Das OLG Köln wies beide Berufungen nach § 522 Abs. 2 ZPO zurück und bestätigte die landgerichtliche Feststellung, dass die Schadensursache allein in fehlenden Dehnungsfugen der von Klägerin zu 1 geplanten/ausgeführten Längswand lag. Deshalb musste Klägerin zu 1 Nacherfüllungskosten selbst tragen, während Klägerin zu 2 Werklohn und Mahnkosten zugesprochen blieben; die Widerklage blieb erfolglos. Spätes Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung blieb gem. § 296a ZPO unberücksichtigt; neue Angriffe in der Berufung waren teils nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
Ausgang: Beide Berufungen wurden gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückgewiesen; das landgerichtliche Ergebnis blieb bestehen.
Abstrakte Rechtssätze
Der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 BGB schließt einen Vergütungsanspruch des Unternehmers für zur Mängelbeseitigung erforderliche Leistungen aus; die hierfür anfallenden Kosten hat der Unternehmer nach § 635 Abs. 2 BGB zu tragen.
Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen gebunden, solange keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit begründen; eine abweichende eigene Würdigung genügt hierfür nicht.
Angriffs- und Verteidigungsmittel nach Schluss der mündlichen Verhandlung sind gemäß § 296a ZPO grundsätzlich ausgeschlossen; eine allgemeine Stellungnahmefrist „zum Beweisergebnis“ eröffnet nicht die Einführung neuer Einwendungen oder neuen Tatsachenvortrags.
Neues tatsächliches Vorbringen und neue Angriffe gegen ein Sachverständigengutachten sind in der Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
Vorgerichtliche Mahnkosten können als Verzugsschaden nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB ersatzfähig sein, wenn die Hauptforderung besteht und Verzug eingetreten ist.
Vorinstanzen
Landgericht Köln, 85 O 20/16
Tenor
Die Berufungen der Klägerin zu 1 und der Beklagten gegen das Urteil der 85. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 30.07.2020 (Az.: 85 O 20/16) werden gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückgewiesen, mit der Maßgabe, dass sich die vorläufige Vollstreckbarkeit nach diesem Beschluss richtet.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1 zu 64% und die Beklagte zu 36%.
Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Klägerinnen machen werkvertragliche Vergütungsansprüche geltend. Die Beklagte macht mit der gegen die Klägerin zu 2 gerichteten Widerklage Ansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten geltend.
Die Beklagte ist im Bereich des Industrieofenbaus tätig und ist auf den Bau von Induktionsöfen spezialisiert. Die Klägerinnen führen Feuerfestarbeiten aus.
Im Sommer 2015 wurde die Beklagte von der Firma A mit Sitz in den Niederlanden mit der Reparatur eines induktiv beheizten Schmelzofens (HT-Verzinkungsofen NACV1) beauftragt. Gegenstand dieses Reparaturauftrages waren die Beseitigung des vorhandenen alten und die Einbringung neuen feuerfesten Materials (sogenannte Zustellung) sowohl der zu den Induktoren hin gelegenen Seitenwand des wannenförmigen rechteckigen Ofens als auch der Induktoren selbst. Die Zustellung der Seitenwand des Ofens mit den daran angebundenen Induktorhälsen wurde von der Beklagten im Rahmen eines Nachunternehmervertrages an die Klägerin zu 1 vergeben. Mit der Zustellung der Induktoren selbst sowie dem Anflanschen der Induktoren an die Induktorhälse wurde von der Beklagten die Klägerin zu 2 beauftragt. Im August 2015 führten die Klägerinnen die beauftragten Arbeiten aus. Die hierfür vereinbarten Vergütungen wurden bezahlt.
Am 24.08.2015 wurde die Ofenwanne mit Flüssigzink befüllt. Nach einiger Zeit kam es an der Flanschverbindung des rechten Induktors zu einem Austritt flüssigen Zinks. In der Folge beauftragten die Klägerinnen Gutachter mit der Ermittlung der Ursache des Zinkaustritts.
Für die Klägerin zu 1 erstattete das Sachverständigenbüro B unter dem 17.09.2015 eine vorläufige Begutachtung. Der Gutachter B kam zu dem Ergebnis, dass der Fehler im Verantwortungsbereich der Klägerin zu 2 liege, nämlich die Flanschfläche zwischen dem rechten Induktor und dem Induktorhals nicht ausreichend abgedichtet gewesen sei (vergleiche Bl. 1 ff. des Anlagenheftes, insbesondere Bl. 7).
Die Klägerin zu 2, respektive ihr Haftpflichtversicherer, beauftragte das Ingenieurbüro C und Partner GmbH. Dieses sah den Grund für die Havarie in Mängeln der feuerfesten Zustellung des Ofens, also im Bereich des Gewerkes der Klägerin zu 1. Die feuerfeste Zustellung habe das Schmelzbad nicht ordnungsgemäß abgedichtet, sodass das Material hinter die Nutzschicht aus Beton gelangen und sich von dort bis auf den Stahlmantel habe ausbreiten können. Die Induktoren seien an der Havarie nicht beteiligt gewesen (vergleiche gutachtliche Stellungnahme vom 16.09.2015, Bl. 60 ff., insbesondere Bl. 71 GA).
In der Folge wurde die Klägerin zu 1 von der Beklagten mit dem Ausbrechen der zuvor zugestellten Seitenwand einschließlich der beiden Induktorhälse und deren erneuten Zustellung beauftragt (vergleiche E-Mail vom 03.09.2015, Bl. 16 des Anlagenheftes). Die Klägerin führte diese Arbeiten zeitnah aus.
Ebenfalls beauftragte die Beklagte die Klägerin zu 2 mit der Neuzustellung der beiden Induktoren (Bl. 58 GA). Auch diese Arbeiten wurden durchgeführt.
Nach Wiederanflanschung der Induktoren am 18.09.2015 erfolgte am 19.09.2015 eine erneute Befüllung der Wanne mit flüssigem Zink. Wieder kam es zu einem (zweimaligen) Zinkaustritt am Flansch des rechten Induktors. Hierüber verhält sich der Bericht des Ingenieurs C vom 24.09.2015 (Bl. 73 ff. GA).
In der Folge wurde der rechte Induktor erneut von der Klägerin zu 2 zugestellt. Seit der anschließenden Inbetriebnahme wird der Ofen ohne erneuten Schadensfall betrieben.
Mit der Klage machen die Klägerinnen Vergütungsansprüche für die ihnen nach Auftreten des ersten Schadensfalles am 24.08.2015 erbrachten Werkleistungen geltend.
Gegenstand der Klage der Klägerin zu 1 waren ihre Rechnung vom 21.09.2015 über netto 8.290,00 € (Bl. 9 des Anlagenheftes), ihre Rechnung vom 21.09.2015 (Bl. 14 des Anlagenheftes) über netto 5.574,00 € sowie ihre Rechnungen vom 14.09.2015 über 53.890,00 € und 22.450,00 € (Bl. 20/21 des Anlagenheftes) betreffend die Vergütung der nach dem Schadensfall ausgeführten Arbeiten, namentlich für den kompletten Abbruch der ausgeführten feuerfesten Auskleidung und Erneuerung derselben. Insgesamt macht die Klägerin zu 1 offene Rechnungsbeträge i.H.v. 90.204,00 € netto geltend. Außergerichtliche Mahnungen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 1 waren erfolglos geblieben.
Gegenstand der Klage der Klägerin zu 2 war ebenfalls die Vergütung der von ihr in dem Zeitraum ab dem ersten Schadensfall durchgeführten Werkleistungen nach Maßgabe ihrer Rechnungen vom 24.08.2015 sowie vom 21., 25., 28. und 29.09.2015 (Bl. 8 ff. GA) über insgesamt 48.915,52 €. Auch insoweit war eine außergerichtliche Mahnung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 2 ohne Erfolg geblieben.
Die Klägerin zu 1 hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 90.204,00 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 76.340,00 € seit dem 15.09.2015 und aus einem Betrag von 13.864,00 € seit dem 22.09.2015 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Mahnkosten von 1873,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (02.03.2016) zu zahlen.
Die Klägerin zu 2 hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 48.916,52 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2015 sowie außergerichtliche Mahnkosten i.H.v. 1531,90 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2015 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Die Klägerin zu 1 hat sich als Streithelferin der Beklagten im Rechtsstreit gegen die Klägerin zu 2 dem Klageabweisungsantrag der Beklagten betreffend die Klage der Klägerin zu 2 angeschlossen.
Die Klägerin zu 2 hat sich als Streithelferin der Beklagten im Rechtsstreit gegen die Klägerin zu 1 dem Antrag der Beklagten auf Abweisung der Klage der Klägerin zu 1 angeschlossen.
Widerklagend hat die Beklagte beantragt,
die Klägerin zu 2 zu verurteilen, an sie 52.108,62 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 27.084,87 € seit dem 26.11.2015 und aus 25.023,75 € seit dem 08.12.2015 zu zahlen.
Die Klägerin zu 2 hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte war der Auffassung, den Klägerinnen stünden Vergütungsansprüche nicht zu. Die ursprünglichen (bezahlten) Arbeiten seien jeweils fehlerhaft gewesen, sodass die weiteren Arbeiten zur Herstellung von Mangelfreiheit erforderlich gewesen seien. Mit der Widerklage hat sie von der Klägerin zu 2 die Zahlung der ihr im Zuge der Sanierungsarbeiten angeblich entstandenen Personalkosten begehrt.
Nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen D hat das Landgericht die Klage der Klägerin zu 1 und die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Der Klage der Klägerin zu 2 hat es stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme feststehe, dass allein die Arbeiten der Klägerin zu 1 mangelhaft gewesen seien, da diese Dehnungsfugen in der Zustellung der Längswand weder geplant noch ausgeführt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Klägerin zu 1 und die Beklagte mit ihren Berufungen.
Die Klägerin zu 1 ist der Ansicht, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft ihren Schriftsatz vom 27.07.2020 (Bl. 750 ff, 770 ff GA) nebst Anhängen unberücksichtigt gelassen. Eine Berücksichtigung sei geboten gewesen, weil der Sachverständige bei seiner mündlichen Befragung ein zuvor nicht eingereichtes schriftliches Handout übergeben habe. Zudem habe sich herausgestellt, dass ihm die Beklagte Zeichnungen zur Verfügung gestellt habe, die ihr, der Klägerin zu 1, erst nach dem Termin von der Beklagten übergeben worden seien. Zudem habe das Landgericht den Parteien Gelegenheit gegeben, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen, wovon sie mit dem fraglichen Schriftsatz Gebrauch gemacht habe. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das mit dem Schriftsatz vorgelegte Gutachten nicht zur Akte gelangt sein soll, der Unterzeichner desselben habe sich davon überzeugt, dass die Anlage dem Schriftsatz beigefügt war. Ferner habe der Sachverständige Fragen in einer Weise beantwortet, die an seiner Bewertung der Schadensursache stark zweifeln ließen.
In materiell-rechtlicher Hinsicht halte das Sachverständigengutachten einer inhaltlichen Überprüfung nicht stand. Der Sachverständige habe keine eigenen Feststellungen vor Ort treffen können, sein Gutachten stelle nach eigenen Angaben eine Mutmaßung dar, wie der Schaden entstanden sein könnte. Feststellungen vor Ort habe allein der Gutachter B getroffen, diese aber habe der Sachverständige seiner Begutachtung nicht zugrundegelegt. Der Sachverständige sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die Ofenreise nach der letzten Havarie am 19.09.2015 beendet wurde, tatsächlich aber sei der Ofen bis zum heutigen Tag in Betrieb, nachdem lediglich die Induktoren von der Klägerin zu 2 erneut geliefert und eben nicht von dieser, sondern einer anderen Partei zugestellt worden seien. Denklogisch könne damit der angeblich planerische Mangel an den Dehnungsfugen in der von der Klägerin zu 1 zugestellten Längswand nicht Ursache für die verschiedenen Havarien sein. Es sei daher die Einholung eines Ergänzungsgutachten erforderlich gewesen. Ferner habe sich der Sachverständige nicht ausreichend und erschöpfend mit dem Gutachten des Privatsachverständigen B auseinandergesetzt. Seine Schlussfolgerung, dass die fehlenden Dehnungsfugen zu dem Schadensbild geführt haben sollen, sei falsch, denn der Riss stamme aus dem Jahr 2013 und habe nichts mit dem Schadensereignis vom 24.08.2015 zu tun, was die Parteien unstreitig gestellt hätten. Die Ausführungen des Sachverständigen über den Zustand der Isolierschicht als für die Kompensation von Längenausdehnung nicht existent, seien nach Auffassung des Privatsachverständigen E nicht mit den notwendigen Fakten belegt.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Sachverständigengutachten unter zahlreichen Erklärungslücken und Widersprüchen leide, im Übrigen nimmt sie Bezug auf das Vorbringen der Klägerin zu 1. Sie behauptet, dass beide Indikatoren gearbeitet hätten und das geschmolzene Zink keinesfalls den vom Sachverständigen beschriebenen langen Weg bis zum Austritt aus dem Ofen hätte fließen können, weil es zwischenzeitlich abgekühlt und erstarrt wäre.
Die Klägerin beantragt – hinsichtlich des Berufungsantrags zu 3 als Streithelferin der Beklagten,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 90.204,00 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 76.340,00 € seit dem 15.09.2015 und aus einem Betrag von 13.864,00 € seit dem 22.09.2015 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Mahnkosten von 1873,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (02.03.2016) zu zahlen;
3. die Klage der Klägerin zu 2 abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Klage der Klägerin zu 2 abzuweisen;
2. widerklagend, die Klägerin zu 2 zu verurteilen, an sie 52.108,62 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 27.084,87 € seit dem 26.11.2015 und aus 25.023,75 € seit dem 08.12.2015 zu zahlen;
3. die Berufung der Klägerin zu 1 abzuweisen.
Die Klägerin zu 1 beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin zu 2 beantragt – hinsichtlich des Berufungsantrags zu 2 als Streithelferin der Beklagten,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;
2. die Berufung der Klägerin zu 1 zurückzuweisen.
Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung gegenüber den Angriffen der Berufungen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 19.02.2021 (Bl. 900 ff GA) darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung sowohl der Klägerin zu 1 als auch der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und den Parteien hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Davon hat die Klägerin zu 1 mit Schriftsatz vom 10.03.2021 (Bl. 918 ff GA) Gebrauch gemacht.
II.
Die Berufungen sind zulässig, haben aber in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückweisung des jeweiligen Rechtsmittels durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor, insbesondere erfolgt die Entscheidung des Senates einstimmig.
Zur Begründung wird auf die Hinweise in dem Beschluss des Senates vom 19.02.2021 (Bl. 900 ff GA) verwiesen. Diese lauteten in der Sache wie folgt:
„A) Berufung der Klägerin zu 1
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
I)
Der Klägerin zu 1 steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung des mit dem Berufungsantrag zu 1 geltend gemachten Betrages zu. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 631 Abs. 1 BGB. Denn der Beklagten stand ihrerseits gegenüber der Klägerin ein Anspruch auf Nacherfüllung gemäß §§ 635 Abs. 1, 634 Nr. 1, 633, 631 BGB zu, was gemäß § 635 Abs. 2 BGB dazu führt, dass die Klägerin zu 1 als Unternehmerin die im Zuge der Nacherfüllung anfallenden – und hier streitgegenständlichen - Kosten selbst zu tragen hat.
1.
Die Voraussetzungen des Nacherfüllungsanspruchs sind erfüllt, insbesondere ist das Werk der Klägerin zu 1 mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB.
Das Landgericht ist aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen, dass (alleinige) Ursache der Zinkaustritte das unstreitige Fehlen von Dehnungsfugen in der Zustellung der Längswand war, die die Klägerin zu 1 in der von ihr unstreitig geschuldeten Planung ebenfalls unstreitig nicht berücksichtigt hatte.
An dieses Beweisergebnis ist der Senat gebunden.
Nach der Regelung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht grundsätzlich die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen der eigenen Entscheidung zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellung der Tatsachen begründen. Konkrete Anhaltspunkte für fehler- oder lückenhafte Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichtes bestehen, wenn die Tatsachenfeststellung verfahrensfehlerhaft gewonnen wurde, die Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt, gerichts- oder allgemein bekannte Tatsachen bei der Beweiswürdigung keine Berücksichtigung erfahren oder materiell-rechtliche Fehler Auswirkungen auf die Tatsachenfeststellung haben, wie beispielsweise die Verkennung der Beweislast (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 25.09.2002 – 1 U 273/02, Rn. 12, juris; Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 529 ZPO, Rn. 2 ff). Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen schon dann vor, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2003 – VI ZR 361/02 –, Rn. 6, juris).
Solche Zweifel bestehen hier jedoch nicht.
Das Landgericht hat mit der Einholung eines Sachverständigengutachtens alle notwendigen Beweise erhoben, seine Beweiswürdigung verstößt weder gegen Denkgesetze noch gab es materiell-rechtliche Fehler, die Auswirkungen auf die Tatsachenfeststellung hätten haben können.
a) So hat das Landgericht zutreffend gewürdigt, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen D Ursache der Zinkaustritte das Fehlen von Dehnungsfugen in der Längswand war. Es waren nur Arbeitsfugen in der Zustellung der Längswand vorgesehen und bearbeitet, die Dehnungsfugen wären jedoch erforderlich gewesen, um die Dehnungskräfte der Wand aufnehmen zu können. Ihre Anordnung hätte z.B. in einer technischen Zeichnung aufgeführt werden müssen. Technische Zeichnungen lagen vor, jedoch ohne Berücksichtigung der Dehnungsfugen.
Ebenso zutreffend hat das Landgericht gewürdigt, dass unstreitig die Klägerin zu 1 mit der Planung und Zustellung der Längswand beauftragt war und diese die Dehnungsfugen unstreitig weder geplant noch ausgeführt hat.
Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise außerdem ausführlich erläutert, weshalb es den Feststellungen des Sachverständigen auch in Anbetracht der hiergegen erhobenen Einwendungen folgt, nämlich weil dieser an dem Ergebnis seiner Begutachtung mit überzeugender Begründung trotz der intensiv erörterten Einwendungen der Klägerin zu 1 und der Beklagten festgehalten hat. Diese Würdigung begegnet keinen Bedenken, denn die eingehende Auseinandersetzung des Sachverständigen mit den jeweils erhobenen Einwendungen ergibt sich ebenso wie seine Argumentation sowohl aus dem Handout als auch aus dem Protokoll seiner Anhörung (Bl. 716 ff GA).
Unschädlich ist, dass der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ausdrücklich nur die Beweisfrage aus dem Beweisbeschluss vom 20.02.2017 (Bl. 329 GA) beantwortet hat (Gutachten, dort Seite 11 = Bl. 544 GA). Denn jedenfalls hat er inhaltlich auch zur mit Ergänzungsbeweisbeschluss vom 05.10.2017 (Bl. 496 GA) gestellten Frage nach der Fehlerhaftigkeit der von der Klägerin zu 1 ausgeführten Arbeiten Stellung genommen.
b) Das Landgericht hat zurecht von einer Berücksichtigung der von der Klägerin zu 1 mit Schriftsatz vom 27.07.2020 (Bl. 750 ff GA) erhobenen Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten abgesehen. Dies folgt aus § 296a ZPO, wonach Angriffs- und Verteidigungsmittel nach Schluss der mündlichen Verhandlungen, auf die das Urteil ergeht, nicht mehr vorgebracht werden können. Ein solches Recht stand der Klägerin zu 1 insbesondere auch nicht aufgrund der vom Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 28.05.2020 (dort Seite 7 = Bl. 719 GA) gewährten Stellungnahmefrist zu. Denn diese diente ausdrücklich nur dazu,
„zum Beweisergebnis“
Stellung zu nehmen.
Damit hat das Landgericht den Parteien die Möglichkeit eingeräumt, eine Würdigung der Beweisaufnahme vorzunehmen und dem Gericht mitzuteilen. Das Vorbringen neuer Einwendungen geht darüber hinaus. Ebenso wenig hatte sich die Klägerin zu 1 die Erhebung weiterer Einwendungen in der mündlichen Verhandlung vorbehalten, vielmehr war sie mit der (unbedingten) Entlassung des Sachverständigen einverstanden (vgl. Protokoll, dort Seite 6 = Bl. 718R GA).
Überdies ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern die Klägerin zu 1 gehindert gewesen sein sollte, ihre Einwendungen dem Sachverständigen bereits im Rahmen des – ausweislich der Entscheidungsgründe des Urteils (dort Seite 9 = Bl. 764 GA) – rund fünfstündigen Anhörungstermins vorzuhalten, das gilt insbesondere für eine dahingehende Unzumutbarkeit (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 285 ZPO, Rn. 2).
Soweit der Sachverständige im Termin ein schriftliches Handout überreicht hat, geht aus dem Protokoll (dort Seite 2 = Bl. 716R GA) hervor, dass der Sachverständige den Inhalt erläutert und das Landgericht im Anschluss die Sitzung für einige Minuten unterbrochen hat. Insofern bestand für die Klägerin zu 1 ausreichend Gelegenheit, die Ausführungen des Sachverständigen zur Kenntnis zu nehmen, zumal diese teilweise ohnehin Gegenstand der anschließenden mündlichen Befragung waren.
Im Hinblick auf dem Sachverständigen von der Beklagten zur Verfügung gestellten Zeichnungen, die die Klägerin zu 1 erst nach dem Termin erhalten haben will, ist nicht dargetan, inwiefern sich daraus eine Rechtsverletzung oder weitere Einwendungen ergeben haben könnten. Diesen Umstand hat sie außerdem weder in der mündlichen Verhandlung noch in ihrer anschließenden Stellungnahme thematisiert, einen Schriftsatznachlass hat sie diesbezüglich nicht beantragt. Im Übrigen handelt es sich um die technische Zeichnung (vgl. Protokoll, dort Seite 5 = Bl. 718 GA), deren Urheberin ohnehin die Klägerin zu 1 ist, weshalb ihr diese bekannt gewesen sein muss.
Ungeachtet des Vorstehenden hat die Klägerin zu 1 entgegen ihrer Berufungsbegründung (dort Seite 4 = Bl. 842 GA) die im Schriftsatz vom 27.07.2020 in Bezug genommenen Anlagen jedenfalls nicht fristgerecht, nämlich am 27.07.2020, eingereicht. Fristgerecht eingegangen ist bei Gericht lediglich eine Faxversion des Schriftsatzes, die Anlagen jedoch nicht enthielt (vgl. Bl. 750 ff GA). Diese waren lediglich dem Originalschriftsatz beigefügt, der jedoch erst am 30.07.2020 und überdies erst nach der Verkündung des Urteils eingegangen ist (vgl. Bl. 770 GA).
Inwiefern das Landgericht ermessensfehlerhaft von einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO abgesehen haben könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung gemäß § 156 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt.
c) Soweit die Klägerin zu 1 die Tragfähigkeit der sachverständigen Feststellungen in ihrer Berufungsbegründung (dort Seite 5 ff = Bl. 843 ff GA) angreift, handelt es sich um nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassendes Vorbringen.
Im Übrigen setzt die Klägerin zu 1 mit ihren Ausführungen lediglich eine andere Beweiswürdigung an die Stelle der überzeugenden Beweiswürdigung des Landgerichts. Dies vermag im Hinblick auf die grundsätzliche Bindung des Berufungsgerichts an die erstinstanzlichen Feststellungen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen nicht zu begründen. Insbesondere hat der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung (Protokoll, dort Seite 4 = Bl. 717R GA) deutlich gemacht, dass für ihn eine Notwendigkeit, den Ofen vor Ort zu besichtigten, nicht bestand. Zweifel an dieser Einschätzung ergeben sich nicht. Dass er sich im Zuge seiner Begutachtung mit dem Gutachten des Herrn B auseinandergesetzt hat, hat der Sachverständige bestätigt (Protokoll, dort Seite 4 = Bl. 717R GA), auf Nachfrage hat er hierzu auch Stellung genommen (Protokoll, dort Seite 6 = Bl. 718R GA). Sofern die Klägerin zu 1 eine weitere Auseinandersetzung hiermit für erforderlich erachtet haben sollte, bestand im Termin zur Anhörung ausreichend Gelegenheit, den Sachverständigen zu befragen.
2.
Dem dargestellten Ergebnis steht nicht die von der Klägerin zu 1 vertretene (Schriftsatz vom 20.03.2017, dort Seite 5 = Bl. 443 GA, Schriftsatz vom 10.05.2017, dort Seite 1 = Bl. 486 GA) Erteilung eines „Neuauftrags“ seitens der Beklagten entgegen. Zum einen ist bereits zweifelhaft, ob es sich bei der hierzu von der Klägerin zu 1 vorgelegten Email der Beklagten vom 24.08.2015 (K1 = Bl. 24 AH) überhaupt um ein Angebot auf Abschluss eines neuen Werkvertrages handelt, weil diese nämlich lediglich eine Zustandsbeschreibung und schlicht die Aufforderung an die Klägerin zu 1, „einen Brenner zur Baustelle [zu] schicken“, enthält, was auch eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung sein kann. Zum anderen kann in Ermangelung konkreter Anhaltspunkte jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte in der Absicht gehandelt hat, damit einen Verzicht auf Mängelrechte zu erklären.
Ungeachtet dessen sind Dehnungsfugen unstreitig weiterhin nicht vorhanden, was wiederum zur Mangelhaftigkeit der von der Klägerin erbrachten (neuen) Werkleistung führt.
II)
Da ein Anspruch in der Hauptsache nicht besteht, hat die Klägerin zu 1 gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Mahnkosten (Berufungsantrag zu 2).
B) Berufung der Beklagten
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
I)
Aus den vom Landgericht genannten Gründen steht der Klägerin zu 2 gegen die Beklagte in der Hauptsache gemäß § 631 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung des ausgeurteilten Betrages zu.
Das Landgericht ist auf der Grundlage seiner nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung zu dem bereits dargestellten Beweisergebnis gekommen, dass Ursache der Zinkaustritte das unstreitige Fehlen von Dehnungsfugen in der Zustellung der Längswand war. Eine von der Klägerin zu 2 verursachte Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistung in Form der Zustellung der Induktoren ergab sich nicht.
An dieses Beweisergebnis ist der Senat aus den bereits genannten Gründen gebunden, konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellung der Tatsachen begründen könnten, bestehen nicht.
Soweit die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung (Bl. 856 ff GA) Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten erhebt, kann sowohl betreffend den Anschluss an die Einwendungen der Klägerin zu 1 in deren Berufungsbegründung als auch hinsichtlich weiterer Angriffe gegen die Tragfähigkeit der sachverständigen Feststellungen auf die hierzu jeweils vorstehend gemachten Ausführungen Bezug genommen werden – zum einen hat sich der Sachverständige mit den wiederholt vorgebrachten Einwendungen der Beklagten bereits eingehend im Rahmen seiner Anhörung auseinandergesetzt, zum anderen ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern die Beklagte gehindert gewesen sein könnte, weitere Einwendungen dem Sachverständigen bereits zum damaligen Zeitpunkt vorzuhalten, zweitinstanzlich sind diese nicht zuzulassen (§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Und auch die Beklagte setzt mit ihrer Argumentation lediglich eine andere Beweiswürdigung an die Stelle der überzeugenden Beweiswürdigung des Landgerichts, an die sich der Senat gebunden sieht.
II)
Der Anspruch der Klägerin zu 2 gegen die Beklagte auf Erstattung vorgerichtlicher Mahnkosten folgt aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 BGB (Nebenforderung im Klageantrag).
III)
Folgerichtig und mit zutreffender Begründung, die keiner Ergänzung bedarf, hat das Landgericht die Widerklage der Beklagten abgewiesen.“
Eine Stellungnahme der Beklagten, die Anlass zu ergänzenden Ausführungen hätte geben können, erfolgte nicht.
Die ergänzende Stellungnahme der Klägerin zu 1 vom 10.03.2021 (Bl. 918 ff GA) veranlasst den Senat nicht, von seiner Auffassung abzurücken. Sie gibt lediglich zu folgenden Anmerkungen Anlass:
1.
Der Inhalt des von der Klägerin zitierten (a. a. O., Seite 2 = Bl. 919 GA) Urteils des Bundesgerichtshofs vom 08.06.2004 (VI ZR 199/03) ist auf den hiesigen Fall nicht übertragbar. Das Urteil erging in einem Arzthaftungsprozess und beruht auf den in diesem geltenden Besonderheiten bei den Anforderungen an die Darlegungslast des Patienten. Maßgebender Gesichtspunkt dort ist, die Waffengleichheit zwischen Arzt und Patienten zu gewährleisten (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 27, juris). Eine vergleichbare Schutzbedürftigkeit besteht vorliegend nicht. Bei allen Parteien handelt es sich um Unternehmer aus dem einschlägigen Fachbereich.
Die von der Klägerin außerdem zitierte (a. a. O., Seite 4 = Bl. 921 GA) Entscheidung des OLG Braunschweig (9 U 17/20) ist in den einschlägigen Rechtsprechungsdatenbanken nicht enthalten. Sie bindet den Senat im Übrigen auch nicht.
Inwiefern der Senat den wesentlichen Kern des Vorbringens der Klägerin zu 1 in einer Weise nicht erfasst haben sollte, wie es in dem Fall war, der dem von ihr ferner zitierten (a. a. O., Seite 4 = Bl. 921 GA) Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 21.03.2018 (VII ZR 170/17, juris) zugrunde lag, ist weder von der Klägerin zu 1 dargetan noch sonst ersichtlich.
2.
Entgegen den Ausführungen der Klägerin zu 1 in ihrer Stellungnahme (a. a. O., Seite 5 = Bl. 922 GA) hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht beantragt, zu den Ausführungen des Sachverständigen „einschließlich seines Hand-Outs“ „ergänzend“ Stellung zu nehmen. Vielmehr lässt sich dem Protokoll überhaupt kein im Zusammenhang mit der Beweisaufnahme stehender Antrag der Klägerin zu 1 entnehmen, sondern allein die Beschlussfassung des Landgerichts dahingehend, den Parteien Gelegenheit „zur Stellungnahme“ zum Beweisergebnis zu geben (dort Seite 7 = Bl. 719 GA).
Wenn die Klägerin zu 1 der Auffassung gewesen sein sollte, es bestünde die Notwendigkeit, eine weitere fachliche Stellungnahme einzuholen, wäre es zur Wahrung ihrer Rechte ihre Sache gewesen, dies anzukündigen und das Landgericht um die Gewährung einer Stellungnahmefrist eben zu jenem Zweck zu ersuchen.
Insbesondere wegen der Möglichkeit der Klägerin zu 1, sich mit dem Handout des Sachverständigen auseinanderzusetzen, sei auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats Bezug genommen – das Landgericht hatte ihr und den weiteren Parteien die Möglichkeit gegeben, dieses einzusehen, ferner war es Gegenstand der anschließenden Befragung des Sachverständigen, der dieses ausweislich des Protokolls (dort Seite 2 = Bl. 716R GA) zudem erläutert hatte.
An keiner Stelle hat die Klägerin zu 1 zum Ausdruck gebracht, der Anhörung des Sachverständigen in fachlicher Hinsicht nicht gewachsen zu sein. An einer „Offenkundigkeit“ einer „automatischen Hinderung“ hinsichtlich Rückfragen an den Sachverständigen, wie sie die Klägerin vertritt (a. a. O., Seite 5 = Bl. 922 GA), fehlt es augenscheinlich schon deshalb, weil sie sehr wohl Fragen an den Sachverständigen gerichtet hat. Ihre weitere Ausführung, „aus diesen Gründen […] auch [den] Schriftsatznachlass beantragt und bewilligt“ erhalten zu haben, ist unzutreffend. Einen Schriftsatznachlass hat sie ausweislich des landgerichtlichen Protokolls gerade nicht beantragt, das Landgericht hat ihr einen solchen auch nicht bewilligt. Hinzu kommt, dass der Klägerin zu 1 die vermeintliche Schwierigkeit der Materie aufgrund des gesamten Verfahrens bekannt gewesen muss – sie hätte daher vorsorglich für den Beistand eines Privatsachverständigen im Anhörungstermin sorgen können. Sofern ihr Prozessbevollmächtigter mit der Materie nicht hinreichend vertraut gewesen sein sollte, hätte die Klägerin zu 1 im Übrigen persönlich durch ihren Geschäftsführer als Fachkundigen am Termin teilnehmen können.
Die Klägerin zu 1 mag im Schriftsatz vom 16.07.2020 (Bl. 744 GA) dargestellt haben, technischen Sachverstand zu benötigen. Diese Erkenntnis hat sie jedoch erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung gewonnen oder zumindest mitgeteilt. Rechte kann sie hieraus nicht herleiten, § 296a Satz 1 ZPO. Wegen der Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung gelten die Ausführungen im Hinweisbeschluss fort.
3.
Und schließlich hat sich das Landgericht in seinem Urteil (dort Seite 10 = Bl. 765 GA) durchaus mit den Ausführungen der Klägerin zu 1 im Schriftsatz vom 27.07.2020, und zwar in der gebotenen Kürze und auch ohne Eingang der zugehörigen Anlagen, auseinandergesetzt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens (§§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO): 142.312,62 €
Berufung der Klägerin zu 1: 90.204 €
Berufung der Beklagten: 52.108,62 € (§§ 47, 45 Abs. 1 Satz 3 GKG)