Bürgschaft auf erstes Anfordern: „berechtigte“ Gegenansprüche als bloße Konkretisierung
KI-Zusammenfassung
Die Kläger verlangten von der beklagten Bank Zahlung aus einer selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft „auf erstes Anfordern“. Streitig war, ob die Klausel, dass der Bauunternehmer mit „berechtigten“ Restwerklohnansprüchen aufrechnen bzw. ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen müsse, eine materielle Anspruchsvoraussetzung darstellt und ob ein Hinterlegungsrecht der Bank der Einordnung als Anforderungsbürgschaft entgegensteht. Das OLG bejahte eine Bürgschaft auf erstes Anfordern und hielt die Klausel „berechtigte Ansprüche“ für eine bloße Konkretisierung des Sicherungszwecks. Die Berufung wurde zurückgewiesen; die Bank muss zunächst zahlen, Einwendungen sind dem Rückforderungsprozess vorbehalten.
Ausgang: Berufung der Bank gegen die Verurteilung zur Zahlung aus der Anforderungsbürgschaft zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Eine Bürgschaftserklärung, die ausdrücklich eine Zahlung „auf erstes Anfordern“ vorsieht, ist im Zweifel als Bürgschaft auf erstes Anfordern auszulegen, mit der Folge, dass der Bürge dem Zahlungsbegehren zunächst keine Einreden und Einwendungen aus dem Hauptschuldverhältnis entgegensetzen kann.
Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern genügt für die Inanspruchnahme des Bürgen regelmäßig die formgerechte Behauptung des Gläubigers, die gesicherte Hauptschuld bestehe und sei fällig; ein Nachweis des tatsächlichen Bestehens der Hauptforderung ist nicht Voraussetzung der Auszahlung.
Eine im Sicherungszweck enthaltene Bezugnahme darauf, dass der Bürgschaftsfall bei Aufrechnung oder Zurückbehaltung wegen „berechtigter“ Gegenforderungen eintreten soll, stellt bei einer Anforderungsbürgschaft grundsätzlich keine materielle Anspruchsvoraussetzung dar, sondern konkretisiert lediglich die gesicherte Forderung.
Ein in der Bürgschaftsurkunde vereinbartes Recht des Bürgen, den Bürgschaftsbetrag zum Zwecke der Sicherheitsleistung zugunsten des Gläubigers zu hinterlegen, steht der Einordnung als Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht entgegen.
Der Bürge kann sich ausnahmsweise auf materielle Einwendungen gegen die Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern berufen, wenn die Anforderung offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist; bloße Zweifel am Bestehen der gesicherten Forderung genügen hierfür nicht.
Zitiert von (1)
1 neutral
Vorinstanzen
Landgericht Köln, 20 O 339/96
Leitsatz
Verpflichtet sich eine Bank in einer Bürgschaftsurkunde "auf erstes Anfordern" zu zahlen, so kann sie dem Gläubiger zunächst keine Einreden und Einwendungen entgegensetzen; für die Inansprucnahme der Bank genügt die bloße Behauptung des Gläubigers, die Hauptschuld bestehe und sei fällig. Ist im Sicherungszweck der Bürgschaft vorgesehen, daß die Hauptschuld für den Fall entstehe, daß der Schuldner mit "berechtigten" Ansprüchen aufrechne oder hierauf gestützt ein Zurückbehaltungsrecht geltend mache, stellt dies die Annahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht in Frage. Die Formulierung "berechtigte Ansprüche" stellt keine materielle Voraussetzung für den Eintritt des Bürgschaftsfalles dar; diese Formulierung ist angesichts des formalen Charakters der Bürgschaft auf erstes Anfordern keine einschränkende Anspruchsvoraussetzung, sondern bloße Konkretisierung derdurch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 18.12.1996 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 20 O 339/96 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 180.000,-- DM abzuwenden, falls nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die zu leistenden Sicherheiten können durch unbefristete Bürgschaften eines als Zoll- oder Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.
Tatbestand
Die Kläger erwarben von Herrn J.S. aus E. ein mit einem mehrgeschossigen Bürohaus bebautes Grundstück in I.. Der Kaufpreis von (ohne MWST) 5.170.000,-- DM sollte durch Übernahme einer Darlehensschuld des Verkäufers S. von 4,5 Mio. DM bei der Beklagten und durch Zahlung des Kaufpreisrestbetrages von (netto) 681.800,74 DM getilgt werden. Im Hinblick auf bestehende Mängel des durch den Bauunternehmer W.G. erstellten Gebäudes hatte der Verkäufer S. seine Gewährleistungsansprüche gegen den Bauunternehmer an die Kläger abgetreten.
Im Jahre 1994 erhoben die Kläger, die den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung anfochten, beim Landgericht Kassel Vollstreckungsabwehrklage gegen den Verkäufer S.. In der mündlichen Verhandlung vom 24.11.1994 schlossen die Kläger und der dortige Beklagte S. einen Vergleich, in welchem das Festhalten am Kaufvertrag und die Zahlung von noch 500.000,-- DM an den Verkäufer bei gleichzeitiger Herabsetzung des Kaufpreises um 181.800,-- DM vereinbart wurde. In dem Vergleich heißt es weiterhin wie folgt:
" ...
2. Der Beklagte übergibt den Klägern eine
selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft
der Kreissparkasse K. über einen Betrag von
250.000,-- DM auf erstes Anfordern.
3. Die Bürgschaft dient zur Absicherung des An-
spruchs der Kläger auf Durchsetzung der Ge-
währleistungsansprüche gegenüber der Firma
G. für den Fall, daß die Firma G.
gegenüber Gewährleistungsansprüchen der Kläger
mit einer berechtigten Restwerklohnforderung
gegen den Beklagten aufrechnet. In Höhe des
etwaigen Aufrechnungsbetrages leistet der Be-
klagte an die Kläger Zahlung.
Dasselbe gilt, falls die Firma G. gegen- über einem Nachbesserungsanspruch die Zurück-
behaltung mit seiner Werklohnforderung berech- tigt erklärt.
.... "
In Ausführung des Vergleichs übernahm die Beklagte gegenüber den Klägern unter dem 6.12.1994 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft bis zum Höchstbetrag von 250.000,-- DM. Die Bürgschaftserklärung hat folgenden Wortlaut:
" Wir verbürgen uns Ihnen gegenüber ... bis zum Höchst-
betrag von 250.000,-- DM ... für Ihre Ansprüche gegen
Herrn J.S., E., aus dem am 24.11.1994 vor dem Landgericht Kassel geschlossenen Vergleiches -
8 O 877/94 - auf Durchsetzung der Gewährleistungsan-
sprüche gegenüber der Firma G. für den Fall, daß
die Firma G. gegenüber von Ihnen gemachten Ge-
währleistungsansprüchen mit einer berechtigten Rest-
werklohnforderung gegen Herrn J.S., E.,
aufrechnet. In Höhe des etwaigen Aufrechnungsbetrages
leistet Herr J.S. an die Eheleute M.
und A. L. Zahlung. Dasselbe gilt, falls die
Firma G. gegenüber einem Nachbesserungsanspruch
die Zurückbehaltung mit seiner Werklohnforderung be-
rechtigt erklärt.
Wir verpflichten uns, auf erstes Anfordern zu zahlen.
Wir verbürgen uns mit der Maßgabe, daß wir nur auf die
Zahlung von Geld in Anspruch genommen werden können.
...
Wir sind berechtigt, uns jederzeit von der Verpflich-
tung aus der Bürgschaft zu befreien, indem wir den
Bürgschaftsbetrag ganz oder teilweise zum Zwecke der
Sicherheitsleistung für die verbürgte Forderung
hinterlegen.
... "
Die Kläger haben vorprozessual aus abgetretenem Recht des Verkäufers S. Schadensersatzansprüche wegen Baumängeln gegen den Bauunternehmer G. geltend gemacht; deren Höhe haben sie - gestützt auf Gutachten des Sachverständigen Mathes in dem selbständigen Beweisverfahren 8 OH 21/95 Landgericht Magdeburg - mit 160.218,-- DM beziffert. Die entsprechende Zahlungsaufforderung der Kläger vom 19.4.1996 wies die Firma G. mit Anwaltsschreiben vom 30.4.1996 zurück, wobei sie sich auf den noch ausstehenden Werklohn berief und hilfsweise die Aufrechnung mit den Werklohnforderungen erklärte.
Die Kläger forderten nunmehr die Beklagte mit Schreiben vom 20.5.1996 fruchtlos auf, die Summe von 160.218,-- DM zu zahlen. Der Betrag ist Gegenstand der vorliegenden im Urkundenprozeß erhobenen Zahlungsklage.
Die Kläger haben die Ansicht vertreten, die Beklagte sei zur vorbehaltslosen Zahlung auf erstes Anfordern hin verpflichtet.
Sie haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 160.218,-- DM
zu zahlen.
Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.
Sie hat gemeint, die Bürgschaftsverpflichtung sei nur für den Fall eingegangen, daß der Bauunternehmer berechtigte Werklohnforderungen den Gewährleistungsansprüchen der Kläger entgegenhalte. Solche berechtigten Werklohnansprüche hätten die Kläger nicht dargelegt. Der Firma G. stünden keinerlei Werklohnansprüche mehr zu.
Das Landgericht hat durch das am 18.12.1996 verkündete Urteil die Beklagte unter dem Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren zur Zahlung des mit der Klage geltend gemachten Betrages verurteilt.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 17.1.1997 zugestellte Urteil am 17.2.1997 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 17.4.1997 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte ist der Auffassung, die von ihr übernommene Bürgschaft stelle keine solche auf erstes Anfordern dar, weil sie eine Berechtigung enthalte, die Bürgschaftssumme schuldbefreiend zu hinterlegen. Eine Hinterlegungsberechtigung sei mit dem Wesen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht zu vereinbaren. In jedem Falle sei von den Klägern die Berechtigung der erhobenen Werklohn-Gegenansprüche des Bauunternehmers G. nicht dargetan, was zur schlüssigen Darlegung der Voraussetzungen des Bürgschaftsfalles erforderlich sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
die Klage abzuweisen, hilfsweise,
sich von der Pflicht zur Zahlung durch Hin-
terlegung zum Zwecke der Sicherheitsleistung
befreien sowie erforderliche Sicherheit
durch Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und machen im wesentlichen geltend, die nach dem gerichtlichen Vergleich gestellte Bürgschaft der Beklagten sei eine solche "auf erstes Anfordern" mit der sich daraus ergebenden Folge, daß allein die Behauptung der Fälligkeit des Hauptanspruches genüge. Soweit in dem Text des Vergleiches und der Bürgschaftserklärung von "berechtigten" Werklohnansprüchen des Bauunternehmers die Rede sei, handele es sich lediglich um eine Konkretisierung der gesicherten Hauptforderung, nicht aber um eine materielle Voraussetzung der Bürgschaftsverpflichtung.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die formell unbedenkliche Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte als Bürgin gemäß §§ 765, 767 BGB unter dem Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren verurteilt, an die Kläger 160.218,-- DM zu zahlen.
1.
Die Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 6.12.1994 (Bl. 1 AH) hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen als "Bürgschaft auf erstes Anfordern" gewertet. Dagegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg.
Für die Auslegung einer Bürgschaftserklärung gelten die allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB (BGH NJW 1992, 1446 f.). Sie hat sich danach auszurichten, was als Wille für den Empfänger der Bürgschaftserklärung erkennbar geworden ist.
Bereits der Wortlaut der Zahlungserklärung der Beklagten
"Wir verpflichten uns, auf erstes Anfordern
zu zahlen."
spricht für das Vorliegen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern.
Dabei handelt es sich um eine im Rechtsverkehr anerkannte, bankübliche Bürgschaftsform, die vornehmlich im Außenhandelsverkehr als Sicherungsmittel und im Rahmen der Konzernfinanzierung praktische Bedeutung dergestalt besitzt, daß der Bürge dem Zahlungsverlangen des Gläubigers zunächst keine Einreden und Einwendungen entgegensetzen darf, diese vielmehr der Prüfung in einem sich eventuell anschließenden Rückforderungsprozeß des Bürgen vorbehalten bleiben (Nachweise aus der Rspr. des BGH bei Palandt/Thomas, BGB, 56. Aufl., Einf. 14 vor § 765).
Verpflichtet sich eine Geschäftsbank bei Übernahme einer Bürgschaft, "auf erstes Anfordern" Zahlung zu leisten, spricht dies für den Willen der Bürgin, ohne Nachweis des tatsächlichen Bestehens der Hauptforderung zu zahlen, weshalb für die Inanspruchnahme der Bürgin die bloße Behauptung des Bestehens - und der Fälligkeit - der Hauptschuld ausreicht (BGH NJW 1997, 255).
Soweit die Beklagte auf das ihr vorbehaltene Recht zur Hinterlegung der Bürgschaftssumme (letzter Absatz der Bürgschaftserklärung) hinweist, spricht dies nicht gegen das Vorliegen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern. Zwar soll diese Bürgschaftsform dazu dienen, dem Gläubiger anstelle des früher gebräuchlichen Bardepots "sofort liquide Mittel zuzuführen" (BGH NJW 1997, 255). Der mit der Übernahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verfolgte Zweck erleichterter Durchsetzbarkeit der gesicherten Ansprüche wird auch bei Vereinbarung eines "Rechts zur Hinterlegung zwecks Sicherheitsleistung" - wie es in der Bürgschaftserklärung heißt - erreicht. Der Bürge zahlt dann zwar nicht unmittelbar an den Gläubiger, sondern er ist berechtigt, die Bürgschaftssumme zu ausschließlich dessen Gunsten zu hinterlegen. Schuldbefreiende Wirkung hat die bei der Hinterlegungsstelle vorgenommene Hinterlegung nur, wenn sie zugunsten des Gläubigers mit dem Verzicht auf das Recht zur Rücknahme erfolgt (arg. § 378 BGB). Daß der Gläubiger über die Bürgschaftssumme insoweit erst über den Umweg der Hinterlegungsstelle verfügen kann, beeinträchtigt die Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht in ihrer Funktion als "liquides Sicherungsmittel".
Auch die näheren Umstände der Bürgschaftserteilung sprechen für das Vorliegen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern.
Übernommen wurde die Bürgschaft in Erfüllung eines gerichtlichen Vergleiches zwischen den Klägern und dem Kreditnehmer S. der Beklagten. Zur Erledigung der bei dem Landgericht Kassel erhobenen Vollstreckungsabwehrklage (8 O 877/94) und zur Abgeltung der Ansprüche des Herrn S. sollten von den Klägern noch 500.000,-- DM gezahlt und die restliche Kaufpreisschuld von 181.800,-- DM diesen erlassen werden. Ferner sollte eine Absicherung der an die Kläger abgetretenen Ansprüche des Verkäufers auf Gewährleistung gegenüber dem bauausführenden Unternehmer G. dergestalt erfolgen, daß der Verkäufer S. zusagte, in Höhe derjenigen Beträge an die Kläger Zahlung zu leisten, die der Bauunternehmer G. als berechtigte Werklohnforderung den Gewährleistungsansprüchen - sei es im Wege der Aufrechnung, sei es als Zurückbehaltungsrecht - entgegenhält (Ziffer 3. des gerichtlichen Vergleiches vom 24.11.1994 - Bl. 8 AH). Zur Absicherung dieses Rückgriffsanspruchs gegenüber dem Verkäufer S. hatte dieser den Klägern eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern über 250.000,-- DM zu stellen (Ziffer 2. des gerichtlichen Vergleiches - Bl. 7 AH). Eine solche hatte die Beklagte mit der Erklärung vom 6.12.1994 auch eingehen wollen, wie der Text der Bürgschaftserklärung auch zeigt.
Soweit im Sicherungszweck der Bürgschaft davon die Rede ist, daß die Hauptschuld für den Fall entstehe, daß der Bauunternehmer G. mit berechtigten Restwerklohnansprüchen aufrechne oder (gestützt hierauf) ein Zurückbehaltungsrecht geltend mache, stellt dies die Annahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht in Frage. Entscheidend sind dabei die Umstände, die zum Abschluß des gerichtlichen Vergleiches geführt haben, zu dessen Erfüllung die Beklagte die Bürgschaft übernommen hat. Maßgeblich sind danach Ziffern 1. und 2. des Vergleichs, wonach die Kläger an den Verkäufer S. noch einen Restkaufpreis zahlen und S. im Gegenzug eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern stellen sollten. Ziffer 3. des Vergleichs konkretisiert lediglich die durch diese Bürgschaft gesicherte Forderung, nämlich: das Zahlungsverlangen der Kläger für den Fall, daß die von Herrn S. an sie abgetretenen Gewährleistungsansprüche wegen berechtigter Restwerklohnforderungen des Bauunternehmers G. (gegen S.) nicht durchsetzbar sein sollten. Für diesen Fall versprach S. den Klägern Zahlung (Ziffer 3. letzter Satz des Vergleiches).
Die Formulierung "berechtigte Restwerklohnforderung" stellt - entgegen der Auffassung der Beklagten - keine materielle Voraussetzung für den Eintritt des Bürgschaftsfalles dar; wäre das der Fall, könnte von einer Bürgschaft "auf erstes Anfordern" nicht mehr gesprochen werden, weil dann das Bestehen solcher Restwerklohnforderungen des Bauunternehmers G. Anspruchsvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft vom 6.12.1994 wäre. Die Kläger müßten in diesem Falle die Berechtigung der zur Aufrechnung gestellten Restwerklohnansprüche der Firma G. bei Inanspruchnahme der beklagten Bürgin dartun, obwohl sie aus abgetretenem Recht des Verkäufers S. die Firma G. wegen Baumängeln auf Gewährleistung in Anspruch nehmen. Der Zweck des gerichtlichen Vergleiches vom 24.11.1994 und die Interessenlage der daran beteiligten Parteien waren erkennbar darauf gerichtet, den Streit über die Wirksamkeit des Kaufvertrages und das Bestehen von Baumängeln des veräußerten Hausgrundstücks dahin zu beenden, daß die Kläger als Käufer weitere Zahlungen auf den Kaufpreis vornehmen und der Verkäufer - bei einem Ausbleiben von Zahlungen des Unternehmers G. auf die erhobenen Gewährleistungsansprüche - in Höhe des "Ausfallbetrages" einsteht und die ausfallende Zahlung an die Kläger leistet, wofür sich die Beklagte bis zur Höhe von 250.000,-- DM zu verbürgen hatte. Hätte die Inanspruchnahme der Beklagten als Bürgin materiell davon abhängig sein sollen, daß der Bauunternehmer tatsächlich "berechtigte" Werklohnansprüche geltend macht, wäre die Kennzeichnung der zu übernehmenden Bürgschaft als solche "auf erstes Anfordern" nicht verständlich. Die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern und die Übernahme einer solchen bürgschaftsmäßigen Verpflichtung, "auf erstes Anfordern zu zahlen", ist ein typisches Bankgeschäft, bei welchem die Inanspruchnahme der bürgenden Bank lediglich voraussetzt, daß der Gläubiger das erklärt - "anfordert" - , was als Voraussetzung der Zahlung in der Bürgschaft niedergelegt ist (BGH NJW 1997, 255 m.w.N.). Bei banktypischen, formalisierten Geschäften - wie es bei einer übernommenen Verpflichtung, "auf erstes Anfordern" Zahlung zu leisten, der Fall ist - ist die bürgende Bank an ihrer Erklärung, "auf erstes Anfordern" Zahlung leisten zu wollen, festzuhalten. Der Nachweis des Bestehens der gesicherten Forderung ist für die Inanspruchnahme der Bank aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht erforderlich. Die Formulierung "berechtigt" ist angesichts des formalen Charakters einer Bürgschaft auf erstes Anfordern keine die bürgschaftsmäßige Haftung einschränkende Anspruchsvoraussetzung, sondern bloße Konkretisierung der durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung. Diese Konkretisierung ist - worauf die Kläger mit Recht hinweisen - ähnlich und vergleichbar mit dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (in: NJW 1997, 255) zugrundeliegenden Sachverhalt, in dem - ebenfalls - die hiesige Beklagte eine Bürgschaft auf erstes Anfordern für "fällige" Werklohnforderungen übernommen hatte.
Die von der Beklagten in jenem Verfahren vertretene Auffassung, die Voraussetzung "fälliger" Forderungen in der Bürgschaftsurkunde sei nicht nur als formelle, sondern als materielle Bedingung zu verstehen, hat der Bundesgerichtshof als mit dem Wesen der Bürgschaft auf erstes Anfordern typischerweise nicht vereinbar bezeichnet. Nichts anderes gilt nach Auffassung des Senats im vorliegenden Falle, in dem der Bürgschaftsfall auf die Geltendmachung "berechtigter" Restwerklohnforderungen im Wege der Aufrechnung oder des Zurückbehaltungsrechts abstellt.
2.
Die Voraussetzungen für den Bürgschaftsanspruch sind auch gegeben.
Der Gläubiger, der einen Bürgen aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch nimmt, braucht nicht im einzelnen vorzutragen, daß die gesicherte Hauptforderung besteht (BGH NJW 1979, 1500; 1997, 255). Es reicht vielmehr aus, wenn er das erklärt, was als Voraussetzung der Zahlung in der Bürgschaft niedergelegt ist (BGH NJW 1994, 380, 381; 1997, 255). Das haben die Kläger vorliegend getan:
Sie haben mit Anwaltsschreiben vom 19.4.1996 (Bl. 60/61 AH) den Bauunternehmer G. - gestützt auf ein Beweissicherungsgutachten des Sachverständigen M. - zur Zahlung von Schadensersatz nach Gewährleistungsgrundsätzen in Höhe von 160.218,-- DM aufgefordert. Diese Ansprüche wurden von dem Bauunternehmer G. mit Anwaltsschreiben vom 30.4.1996 (Bl. 62 AH) zurückgewiesen, wobei hilfsweise die Aufrechnung mit Werklohnforderungen in Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruches erklärt wurde und er ferner die Zurückbehaltung mit der Werklohnforderung geltend gemacht hat ("...wenn sichergestellt ist, daß der ihr zustehende Werklohn ausgezahlt wird..."). Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 12.09.1997 und in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.1997 rechtfertig keine hiervon abweichende Beurteilung. Einmal war zwischen den Parteien bis zum Eingang dieses nicht nachgelassenen Schriftsatzes in beiden Instanzen unstreitig, daß G. gegenüber den Klägern die Aufrechnung erklärt und ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat. Auch solche (einfachen) Rechtstatsachen können zugestanden werden, so daß die Beklagte an ihren bisherigen Sachvortrag gebunden ist. Die Beklagte kann auch nicht mit ihrer Ansicht durchdringen, G. habe im Schreiben vom 02.05.1996 (Bl. 62 AH) deshalb nicht wirksam aufgerechnet, weil er die Aufrechnung nur hilfsweise erklärt habe und dies sei nur im Prozeß möglich. Die Formulierung der Bevollmächtigten G.s in diesem Schreiben ist auszulegen dahin, daß er sich gegen die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche durch Aufrechnung und Zurückbehaltung wehren wird. Diesen Willen G.s haben seine Bevollmächtigten in diesem Schreiben unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, woraus folgt, daß es leere Förmelei wäre, noch zusätzlich eine unbedingte Erklärung G.s zu fordern, bevor die Voraussetzungen für die Anforderung der Bürgschaft erfüllt wären. Daß die Beklagte dies ebenso gesehen hat, erweist ihr Vorbringen in beiden Instanzen.
Damit sind die Voraussetzungen des Bürgschaftsfalles eingetreten.
Umstände, die den Einwand des Rechtsmißbrauchs begründen könnten, sind nicht festzustellen. Ausnahmsweise kann sich der Bürge gegenüber einer Bürgschaft auf erstes Anfordern auf die materielle Unbegründetheit der Anforderung berufen, wenn es klar auf der Hand liegt, daß der Gläubiger eine formale Rechtsstellung mißbraucht (BGH NJW 1994, 380). Nach dem bisherigen Sachstand ist davon auszugehen, daß weder die Berechtigung der Restwerklohnforderung des Unternehmers G. noch die Berechtigung der an die Kläger abgetretenen Gewährleistungsansprüche zweifelsfrei feststehen. Bloße Zweifel daran, ob die Kläger mit dem verbürgten Hauptanspruch durchdringen werden, lassen die Inanspruchnahme des Bürgen, der sich auf erstes Anfordern verbürgt hat, noch nicht als rechtsmißbräuchlich erscheinen.
3.
Soweit die Beklagte hilfsweise die Titulierung der Befugnis erstrebt, sich von der Pflicht zur Zahlung durch Hinterlegung zwecks Sicherheitsleistung zu befreien, kann dem nicht entsprochen werden. Zwar hat sich die Beklagte in der Bürgschaftserklärung vom 6.12.1994 das Recht vorbehalten, die Bürgschaftssumme ganz oder teilweise zum Zwecke der Sicherheitsleistung für die verbürgte Forderung zu hinterlegen. Von dieser Möglichkeit der schuldbefreienden Hinterlegung hat die Beklagte unstreitig keinen Gebrauch gemacht, so daß eine Erfüllung der Bürgschaftsverpflichtung bislang nicht eingetreten ist. Der Beklagten steht es nach wie vor bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils offen, ihre Bürgschaftsschuld durch vereinbarungsgemäß schuldbefreiende Hinterlegung zu erfüllen. Für eine gerichtliche Anordnung der Möglichkeit zur Vornahme einer schuldbefreienden Hinterlegung ist im Erkenntnisverfahren kein Raum. Die vereinbarte Möglichkeit schuldbefreiender Hinterlegung begründet kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Bürgschaftsforderung. Das Prozeßrecht sieht nur in ausdrücklich bestimmten Fällen (z.B. § 780 ZPO) die verfahrensmäßige Durchsetzung eines materiellrechtlichen Haftungsvorbehalts vor. Die von der Beklagten vorgetragene vereinbarte Möglichkeit der Schuldbefreiung durch Hinterlegung fällt nicht hierunter.
4.
Die Berufung muß daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der Beklagten: 160.218,-- DM